一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認(rèn)定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進(jìn)行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實，司法機關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

所以古代法官在事實認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當(dāng)事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴(yán)密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗。這似乎和美國法官霍姆斯強調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進(jìn)行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當(dāng)中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因為法官的自由裁量而突破成文法的明確規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多的聽?wèi){直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導(dǎo)致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認(rèn)定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進(jìn)行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實，司法機關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當(dāng)事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認(rèn)定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進(jìn)行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實，司法機關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當(dāng)事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

[摘要]一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思?xì)v史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不可忽視的價值，即文化認(rèn)同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

[關(guān)鍵詞]傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認(rèn)為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀(jì)90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進(jìn)行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化?；诖?，探討傳統(tǒng)司法制度對當(dāng)代司法改革的價值就有其必要性。

二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟(jì)，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當(dāng)時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思?xì)v史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當(dāng)代中國的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機結(jié)合起來。

[摘要]一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思?xì)v史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不可忽視的價值，即文化認(rèn)同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

[關(guān)鍵詞]傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認(rèn)為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀(jì)90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進(jìn)行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化?；诖耍接憘鹘y(tǒng)司法制度對當(dāng)代司法改革的價值就有其必要性。

二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的，但其自身的變革卻往往更依賴于政治、經(jīng)濟(jì)，以及其他社會環(huán)境的培育和改造。這一點對于后發(fā)國家的法律現(xiàn)代化而言尤為重要。清末修律、國民政府的法律改革之所以最終失敗或流于形式，一個重要原因就在于囿于當(dāng)時的歷史條件的限制，法律改革者們往往傾向于關(guān)注法律自身的變革，而忽視了與之相配套的外在社會環(huán)境的改造和培育。日本明治維新時期法律變革之所以成功，很重要的原因就在于成功地處理好了這一問題。前事不忘，后事之師。反思?xì)v史，聯(lián)系現(xiàn)實。竊以為當(dāng)代中國的司法改革應(yīng)該從司法制度自身的變革和外部社會環(huán)境的培育和改造兩個方面著手并使之有機結(jié)合起來。

一、中國傳統(tǒng)司法的倫理特質(zhì)

中國傳統(tǒng)司法以維護(hù)以血緣為基點的等級身份制度為目的,法的功能被淡化。宗法倫理原則是中國傳統(tǒng)司法的一項基本原則,受以倫常為主的儒家思想的影響,主張貴賤、尊卑、長幼、親疏有別。這種“貴賤有等,長幼有差”的倫理精神經(jīng)過董仲舒的改造,把維護(hù)家長制的宗法原則引入法律體系中,演變?yōu)橹笇?dǎo)中國古代法律的“三綱五?！?迎合了宗法等級制度的需要。法官斷獄決訟首先要用“君臣之義”、“父子之親”等道德原則來衡量,考慮當(dāng)事人在家庭或家族中的相互地位及相互關(guān)系,事實曲直往往被倫理是非所取代,而不問案件事實究竟如何。例如,主張親親相隱不為罪,即一定范圍內(nèi)的親屬可以相互隱瞞犯罪事實,不應(yīng)告發(fā)或作證,此舉不受法律制裁,這使得司法權(quán)力不得不讓位于宗法倫理。

