導(dǎo)語：法官釋明制度的性質(zhì)透析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要隨著對我國民事訴訟審判制度改革的討論,大陸法系傳統(tǒng)的釋明制度受到了越來越多的關(guān)注,并成為民事訴訟中的一個熱點(diǎn)問題。本文針對釋明制度這一“舶來品”的歷史淵源做出詳細(xì)分析,以期對我國的釋明制度的性質(zhì)做出新的定位。

關(guān)鍵詞釋明權(quán)闡明權(quán)權(quán)力權(quán)利義務(wù)

釋明制度,又稱闡明制度,是指在民事訴訟中,在奉行辯論主義和處分主義的基本原則下,法官為了明確爭議的事實(shí)關(guān)系,就事實(shí)上及法律上的有關(guān)事項(xiàng)向當(dāng)事人發(fā)問或引導(dǎo)當(dāng)事人訴訟行為的一種實(shí)質(zhì)訴訟指揮權(quán)。釋明制度設(shè)立的初衷,是為了彌補(bǔ)民事審判中辯論主義和處分主義可能存在的缺陷,平衡當(dāng)事人訴訟能力的差異,保障當(dāng)事人充分行使訴訟權(quán)利,免受訴訟突襲,并確保當(dāng)事人獲得實(shí)質(zhì)上的平等與公正。對于釋明制度的性質(zhì),究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù),各國存在認(rèn)識上的差異。

一、域外釋明制度性質(zhì)的考察

德國在制定1877年民事訴訟法時第一次將釋明作為一項(xiàng)制度納入法律規(guī)范之中,并將其視為法官的權(quán)利。其中,第126條第1項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以向當(dāng)事人發(fā)問,釋明不明確的聲明,促使當(dāng)事人補(bǔ)充陳述不充分的事實(shí),聲明證據(jù),進(jìn)行其他與確定事實(shí)關(guān)系有必要的陳述。”第2項(xiàng)規(guī)定:“審判長可以依職權(quán)要求當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)斟酌,并尚存疑點(diǎn)的事項(xiàng)加以注意?！焙髞?立法委員會在德國1877年民事訴訟法第130條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)中將草案的“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”,由此說明釋明是法官的一種義務(wù),而非權(quán)利。1999年修訂的民事訴訟法第139條的標(biāo)題即為“法官的釋明義務(wù)”。最新修訂的于2002年1月1日起生效的德國新民事訴訟法把第139條標(biāo)題中原稱的“釋明義務(wù)”改為“實(shí)質(zhì)的訴訟指揮義務(wù)”。①

日本1890年制定的民事訴訟法中有關(guān)釋明的規(guī)定直接受到1877年德國民事訴訟法規(guī)定的影響,也將釋明視為法官的義務(wù)。經(jīng)1926年日本對民事訴訟法進(jìn)行修改后,釋明由原來的義務(wù)性規(guī)定改為裁量性規(guī)定,將釋明視為法官的一種權(quán)利。但由于新增了法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的規(guī)定,釋明被解釋為既是權(quán)利也是義務(wù)。二戰(zhàn)后,戰(zhàn)敗的日本被美國占領(lǐng),受到美國當(dāng)事人主義訴訟模式的影響,加上戰(zhàn)敗后民事訴訟案件的激增和法官數(shù)量不足的限制,使得法官積極釋明從客觀上變得不太可能。雖然1948年日本在大規(guī)模修改民事訴訟法時并未修改有關(guān)釋明的法條,“但對于釋明制度性質(zhì)的學(xué)理解釋卻發(fā)生了變化,認(rèn)為釋明是法院的權(quán)能,而并非法院的義務(wù)?！雹谌欢痪弥?日本的最高法院轉(zhuǎn)而又將釋明視為事實(shí)審法院的義務(wù),將對法律的釋明稱為“法律觀點(diǎn)開示義務(wù)”。

法國民事訴訟法秉承了法蘭西人民愛好自由的傳統(tǒng),在大陸法系中是比較徹底實(shí)行當(dāng)事人主義的特例。1906年修改的民事訴訟法,對當(dāng)事人和法官在民事訴訟中的地位和作用進(jìn)行調(diào)整,設(shè)立了法官釋明制度。如該法典第766條規(guī)定:“審前準(zhǔn)備程序法官得提請律師對他們可能未加陳述理由作出答復(fù),也可以要求律師提供為解決爭議所必要的事實(shí)上與法律上的說明?！币?975年的新民事訴訟法典來看,法國在遵循辯論主義原則的前提下亦承認(rèn)法官的釋明。如該法第8條規(guī)定:“法官得要求當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議所必要的事實(shí)上的說明?！庇纱丝闯?在法國釋明權(quán)則一直被視為法官的權(quán)利。

