導(dǎo)語：晚清司法改革實(shí)施與思索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：胡謙工作單位：長沙大學(xué)政法系

20世紀(jì)初期,晚清政府進(jìn)行了一場大規(guī)模的社會變革運(yùn)動,變革內(nèi)容涉及財政、軍事、法制、教育等社會眾多方面。無論從這次社會變革的規(guī)模還是深度來看,均是幾千年來中國社會所未有過的。在這次由晚清政府發(fā)動的社會變革中,法制領(lǐng)域的改革是其中的一項(xiàng)重要的內(nèi)容,它開啟了中國法治近代化的歷程。本文以晚清司法改革為視角,剖析司法改革的動因,展示司法改革的成果,最后對晚清司法改革中的若干問題進(jìn)行思考。

一晚清司法改革的動因

晚清時期進(jìn)行的司法改革,有著其特定歷史背景。既有傳統(tǒng)司法制度落后與專橫,也有西方列強(qiáng)攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的沖擊。中國傳統(tǒng)司法制度實(shí)行的是行政與司法合一,在審判過程中官員主觀斷案、任意援引比附,貪贓受賄、嚴(yán)刑逼供,受理案件時互相推委,/院仰司,司仰府,府仰縣0,/但求出門,不求了事0。一旦審理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文訟,十家破產(chǎn);一人沉冤,百人含痛0。孫中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相結(jié),有利則各飽其私囊,有害則各委其責(zé)任。婪索之風(fēng)已成習(xí)慣,官以財?shù)?政以賄成0[1]。伴隨著西法東漸,西方的法律制度、法律觀念不斷地傳入中國,通過中西之間的比較,人們認(rèn)識到傳統(tǒng)司法制度弊端叢叢,如,行政與司法不分,審級過多,沒有民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)別,司法不獨(dú)立等等。沈家本在5裁判訪問錄序6指出:/西歐司法獨(dú)立,無論何人皆不能干涉裁判之事。雖以君主之命、總統(tǒng)之權(quán),但有赦免而無改正。中國則以州縣而府道而督撫而部,層層轄制不能自由。從前刑部權(quán)力頗有獨(dú)立之勢,而大理稽查,言官糾劾,每為所牽制而不免制肘。0[2]由于傳統(tǒng)司法制度存在的諸多弊端,使其成為眾矢之的,不僅在知識界一直有批評、否定之聲,甚至不少朝廷官員也主張對其進(jìn)行改革,例如,張之洞就提出要禁訟累、省文法、省刑責(zé)、重眾證,以改革現(xiàn)行司法制度。清廷對傳統(tǒng)司法制度進(jìn)行改革更為重要的原因是為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)。自鴉片戰(zhàn)爭之后,西方列強(qiáng)通過不平等條約攫取領(lǐng)事裁判權(quán),使清政府逐漸喪失司法主權(quán)。1843年,中英5虎門條約6第13條規(guī)定了/英人華民交涉詞訟0的處理辦法,/凡英商稟告華民者,比先赴管事官處投稟,侯管事官先行查明誰是誰非,勉力勸息,使不成訟。間有華民赴英官處控告英人者,管事官均應(yīng)聽訟,一例勸息,免致小事釀成大案。其英商欲投稟大憲,均應(yīng)由管事官投遞,稟內(nèi)倘有不合之語,管事官即駁斥另換,不為代遞。倘遇有交涉詞訟,管事官不能勸息,又不能將就,即移請華官共同查明其事,既得實(shí)情,即為秉公定斷,免滋訟端。其英人如何科罪,有英國議定章程、法律,交管事官照辦。華民如何科罪,應(yīng)治以中國之法,均應(yīng)照前在江南原定善后條款辦理。0[3]在隨后的條約中,列強(qiáng)又進(jìn)一步取得了租界司法權(quán)和觀審權(quán),于是,出現(xiàn)了/外人不受中國之刑章,而華人反就外國之裁判0的現(xiàn)象。西方列強(qiáng)在中國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的一個主要理由是認(rèn)為中國法制不符合文明國家的標(biāo)準(zhǔn)。概而言之,他們認(rèn)為主要有以下三方面的問題:/1、中國法制不完全,尤其刑事,以拷問為常事,行復(fù)仇主義而不以為怪。