中國傳統(tǒng)司法不僅確認(rèn)和保護(hù)家族與家庭內(nèi)的等級差異,也確認(rèn)和保護(hù)家族與家庭外的等級差異。法律確認(rèn)等級差別,強調(diào)義務(wù)本位,維護(hù)等級特權(quán),強化君主專制政體,所有社會主體都要無條件地服從君主。《左傳•昭公七年》曰:“天有十日,人有十等?！释醭脊?公臣大夫,大夫臣士,士臣皂,皂臣輿,輿臣隸,隸臣僚,僚臣仆,仆臣臺?！边@里的王、公、大夫、士、皂、輿、隸、僚、仆、臺,就是明確的等級劃分。在中國傳統(tǒng)司法中,盡管中央層面存在司法審判的專門機構(gòu),但司法權(quán)往往由行政機關(guān)分割,最終由君主直接控制。君主可創(chuàng)制和取消法律,君權(quán)神圣不可侵犯,違者則要受到嚴(yán)懲。中國傳統(tǒng)司法的倫理特質(zhì)主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,尊崇天人合一,追求調(diào)處息訟。在中國傳統(tǒng)司法中,天是有意志有人格的神靈,是世間的主宰,而人與天具有同一民生?！斑@種天人關(guān)系說實際上把‘應(yīng)然的’人之道神化為天道,用天道來檢討批評人道,使順從天道、體現(xiàn)天道、實踐天道成為歷代王朝建國立業(yè)的核心指導(dǎo)思想?！敝袊鴤鹘y(tǒng)司法“強調(diào)絕對和諧,強調(diào)人與人、人與自然乃至整個宇宙之間的洽合無間”[1](P203)。這樣,訟爭便是絕對的壞事。具體表現(xiàn)在司法領(lǐng)域中,就是把“無刑”、“無訟”確立為最高的司法目標(biāo),法律被視為一種消極的社會力量。正因如此,在中國傳統(tǒng)司法中,調(diào)處制度一向很發(fā)達(dá)。面對各種紛爭,人們都認(rèn)同“和為貴”,對簿公堂為君子所不恥,大多數(shù)民事糾紛并未經(jīng)過司法審理。案件告到衙門,官吏受“德主刑輔”觀念的影響,把“息獄訟、求無訟”作為司法目標(biāo)。實現(xiàn)無訟的手段是教化。在訴訟過程中,法官本著以德化人的原則,往往通過教育的方式來感化當(dāng)事人,反復(fù)敦促原告和被告私了息訟,以解決糾紛,使當(dāng)事人重新返禮歸義。當(dāng)事人只是法官維護(hù)社會秩序的客體而已,只是憑著樸素的感情和有限的生活經(jīng)驗參與到訴訟中去,在法官的感召下認(rèn)同法官所維護(hù)的秩序。

第二,注重道德法律化,強調(diào)法律的情感因素。以儒家思想為主流的中國傳統(tǒng)文化在本質(zhì)上是一種“入世”的倫理文化。這種重視倫理價值的文化對中國傳統(tǒng)法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響,歷代法典均以倫理原則作為最高指導(dǎo)原則,注重將倫理原則轉(zhuǎn)化為法律原則,將倫理規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范,于是,“禮法合一”成為中國古代立法所追求的最終目標(biāo)。表現(xiàn)在內(nèi)容上,道德與法律渾然一體,道德即是法律,法律即是道德。在中國傳統(tǒng)司法中,道德對法律的介入廣泛而深入,法律成為道德生活的見證和外部表現(xiàn)。黑格爾指出:“在中國,皇帝好像大家長,地位最高。國家的法律一部分是民事的敕令,一部分是道德的規(guī)定。所以雖然那種內(nèi)心的法律———個人方面對于他的意志力的內(nèi)容,認(rèn)為他個人的最內(nèi)在的自己———也被訂為外在的、法定的條例。既然道德的法律是被當(dāng)作立法的條例,而法律本身又具有一種倫理的形態(tài),所以內(nèi)在性的范圍不能在中國得到成熟?！盵2](P190)中國傳統(tǒng)司法強調(diào)法律的情感因素,強調(diào)司法應(yīng)符合具體的人情。這種人情具有天然的差別性和政治經(jīng)濟(jì)價值,正如費孝通所言,在人們之間形成了一種“差序格局”。天理、國法、人情三者相互融合是中國傳統(tǒng)司法的典型表現(xiàn),法官審判所依據(jù)的是情、禮、法雜糅的多元規(guī)則體系,法官的審判過程也是運用情感的過程。