隨著大陸法系釋明制度在理論和實(shí)踐上的發(fā)展,英美法系也增加了有關(guān)釋明的規(guī)定,使法官更積極的利用釋明和從事案件的管理指揮,從而促進(jìn)訴訟活動的進(jìn)行。雖然,英美法系沒有像大陸法系那樣有“釋明”的概念,但是,美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款和英國新民事訴訟規(guī)則第18.1條同樣有類似釋明的規(guī)范。其類似釋明的規(guī)定主要體現(xiàn)在審前程序中,法官可以依職權(quán)要求當(dāng)事人明確其請求或陳述。同法國一樣,奉行當(dāng)事人進(jìn)行主義的英美法系國家也將釋明視為法官的權(quán)利。

二、域外釋明制度性質(zhì)定位的反思

在當(dāng)代大陸法系中具有典型代表的德國、日本,都把釋明視為法官的義務(wù)。受此影響,我國許多學(xué)者在論及我國釋明制度時,也主張把其作為義務(wù)看待。把釋明視為義務(wù),在理論上存在著難以逾越的障礙。權(quán)利與義務(wù)是法哲學(xué)上的一對基本范疇,兩者相互關(guān)聯(lián)。法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種關(guān)系。法律義務(wù)是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中,主體以相對抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種關(guān)系。③若將釋明視為法官的義務(wù),對應(yīng)的是當(dāng)事人的權(quán)利,即當(dāng)事人有受到釋明的權(quán)利。那么,在理論上存在著以下難點(diǎn):

(一)與法官釋明義務(wù)對應(yīng)的是當(dāng)事人的權(quán)利。當(dāng)事人既可以通過放棄此權(quán)利來阻止法官行使釋明權(quán),又可以積極行使其權(quán)利來啟動法官的釋明。這樣在理論上就形成了由當(dāng)事人作為啟動釋明的主體的結(jié)論,而與法官作為行使釋明權(quán)主體的共識相悖。

(二)與法官的釋明義務(wù)對應(yīng)的當(dāng)事人之間的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是平等的。然而,在釋明所針對的具體訴訟事件中,當(dāng)事人之間的平等地位將受到挑戰(zhàn),“例如當(dāng)事人雙方在法律知識的擁有方面具有差異時,法官只給予其中一方當(dāng)事人提供法律技術(shù)或法律知識上的‘補(bǔ)貼’”,④而僅有受到釋明的一方當(dāng)事人享有程序利益的這一情況,恰與當(dāng)事人之間的權(quán)利平等性的要求相沖突。

(三)如果把釋明視為法官的義務(wù),那么法官違反釋明義務(wù)后,當(dāng)事人以何種理由上訴,也成為疑問。就義務(wù)而言,法官違反義務(wù)的,屬于程序違法;就當(dāng)事人享有的權(quán)利而言,法官沒有釋明的,當(dāng)事人的權(quán)利沒有能夠?qū)崿F(xiàn),當(dāng)事人有權(quán)提出的訴訟資料沒有能夠提出,而法官基于事實(shí)不清或者法律理由不足做出裁判,屬于實(shí)體違法。當(dāng)事人如果以法官沒有盡到釋明義務(wù)而上訴或者申請?jiān)賹彽?法院是發(fā)回重審還是直接予以改判,亦成為問題。

如果把釋明視作“權(quán)利”,便對應(yīng)于當(dāng)事人有接受法官釋明的義務(wù),否則就可能承受法律責(zé)任或者制裁。另外,由于權(quán)利對行為提供不確定的指引,釋明權(quán)的行使與否將取決于法官的意愿,其行使也可以被法官放棄,如此設(shè)立釋明制度的目的就有可能落空。這些問題表明把釋明權(quán)作為權(quán)利的屬性亦不可取。

而大陸法系的有些學(xué)者試圖采用調(diào)和的立場,認(rèn)為釋明既是法官的權(quán)利,又是法官的義務(wù)。我國有些學(xué)者也持此觀點(diǎn),筆者認(rèn)為這種折衷主義的觀點(diǎn)在理論上同樣是不可采的。

