本文作者：蘇詠梅工作單位：福建泓源律師事務(wù)所

一、引言

行政司法裁判權(quán)的存在是以行政司法審查制度或行政訴訟制度確立為前提,現(xiàn)在,人們愈來愈普遍的看法是,這一制度的核心在于,將司法機關(guān)(法院)作為一道屏障,矗立在代表公共權(quán)利的行政機關(guān)和享有私人權(quán)利的行政相對人之間,運用司法權(quán)力監(jiān)督行政權(quán)力,并籍此給遭受行政權(quán)力侵犯的公民、法人和其他組織提供救濟。由地各國政治制度等的不同以及由此所受行政法理論影響的不同,其行政訴訟的立法傾向必然存在差異。我們不妨先從關(guān)于行政法作用的三個基本理論中來辯異出我國現(xiàn)行行政訴訟制度的立法傾向以及尋求這種改變的價值取向。控制論0認為,確立行政訴訟的目的在于借助司法權(quán)力控制行政權(quán)力,防止行政專橫,保護私人權(quán)利。治民論0認為,行政訴訟的目的是維護公共權(quán)利,支持行政機關(guān)運用行政權(quán)對公民進行有效管治,界定個人的權(quán)利義務(wù),規(guī)范個人的行為,防止他們因行為不軌而侵犯公共權(quán)利。平衡論0認為,行政訴訟的目的是為了兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致,在行政權(quán)和公民權(quán)兩者之間尋求一種平衡:一方面要發(fā)揮行政權(quán)在維護社會秩序,增進公共利益中的作用,預(yù)防、控制和懲戒公民的違法或濫用行為,另一方面又要支持行使公民權(quán)以防止行政權(quán)的專橫與濫用,監(jiān)督行政權(quán)的行使并保護相對弱小的公民權(quán)免受行政權(quán)侵犯。5行政訴訟法6制定的時候,王漢斌在闡明我國界定現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的其中兩條立法理由時指出:第一,從保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā),適當擴大法院現(xiàn)行受理行政案件的范圍;第二,正確處理審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系,人民法院對行政案件應(yīng)當依法審理,但不要代替行政機關(guān)對行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍的行政行為進行干預(yù),不要代替行政機關(guān),行使行政權(quán)力,以保障行政機關(guān)依法有效地進行行政管理。從這段立法說明不難看出,我國的行政訴訟制度是深受平衡論的行政法理論影響的0。[1]十余年過去了,現(xiàn)在國家政治生活的各個方面已發(fā)生了深刻的變化,我們應(yīng)當更加注重對公民權(quán)利的保護,因為行政權(quán)是以國家強制力和強大的人力、物力作后盾,是強大的,而公民權(quán)無論是個人還是組織其力量仍顯弱小,不能與強大的行政權(quán)相抗衡,我國行政法中行政機關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于一種不平衡狀態(tài),因此,防止處于強勢地位的行政權(quán)被濫用,加強司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督,拓展行政司法裁制權(quán),加大對公民權(quán)利的救濟勢所必然,本文試圖對行政司法裁判及其拓展的相關(guān)問題作些探討。

二、行政司法裁制權(quán)的基本內(nèi)涵

行政司法裁制權(quán)又稱行政司法審查權(quán),是指法院有依照法律對行政機關(guān)或依法授權(quán)的組織和個人在實施行政管理過程中因行政行為與相對人引發(fā)的爭議而予以受理、審理、裁決和執(zhí)行的權(quán)利,行政司法裁判權(quán)是建立在行政訴訟制度的基礎(chǔ)上的,共具體體現(xiàn)在以下幾個方面:1、受理權(quán)。又稱法院對行政爭議的初始管轄權(quán)或主管權(quán),它解決了行政機關(guān)的行政行為是否應(yīng)當接受法院(司法機關(guān))審查和監(jiān)督問題,解決了行政相對人的權(quán)益受行政機關(guān)不法侵害而是否提供司法救濟部題。因而,受理權(quán)的確立是確立行政訴訟制度的基本前提。2、審理權(quán)。是指法院對被提起訴訟的行政行為按照預(yù)定的程序和標準(行政行為是否合法及行政自由裁量行為是否正當)進行聽證、審查的權(quán)利。它解決了法院行使司法裁判權(quán)的標準和方法問題。3、裁決權(quán)。是指法院通過審查,對行政行為的合法性和行政自由裁量行為的正當性作出評判和裁斷,以決定是否維持,撤銷或變更的權(quán)利。甚至包括法院責令行政機關(guān)重新作出行政行為或進行賠償?shù)臋?quán)利。它回答的是行政行為的最終法律后果問題。4、執(zhí)行權(quán)。是指法院對自己作出的生效的具有執(zhí)行內(nèi)容的行政裁決強制地付諸實現(xiàn),以使受到損害的相對人的權(quán)利得到最終救濟的權(quán)利。行政司法裁判權(quán)的另一個特殊表現(xiàn)形式還應(yīng)包括法院有依照法律、法規(guī)規(guī)定,對行政機關(guān)依照其終局的行政決定申請法院執(zhí)行時法院依正當職責對該行政決定主動審查并對這類正確的行政決定予以強制執(zhí)行,以實現(xiàn)行政目的權(quán)利,這是一種非典型的也非嚴格程序的行政司法審查,但就其本質(zhì)而言,不能不說它是一種較為特殊的司法審查(裁判)權(quán)。