又有因故不能將犯人直接科刑時,則實(shí)行連坐辦法,使血統(tǒng)上或社會上有關(guān)系之第三者強(qiáng)行負(fù)責(zé),代受刑罰。2、中國裁判官法律上智識不足,德義心又極薄弱,以賄賂公行為常態(tài)。3、中國人目外國人為蠻夷,亦不據(jù)法律為治蠻夷之方法。0[4]隨著/蘇報0案等中外交涉案件中暴露出的中外訴訟管轄權(quán)之間的沖突問題日益嚴(yán)重,清廷也認(rèn)識到領(lǐng)事裁判權(quán)對中國司法主權(quán)的巨大破壞,收回領(lǐng)事裁判權(quán)的愿望也日益強(qiáng)烈。此外,在新的世界形勢下,西方列強(qiáng)也開始關(guān)注領(lǐng)事裁判權(quán)對所謂/法治化0帶來的消極影響。于是,1902年中英在5中英續(xù)訂通商行船條約6中規(guī)定:/中國深欲整頓本國律例,以期與各西國律例改同一律,英國允愿盡力協(xié)助,以成此舉,一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善,英國即允棄其治外法權(quán)。0[5]其后,美、日、葡等國也先后表態(tài),表達(dá)同樣的愿望。正是由于傳統(tǒng)司法制度已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)時中國的社會形勢和西方諸國/允棄治外法權(quán)0的承諾下,收回領(lǐng)事裁判權(quán)、拯救統(tǒng)治危機(jī),就成為晚清朝野上下進(jìn)行變法修律、改革司法制度的共識與動因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷頒布了變法修律的上諭,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任務(wù)。在接下來的幾年里,先后修改了舊的律例,參照德、日等國制訂出新的法律。同時,作為憲政改革重要內(nèi)容的司法領(lǐng)域改革也在不斷地進(jìn)行,并取得了不少成果,具體表現(xiàn)在以下幾方面:1、確立司法權(quán)的獨(dú)立,設(shè)立大理院。傳統(tǒng)的司法體制是行政與司法合一,而晚清的法律改革是在仿行憲政的政治改革的背景中進(jìn)行的,實(shí)施憲政的前提是按照權(quán)力分立的原則創(chuàng)建一套新的機(jī)制,使立法權(quán)、司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來。鑒于日本立憲前期先后進(jìn)行了兩次官制改革,因此,當(dāng)時清廷將改革官制作為政治改革中心。在司法領(lǐng)域就是設(shè)立專門的司法機(jī)關(guān)執(zhí)掌司法權(quán)。1906年,清廷下詔厘定官制,宣布/刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判0[6],將刑部改為法部,專司司法行政,不再具有審判職能;原來專司復(fù)核的大理寺改為大理院,作為全國最高審判機(jī)關(guān);在法部設(shè)置總檢察廷,作為最高監(jiān)察機(jī)關(guān),獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)。在5大理院審判編制法6中明確規(guī)定:/自大理院以下及本院直轄各審判廳司,關(guān)于司法裁判,全不受行政衙門干涉,以重國家司法獨(dú)立大權(quán),而保人民身體財產(chǎn)。0關(guān)于獨(dú)立審判權(quán),5法院編制法6規(guī)定:/其屬于最高審判及統(tǒng)一解釋法令事務(wù),即有大理院欽遵國家法律辦理。所有該院現(xiàn)審死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重審判獨(dú)立之權(quán)。凡京外已設(shè)審判廳地方,無論何項(xiàng)衙門,按照本法無審判權(quán)者,概不得違法收受民刑訴訟案件。0這是中國歷史上對司法獨(dú)立作出第一次明確的法律規(guī)定,大理院的設(shè)立改變了傳統(tǒng)司法體制中司法權(quán)與行政權(quán)合一的弊端。