第三,主張“德主刑輔”,貫徹明刑弼教。儒家非常重視“德”在治理國家中的重要性?！暗轮餍梯o”就是要重德簡刑,德治為主,刑治為輔,先進(jìn)行德禮教化,教化無效再輔之以刑罰。儒家思想統(tǒng)攝的中國社會是泛道德主義的,在這種道德泛化的氛圍中,一切治國安邦大計最終都被轉(zhuǎn)化為道德修身問題。在中國傳統(tǒng)司法中,法律的生命在于道德,司法成為道德的附庸。長孫無忌在《唐律疏議》中認(rèn)為:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用?！迸c此相對應(yīng),將司法視作推行德政和禮教的手段,將法律視為實現(xiàn)道德的工具,而非調(diào)整社會關(guān)系的手段,以法律制裁來維護(hù)封建社會的倫理綱常,這貫穿于歷代王朝的司法實踐中。司法者通常依據(jù)“情理”判斷案件,“法”則被按照“情理”來解釋或變通適用,甚至被拋棄。綜上所述,中國傳統(tǒng)司法倡導(dǎo)通過道德教化,引導(dǎo)民眾走向道德自覺與自律,是一種重視培養(yǎng)個體修養(yǎng)的司法。“公正的道德思維在于超越自我而達(dá)到普遍,即一視同仁、推己及人,視線的焦點在人與人的‘相互間’和人與社會的‘相互間’。而傳統(tǒng)倫理強調(diào)面向自我,關(guān)注自我,它不可能超越自我,用一視同仁的目光看道德,不可能把人的視線引向‘相互間’。”[3]在中國傳統(tǒng)司法中,同樣貫穿了這樣一種精神。中國傳統(tǒng)司法的倫理性特征明顯,與現(xiàn)代司法理念形成了巨大反差,如中國傳統(tǒng)司法強調(diào)義務(wù)本位與現(xiàn)代司法強調(diào)權(quán)利本位相沖突,中國傳統(tǒng)司法的等級觀念與現(xiàn)代司法的平等精神相沖突。