三、行政司法裁判權(quán)制度的確立

完善陪審制度

陪審制度改革是我國司法改革的一個重要舉措，然而多年來“陪而不審”的現(xiàn)象并沒有得到根本改善。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。當前的陪審其實是參審，如何保證參審人員有效參與審判，在司法實踐中不能不說是一個難題。河南省高院所探索的具有我國特色的陪審團制是一個大膽嘗試，是我國現(xiàn)行陪審制度改革的一次積極探索。②其基本的運作模式主要有三個特點:一是陪審團成員由法庭選任，而不是隨機遴選;二是陪審團的意見雖然不具有法律效力，但具有實際的指導(dǎo)和制約法庭的功能;三是陪審團不僅參與定罪，同時也對量刑發(fā)表意見。陪審團制的模式本身并不違背法律規(guī)定，因為陪審團的意見并無法律效力，但同時其又能有效地制約法官司法裁判權(quán)的任意行使，且能有效發(fā)揮陪審團成員的參與積極性。當然，最主要的問題在于陪審團成員的選任。因為某種程度上陪審是公民的義務(wù)同時又是公民的權(quán)利，所有公民在法律上應(yīng)一律平等，也就是說都有成為陪審員的權(quán)利。如果僅指定選取一部分人，對另一部分人則是不公平的。同時，法庭選取的陪審團成員并沒有取得控辯雙方的同意，也無相應(yīng)的回避制度，其自身的中立性能否得到保證尚存在很大問題。因此，最核心的保障措施在于陪審團成員的選任應(yīng)體現(xiàn)出隨機性，并允許雙方當事人提出回避申請，以保證陪審團的中立性，促進司法公正?？梢哉f，“人民陪審團”制度是對司法裁判權(quán)制約制度的一次大膽的探索和嘗試，并已取得了顯著的社會效果。③學(xué)界也對此評價甚高，有學(xué)者指出:“人民陪審團制度介于人民陪審員制度和西方國家的陪審團制度之間……其試點效果非常積極。”［1］即使反對人民陪審團制度的學(xué)者也認為“這一做法無疑是對陪審制度進行的一次嘗試性改革，它對于破解死刑案件審判程序的封閉性和神秘性，促進司法的公開性和民主性，建立犯罪社會危害性的客觀評價機制，緩解社會公眾對司法的壓力等方面均具有積極意義”。［2］完善現(xiàn)行的陪審制度，陪審人員與法官的比例要適當均衡。由于陪審人員的非專業(yè)性，在專業(yè)的法官面前，陪審員往往有著天然的自卑心理，通常會無條件附和法官的裁決意見，自身則易淪為擺設(shè)。陪審員自身無需擁有專業(yè)的法律知識，其優(yōu)勢在于運用經(jīng)驗法則判定案件事實和證據(jù)事實的真?zhèn)?。所以需要增加陪審人員的人數(shù)。具體人數(shù)配置如下:如果三名主審人員，則一名是法官，兩名為陪審員;如果是五名的主審人員，則三人為法官，兩名為陪審人員;如果是七名主審人員，則法官為三人，陪審員為四人。①在陪審人員的選任上應(yīng)盡可能實現(xiàn)隨機選任。隨機選任不僅體現(xiàn)出司法民主化的精神，也更能調(diào)動普通公民的榮譽感和責任感。陪審員不應(yīng)當規(guī)定任期，不能企圖通過任期制將非專業(yè)的陪審員變成專業(yè)的法官，因為這與司法民主化的精神不符，也會使絕大多數(shù)民眾覺得司法審判始終是與己無關(guān)的事情。應(yīng)做到使“大部分的城鄉(xiāng)群眾將都有機會成為人民陪審團成員，參與到司法審判活動中去，真正體現(xiàn)陪審的平民化。”［3］

關(guān)于集中審理制度的建構(gòu)

我國集中審理制度無論在法律規(guī)范和司法實踐的層面，還顯得不夠規(guī)范和不受重視。最高人民法院2002年8月12日頒布的《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》中部分體現(xiàn)了集中審理的原則精神，其中第3條規(guī)定合議庭成員不得更換，第9條規(guī)定了合議庭評議案件的時限，第14條規(guī)定了裁判文書制作的期限，但只是原則性的規(guī)定，由于缺乏相關(guān)機制保障，使“徒法不足以自行”，司法實踐更不注重集中審理。貫徹集中審理原則，應(yīng)從制度上進行規(guī)范。(一)法庭成員原則上不得更換法庭成員必須始終在場參加審理，對于法庭成員因故不能繼續(xù)參加審理的，應(yīng)由始終在場的候補法官、候補陪審員替換之。如果沒有足夠的法官、陪審員可以替換，則應(yīng)重新審判。［4］參與裁判的法官、陪審員必須參與案件的全部審理過程，審查認定所有的證據(jù)，全面進行法庭調(diào)查和聽取法庭辯論，以形成對案件事實和證據(jù)事實全面地把握。實踐中，尤其是民事案件的審理中，有時個別法官不能參與審理時，主審法官常要求其他法官或其他法庭的書記員參與本案的審理，這些臨時參與的“審判人員”不可能形成對案件及證據(jù)事實的全面、正確認知，致使審判的質(zhì)量無法保證。(二)庭審原則上不得中斷并當庭作出裁判法庭審理應(yīng)當連續(xù)不間斷地進行，法庭審理的整個過程，除了必要的休息和就餐時間之外，不得無故中斷。法庭辯論結(jié)束，合議庭應(yīng)即行評議，然后作出裁判，并當庭向當事人宣告，裁判文書在第一時間送交雙方當事人或控辯雙方。這樣就盡可能地保證審判人員與外界的不良接觸，也避免了與單方當事人的接觸，盡可能消除暗箱操作。在司法信任度缺乏的當下，此舉對提升司法裁判的公信力有不可估量的作用，更突顯其程序正義的價值;同時也大幅度提高了訴訟效率、保證了當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。