三、我國釋明制度性質(zhì)的新界定

權(quán)力是國家機(jī)關(guān)及其工作人員運(yùn)用國家強(qiáng)制力對客體進(jìn)行支配,使相對方服從其意志的一種控制、支配力。權(quán)力具有以下特性:(1)權(quán)力是和職位、組織機(jī)構(gòu)結(jié)合起來而形成的一種相對穩(wěn)定的社會意志,代表著一定階級及其成員對社會的控制能力,具有權(quán)威性和影響力,⑤是國家所具有的一種普遍的強(qiáng)制性的力量,以便按照最有利于全體的方式推動并安排各個部分。(2)權(quán)力的實(shí)質(zhì)是一種價值控制的資源控制,權(quán)力主體以其自由意志影響、支配和控制他人行為或者社會資源。(3)權(quán)力的運(yùn)行存在著侵犯性、擴(kuò)張性和腐蝕性。權(quán)力主體運(yùn)用國家強(qiáng)制力對客體進(jìn)行支配,具有潛在的侵略性。權(quán)力從本質(zhì)上具有無限膨脹的屬性,權(quán)力主體總是不由自主地希望權(quán)力的范圍擴(kuò)大到其影響所及的每個方面。(4)權(quán)力既能保障公民權(quán)利,推動社會進(jìn)步,又能帶來對權(quán)利的侵害甚至給社會帶來危害。⑥

因此,通過法律約束權(quán)力顯得十分必要?！耙粋€發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)力結(jié)構(gòu)的出現(xiàn),其依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散與平衡?！雹咭詸?quán)利制約權(quán)力是指公民、法人和其他社會組織運(yùn)用各種權(quán)利對權(quán)力進(jìn)行制約。在正確理解權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的基礎(chǔ)上恰當(dāng)?shù)呐渲脵?quán)利以制約權(quán)力的濫用,是民主社會的應(yīng)有之義。

釋明作為指揮當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)訴訟上的主張的權(quán)能,具有權(quán)力的本質(zhì):(1)釋明來源于司法權(quán)力,是法官訴訟指揮權(quán)的一種,由法律明確規(guī)定,具有權(quán)力法定的特點(diǎn);(2)釋明的行使與否及其程度不取決于當(dāng)事人的意志。法律規(guī)定的釋明有一定的自由裁量因素,體現(xiàn)了權(quán)力主體意志自由的特點(diǎn);(3)釋明權(quán)的行使理應(yīng)受當(dāng)事人權(quán)利的制約,例如法官不當(dāng)釋明時賦予當(dāng)事人程序上的救濟(jì)權(quán)利。公務(wù)員之家

釋明權(quán)屬于司法權(quán)力的子范疇,是訴訟指揮權(quán)的表現(xiàn)。但是釋明權(quán)與通常的訴訟指揮權(quán)不同,釋明往往涉及的民事訴訟程序中的實(shí)體部分,因此,釋明權(quán)是一種實(shí)質(zhì)的訴訟指揮權(quán)。與法官的釋明權(quán)相類似的是職權(quán)探知主義和職權(quán)進(jìn)行主義下的職權(quán)告知以及法官的自由裁量權(quán)。為了更好地認(rèn)識法官釋明權(quán)的性質(zhì),我們有必要澄清它們之間的區(qū)別。

第一,釋明權(quán)與職權(quán)告知。法官的職權(quán)告知根據(jù)其所針對事項(xiàng)的不同,可以分作職權(quán)探知主義領(lǐng)域的職權(quán)告知和職權(quán)進(jìn)行主義領(lǐng)域的職權(quán)告知。因?yàn)槁殭?quán)告知和釋明權(quán)遵循不同的法理,且體現(xiàn)的當(dāng)事人和法院作用分擔(dān)機(jī)制相對立,所以對職權(quán)告知和釋明權(quán)進(jìn)行區(qū)分是必要的。

關(guān)于職權(quán)進(jìn)行主義領(lǐng)域的職權(quán)告知,和釋明權(quán)的區(qū)別是明顯的。在職權(quán)進(jìn)行主義下的職權(quán)告知,僅僅涉及到訴訟程序的進(jìn)行,比如訴訟期日的確定、回避事由的告知等等。而釋明權(quán)所針對事項(xiàng)與案件實(shí)體問題有關(guān)。

由于職權(quán)探知主義領(lǐng)域的職權(quán)告知和釋明權(quán)同樣都涉及到案件的實(shí)體問題,對它們的區(qū)分對于我國這樣一個有著職權(quán)探知案件實(shí)體問題傳統(tǒng)的國家,顯得尤為重要。區(qū)別職權(quán)探知主義下的職權(quán)告知和釋明權(quán)的關(guān)鍵是:(1)法官釋明的實(shí)體問題受當(dāng)事人辯論主義和處分權(quán)的制約,當(dāng)事人對該類事項(xiàng)有決定權(quán),法官不過是一種協(xié)助作用;而職權(quán)告知受到法官收集訴訟資料的方法,當(dāng)事人的聲明對法官不能構(gòu)成有效的約束。(2)釋明權(quán)和職權(quán)探知適用的程序界限和事項(xiàng)范圍都不同。根據(jù)不同的案件類型,民事訴訟中有訴訟法理和非訴訟法理之分,對于非訟案件實(shí)行非訟法理,即實(shí)行職權(quán)探知主義的原則,職權(quán)告知適用于非訟案件,釋明權(quán)適用于訴訟案件。

第二,釋明權(quán)與自由裁量權(quán)。釋明權(quán)具有權(quán)力的屬性。根據(jù)權(quán)力法定原則,權(quán)力的直接來源是法律的明文規(guī)定,行使法律未賦予的權(quán)力將構(gòu)成越權(quán)。與權(quán)力法定相矛盾的是,由于現(xiàn)代社會生活的變化多樣,成文法顯出其局限性,因此,賦予權(quán)力主體以自由裁量權(quán)是必要的。在司法行使的領(lǐng)域,自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是法官行使審判權(quán)的一種具體方式,是法官根據(jù)一定的訴訟價值和訴訟原則,結(jié)合案件審理的實(shí)際,斟酌情形適用法律、處理問題的權(quán)力。因此,自由裁量權(quán)在特征上主要表現(xiàn)為在法律規(guī)定缺失的情形下,或者因?yàn)閭€案特殊問題的出現(xiàn),法官按照既定的正當(dāng)程序,遵循特定價值目標(biāo)的靈活處理。

釋明權(quán)作為民事審判權(quán)力的一種,必然會面對各種復(fù)雜案件與多樣情形的處理,因此需要審理案件的法官斟酌各種具體情形做出決定。并且,對于各種類型釋明權(quán)的行使,以及釋明條件和內(nèi)容的判斷,都有具體審理案件法官的自主意識。可見,釋明權(quán)的行使中包含有自由裁量的因素,它對于釋明權(quán)制度價值的實(shí)現(xiàn)具有重要作用。

釋明權(quán)的行使中雖然含有自由裁量的因素,但是釋明權(quán)并不屬于自由裁量權(quán)的范疇。為了規(guī)范法官釋明權(quán)的行使,有必要強(qiáng)調(diào)其規(guī)定性權(quán)力的方面,而與自由裁量權(quán)區(qū)別開。具備法定條件的,法官必須予以釋明,而無自由裁量的余地;釋明權(quán)的內(nèi)容、條件、行使方式等都有法律的預(yù)先規(guī)定,而不必向自由裁量權(quán)那樣的“臨時處理”。

注釋:

①[日]中村英郎著.陳剛等譯.新民事訴訟法講義.法律出版社.2001年版.第179頁.

②熊躍敏.民事訴訟中法院的釋明:法理、規(guī)則與判例——以日本民事訴訟為中心的考察.比較法研究.2004(6).

③⑤⑥公丕祥主編.法理學(xué).復(fù)旦大學(xué)出版社.2002年版.第199頁,第212頁.

④張衛(wèi)平.轉(zhuǎn)換的邏輯——民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析.法律出版社.2004年版.第349頁.

⑦[美]博登海默著.鄧正來等譯.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.華夏出版社.1987年版.第344頁.

參考文獻(xiàn):

[1]張衛(wèi)平主編.民事程序法研究(第一輯).中國法制出版社.2004年版.

[2]徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革.中國政法大學(xué)出版社.2002年版.

[3]常怡.論法官中立——以民事訴訟為視角.昆明理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版).2008(5).

[4]朱奕.論法官釋明權(quán)制度的域外考察.科教文匯(中旬刊).2007(3).

[5]征漢年.限制與平衡法社會學(xué)視野下的權(quán)利與權(quán)力的對話.新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)人文社會科學(xué)版).2007(5).