本文作者：李娟工作單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院

一、引言

司法大檢討事件發(fā)生在1943年初,正逢邊區(qū)學(xué)習(xí)文件、思想檢查剛剛結(jié)束,審查干部、清理隊伍的搶救運動轟轟烈烈開始之際。在邊區(qū)高等法院的36名司法干部中,竟發(fā)現(xiàn)了17名問題人士。在此之前,高等法院原院長雷經(jīng)天于1942年6月9日,帶職去黨校學(xué)習(xí),由李木庵作代院長。在1943年初,從黨校學(xué)習(xí)回來的雷經(jīng)天,首先從高等法院1942年的工作審查開始做起,認(rèn)為高等法院1942年的工作犯了嚴(yán)重的錯誤,如思想上鬧獨立,政治上的自由主義,業(yè)務(wù)上的教條主義,作風(fēng)上的文牘主義、事務(wù)主義、官僚主義等等。他對李木庵在高等法院的工作進(jìn)行重新評判,對朱嬰等在邊區(qū)的所作所為進(jìn)行重新的審視。在當(dāng)時、審干的背景下,一場轟轟烈烈的司法檢討開始隆重上演。¹在有關(guān)陜甘寧邊區(qū)司法制度的研究中,詳細(xì)涉及1943年司法大檢討的研究并不多,目前比較詳細(xì)涉及此事的當(dāng)屬侯欣一的專著5從司法為民到人民司法6,[1]不過,無論是從研究角度,還是相關(guān)檔案資料的使用上,都存在進(jìn)一步研究的必要。因此,筆者通過收集大量相關(guān)檔案,結(jié)合制度實踐,從思想的角度,考察爭論雙方在司法理念上具體而詳細(xì)的差別,進(jìn)而分析這次交鋒的深遠(yuǎn)影響。需要首先交代的是雙方當(dāng)事人及對此次交鋒進(jìn)行定奪的裁判者?？梢杂?工農(nóng)干部0和/外來知識分子干部0來稱呼雙方當(dāng)事人。前者主要是邊區(qū)本地的、或經(jīng)過邊區(qū)土地革命成長起來的干部,以工人農(nóng)民為主,文化水平相對比較低,甚至是在邊區(qū)普及教育、掃盲運動和干部教育中培訓(xùn)出來的干部,主要代表為雷經(jīng)天。后者主要是來自白區(qū)的知識分子,主要代表有李木庵、朱嬰及魯佛民等。雙方的裁判者是謝覺哉、羅邁(即李維漢)、林伯渠,他們是當(dāng)時司法、黨政方面的主要領(lǐng)導(dǎo)人。¹筆者認(rèn)為雷經(jīng)天代表的是革命傳統(tǒng)的司法理念,而李木庵等所代表是西方現(xiàn)代的司法理念,之所以如此主張的主要原因有以下兩個方面:首先,雙方的知識背景和成長經(jīng)歷不同。雷經(jīng)天是理科出身,參加革命后,多從事黨政及軍隊工作,任職于陜甘寧邊區(qū)高等法院之前,沒有任何的法律知識與背景。而李木庵、朱嬰、魯佛民等都畢業(yè)于清末或民國時期著名的法政學(xué)校,如李木庵畢業(yè)于京師法政學(xué)堂,朱嬰畢業(yè)于朝陽大學(xué)法律系,魯佛民畢業(yè)于山東法政專門學(xué)校,并有著豐富的司法實踐經(jīng)驗。由于從清末法制改革到中華人民共和國建立之前,西方現(xiàn)代法律制度與司法理念成為中國法學(xué)教育的主流與主導(dǎo)思想。[2][3]所以李木庵、朱嬰和魯佛民受到西方現(xiàn)代法學(xué)的影響,其司法理念亦受西方現(xiàn)代司法理念的熏陶。其次,主張的具體內(nèi)容不同。在西方現(xiàn)代司法理念中,強調(diào)通過司法實現(xiàn)公正,注重司法的公正性,司法公正的核心內(nèi)容主要包括:司法獨立、司法專業(yè)化、司法的統(tǒng)一性、司法程序的合理性、司法的權(quán)威性、司法的公開性等。º在這些最基本原則和理念上,李木庵、朱嬰、魯佛民等的觀點是雷同的,只是每個人關(guān)注的側(cè)重點稍有不同。而在邊區(qū)時期及之前的革命傳統(tǒng)中,強調(diào)政府領(lǐng)導(dǎo)司法,強調(diào)司法的非專業(yè)化。雷經(jīng)天及其他在革命中成長起來的工農(nóng)干部,基于本身的經(jīng)驗與經(jīng)歷,都持守這種革命教義與傳統(tǒng)。相對于中國古代傳統(tǒng)的司法體制和近代的革命傳統(tǒng),最核心的、最有代表性的沖突當(dāng)屬西方現(xiàn)代司法理念中的司法獨立,其次是司法專業(yè)化,在程序設(shè)計中的明顯不同則表現(xiàn)在三審終審和二審終審方面。因此,結(jié)合已有的檔案資料,筆者就審級制度、司法獨立和司法專業(yè)化等三個問題進(jìn)行比較詳細(xì)的論述。