2、各級地方審判廳的設(shè)立。除了在中央設(shè)立大理院之外,各地也先后進(jìn)行了地方審判廳的籌建。按照規(guī)劃,在各省分別設(shè)立高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳,從而建立四級法院體制。由于,地方各級審判廳的設(shè)立受制于地方官職改革進(jìn)程和地方財政狀況,因此,各省進(jìn)度不一,至1912年在全國建立了124個地方審判廳,179個初級審判廳,初步建立起近代法院體系。3、相關(guān)組織法與程序法的制訂,使司法權(quán)獨(dú)立行使有法律的保障。在設(shè)立大理院和各級地方審判機(jī)構(gòu)的同時,清廷也先后制訂和頒布了相關(guān)法律以保障司法改革。在組織法方面,制訂和頒布了5大理院編制法6、5各級審判廳試辦章程6,5法院編制法6、5法官任用考試暫行章程6、5司法區(qū)域分劃暫行章程6等相關(guān)法律,使整個新的審判機(jī)構(gòu)在組織上有了較為完備的法律保障。在訴訟法方面,借鑒西方諸國實(shí)體法、程序法分離和民事、刑事訴訟分離的原則,制訂和頒布了5大清刑事民事訴訟法草案6、5各級審判廳試辦章程6、5大清民事訴訟律草案6、5大清刑事律訴訟律草案6等法律,以保障審判機(jī)構(gòu)能夠正常履行其審判職責(zé)。4、移植、借鑒西方的訴訟法律制度與法律原則。改革傳統(tǒng)司法制度,除了建立新的司法機(jī)構(gòu)之外,還必須要改變舊式的審判方式,因此,借鑒、移植西方國家的訴訟制度與原則就成為改革傳統(tǒng)司法制度的一個重要方面。例如:針對舊式的糾問式審判,在1906年的5大清刑事民事訴訟法草案6和1910年的5法院編制法6中確立了律師制度,明確規(guī)定了訴訟中公開辯論原則及律師資格的取得、律師的基本權(quán)利、律師從事業(yè)務(wù)活動的行為規(guī)范等內(nèi)容。此外,還移植了公開審判制度、罪刑法定、陪審制度等司法制度;移植時效制度、契約自由、過錯責(zé)任等民事法律原則。5、建立法官考試、任用制度,實(shí)行司法職業(yè)專業(yè)化。鑒于傳統(tǒng)司法制度中,司法官員絕大多數(shù)并不具備法律知識的狀態(tài),因此,實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立的一項(xiàng)重要環(huán)節(jié)就是建立專業(yè)化的司法官員隊伍。通過司法考試,錄用司法從業(yè)人員成為當(dāng)然的制度選擇。1910年秋,法部舉行了第一次法官考試,考試內(nèi)容涉及憲法、刑法及法律章程。這次考試錄取了561人[7],這些人先后被分發(fā)到各省審判廳擔(dān)任推事之職。此外,清廷還制定了法院書記員、承發(fā)吏的考試錄用辦法,1911年京師高等審判廳舉行承發(fā)吏考試,共錄取177人[8]。

三晚清司法改革的反思

晚清司法改革是在中國處于內(nèi)外困頓之際,統(tǒng)治當(dāng)局進(jìn)行法律變革的一部分,通過移植西方司法制度、訴訟原則,制定和實(shí)施新的法律,開啟了傳統(tǒng)司法制度近代化的進(jìn)程。但是,由于各方面的原因,這場司法近代化的變革在諸多方面并沒有象設(shè)計者所構(gòu)想的那樣取得預(yù)期的效果,有些改革設(shè)想僅僅在提出草案后就夭折,另外一些在實(shí)行的過程中漸漸脫離最初的設(shè)計。今天,當(dāng)我們推進(jìn)司法制度建設(shè)的時候,重新審視這段歷史變革,從中或許可以得出彌足珍貴的歷史經(jīng)驗(yàn):1、法律制度移植必須立足于本國的實(shí)際,注意先進(jìn)性與穩(wěn)定性的結(jié)合。晚清法律移植時非常注意吸收當(dāng)時世界最先進(jìn)的法律成果,/兼采近世最新之學(xué)說0、/原本后出精確之法理0。例如:在刑法方面采用罪刑法定、公開辯論、廢除酷刑;在審判制度方面采用律師制度、陪審制度等。這些制度與原則的移植使新法順應(yīng)世界潮流,具有很強(qiáng)的先進(jìn)性。但是,任何一個國家的法律制度,不能夠僅僅注意法的先進(jìn)性,更應(yīng)該注意法的穩(wěn)定性。