關(guān)于判例指導(dǎo)制度的建構(gòu)

《人民法院第二個五年改革綱要(2004－2008)》明確提出建立和完善案例指導(dǎo)制度。盡管判例指導(dǎo)制度并未取得廣泛認同，但其在司法實踐中仍然取得了良好的法律效果和社會效果。鄭州市中原區(qū)法院、天津市高級法院最早開始嘗試。昆明市中級法院連續(xù)多年組織指導(dǎo)案例評選，用于指導(dǎo)轄內(nèi)法院的案件審理。該制度有利于彌補立法方面的不足，制約自由裁量權(quán)。2010年4月，中央政法委協(xié)調(diào)公檢法召開會議，要求推行案例指導(dǎo)制度并在年內(nèi)公布一批指導(dǎo)性案例。2010年11月，最高人民法院醞釀五年之久的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺，成為近年來司法改革的重大進展。該規(guī)定明確了指導(dǎo)性案例的主體、選擇范圍、工作機構(gòu)及推薦、審查、報審、討論、、編纂等程序，確立了指導(dǎo)性案例的效力，即“各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當參照”。［5］可見，在實踐中發(fā)展起來的案例指導(dǎo)制度，已經(jīng)越來越受到重視。但該制度尚處于起步階段，當前須重視下述幾個方面。(一)確保判例的典型性和高質(zhì)量首先要確保判例的典型性，尤其是具有較高的社會關(guān)注度的熱點案件的判例裁決，如果質(zhì)量較高，適用法律精準，事實認定準確，證據(jù)充分，裁判文書規(guī)范、說理充分、邏輯思維縝密，可以作為指導(dǎo)同類案件裁判進行指導(dǎo)性標準。當然，判例的選取應(yīng)當具有相應(yīng)的程序機制。(二)擴大判例指導(dǎo)適用案件的范圍當前案例指導(dǎo)制度主要適用在民事案件的審判上，對刑事案件和行政案件則不適用或極少使用，這在很大程度上浪費了司法審判的智力資源，也浪費了有限的司法資源，也常會因為同案不同判導(dǎo)致人們對司法公正的質(zhì)疑。(三)建立案例指導(dǎo)數(shù)據(jù)庫并及時將判例向社會公眾公布判例數(shù)據(jù)庫應(yīng)方便各級裁判機關(guān)查閱案例，并可通過互聯(lián)網(wǎng)將案件的裁決結(jié)果公諸于眾，以方便律師和當事人查閱、參考案例，同時也方便公眾對案件裁判進行有效監(jiān)督。

【內(nèi)容提要】刑事政策的概念可以界定為：國家社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動處置措施。刑事政策在客觀上不以人的意志為轉(zhuǎn)移地對刑事司法裁判權(quán)進行了弱化與分離，這是現(xiàn)代社會民主與法治框架內(nèi)的國家權(quán)力的正常分流。

【關(guān)鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權(quán)/刑事政策的權(quán)力機關(guān)

刑事政策的發(fā)端與發(fā)達引發(fā)了刑事法及刑事法學(xué)的一系列變革，傳統(tǒng)的觀念及方法受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。因此，應(yīng)當對刑事政策的概念重新進行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應(yīng)用到司法領(lǐng)域時與刑事司法裁判權(quán)形成獨立與受制的關(guān)系，尤其是要進一步明確與張揚現(xiàn)代刑事政策對刑事司法裁判權(quán)的弱化與分離作用。

一、重新定義的刑事政策

有學(xué)者對各種刑事政策的定義進行歸納，并述評如下[1]：第一，多數(shù)學(xué)者在事實的層次上界定刑事政策；第二，少數(shù)學(xué)者在學(xué)問的意義上界定刑事政策；第三，有些學(xué)者將理念的刑事政策與事實的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學(xué)者則區(qū)分作為學(xué)問的刑事政策與作為事實的刑事政策，對二者分別進行界定，作為學(xué)問的刑事政策是指以現(xiàn)實的刑事政策為研究對象的學(xué)科，也被稱為“學(xué)問上的刑事政策”、“作為一門學(xué)問的刑事政策”或“刑事政策學(xué)”[2]，事實上的刑事政策是指實踐層次上，被社會公共權(quán)威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實的刑事政策”[3]。之后該學(xué)者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會公共權(quán)威綜合運用刑罰、非刑罰方法與社會各種手段預(yù)防、控制犯罪的策略。”[4]

