導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇刑法博士論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

五號(hào)宋體通排;文中所用計(jì)量單位，一律按國(guó)際通用標(biāo)準(zhǔn)或國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，并用英文書寫，如hm2，kg等;文中年代、年月日、數(shù)字一律用阿拉伯?dāng)?shù)字表示。

文中圖、表應(yīng)有自明性，且隨文出現(xiàn)。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題，緊隨文后，且在同一頁(yè)面。圖中文字、符號(hào)或坐標(biāo)圖中的標(biāo)目、標(biāo)值須寫清。標(biāo)目應(yīng)使用符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的物理量和單位符號(hào)。表的內(nèi)容切忌與插圖和文字內(nèi)容重復(fù)。

標(biāo)題級(jí)別字體字號(hào)格 式說明與舉例一級(jí)標(biāo)題宋體四號(hào)加粗頂格排，單占行阿拉伯?dāng)?shù)字后空1格，如1 概述 二級(jí)標(biāo)題宋體小四加粗頂格排，單占行如1.1 仿真實(shí)現(xiàn)方法三級(jí)標(biāo)題宋體五號(hào)加粗頂格排，單占行如1.1.1 管網(wǎng)仿真實(shí)現(xiàn)方法四級(jí)標(biāo)題五號(hào)宋體左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯?dāng)?shù)字加括號(hào)，如(1)允許用于無標(biāo)題段落

圖、表、注釋及參考文獻(xiàn)體例

篇2

據(jù)報(bào)道，正在政大歷史所博士班就讀的張孟珠，在中正大學(xué)歷史所攻讀碩士期間，以探討貞節(jié)作為清代及士大夫世界所力倡的道德價(jià)值，在實(shí)踐層面上的落差，成為社會(huì)控制工具，并據(jù)此研究結(jié)果撰寫《清代貞節(jié)的實(shí)踐及其困境》論文，取得碩士學(xué)位。

報(bào)道說，張孟珠畢業(yè)后，考入政大歷史所博士班，在查詢研究資料后赫然發(fā)現(xiàn)，東吳歷史所居然有一本碩士論文和她的論文內(nèi)容雷同。另外，林姓女博士生發(fā)表的單篇專文《賦性宣：清乾隆朝案之解讀》內(nèi)容，更是擷取她的論文精要。

張孟珠指出，她獲悉論文遭盜用抄襲，透過關(guān)系要求林姓女博士生更正道歉，但林姓女博士生卻毫無道歉、反省，還試圖阻撓她追究此事，甚至宣稱學(xué)術(shù)之路漫長(zhǎng)，希望張孟珠有“智能”放手，不要因此弄得“頭破血流”。

篇3

關(guān)鍵詞：刑法學(xué)；轉(zhuǎn)型；問題；思考；建議

正如摘要當(dāng)中所提到的，刑法學(xué)是一個(gè)發(fā)展歷史比較悠久的學(xué)科，他的一些基本理論和框架都是比較成熟的。正是基于這樣的原因，刑法學(xué)的研究要想從根本上面實(shí)現(xiàn)突破和轉(zhuǎn)型，困難是極大的。但是，許多的專家學(xué)者還是做了許多的研究和努力，這些都值得我們?nèi)パ芯亢退伎嫉摹９P者在專家和學(xué)者研究的基礎(chǔ)之上，談?wù)勛约簻\薄理解。覺得一下幾個(gè)方面是比較重要的。

首先，就是要更新刑法學(xué)研究觀念。刑法學(xué)研究的根本目的就是要建立一個(gè)合理的刑法體系，能夠在司法實(shí)踐當(dāng)中得到很好的發(fā)揮實(shí)施，所以刑法學(xué)研究的目的就是建立和完善部門法學(xué)理論和完善學(xué)科之間的體系。但是，現(xiàn)在發(fā)表的很多的學(xué)術(shù)方面的文章和著作的內(nèi)容都過于的抽象，理論性過強(qiáng)，與實(shí)際的工作和生活聯(lián)系脫軌，讓理論和實(shí)踐之間無法緊密的聯(lián)系起來。其實(shí)，刑法學(xué)作為一個(gè)應(yīng)用法學(xué)，應(yīng)該讓刑法學(xué)理論和實(shí)踐結(jié)合起來，可以把學(xué)術(shù)關(guān)注的焦點(diǎn)放在刑事法治的重大理論和實(shí)踐上面。必須要能夠意識(shí)到研究某些與刑法實(shí)際相脫離的問題往往都是個(gè)偽命題。