二、兩種司法理念在司法大檢討中的主要不同之處

(一)審級制度

在審級制度上,主要的爭論是邊區(qū)法院應(yīng)該實行實質(zhì)性的二級二審制,還是應(yīng)該實行實質(zhì)性的三級三審制,具體到邊區(qū)的司法實踐,則與邊區(qū)政府審判委員會的廢立有密切關(guān)系。朱嬰等據(jù)西方現(xiàn)代司法理念,為保障當(dāng)事人的訴權(quán),主張實行的三級三審,在邊區(qū)高等法院之上設(shè)立第三審機關(guān)。后來經(jīng)過妥協(xié),在邊區(qū)政府之內(nèi)設(shè)立審判委員會。而雷經(jīng)天等據(jù)革命傳統(tǒng)與經(jīng)驗,認(rèn)為在邊區(qū)具體環(huán)境下,二級二審已經(jīng)足夠,反對在高等法院之上再設(shè)立審判委員會。雷經(jīng)天在1941年5陜甘寧邊區(qū)高等法院對各縣司法工作的指示6中談到邊區(qū)的審級制度,認(rèn)為邊區(qū)采取形式上的三級三審制,第一級初審是地方法院,第二級復(fù)審是高等法院,第三級終審是最高法院。當(dāng)時邊區(qū)還沒有建立地方法院,管理第一級初審的是各縣的裁判員。其中的最高法院是國民政府的最高法院,但邊區(qū)實際上實行的是兩級兩審制,因為邊區(qū)沒有人會跑到國民政府的最高法院去上訴,形成所謂的形三實二,即形式上是三級三審制,實際是二級二審制。[4][5]到了1943年,審級制度成為雷經(jīng)天與朱嬰爭論的主要問題之一,即邊區(qū)是否應(yīng)該實行實質(zhì)性的三級三審制。雷經(jīng)天認(rèn)為邊區(qū)本身不需要國民政府那樣的三級三審,二級二審已經(jīng)足夠。依據(jù)邊區(qū)的司法組織,各縣的裁判員或地方法院為第一審級,邊區(qū)高等法院為第二審級。如果二審出現(xiàn)問題,邊區(qū)政府領(lǐng)導(dǎo)法院,有權(quán)審查和改正法院的判決。[6]另外,邊區(qū)當(dāng)時不是和平的環(huán)境,是戰(zhàn)爭的后方,同時又要為群眾解決訴訟問題,為慎重起見,二級二審足矣,不需要三級三審。[7]總之,雷經(jīng)天認(rèn)為,鑒于邊區(qū)的戰(zhàn)爭環(huán)境,司法歸政府領(lǐng)導(dǎo),在政府一元化的領(lǐng)導(dǎo)和審查下,群眾不服高等法院的判決,可以上訴邊區(qū)政府,政府發(fā)現(xiàn)高等法院判決不對,可下令高院重新審判,因此,邊區(qū)傳統(tǒng)的二級二審制足以解決問題,避免審判錯誤,不需要三級三審,以避免勞民傷財。朱嬰在1941年1月由高院調(diào)到邊區(qū)政府,在秘書處擔(dān)任司法秘書的工作,處理上訴邊區(qū)政府的民刑案件。當(dāng)時邊區(qū)成立了新法學(xué)會,新法學(xué)會的主要參加人是張曙時、李木庵、朱嬰、魯佛民等,新法學(xué)會在1941年的第二屆參議會上提出建立三級三審制的提案,但此次提案被否決掉了,此次的實際提案人是魯佛民和朱嬰。1941年2月以后朱嬰在邊區(qū)政府工作時,又建議成立三審,又遭否決。到6月底7月初,朱嬰提出第二種意見,主張在邊區(qū)政府內(nèi)設(shè)立專門的司法機構(gòu)審判委員會,通過多次向林伯渠提議和朱嬰的多方努力,最終在邊區(qū)政府內(nèi)設(shè)立了第三審機關(guān)邊區(qū)政府審判委員會。1942年7月10日,戰(zhàn)字第393號邊區(qū)政府命令,設(shè)立審判委員會(簡稱審委會),凡第三審案件、行政訴訟案件及死刑復(fù)核等,均由審判委員會負(fù)責(zé)辦理。委員長是林伯渠,李鼎銘、劉景范等為委員,朱嬰為秘書。[7][8](P248-249)1942年8月22日,陜甘寧邊區(qū)政府戰(zhàn)字第446號命令,公布朱嬰等草擬的5審判委員會組織條例6,增設(shè)秘書長一人,明確秘書長的主要職責(zé)是掌理審判委員會訴訟文件之草擬并保管印信。審判委員會的職權(quán)除上列事項外,另增一法令解釋權(quán)。[8](P314-315)朱嬰為審判委員會的秘書長。[6][7]朱嬰主張建立第三審機關(guān)的主要理由有三個:首先,有利于審判監(jiān)督。在處理上訴邊區(qū)政府的民刑案件時,發(fā)覺下級法院判決不當(dāng),只好仍發(fā)回原審法院重審,政府自己不能判決,因為政府是行政機關(guān)而不是司法機關(guān),而當(dāng)時的法院,凡遇政府批駁的案子,往往不能馬上解決。其次,在第二屆參議會時,新法學(xué)會曾提議設(shè)立第三級終審機關(guān)。最后,根據(jù)保障人權(quán)財權(quán)條例第二十三條,人民有按級上訴之權(quán)。所謂按級上訴,當(dāng)然包括第三審在內(nèi)。¹在雷經(jīng)天看來,從1941年新法學(xué)會成立以來,張曙時、李木庵、何思敬、朱嬰等一直提議設(shè)立第三審機關(guān),在參議會上被拒后,朱嬰又屢次提出,最后終于通過了設(shè)立審委會的提議。同時通過修改審委會組織條例,及利用雷經(jīng)天增加人員、建立法庭、審委會單獨預(yù)算、設(shè)立專任的推事、建立最高法院分庭等建議,使審委會逐漸離開邊區(qū)政府秘書處、脫離邊區(qū)政府,成為獨立的機關(guān)。而審判委員會由朱嬰當(dāng)秘書長,實際管事的不是忙于政府工作的林伯渠或其他審判委員會的委員長,而是朱嬰,實際上朱嬰篡奪了邊區(qū)的司法權(quán),是其有步驟地篡奪邊區(qū)政權(quán)之陰謀的一部分。[6]由以上論述可知,在審級制度上,雷經(jīng)天要求具體問題的具體解決,堅持革命傳統(tǒng)的司法理念,認(rèn)為政府領(lǐng)導(dǎo)司法、政府審查司法工作,在戰(zhàn)爭情況下,為避免勞民傷財,迅速解決群眾訴訟糾紛,在邊區(qū)繼續(xù)實行二級二審足矣。而朱嬰等則考慮到司法的公正、效率及司法與行政分權(quán)的西方司法理念,依據(jù)實際需要,借鑒國民政府的審級制,主張在邊區(qū)建立實質(zhì)性的三級三審制。

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認(rèn)定方面，中國古代法官強調(diào)還原客觀事實，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進(jìn)行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實，司法機關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強迫當(dāng)事人說真話。或法官發(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴(yán)密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗。這似乎和美國法官霍姆斯強調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進(jìn)行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當(dāng)中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因為法官的自由裁量而突破成文法的明確規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多的聽?wèi){直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導(dǎo)致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

編者按：本文主要從問題的提出；當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度；中國傳統(tǒng)司法制度的現(xiàn)代價值；結(jié)論進(jìn)行論述。其中，主要包括：肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點、法律就其功能而言是用來解決諸多社會問題和調(diào)節(jié)各種社會矛盾的、西方現(xiàn)代司法制度已經(jīng)運行了數(shù)百年并在逐步演進(jìn)中日臻成熟、從中國傳統(tǒng)司法制度自身而言，在當(dāng)今社會仍有其存在的價值和意義、傳統(tǒng)和習(xí)俗不是保守的代名詞、傳統(tǒng)司法制度與移植的西方法可以起到互相補充作用、傳統(tǒng)司法制度可以為當(dāng)代司法改革提供借鑒、傳統(tǒng)司法制度中能借鑒的東西遠(yuǎn)無法與西方司法制度相比、繼承與創(chuàng)新是時代永恒的主題，對待中國傳統(tǒng)司法制度如此等，具體請詳見。