在筆者看來，刑事政策就是國家、社會以人道主義為宗旨，對已然犯罪人戰(zhàn)略的、宏觀的和戰(zhàn)術(shù)的、微觀的被動處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀的刑事政策是指對犯罪反應(yīng)的戰(zhàn)術(shù)方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉(zhuǎn)處制度”、對不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對刑事政策提出的根據(jù)及其各種利弊評判觀點、觀念、思想、理論等等是刑事政策學(xué)所要完成的任務(wù)，它是關(guān)于刑事政策的學(xué)問，就像刑法與刑法學(xué)的關(guān)系一樣，兩者是不能混淆的。

[摘要]本文對造成清末司法主權(quán)不能自主的領(lǐng)事裁判權(quán)、觀審、會審制進行了詳細論述，并簡單介紹了列強在華設(shè)立的領(lǐng)事法庭。還以天津教案為例，以從中折射出的清末司法制度問題，著重補充論證了這一問題

[關(guān)鍵詞]領(lǐng)事裁判權(quán)觀審制會審制教案

[目錄]

一、領(lǐng)事裁判權(quán)的確立是清末司法主權(quán)不能自主的開始

二、觀審制和會審制是對領(lǐng)事裁判權(quán)的擴充

三、資本主義列強對清朝司法主權(quán)的武力干涉

[摘要]本文對造成清末司法制度半殖民地化的領(lǐng)事裁判權(quán)、觀審、會審制進行了詳細論述，并簡單介紹了列強在華設(shè)立的領(lǐng)事法庭。還以天津教案為例，以從中折射出的清末司法制度問題，著重補充論證了這一問題

[Summary]thistextreview,conductedtrialjointlytomaketocarryondetailedtreatisetowardsresultingintheconsularjurisdiction,viewthatthejudiciarysemi-colonyoflateChingdynastyturns,andintroducedgreatpowersinbrieftoestablishinthe華ofconsullawcourt.ReturntotaketeachingplaninTienjinasanexampletorefractthelateChingdynastyofajudiciaryproblemfromit,emphasizedcomplementargumentthisproblem

[關(guān)鍵詞]領(lǐng)事裁判權(quán)觀審制會審制教案

[目錄]

一、領(lǐng)事裁判權(quán)的確立是清末司法制度半殖民地化的開始

二、觀審制和會審制是對領(lǐng)事裁判權(quán)的擴充

全國人大常委會在5月成立了法規(guī)審查備案室，將“法規(guī)備案”與“違憲違法審查”的概念結(jié)合在一起，發(fā)出一個刺激公眾想象空間的信號。拿破侖曾有名言，“每隔三個月就必須給法國人一點新東西”。但新東西多，有誠意的卻少。全國人大常委會迄今尚未撤銷過一項違憲或違法的法規(guī)；國務(wù)院、最高法院等五種機關(guān)迄今未向常委會提出過一次審查撤銷的要求；而民間提出的審查建議迄今也尚未有過被采納并啟動審查程序的先例。這三個“尚無先例”哪天被打破，哪天才能說人大的違憲審查終于邁出了第一步。

但由立法機關(guān)來進行的“違憲審查”，無論走多遠，在憲政的意義上也只能算作違憲審查的第一步。因為這種審查歸根到底是一種自我審查。而“違憲審查”的本質(zhì)，甚至憲法這個概念的本質(zhì)，首先是對立法權(quán)的一種限制。一個議會如果接受一部憲法，就等于承認議會的立法權(quán)不完整。譬如承認自己不能制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，不能制定違背正當程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承認了憲法施加于立法的限制，就會得出一個結(jié)論：全國人大常委會的立法也可能違憲，甚至全國人大全體會議的立法也可能違憲。譬如全國人大制定的《游行示威法》規(guī)定外國人可以在中國境內(nèi)組織、參加游行示威，但中國公民卻“不得在其居住地以外的城市組織、參加當?shù)毓竦募瘯?、游行、示威”。這一條就是明顯違憲的。于是再引出一個裁判權(quán)的問題：誰來裁判議會立法是否違憲呢？

一種方法是議會自我裁判。但這會帶來三個問題。

第一，如果立法機關(guān)享有最高的憲法意義上的裁判權(quán)，立法機關(guān)的意志就會被推定為憲法的意志。這將意味著對議會而言根本沒有憲法。它的立法權(quán)和自由意志都是無限的。它的每一項立法都將具有憲法的意義。法學(xué)家凱爾森曾指出，“在這種情況下，沒有一個由立法機關(guān)制定的法律可以被認定為違憲”。換句話說就是上帝的任何一句話都不可能被認定為違背上帝的意志。因為我們無法將作為最高的憲法裁判者的議會，和作為一個普通立法者的議會區(qū)分開來。

有人以英國為例，說英國的違憲審查權(quán)就在議會，不在法院。但前提在于他們的兩院制，把議會分為了一個相對清靜無為的上院和一個承擔日常立法工作的下院。兩院制為議會的自我裁判提供了某種可能性，因為它把議會作為憲法裁判者和普通立法者的兩個身份有所區(qū)分。如果議會必須做一個裁判者（譬如彈劾），也要由下院來做控方，由上院做一個相對超越的法官。只有這種情況下把違憲審查的功能放在上院才是適合的。而在單院制下，這種最高的裁判權(quán)要么落不到實處，要么就可能演變成議會專制。