一般來講,只有在社會經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展到一定階段,出現(xiàn)需要用法律去調(diào)整這類社會關(guān)系的時候,進(jìn)行法律的制定和移植才具備現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。從這個意義上來說,法律是對社會變革的反映,而不能夠引導(dǎo)社會變革,因此,在移植外來法律的時候,就不能光考慮法律的先進(jìn)性,而更要考慮繼受國自身的社會實(shí)際,否則,被移植的法律不但不能實(shí)現(xiàn)其維護(hù)社會秩序的功能,反而會危及社會的穩(wěn)定。以5大清刑事民事訴訟法草案6為例,由于該草案的主要內(nèi)容模仿普通法系,在審判方式上引進(jìn)陪審制度,明確規(guī)定了陪審員的選用標(biāo)準(zhǔn)、陪審員的權(quán)利與義務(wù)以及陪審團(tuán)的職責(zé)等內(nèi)容,如,充任陪審員資格為/年在二十一歲之上六十五歲以下;休退之文武大小官員、商人或公司行商之經(jīng)理人、士人、教習(xí)、學(xué)堂卒業(yè)人、地主及房主0(213條);陪審員的職能是/凡陪審員,有助公堂秉公行法于刑事,是無屈抑于民事,是審判公直之責(zé)任0(208條),/如陪審員決詞曰有罪,承審官即將被告按律定擬;若決詞曰無罪,則立刻將被告釋放0(228條)。但是,法律草案的制定者在移植該法律制度時卻沒有考慮到這種審判方式是與普通法系國家特定的歷史文化背景、訴訟程序觀念、判例法制度、遵循先例原則、法律分別技術(shù)等密切相聯(lián)系的,離開這些社會環(huán)境,陪審制度是很難發(fā)揮出它的功能。而中國傳統(tǒng)以來都是以成文法為主體,無論從訴訟程序觀念到法律適用邏輯都同普通法國家有著巨大的差別,這種不考慮繼受國的具體社會實(shí)際,使得被移植的法律嚴(yán)重脫離實(shí)際,必然導(dǎo)致移植的失敗。因此,該法律草案在各省督撫的反對下被擱置,也許就是一個早已注定的結(jié)局。晚清法律改革由于是在特定社會環(huán)境下開始的,基于實(shí)用主義思路,為收回領(lǐng)事裁判權(quán)、救亡圖存為目的而力爭在形式上與西方法律接軌,因此,在法律改革方面重立法輕實(shí)踐,沒有把法律移植過程中法律的先進(jìn)性和穩(wěn)定性結(jié)合起來。2、法律制度的移植應(yīng)該結(jié)合社會變革時期的實(shí)際狀況,采取循序漸進(jìn)的方式。進(jìn)行法律變革應(yīng)該考慮社會所能提供的空間和資源,在具備變革條件時,適時地采取漸進(jìn)的方式進(jìn)行。不考慮社會的承受能力,一味按照理想模式進(jìn)行,勢必使法律變革的成本太高,導(dǎo)致法律變革易流于形式從而最終失敗。在各級地方審判廳的籌建上就說明了這個問題:清末法律改革者從分權(quán)、憲政的理想出發(fā),把建立獨(dú)立的司法體系,實(shí)行司法獨(dú)立視作推行憲政的基礎(chǔ)工程,因此,在推行司法獨(dú)立、建立新式法院的過程中理想化的安排多于對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)真考量。要求各省督撫在規(guī)定的時間內(nèi)籌建各級地方審判廳,然而,清末國家財政困難,因此,大規(guī)模的籌建各級審判機(jī)關(guān)事實(shí)上是不現(xiàn)實(shí)的。浙江巡撫曾溫提到,浙江2廳1州75縣,若按照要求全省應(yīng)設(shè)立地方審判廳78所,每一地方審判廳之下,應(yīng)該有初級審判廳3所,合計為234所(省會、商埠等應(yīng)特別增加的尚未計入)。山東巡撫袁樹勛指出,山東每一廳州縣,應(yīng)有地方審判廳1所,初級審判廳5所。按照5法院編制法6的規(guī)定,初級審判廳設(shè)置1-2名推事,初級檢查所設(shè)置1-2員檢查官,因此,每一廳州縣的初級審判廳,須設(shè)官20員左右,地方審判廳因分刑事、民事兩庭,須設(shè)10名以上官員。為了保證司法公正,法官的薪水應(yīng)該從優(yōu),海員一年以600兩計,僅薪俸,每一廳州縣,歲費(fèi)在2萬兩左右,再加上法院中其他人員的薪水與辦公費(fèi)用,歲需萬兩,合全國計算,歲費(fèi)在5000萬兩。因此,/既慮國家無此人才,抑亦斷無此財力0[9]。在當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)狀況下,晚清政府維持/國家生計0尚且困難,更不用說拿出巨資用于司法改革。有鑒于此,一些官員提出變通的方法,如,云南都督李仲仙提出/變通辦法三端0,一是/于府直隸廳州及商埠各設(shè)地方廳,其余廳州縣各設(shè)地方分廳為第一審,少設(shè)推檢0;二是/府直隸廳州及商埠各合設(shè)地方初級廳一所,置監(jiān)督推事一、推事五,除庭長外,均兼充初級推事,所屬州縣,暫不設(shè)廳0;三是,/廳數(shù)員額,概照定章辦理,而展緩成立期限,先就繁盛地方,擇要開辦。逐年推行,次第成立,邊瘠省份,尤特別延長0[10]。由于,預(yù)備立憲期日益臨近,各地在籌建審判機(jī)構(gòu)時不得不流于形式,采取或附設(shè)在舊衙門,或單設(shè)在舊衙門,由州縣官充任檢察官等措施。以致出現(xiàn),以新政之名,行舊統(tǒng)之實(shí),/易私塾門榜即為學(xué)堂,改親兵衣飾即為巡警,建一二洋式衙門,用一二留學(xué)生,即為崇奉西法。0[11]由于多方面原因,新的法院系統(tǒng)在有些地方一二年內(nèi)即告瓦解,1914年初級審判廳并入地方審判廳,不少地方把地方審判廳也廢除,恢復(fù)縣令兼任法官、行政與司法合一的傳統(tǒng)。3、法律制度近代化成功與否在很大程度上取決于專業(yè)化的司法職業(yè)隊伍。從世界法制近代化的歷程來看,法制近代化不僅僅是指制度層面實(shí)現(xiàn)近代化,更為重要的是必須具備擁有現(xiàn)代法律知識、法律觀念的專業(yè)化司法職業(yè)隊伍,否則,法制近代化就無從談起。在這方面,晚清法律變革者雖然也有著比較清醒的認(rèn)識,/法政本專門之學(xué),此時預(yù)備立憲,一切自治行政事宜,尤待此項(xiàng)人才相助為理0[12],/明法律者多,則審判不致棘手0[13]。但是,由于傳統(tǒng)文化對司法從業(yè)者的鄙視,一般士子是不涉足法律,從事法律的專業(yè)人才奇缺。一方面是法政人才的缺少,另一方面是已經(jīng)設(shè)立的審判廳需要大量司法人員,解決的辦法只能是降低法官的錄用標(biāo)準(zhǔn),甚至錄用舊式官僚,而這必然導(dǎo)致法官整體素質(zhì)的下降。例如,大理院早期的推事、推丞等高級司法官員大都是從法部、吏部、兵部抽調(diào)一些/歷任裁判者0充任,而錄事、主薄則多由/舊充刑幕0充任,但刑幕/所長者在舊律之經(jīng)驗(yàn),而于新律又無所知0。因此,新式審判廳/創(chuàng)辦伊始,法官多用舊人;供勘則純?nèi)∨f式,刑訊方法,實(shí)未革除0[14]。雖然,在隨后舉行了法官錄用考試,但是,報名者少,考試通過者更寥寥無幾,例如,1909年,法官考試為4月15日,但是,廣西全省報名合格者僅有18人,在推遲一月后,也只有100余人報名,最后錄取32人,而這個數(shù)字僅只夠省城各級審判廳之用[15]。另一方面,職業(yè)化的法官隊伍必須要具備法官職務(wù)保障機(jī)制,沒有這種機(jī)制,法官很難擺脫來自其他機(jī)構(gòu)、個人的干涉,獨(dú)立審判也難以實(shí)現(xiàn)。/欲保司法獨(dú)立,第一在保障法官之身份0,但是,當(dāng)時并沒有建立起法官任職制度、獎懲制度,因此,/法官的進(jìn)退之權(quán),仍全操之于提法使,而提法使又受督撫之監(jiān)督,則與向來行政所派之發(fā)審委員有何區(qū)別。0[16]這必然導(dǎo)致法官的身份、職權(quán)得不到保障,職業(yè)化的司法隊伍也就無從建立?？傊?迫于清末時局,法律修訂者在進(jìn)行司法改革的過程中,不可能那么從容,在新的司法制度設(shè)計中種種缺憾之處,宛然可見。但是,晚清司法改革為后來的法律現(xiàn)代化提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn),更重要的是,它是走向司法近代化的一場有益的嘗試。它宣示著中國法律制度告別傳統(tǒng)而向現(xiàn)代前進(jìn)。誠如張晉藩先生所言:/晚清修律的價值,不僅表現(xiàn)為中國人法律意識的覺醒,而且還在于它為中國法律的近代轉(zhuǎn)型,確立了道路,奠下了基礎(chǔ)。