摘要：一百年來，傳統(tǒng)司法制度幾乎被視為落后和守舊的代名詞而被束之高閣，移植西方法律以實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化成為法學(xué)界的主流思想。反思?xì)v史，正視現(xiàn)實，我們會驀然發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)司法制度依然具有推動中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程的不可忽視的價值，即文化認(rèn)同、補充國家制定法與司法改革的借鑒價值。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)司法制度司法改革法律移植

一、問題的提出

肇始于20世紀(jì)初的清末修律是中國法制現(xiàn)代化的起點，一百年來，我們沉迷于法律移植的喜悅之中，認(rèn)為移植西方法就可以解決中國的一切問題。但自從上世紀(jì)90年代后期“本土資源”學(xué)者大聲疾呼之后，學(xué)仁開始反思我們移植的西方法律是否契合于中國本土文化？是否會產(chǎn)生水土不服問題？為此中國的傳統(tǒng)司法制度對建設(shè)法治國家而進(jìn)行的司法改革到底有無價值？若有，又有哪些價值？回答這些問題可能會對當(dāng)代中國的法制現(xiàn)代化進(jìn)程不無裨益。時下存在一種悖論，即過度強調(diào)現(xiàn)存司法制度各種問題形成的歷史成因，忽視了現(xiàn)實中各種外在社會制度和觀念對司法制度的消極影響，從而把現(xiàn)實中的一切司法問題推卸于古人，而忽略對現(xiàn)有制度和觀念的批判和改造；二元對立的理解東西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先進(jìn)的、文明的、合理的，只要是傳統(tǒng)的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，從而在實踐上盲目移植西方司法制度，否定傳統(tǒng)司法制度，忽視對傳統(tǒng)司法資源的創(chuàng)造性改造和對移植過來的司法制度的本土轉(zhuǎn)化?；诖?，探討傳統(tǒng)司法制度對當(dāng)代司法改革的價值就有其必要性。

二、當(dāng)代司法改革需要反思傳統(tǒng)司法制度

[摘要]司法制度運行難是我國司法改革過程中的一個大問題。究其原因，關(guān)鍵的一點是我國的司法改革缺乏文化層面的思考。因此，在司法改革中，正確處理司法改革與文化的關(guān)系，理性認(rèn)識司法改革的文化沖突并妥善進(jìn)行外來文化與傳統(tǒng)文化的整合，將有助于我國現(xiàn)代司法文化的形成，進(jìn)而推動司法改革的順利進(jìn)行。

[關(guān)鍵詞]司法改革文化，沖突，整合

當(dāng)前，我國正在進(jìn)行一場轟轟烈烈的司法改革?？陀^地講，司法改革取得了一定成效，庭審功能得到加強，訴訟效率得到提高，司法不公現(xiàn)象有所改善，司法權(quán)威也得到了一定程度的維護(hù)。但是，勿庸諱言，改革中還存在著不少問題與障礙，如司法不獨立，司法腐敗，司法行政化，刑訊逼供，證人出庭難，執(zhí)行難等等。這些問題歸結(jié)起來，非常關(guān)鍵的一點，是司法制度運行難問題。在近20年的司法改革過程中，我國借鑒西方的司法制度，推出了許多改革舉措。但是，這些改革舉措大多只是限于立法層面，在司法實踐中卻難以運行。究其原因，筆者認(rèn)為根本的是中國的司法改革缺乏一種文化的思考。任何制度的產(chǎn)生演變，都植根于一定的文化之中，司法改革也同樣不能忽視其文化背景。我們進(jìn)行司法改革，不僅要考察本土的文化背景，同時，在借鑒和吸收西方司法制度中有價值的東西時，還要注意研究西方司法制度產(chǎn)生的文化背景，通過內(nèi)外文化的有機整合，培育出適合我國現(xiàn)代司法制度的文化土壤，進(jìn)而推動我國司法改革的順利進(jìn)行。

一、司法改革與文化的關(guān)系

文化是一個被經(jīng)常使用而難以給予一致定義的詞語。英國人類學(xué)家泰羅曾提出過一個著名的文化定義：“從廣義的人種學(xué)涵義來講，文化或文明是一個復(fù)雜的整體，它包括知識、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習(xí)俗，以及作為社會一員的人應(yīng)有的其他能力和習(xí)慣?！盵1]在此基礎(chǔ)上，法國學(xué)者莫里斯？迪韋爾熱對文化進(jìn)行了重新定義：“文化是協(xié)調(diào)行動方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構(gòu)成能夠確定人的集體行為的角色?！盵1]我國亦有學(xué)者從社會學(xué)角度來闡釋文化。他們認(rèn)為文化是一個很寬泛的概念，是指一切不是由本能決定而是由后天學(xué)習(xí)和創(chuàng)造所獲得的東西。文化一般分為3個層次：一是器物層次，泛指一切由人們所創(chuàng)造的各種物質(zhì)性產(chǎn)品和財富；二是制度層次，指由人們在生活中通過相互之間的行為或者通過專門的程序所創(chuàng)造的，用以維護(hù)人們之間利害關(guān)系、調(diào)節(jié)人們之間利害沖突、規(guī)范人們行為的各種準(zhǔn)則；三是觀念和行為層次，它反映的是人們觀念中的價值偏好及由此決定的人們的感覺方式、思維方式和行為方式[2].還有學(xué)者認(rèn)為，文化是指特定社會或群體在長期生活中所生成的環(huán)境反映模式，包括行為方式、信仰、態(tài)度、觀念、價值取向、推理方式和感性認(rèn)識等。換句話說，文化，反映了一種特定社會或群體在許多方面的共同行為方式和思想的構(gòu)成[3].

筆者認(rèn)為，文化無論怎樣定義，都應(yīng)符合3個特性：第一，文化是社會主體行動方式與思維方式的整體構(gòu)成。行動方式和思維方式是意識形態(tài)或觀念形態(tài)的文化，它是所有文化定義中不可缺乏的構(gòu)成。雖然有些文化定義還包含了物質(zhì)文化、制度文化，但筆者認(rèn)為，把文化限于意識形態(tài)的文化較為恰當(dāng)。因為，一個概念如何界定其含義是與其服務(wù)對象分不開的。本文的文化定義是為制度本身即司法制度的改革服務(wù)的，所以為避免概念混淆，宜限于意識形態(tài)的文化。第二，文化具有民族性與互融性的雙重特性。世界各民族在長期的社會發(fā)展過程中，必然形成具有各自獨特風(fēng)格與精神面貌的民族文化。文化的民族性體現(xiàn)了各民族文化的差異性，這種差異性體現(xiàn)在語言、文字、生活方式、風(fēng)俗習(xí)慣、政治生活等各方面。世界上沒有任何一個民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。當(dāng)然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因為文化具有民族差異性，才為其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地會發(fā)生交流、傳播、互融。交流是文化的重要屬性，各民族文化只有在交流中進(jìn)行互融，才能得到共同發(fā)展。第三，文化具有相對穩(wěn)定性與動態(tài)發(fā)展性。“某種文化類型一旦形成，就沉淀為一個社會及其成員的穩(wěn)定的深層心理結(jié)構(gòu)，規(guī)范著他們的思想、態(tài)度、價值取向和判斷方式等各個方面?！盵4]在特定的歷史階段，文化是相對穩(wěn)定的，但是就整個歷史長河而言，文化又是動態(tài)發(fā)展的。文化是社會主體行動、思維方式的整體構(gòu)成，當(dāng)社會主體行動、思維方式整體上改變時，文化也必然隨之改變。相對穩(wěn)定性與動態(tài)發(fā)展性的結(jié)合，使文化從來都不是孤立地、靜止地存在，而是一個歷史的連續(xù)過程。