第二，判斷一項立法是否違憲的權(quán)力，本質(zhì)上是一種裁判權(quán)而不是立法權(quán)。而裁判權(quán)的一個基本要求就是中立?！叭魏稳瞬荒茏鏊约旱姆ü佟?，否則就沒有裁判的正義可言。況且人大本身就是立法者，它完全可以通過修改或制定新法來廢除舊法，為什么要傻乎乎背負一個違憲的名聲呢？所以當立法者掌握違憲審查時，一個必然結(jié)果就是立法者將永遠不會違憲，審查只可能到法規(guī)為止，不可能審查到法律。

內(nèi)容提要：民事強制執(zhí)行是對私權(quán)以公權(quán)救濟的司法行為，在人民法院處于相對獨立的法律地位，具有行政權(quán)和司法權(quán)的雙重屬性。必須針對當前執(zhí)行工作體制存在的弊端，以執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁判權(quán)、執(zhí)行管理權(quán)的分離制衡為實施執(zhí)行機構(gòu)改革的基本內(nèi)容，確立執(zhí)行機構(gòu)分權(quán)制衡、執(zhí)行程序公正優(yōu)先、強調(diào)執(zhí)行效率意識、優(yōu)化執(zhí)行資源配置等執(zhí)行機構(gòu)改革的價值取向。

關(guān)鍵詞：雙重權(quán)力屬性，執(zhí)行權(quán)分離制衡，機構(gòu)改革價值取向

人民法院的現(xiàn)代化不僅包括管理設(shè)施的現(xiàn)代化建設(shè)，而且還應(yīng)當包括司法理念、運作機制和管理制度的現(xiàn)代化。執(zhí)行機構(gòu)改革是當前深化人民法院改革的一個重要方面，也是切實解決“執(zhí)行難”的重要措施。推進執(zhí)行機構(gòu)改革首先要解決民事強制執(zhí)行在司法活動中的正確定位、執(zhí)行權(quán)的分解及其配置等一系列重要理論問題，并以此為基礎(chǔ)確立執(zhí)行機構(gòu)改革的基本價值取向，使執(zhí)行機構(gòu)改革真正成為推動執(zhí)行工作步入良性循環(huán)的根本措施。

一、司法行為的雙重屬性與民事強制執(zhí)行的特征

司法也稱法律適用，是指國家司法機關(guān)依據(jù)法定職責和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。司法包括廣義的和狹義的兩種概念：廣義的司法是指專門國家機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)行使訴訟法規(guī)定的職權(quán)行為，因而公安（國家安全）機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)依照訴訟法規(guī)定進行的職權(quán)活動都可以稱為司法行為[①].狹義的司法僅指專屬于法院的以居中裁判為主要內(nèi)容的審判活動，即以司法機關(guān)解決爭議為特征的居中裁判行為。如民事訴訟是解決當事人之間的爭議，行政訴訟是解決行政機關(guān)與具體行政行為相對人之間的爭議，刑事訴訟是解決國家與刑事犯罪人之間的爭議。因此，可以將法院居中裁判的職權(quán)行為稱為裁判性司法行為，將其他具有行政權(quán)特征的職權(quán)行為稱為行政性司法行為。由于司法機關(guān)的主要職權(quán)屬性不同，其機構(gòu)稱謂也不同。因而在依法具有司法職權(quán)的國家機關(guān)中，以行使裁判性司法職權(quán)的法院內(nèi)設(shè)機構(gòu)無一例外地稱為“庭”，以表明是與行政級別無關(guān)的解決爭議的“裁判場所[②]”；以行使行政性司法職能的公安（國家安全）、檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)也無一例外地稱為“廳、局、處、科、隊”，以表明是具有某特定職能和行政級別的“專業(yè)部門”。

法律規(guī)定中的強制執(zhí)行包括刑事執(zhí)行、行政執(zhí)行和民事執(zhí)行。刑事執(zhí)行程序中的裁判權(quán)以及生命刑和財產(chǎn)刑的執(zhí)行權(quán)由人民法院行使，涉及限制人身自由的刑罰一律由公安機關(guān)或監(jiān)獄執(zhí)行，因而刑罰執(zhí)行是一種較完整的司法行政權(quán)。行政訴訟是從民事訴訟分離出來的，因而行政執(zhí)行與民事執(zhí)行具有相同或相似的特征。民事法律制度上的強制執(zhí)行也稱民事執(zhí)行，是指法律授權(quán)的國家機關(guān)以生效法律文書為執(zhí)行依據(jù)，依靠國家強制力并按照法定程序，強制被執(zhí)行人履行生效法律文書確定的義務(wù)的專門活動。與刑事、行政執(zhí)行相比，民事執(zhí)行具有下列特征：

庭長和審判長分離負責制是指在人民法院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)中，將庭長和審判長分設(shè)，實行“誰主管，誰負責”、“誰主審，誰負責”，即行政管理由庭長負責，合議庭審判則由審判長負責，并在庭長和審判長都參與合議庭審案時，庭長只能作為審判員參加合議，并由審判長獨立承擔錯案責任的制度。

德國學(xué)者傅德曾指出：“如果一個公務(wù)員故意不執(zhí)行其上司要求他以特殊方式處理甘一事務(wù)的指示，通常這就構(gòu)成失職；而對法官來說情況恰好相反，如果法官按照院長或庭長的指示去判案的話，這種情況就構(gòu)成失職”①。用傅德的觀點來反省我國的法院審判組織管理架構(gòu)，很長時間以來，我國實行的是院、庭長和審委會審批或決定案件制度，這種制度與傅德的理論是相悖的，也導(dǎo)致長期以來，我國法院在司法裁判權(quán)的行使過程中行政化、官僚化傾向突出，合議庭在很大程流于形式，形同虛設(shè)，難以充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者認為，當前必須大膽地進行審判管理機制改革，適時修改《人民法院組織法》，建立起有中國特色的庭長與審判長的分設(shè)機制。

一、建立庭長與審判長分離負責制的必要性

㈠建立庭長與審判長分離制度是實現(xiàn)公正和效率的需要

現(xiàn)行審判管理機制存在兩種與公正和效率原則相違背的明顯弊端。一是裁判權(quán)的行政化?！度嗣穹ㄔ航M織法》第10條規(guī)定，院長、庭長參加合議案件的，為當然的審判長。這種行政化的裁判方式最明顯的弊端是導(dǎo)致裁判權(quán)的壟斷，也是滋生腐敗的溫床。另外，依照《法官法》，一個法院除書記員、司法警察以及少量行政后勤人員外，其它絕大部分仍統(tǒng)稱為法官。在一些地方，不符合法官法要求的人員仍通過各種渠道進入法官隊伍。有能力者，無能力者，有學(xué)歷者，無學(xué)歷者，人人都需辦案，個個評斷糾紛。由于法官良莠不齊，加之審判組織職責不清，使得不少法院案件的裁判權(quán)、法律文書的簽發(fā)權(quán)仍集中于院長、庭長、審判委員會。迄今為止，這種“審案不定案，定案不審案”的審與判的脫節(jié)作法，仍沒有徹底改變，這與一個不接觸“病人”（即當事人）就敢開處方的“醫(yī)生”（即院長、庭長或?qū)徫瘯┎]有什么兩樣。這已成為人民法院實現(xiàn)“公正與效率”工作主題的一大瓶頸。二是裁判權(quán)的官僚化。在我國法院內(nèi)部嚴格等級劃分的依托下，導(dǎo)致了法院內(nèi)部裁判權(quán)的官僚化。雖然名義上是少數(shù)服從多數(shù)，但在過份強調(diào)院長、庭長級別的氛圍下，不同行政級別的法官——從院長、庭長到普通法官，其裁判權(quán)并不是同等份量的。這種官僚化的裁判模式對司法公正的實現(xiàn)極其有害。因此，我們必須從審判機制上加以改革，真正建立起“誰主管，誰負責”、“誰主審，誰負責”的新型審判合一的運行機制，并從制度上徹底摒棄法官職業(yè)大眾化現(xiàn)象，通過確定審判長名額，審判長遴選制度改革，確保審判長隊伍具有很能高的政治素養(yǎng)和法律素養(yǎng)，起人材強院之路。

（二）建立庭長與審判長分離制度是實現(xiàn)法官獨立裁判的需要

摘要與美國的陪審團制度相比較,我國人民陪審員制度非為陪審制而為參審制;非為人民陪審制而為一人參審制;非為當事人權(quán)利而為人民陪審員權(quán)力;非為人民陪審員分享司法權(quán)裁判權(quán)而為人民陪審員直接行使司法權(quán)裁判權(quán)。我國人民陪審員制度轉(zhuǎn)型為陪審團制度存在政治、法文化和訴訟程序配合等諸多障礙,未來仍應(yīng)以完善該制度為最佳路徑選擇。

關(guān)鍵詞：人民陪審員；司法權(quán)；裁判權(quán)

“接受與自己同等人審判的權(quán)利”為英國1215年“大憲章”所規(guī)定。吸收普通公民參與案件審判為眾多國家司法制度所采納,我國也不例外。陪審員制度在我國詬病較多,其去留又往往與法官獨立的呼聲相聯(lián)系。不可否認,即使完全相同的法典,在不同國家適用也會產(chǎn)生截然相反的實際效果,因此,那種一味追求技術(shù)性、法律性,而忽視對歷史、政治生態(tài)、法文化以及意識形態(tài)的考察是不夠的。

一、現(xiàn)狀

(一)合憲性彌補

從我國幾部憲法看,從“共同綱領(lǐng)”到1978年憲法都以這樣或那樣的方式規(guī)定了陪審員參審制度,1982年憲法僅僅規(guī)定了人民法院享有獨立的審判權(quán),刪除了有關(guān)人民陪審員制度的規(guī)定。因此從歷史與邏輯角度看,從1982年憲法開始人民陪審員制度應(yīng)該退出歷史舞臺才對。事情的發(fā)展恰恰相反:“1982年憲法”之前實施的兩部法律,人民法院組織法與刑事訴訟法,都對人民陪審員制度進行了規(guī)定,其中“人民法院組織法”第三章較為詳細。“刑事訴訟法”第13條則僅僅進行了原則性的宣示。此后無論是前述兩部法律的修改,還是“民事訴訟法”(第三章)及“行政訴訟法”(第46條)都繼續(xù)對人民陪審員制度進行了規(guī)定。

本文作者：胡謙工作單位：長沙大學(xué)政法系

20世紀初期,晚清政府進行了一場大規(guī)模的社會變革運動,變革內(nèi)容涉及財政、軍事、法制、教育等社會眾多方面。無論從這次社會變革的規(guī)模還是深度來看,均是幾千年來中國社會所未有過的。在這次由晚清政府發(fā)動的社會變革中,法制領(lǐng)域的改革是其中的一項重要的內(nèi)容,它開啟了中國法治近代化的歷程。本文以晚清司法改革為視角,剖析司法改革的動因,展示司法改革的成果,最后對晚清司法改革中的若干問題進行思考。

一晚清司法改革的動因

晚清時期進行的司法改革,有著其特定歷史背景。既有傳統(tǒng)司法制度落后與專橫,也有西方列強攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的沖擊。中國傳統(tǒng)司法制度實行的是行政與司法合一,在審判過程中官員主觀斷案、任意援引比附,貪贓受賄、嚴刑逼供,受理案件時互相推委,/院仰司,司仰府,府仰縣0,/但求出門,不求了事0。一旦審理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文訟,十家破產(chǎn);一人沉冤,百人含痛0。孫中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相結(jié),有利則各飽其私囊,有害則各委其責任。婪索之風已成習(xí)慣,官以財?shù)?政以賄成0[1]。伴隨著西法東漸,西方的法律制度、法律觀念不斷地傳入中國,通過中西之間的比較,人們認識到傳統(tǒng)司法制度弊端叢叢,如,行政與司法不分,審級過多,沒有民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)別,司法不獨立等等。沈家本在5裁判訪問錄序6指出:/西歐司法獨立,無論何人皆不能干涉裁判之事。雖以君主之命、總統(tǒng)之權(quán),但有赦免而無改正。中國則以州縣而府道而督撫而部,層層轄制不能自由。從前刑部權(quán)力頗有獨立之勢,而大理稽查,言官糾劾,每為所牽制而不免制肘。0[2]由于傳統(tǒng)司法制度存在的諸多弊端,使其成為眾矢之的,不僅在知識界一直有批評、否定之聲,甚至不少朝廷官員也主張對其進行改革,例如,張之洞就提出要禁訟累、省文法、省刑責、重眾證,以改革現(xiàn)行司法制度。清廷對傳統(tǒng)司法制度進行改革更為重要的原因是為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)。自鴉片戰(zhàn)爭之后,西方列強通過不平等條約攫取領(lǐng)事裁判權(quán),使清政府逐漸喪失司法主權(quán)。1843年,中英5虎門條約6第13條規(guī)定了/英人華民交涉詞訟0的處理辦法,/凡英商稟告華民者,比先赴管事官處投稟,侯管事官先行查明誰是誰非,勉力勸息,使不成訟。間有華民赴英官處控告英人者,管事官均應(yīng)聽訟,一例勸息,免致小事釀成大案。其英商欲投稟大憲,均應(yīng)由管事官投遞,稟內(nèi)倘有不合之語,管事官即駁斥另換,不為代遞。倘遇有交涉詞訟,管事官不能勸息,又不能將就,即移請華官共同查明其事,既得實情,即為秉公定斷,免滋訟端。其英人如何科罪,有英國議定章程、法律,交管事官照辦。華民如何科罪,應(yīng)治以中國之法,均應(yīng)照前在江南原定善后條款辦理。0[3]在隨后的條約中,列強又進一步取得了租界司法權(quán)和觀審權(quán),于是,出現(xiàn)了/外人不受中國之刑章,而華人反就外國之裁判0的現(xiàn)象。西方列強在中國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的一個主要理由是認為中國法制不符合文明國家的標準。概而言之,他們認為主要有以下三方面的問題:/1、中國法制不完全,尤其刑事,以拷問為常事,行復(fù)仇主義而不以為怪。又有因故不能將犯人直接科刑時,則實行連坐辦法,使血統(tǒng)上或社會上有關(guān)系之第三者強行負責,代受刑罰。2、中國裁判官法律上智識不足,德義心又極薄弱,以賄賂公行為常態(tài)。3、中國人目外國人為蠻夷,亦不據(jù)法律為治蠻夷之方法。0[4]隨著/蘇報0案等中外交涉案件中暴露出的中外訴訟管轄權(quán)之間的沖突問題日益嚴重,清廷也認識到領(lǐng)事裁判權(quán)對中國司法主權(quán)的巨大破壞,收回領(lǐng)事裁判權(quán)的愿望也日益強烈。此外,在新的世界形勢下,西方列強也開始關(guān)注領(lǐng)事裁判權(quán)對所謂/法治化0帶來的消極影響。于是,1902年中英在5中英續(xù)訂通商行船條約6中規(guī)定:/中國深欲整頓本國律例,以期與各西國律例改同一律,英國允愿盡力協(xié)助,以成此舉,一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善,英國即允棄其治外法權(quán)。0[5]其后,美、日、葡等國也先后表態(tài),表達同樣的愿望。正是由于傳統(tǒng)司法制度已經(jīng)無法適應(yīng)當時中國的社會形勢和西方諸國/允棄治外法權(quán)0的承諾下,收回領(lǐng)事裁判權(quán)、拯救統(tǒng)治危機,就成為晚清朝野上下進行變法修律、改革司法制度的共識與動因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷頒布了變法修律的上諭,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任務(wù)。在接下來的幾年里,先后修改了舊的律例,參照德、日等國制訂出新的法律。同時,作為憲政改革重要內(nèi)容的司法領(lǐng)域改革也在不斷地進行,并取得了不少成果,具體表現(xiàn)在以下幾方面:1、確立司法權(quán)的獨立,設(shè)立大理院。傳統(tǒng)的司法體制是行政與司法合一,而晚清的法律改革是在仿行憲政的政治改革的背景中進行的,實施憲政的前提是按照權(quán)力分立的原則創(chuàng)建一套新的機制,使立法權(quán)、司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來。鑒于日本立憲前期先后進行了兩次官制改革,因此,當時清廷將改革官制作為政治改革中心。在司法領(lǐng)域就是設(shè)立專門的司法機關(guān)執(zhí)掌司法權(quán)。1906年,清廷下詔厘定官制,宣布/刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判0[6],將刑部改為法部,專司司法行政,不再具有審判職能;原來專司復(fù)核的大理寺改為大理院,作為全國最高審判機關(guān);在法部設(shè)置總檢察廷,作為最高監(jiān)察機關(guān),獨立行使監(jiān)察權(quán)。在5大理院審判編制法6中明確規(guī)定:/自大理院以下及本院直轄各審判廳司,關(guān)于司法裁判,全不受行政衙門干涉,以重國家司法獨立大權(quán),而保人民身體財產(chǎn)。0關(guān)于獨立審判權(quán),5法院編制法6規(guī)定:/其屬于最高審判及統(tǒng)一解釋法令事務(wù),即有大理院欽遵國家法律辦理。所有該院現(xiàn)審死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重審判獨立之權(quán)。凡京外已設(shè)審判廳地方,無論何項衙門,按照本法無審判權(quán)者,概不得違法收受民刑訴訟案件。0這是中國歷史上對司法獨立作出第一次明確的法律規(guī)定,大理院的設(shè)立改變了傳統(tǒng)司法體制中司法權(quán)與行政權(quán)合一的弊端。2、各級地方審判廳的設(shè)立。除了在中央設(shè)立大理院之外,各地也先后進行了地方審判廳的籌建。按照規(guī)劃,在各省分別設(shè)立高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳,從而建立四級法院體制。由于,地方各級審判廳的設(shè)立受制于地方官職改革進程和地方財政狀況,因此,各省進度不一,至1912年在全國建立了124個地方審判廳,179個初級審判廳,初步建立起近代法院體系。3、相關(guān)組織法與程序法的制訂,使司法權(quán)獨立行使有法律的保障。在設(shè)立大理院和各級地方審判機構(gòu)的同時,清廷也先后制訂和頒布了相關(guān)法律以保障司法改革。在組織法方面,制訂和頒布了5大理院編制法6、5各級審判廳試辦章程6,5法院編制法6、5法官任用考試暫行章程6、5司法區(qū)域分劃暫行章程6等相關(guān)法律,使整個新的審判機構(gòu)在組織上有了較為完備的法律保障。在訴訟法方面,借鑒西方諸國實體法、程序法分離和民事、刑事訴訟分離的原則,制訂和頒布了5大清刑事民事訴訟法草案6、5各級審判廳試辦章程6、5大清民事訴訟律草案6、5大清刑事律訴訟律草案6等法律,以保障審判機構(gòu)能夠正常履行其審判職責。4、移植、借鑒西方的訴訟法律制度與法律原則。改革傳統(tǒng)司法制度,除了建立新的司法機構(gòu)之外,還必須要改變舊式的審判方式,因此,借鑒、移植西方國家的訴訟制度與原則就成為改革傳統(tǒng)司法制度的一個重要方面。例如:針對舊式的糾問式審判,在1906年的5大清刑事民事訴訟法草案6和1910年的5法院編制法6中確立了律師制度,明確規(guī)定了訴訟中公開辯論原則及律師資格的取得、律師的基本權(quán)利、律師從事業(yè)務(wù)活動的行為規(guī)范等內(nèi)容。此外,還移植了公開審判制度、罪刑法定、陪審制度等司法制度;移植時效制度、契約自由、過錯責任等民事法律原則。5、建立法官考試、任用制度,實行司法職業(yè)專業(yè)化。鑒于傳統(tǒng)司法制度中,司法官員絕大多數(shù)并不具備法律知識的狀態(tài),因此,實現(xiàn)司法獨立的一項重要環(huán)節(jié)就是建立專業(yè)化的司法官員隊伍。通過司法考試,錄用司法從業(yè)人員成為當然的制度選擇。1910年秋,法部舉行了第一次法官考試,考試內(nèi)容涉及憲法、刑法及法律章程。這次考試錄取了561人[7],這些人先后被分發(fā)到各省審判廳擔任推事之職。此外,清廷還制定了法院書記員、承發(fā)吏的考試錄用辦法,1911年京師高等審判廳舉行承發(fā)吏考試,共錄取177人[8]。