其次，要不斷的開拓刑法學(xué)研究的研究視野。我比較贊成的一種說法就是要“中國(guó)的國(guó)情，世界的眼光”。這句話的意思就是說，要根據(jù)中國(guó)的國(guó)情來研究我們遇到的問題，但是不能夠把視野僅僅的局限在中國(guó)，還要放眼世界這個(gè)大背景?，F(xiàn)代的社會(huì)是全球化、地球村、信息化的社會(huì)，中國(guó)不能夠把自己?jiǎn)为?dú)孤立起來，要融入全球化的這個(gè)浪潮當(dāng)中去。這樣的思維想法不僅僅局限于在經(jīng)濟(jì)文化交流方面的，法律方面的問題也不例外。比如，中國(guó)已經(jīng)加入了許多的國(guó)際公約，其實(shí)國(guó)際公約就是法律的一種表現(xiàn)形式。這些公約當(dāng)中的某些條款會(huì)以不同形式和程度成為我們國(guó)內(nèi)法當(dāng)中的一個(gè)部分。所以，我們對(duì)于刑法學(xué)的研究不能夠僅僅局限于國(guó)內(nèi)的知識(shí)理論，同時(shí)還要更新自己的觀念，推進(jìn)最新的動(dòng)向。就我們國(guó)家現(xiàn)在的研究現(xiàn)狀來說，主要有兩個(gè)趨勢(shì)，一個(gè)是研究是越來越專業(yè)化和細(xì)密化；另外的一個(gè)趨勢(shì)就是研究的學(xué)科與其他學(xué)科之間有交叉性的問題。比如說死刑問題，這個(gè)問題就與刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、政策學(xué)等等相關(guān)學(xué)科有交叉。就這方面來說，跨學(xué)科研究和相關(guān)學(xué)科研究，從這些方面來研究也許能發(fā)現(xiàn)更多新的課題。這點(diǎn)來說，我們要通過不同的角度和認(rèn)識(shí)路徑來幫助我們更好的開拓視野。

再次，刑法學(xué)研究要?jiǎng)?chuàng)新研究知識(shí)。經(jīng)過現(xiàn)有研究的發(fā)現(xiàn)，在一定程度上面有些知識(shí)和理論已經(jīng)發(fā)生老化，或者一層不變。這就在一定程度上面限制了我們的思維，很難跳出以前的體系框架和知識(shí)模型，也就很難找到新的知識(shí)體系的突破口，也就很難使得知識(shí)理論更好的發(fā)展更新?；谶@樣的原因，我們就要去尋找新的突破口，讓研究成為不單單是研究，也是學(xué)習(xí)的一種過程。要更新我們的知識(shí)可以從兩個(gè)方面來考慮，一個(gè)方面必須要通過司法實(shí)踐來著手；另外一個(gè)方面，就是對(duì)相關(guān)學(xué)科進(jìn)行比較研究，對(duì)其他一些外國(guó)的借鑒來進(jìn)行研究。我們學(xué)術(shù)以前是比較重視英美法學(xué)體系的，最近這些年又開始重視大陸法系，比如說北歐國(guó)家還有一些南歐國(guó)家等等，他們都有自己的特點(diǎn)，而且和西歐國(guó)家也不一樣，我們可以經(jīng)過對(duì)他們的研究，發(fā)現(xiàn)其中的閃光點(diǎn)來豐富我們的法學(xué)體系。還有就是，對(duì)于知識(shí)理論的更新和創(chuàng)新，不能夠僅僅局限于刑法學(xué)這一門學(xué)科，還要涉及刑法學(xué)以外的其他學(xué)科，可以盡可能多的借鑒他們的研究成果。從創(chuàng)新知識(shí)理論的方面來看，更新我們研究的知識(shí)結(jié)構(gòu)是非常重要的一個(gè)基礎(chