一、獨(dú)立董事的概念界定

以董事是否能對公司事務(wù)做出獨(dú)立的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事是指那些獨(dú)立于管理層，與公司沒有任何可能嚴(yán)重影響其做出獨(dú)立判斷的交易或關(guān)系等情形存在的外部董事。他們并不是公司的成員，而是公司的外部人士。由于獨(dú)立董事與公司管理層沒有個人的和經(jīng)濟(jì)利益上的聯(lián)系，所以，他們能夠較為獨(dú)立地做出決策上的判斷和公正地監(jiān)督管理層。

2、我國上市公司推行獨(dú)立董事制度的問題

我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在很大的缺陷，主要表現(xiàn)為“一股獨(dú)大”對股東大會的操縱，“內(nèi)部人控制”下董事會成為大股東的代言人以及監(jiān)事會形同虛設(shè)。大股東不僅控制了股東大會和董事會，而且也控制了監(jiān)事會。在這種情況下，大股東對資產(chǎn)的侵占很嚴(yán)重，關(guān)聯(lián)交易頻頻發(fā)生，上市公司弄虛作假，發(fā)生了“銀廣夏”等案件。人們對監(jiān)事會徹底喪失了信心，把目光轉(zhuǎn)向了英美獨(dú)立董事制度，希望能夠通過引進(jìn)這一制度解決上市公司治理中出現(xiàn)的問題。但獨(dú)立董事在我國上市公司的路途也并非平坦。我國推行獨(dú)立董事制度存在以下問題：

（一）“人情董事”泛濫，獨(dú)立董事難以獨(dú)立

論文關(guān)鍵詞:獨(dú)立董事；公司治理；獨(dú)立性；獨(dú)立董事職責(zé)

論文摘要:獨(dú)立董事制度是英美國家公司治理過程中的一項(xiàng)重要制度創(chuàng)新。由于我國公司法人治理結(jié)構(gòu)不同于英美國家的一元制結(jié)構(gòu),在引進(jìn)獨(dú)立董事制度的過程中，出現(xiàn)了諸多的問題。因此，必須結(jié)合我國的實(shí)際情況，將獨(dú)立董事的職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi)，確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，為獨(dú)立董事制度營造良好的內(nèi)外部機(jī)制，既發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督效用，又避免與監(jiān)事會的功能沖突。在逐步完善我國的獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)上，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。

我國引入獨(dú)立董事制度，旨在改變董事會的運(yùn)作狀況和效率，完善公司治理結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代股份制公司的治理結(jié)構(gòu)中存在一種授權(quán)行為，這種授權(quán)的行為很容易引起內(nèi)部人控制等問題。而董事會承擔(dān)著公司經(jīng)營和發(fā)展的主要責(zé)任，獨(dú)立董事進(jìn)入董事會，可充分發(fā)揮董事會的職責(zé)和作用，對公司長期發(fā)展起的作用是很大的。

一、獨(dú)立董事制度的形成及我國引入獨(dú)立董事制度的進(jìn)程

獨(dú)立董事制度最早起源于美國。1940年，美國頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設(shè)立并維持一個全部由獨(dú)立董事組成審計委員會(AuchitCommittee)；這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。其后美國股票交易所(ASE)亦做了類似的決定。至此，獨(dú)立董事作為美國上市公司董事會的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來。

我國是在1999年首先從境外上市的公司開始引入獨(dú)立董事制度的。1999年3月，國家經(jīng)貿(mào)委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范動作和深化改革的意見》，要求境外上市公司設(shè)立獨(dú)立董事；2000年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨(dú)立董事”；2001年8月，中國證監(jiān)會了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度步入實(shí)施階段；2002年，中國證監(jiān)會正式了《上市公司治理準(zhǔn)則》，進(jìn)一步推動了我國獨(dú)立董事制度的建立與完善。

一、公司治理與獨(dú)立董事制度

科斯認(rèn)為,“建立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是,利用價格機(jī)制是有成本的”。正因?yàn)椤笆袌龅倪\(yùn)行是有成本的,通過形成一個組織,并允許某個權(quán)威(企業(yè)家)來支配資源,就能節(jié)約某些市場運(yùn)行的成本”,因此,“交易費(fèi)用的存在導(dǎo)致了企業(yè)的出現(xiàn)”。[1](P5,7,356)但支薪經(jīng)理層(企業(yè)家)的出現(xiàn)導(dǎo)致了委托問題。亞當(dāng).斯密在《國富論》中指出,受雇管理企業(yè)的經(jīng)理在工作時通常不會像業(yè)主那樣盡心盡力。[2](P303)1932年伯利與米恩斯指出,作為人的經(jīng)營者由于與委托人具有不同的效用函數(shù),其機(jī)會主義行為(如偷懶和自利行為)將與所有者之間產(chǎn)生利益和角色沖突。[3](Jensen和Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明,隨著股權(quán)的分散,企業(yè)的價值出現(xiàn)了偏離所有者權(quán)益最大化目標(biāo)的情況,而所有者親自監(jiān)督企業(yè)的動因卻相應(yīng)降低,由此產(chǎn)生成本和監(jiān)督成本便成為一種必然。[4](P131-133)尤其在大型的公眾公司中,投資者可能完全或基本不參與企業(yè)管理,加上信息嚴(yán)重的不對稱和委托合同的不完全,經(jīng)營者可能出現(xiàn)偷懶和自利行為,這一問題就顯得尤為嚴(yán)重。[5](P131-133)另一方面,以LaPorta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(簡稱LLSV)為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家,通過將法律引入公司治理領(lǐng)域,以及把公司治理研究的注意力更多地轉(zhuǎn)向新興市場國家、轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)國家和歐洲大陸國家,發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代公司中大小股東之間的利益沖突和問題也成為公司治理產(chǎn)生的根源之一。[6]

解決公司中利益沖突和問題的機(jī)制存在二分法。其一是外部治理機(jī)制,即通過資本市場、公司控制權(quán)市場、經(jīng)理市場、產(chǎn)品市場、法律規(guī)范等外部壓力,迫使公司的經(jīng)營者或大股東放棄一己私利,追求公司利益最大化。其二是內(nèi)部治理機(jī)制,也就是通過建立內(nèi)部分權(quán)制衡結(jié)構(gòu),形成有效的監(jiān)督、激勵和約束機(jī)制,以降低成本。但是,內(nèi)部監(jiān)控與外部監(jiān)控并非截然對立,而是相互彌補(bǔ)、互相依存的系統(tǒng)關(guān)系。不同國家由于法律、經(jīng)濟(jì)、金融系統(tǒng)的差異而存在不同的公司治理模式。如英美等國,公司治理更多地依賴于市場機(jī)制和法律保護(hù),而在日本和歐洲大陸,公司治理更多地依賴于機(jī)構(gòu)投資者和銀行的作用。

在內(nèi)部監(jiān)控制度設(shè)計方面,以德國、日本為代表的大陸法系國家,監(jiān)控的職能由監(jiān)事會來行使,監(jiān)事會擁有業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)和財務(wù)監(jiān)督權(quán),負(fù)責(zé)監(jiān)督董事、經(jīng)理的行為和公司財務(wù)的合法性、妥當(dāng)性。而在美英等國家,上述職能則是由董事會中的獨(dú)立董事來行使。獨(dú)立董事是指那些從公司外面聘來的、與公司股東和管理層沒有人事上、或情面上的關(guān)系(如親友關(guān)系等)以及經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系的非全職董事,他們不在上市公司內(nèi)部任職且與公司不存在可能影響其獨(dú)立判斷的利害關(guān)系[7]。盡管監(jiān)事會或獨(dú)立董事形式上不同,兩者都試圖通過內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制的設(shè)計來彌補(bǔ)公司外部監(jiān)控機(jī)制的失靈,使公司董事、經(jīng)理等經(jīng)營管理人員能忠于公司,提高經(jīng)營管理效率,實(shí)現(xiàn)股東最大利益。

二、獨(dú)立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

公司是以營利為目的的社團(tuán)法人,它具有法人性、營利性、社團(tuán)性三大特征。由于法人特征的存在,公司的所有權(quán)與控制權(quán)、經(jīng)營權(quán)發(fā)生了分離,股東成為投資風(fēng)險的承擔(dān)者。為確保公司經(jīng)營不偏離增進(jìn)公司股東利益的航線,人們從古老的民主智慧和傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)了股東大會這一民主機(jī)制,并將其確定為公司的最高意思決定機(jī)構(gòu)。由于股東人數(shù)眾多,立法者創(chuàng)造了資本多數(shù)決原則和一股一票原則,將投資額較多的股東們的意志作為股東們的主導(dǎo)意見擬制為公司的意思。

[引言]

2001年8月16日，中國證監(jiān)會了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在中國上市公司中開始全面鋪開。《指導(dǎo)意見》開宗明義地指出，建立獨(dú)立董事制度，是為了“進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”。但是，在現(xiàn)有的法律和政策框架內(nèi)，良好的愿望能否得以實(shí)現(xiàn)呢？

一、什么是公司治理

1、公司治理的形式、目的和定義

我國對上市公司治理問題的研究是隨著國有企業(yè)的股行制改造開始的，但真正引起政府及社會公眾的關(guān)注，則源于近年來證券市場出現(xiàn)了一定程度的信任危機(jī)。2001年6月，滬深兩市股價大幅下挫，之后，持續(xù)震蕩，廣大投資者蒙受了巨大損失。原因雖然是多方面的，但“造假”和“掏空”現(xiàn)象風(fēng)行，上市公司公信力下降卻無疑是第一位的。這使得公司治理在監(jiān)管層、學(xué)術(shù)界乃至更大范圍內(nèi)成為最熱門問題之一。

公司治理（CorporateGovernance）是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構(gòu)。當(dāng)前，對公司治理的定義存在一定分歧。一些學(xué)者按著公司治理的形式給公司治理下了這樣的定義：狹義的公司治理主要是指公司的股東、董事及經(jīng)理層之間的關(guān)系；廣義的公司治理還包括與其他利益者（如員工、客戶、供應(yīng)商、債權(quán)人和社會公眾等）之間的關(guān)系及有關(guān)法律、法規(guī)和上市規(guī)則等。另外一些學(xué)者則從公司治理的目的出發(fā)給公司治理下定義，指出：在經(jīng)營情況下，由于出資的股東與經(jīng)營公司的職業(yè)經(jīng)理的利益不一致，信息不對稱，股東就要想出“招”來激勵和監(jiān)督經(jīng)理，這個“招”就是公司治理最基本的含義。也就是說，公司治理的目的在于：選擇能勝任的管理者，并給予其激勵和監(jiān)督，以對付管理者為了自己的目標(biāo)而背離股東的目標(biāo)的“逆向選擇”，以及不做什么錯事，但也不十分賣力的“道德風(fēng)險”，實(shí)現(xiàn)股東財富最大化或公司價值最大化的根本目標(biāo)。

[摘要]本文通過對美國獨(dú)立董事制度的考察，以及中國獨(dú)立董事現(xiàn)狀的分析，提出了借鑒發(fā)達(dá)國家成熟資本市場發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，適時構(gòu)建中國獨(dú)立董事市場的具體措施。

[關(guān)鍵詞]公司治理獨(dú)立董事制度

一、美國獨(dú)立董事制度

美國《1940年投資公司法》中就規(guī)定至少需要40%的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任。1977年經(jīng)美國SEC批準(zhǔn),紐約交易所引入一項(xiàng)新條例,要求本國的每家上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨(dú)立董事組成的審計委員會，這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。其他證券交易所也有類似的要求,美國證券交易所提議公司審計委員會完全由獨(dú)立董事組成,但不做硬性規(guī)定；全國券商協(xié)會也要求公司審計委員會中獨(dú)立董事至少要占大多數(shù)。20世紀(jì)70年代銀行危機(jī)后，聯(lián)邦儲蓄保險公司也開始執(zhí)行新的審計委員會組成方案，要求一些較大的保險儲蓄機(jī)構(gòu)在組建審計委員會時,必須包括銀行和財務(wù)專家等獨(dú)立董事。20世紀(jì)90年代，《密歇根州公司法》在美國各州公司立法中首先采納了獨(dú)立董事制度，該法規(guī)不僅規(guī)定了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn),而且同時規(guī)定了獨(dú)立董事的任命方法以及獨(dú)立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)利。為了強(qiáng)化審計委員會的獨(dú)立性，納斯達(dá)克于1999年9月針對其中的獨(dú)立董事提出了修改方案,并于1999年12月14日獲全國證券交易商協(xié)會批準(zhǔn)。根據(jù)OECD1999年的調(diào)查顯示，獨(dú)立董事占董事會的比例，美國為62%。而《財富》美國公司1000強(qiáng)中，董事會的平均規(guī)模為11人，外部董事就達(dá)9人，內(nèi)部董事僅2人。根據(jù)美國投資者責(zé)任研究中心一項(xiàng)名為“1997年董事會事務(wù):標(biāo)準(zhǔn)普爾500家超大型企業(yè)的實(shí)踐”調(diào)查表明，在研究所涉及的所有公司中，董事會中獨(dú)力董事的比例平均為61.1%。大公司的董事會變得越來越獨(dú)立，并且隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大，獨(dú)立董事的比例也顯著增加。標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司中獨(dú)立董事的比例以每年1%的速度增長從1995年的64.7%上升到1996年的65.8%，再到1997年的66.4%。

美國公司的董事會由股東大會選出，其中外部董事約占董事會成員的3/4，董事會的審計委員會、薪酬委員會，、提名委員會多數(shù)是獨(dú)立的非執(zhí)行董事控制?？梢哉f與內(nèi)部董事相比，人們把更多的信任給予了獨(dú)立董事。

二、中國獨(dú)立董事現(xiàn)狀

1我國獨(dú)立董事制度建立過程

為了提高公司治理的水平，我國從1997年開始，不斷嘗試在公司中引入“獨(dú)立董事”制度。

1997年12月，證監(jiān)會在《上市公司章程指引》中，以選擇性條款的形式，首次引入獨(dú)立董事制度。2000年12月，上海證券交易所公布《上市公司治理指引（草案）》（征求意見稿），第十三條規(guī)定，公司應(yīng)至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20％。

2001年8月16日，中國證監(jiān)會正式《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），要求上市公司遵照執(zhí)行。有關(guān)獨(dú)立董事的理論爭議最終確定為立法文件?！吨笇?dǎo)意見》對獨(dú)立董事的概念、任職條件、獨(dú)立性的含義、獨(dú)立董事的選任程序以及獨(dú)立董事的職權(quán)做出了相應(yīng)的規(guī)定。自從《指導(dǎo)意見》后，我國的境內(nèi)上市公司獨(dú)立董事制度全面實(shí)施。

2我國現(xiàn)行獨(dú)立董事制度存在的問題

2.1獨(dú)立董事制度未能很好的解決“一股獨(dú)大”、侵害中小股東權(quán)益的問題獨(dú)立董事在西方誕生的一個背景就是在美國公眾公司的股權(quán)過度分散化，由于單個股持股比例很低，難以對公司決策產(chǎn)生有效影響，股權(quán)分散必然導(dǎo)致經(jīng)營權(quán)集中于管理層。此種情形下公司監(jiān)控的重點(diǎn)在于防止強(qiáng)勢管理者濫用權(quán)力，損害全體股東利益。那么，縮短股東和經(jīng)營行為之間的距離，對董事、經(jīng)理進(jìn)行近距離觀察應(yīng)為此種公司內(nèi)部監(jiān)控體系的設(shè)計重心。將監(jiān)控機(jī)關(guān)設(shè)置于經(jīng)營機(jī)構(gòu)內(nèi)部是符合此種理念的。

[摘要]獨(dú)立董事制度作為一種監(jiān)控制度,其焦點(diǎn)問題不在于是否應(yīng)該建立獨(dú)立董事制度,而在于獨(dú)立董事制度如何在我國現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)下發(fā)揮作用｡本文通過對中西方不同公司治理結(jié)構(gòu)的比較探討,分析我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中獨(dú)立董事制度所存的弊端,并提出完善這一制度的建議｡

[關(guān)鍵詞]公司治理結(jié)構(gòu);獨(dú)立董事;完善

一､獨(dú)立董事制度的概述

獨(dú)立董事是指排除執(zhí)行董事(executivedirector)､關(guān)聯(lián)董事(affiliateddirector)､灰色董事(graydirector)外的其他董事會成員,也即是指獨(dú)立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職,并與公司或公司經(jīng)營管理者沒有重要的業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系,對公司事務(wù)做出獨(dú)立判斷,不代表公司的出資人､管理層､股東會､董事會之任何一方利益,能顧全大局,并將最終給所有股東帶來利益的董事｡我國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定:“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù),并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事”｡這反映了獨(dú)立董事的本質(zhì)特征就是:與公司及其主要股東不存在任何利益上的關(guān)聯(lián),具有中立性與獨(dú)立性｡

獨(dú)立董事的產(chǎn)生是和公司的治理結(jié)構(gòu)緊密相關(guān)的,它是在英美法系國家的公司治理結(jié)構(gòu)一元制模式下產(chǎn)生的｡獨(dú)立董事制度最早起源于20世紀(jì)30年代,其產(chǎn)生的標(biāo)志是1940年美國頒布的《投資公司法》｡該法規(guī)定,投資公司的董事會成員中應(yīng)該有不少于40%的獨(dú)立人士｡其制度設(shè)計目的在于防止控制股東及管理層的內(nèi)部控制,損害公司整體利益｡上世紀(jì)70年代“水門事件”以后,許多著名公司的董事卷入行賄丑聞,加劇了公眾對公司管理層的不信任感,紛紛要求改革公司治理結(jié)構(gòu)｡

二､獨(dú)立董事與上市公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)系

一、獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)

企業(yè)的社會性是獨(dú)立董事制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著現(xiàn)代社會的進(jìn)步,社會分工不斷細(xì)化,企業(yè)的私人色彩日益減淡,特別是股份公司的出現(xiàn)使企業(yè)的社會性得到很大的發(fā)展,即使是一個小企業(yè)也關(guān)系到公眾和社會的利益。美國學(xué)者謝爾頓就曾于1924年首先提出了“公司社會責(zé)任”的概念,要求公司不能僅以最大限度地為股東營利或賺錢作為唯一的存在目的,而應(yīng)當(dāng)同時增進(jìn)公司自身利益之外的其他所有社會利益。

20世紀(jì)中葉,隨著西方國家資本市場的日益發(fā)達(dá),上市公司數(shù)量增多,企業(yè)的社會性得到了廣泛重視。證券市場的發(fā)展和股權(quán)高度分散化格局的出現(xiàn),使上市公司成為具有普遍意義的公眾公司。大量的中小投資者由于股權(quán)分散及信息的非對稱性,使他們對公司決策缺乏影響力,對公司經(jīng)營不能深入了解和監(jiān)督,處于十分無奈的地位。在這種情況下,建立并健全獨(dú)立董事制度,防止大股東利用其對公司的控制地位謀取不正當(dāng)利益、甚至損害其他投資者的利益和社會利益,以保證董事會的公正和獨(dú)立,并對經(jīng)營者實(shí)施有效的監(jiān)督,就日益顯得迫切。

真正的獨(dú)立董事制度是在20世紀(jì)60年代后逐漸形成的,并于1980年代以后在美英法等國盛行開來。1980年代,國際上幾家引人注目的大型公司相繼倒閉,基于此,倫敦幾家著名的從事審計和管理規(guī)范的研究機(jī)構(gòu)在對這些公司進(jìn)行了深入的分析之后,于1992年提交了一份報告,即著名的“凱得伯瑞(Cadbury)報告”。該報告明確提出:公司的董事長和總經(jīng)理應(yīng)由兩個人分別擔(dān)任,董事會中應(yīng)有足夠多的有能力的非執(zhí)行董事,以保證他們的意見能在董事會的決策中受到充分的重視。根據(jù)國際經(jīng)合組織(OECD)1999年的調(diào)查顯示,獨(dú)立董事在上市公司中占董事會人數(shù)的比例,美國為62％,英國為34％,法國為29％。②另據(jù)Kom-Ferry公司2000年5月22日發(fā)表的報告表明,《財富》美國公司1000強(qiáng)中,董事會平均規(guī)模11人,其中內(nèi)部董事2人,占18.2％,外部董事平均9人,占81.8％的比例。通過獨(dú)立董事來實(shí)施監(jiān)督與平衡,已被西方企業(yè)確定為一個良好的法人管理模式的基本原則。

二、我國上市公司獨(dú)立董事制度的引入

1988年,我國H股公司率先按香港聯(lián)交所的要求設(shè)立獨(dú)立董事;1997年,中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》中專列了設(shè)立獨(dú)立董事的條文;1999年3月,中國證監(jiān)會要求H股公司至少設(shè)立2名以上獨(dú)立董事;之后,我國A、B股上市公司開始嘗試這種做法。

一、在我國上市公司中推行獨(dú)立董事制度，旨在維護(hù)公司整體利益，尤其是保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。從3年多的實(shí)踐來看，其實(shí)際效果與初衷相去甚遠(yuǎn)，從鄭百文事件到科龍事件就是典型的例證。專家學(xué)者們對該制度的不足之處爭論彼多。從制度層面上看，獨(dú)立董事制度沒有納入到《公司法》等相關(guān)法律中，僅僅作為證監(jiān)會審批和考察上市公司的指導(dǎo)意見，不具備法律上的約束力。從激勵機(jī)制上看，獨(dú)立董事薪酬激勵的傳統(tǒng)理論解釋是委托理論，而獨(dú)立董事的獨(dú)立性要求則與該理論存在不可調(diào)和的矛盾，從而制約了獨(dú)立董事行權(quán)的積極性。從實(shí)際操作來看，有關(guān)獨(dú)立董事行權(quán)的實(shí)施細(xì)節(jié)不夠規(guī)范，導(dǎo)致他們在公司利益制衡機(jī)制中處于弱勢。為此，本文以國有控股上市公司為主要對象，提出了獨(dú)立董事制

度的二階段發(fā)展模式。

二、獨(dú)立董事制度的外生化

外生化是指通過公司法、上市規(guī)則等法律法規(guī)強(qiáng)制要求設(shè)置獨(dú)立董事，并建立相應(yīng)的法律法規(guī)。外生化的獨(dú)立董事制度，可以在制度空白的基礎(chǔ)上迅速構(gòu)建較為完善的獨(dú)立董事制度，而監(jiān)管部門也可以對公司治理結(jié)構(gòu)的缺陷進(jìn)行強(qiáng)制性的糾正。

1．盡快確立獨(dú)立董事的法律地位。在《公司法》中，要確立獨(dú)立董事的法律地位，充分考慮獨(dú)立董事與其他董事之間權(quán)利義務(wù)的平衡，考慮獨(dú)立董事和監(jiān)事會之間的權(quán)利分工，考慮獨(dú)立董事運(yùn)作的財務(wù)管理、信息披露、利潤分配以及其他制度環(huán)境，增加有關(guān)獨(dú)立董事在董事會成員中的比例以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用的法律條文。在此基礎(chǔ)上，由中國證監(jiān)會等部門制定《獨(dú)立董事條例》，對獨(dú)立董事任職條件、產(chǎn)生程序，發(fā)表意見的原則以及薪酬等問題作出原則規(guī)定，并對獨(dú)立董事的過失追究提出原則意見，要求上市公司的章程中必須載明獨(dú)立董事行權(quán)的具體方式和方法。證券交易所依據(jù)上述規(guī)定，制訂上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見和章程指南，對不同主導(dǎo)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的上市公司獨(dú)立董事的具體人數(shù)、具體條件、獨(dú)立性解釋、薪酬范圍、發(fā)表意見的具體方式以及責(zé)任追究的程序作出具體規(guī)定，也應(yīng)對獨(dú)立董事在重大問題上必須堅持的原則和立場進(jìn)行規(guī)范。

2．設(shè)立獨(dú)立董事管理委員會，推行獨(dú)立董事的專業(yè)化。

摘要：本文以我國上市公司獨(dú)立董事的相關(guān)制度為研究對象。首先梳理和回顧了國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于獨(dú)立董事制度的研究成果與現(xiàn)狀，再分析了獨(dú)立董事制度與我國當(dāng)下環(huán)境的融合程度，然后結(jié)合獨(dú)立董事制度的相關(guān)理論分析我國獨(dú)立董事制度在制度構(gòu)建、運(yùn)行過程中出現(xiàn)問題的原因，最后給出我國獨(dú)立董事制度的優(yōu)化思路和建議。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；公司治理；制度優(yōu)化機(jī)制

一、引言

所謂獨(dú)立董事，是指僅在公司內(nèi)擔(dān)任董事之職，除此之外不在公司內(nèi)擔(dān)任其他職務(wù)的董事，并且應(yīng)保持獨(dú)立性，獨(dú)立性即與其所受聘任職的上市公司內(nèi)部尤其是主要股東之間，不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。獨(dú)立董事產(chǎn)生存在其歷史契機(jī)。學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，獨(dú)立董事制度被正式以法的形式認(rèn)可是在1940年，美國的《投資公司法》，伴隨著現(xiàn)代公司制的建立以及公司規(guī)模不斷擴(kuò)大的趨勢，現(xiàn)代企業(yè)所有權(quán)與控制權(quán)實(shí)現(xiàn)了分離，兩權(quán)分離帶來的后果即委托代理問題愈發(fā)凸顯，內(nèi)部人控制與董事會失控的現(xiàn)象頻發(fā)，委托者和受托者之間的矛盾危害了公司的整體利益，內(nèi)部權(quán)力制衡是現(xiàn)代公司的迫切需要，更加公正的監(jiān)督需要加入到公司的日常治理中。自此，獨(dú)立董事制度由構(gòu)想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。被寄予厚望的獨(dú)立董事制度，自引進(jìn)開始便一直受到廣泛關(guān)注，成為了公司治理等領(lǐng)域的研究焦點(diǎn)之一。獨(dú)立董事究竟是上市公司粉飾門面的虛設(shè)機(jī)構(gòu)還是公司治理的有效手段讓學(xué)者們一直爭論不休。有學(xué)者認(rèn)為獨(dú)立董事在完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、防止大股東掏空、防止舞弊行為、保護(hù)中小投資者權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。相反地，2015年的地產(chǎn)界“寶萬之爭”除了吸引了廣大民眾的目光，也將獨(dú)立董事制度推到聚光燈下接受評判，更有甚者給其打上了虛有其表的“花瓶董事”的標(biāo)簽。無論理論界還是實(shí)務(wù)界的分析和案例，都說明了獨(dú)立董事在實(shí)踐的過程中仍存在一些問題。

二、我國上市公司獨(dú)立董事制度存在的問題

1.我國上市公司獨(dú)立董事制度相關(guān)法律制度不完善《公司法》第一百二十二條中的規(guī)定，上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。由此條可知，獨(dú)立董事制度沒有得到《公司法》明確、清晰的細(xì)則規(guī)定，而是以證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》的形式規(guī)定其主要任免流程、職權(quán)和義務(wù)，獨(dú)立董事的重要作用遭到忽視，進(jìn)而導(dǎo)致其發(fā)揮職能的效果不理想。在獨(dú)立董事責(zé)任界定的方面，相關(guān)政策僅僅在宏觀層面提出了獨(dú)立董事提名、選聘、職權(quán)及享受待遇的規(guī)定，但對于其在履職應(yīng)達(dá)到的水平和違反法律法規(guī)、公司章程、董事會決議等方面應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任沒有過多描述。獨(dú)立董事所被賦予的職權(quán)與普通內(nèi)部董事有相同的地方，也有區(qū)別，沒有單獨(dú)的規(guī)定說明獨(dú)立董事區(qū)別于一般董事應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任，這就加大了實(shí)際操作中的難度。在企業(yè)日常運(yùn)行中，如果獨(dú)立董事違反了義務(wù)，往往承擔(dān)的并不是真正的法律責(zé)任，而是由證監(jiān)會主導(dǎo)的行政責(zé)任，以證監(jiān)會罰單形式在行業(yè)內(nèi)進(jìn)行公示和處罰。法律制度的不完善導(dǎo)致上市公司獨(dú)立董事制度缺少法律依據(jù)保障其順利實(shí)施。一方面，獨(dú)立董事制度缺少法律強(qiáng)制實(shí)施，獨(dú)立董事難以行使自己的職權(quán)。另一方面，獨(dú)立董事權(quán)責(zé)不一致，對責(zé)任的界定模糊，無法督促獨(dú)立董事積極履職，完成自己的使命。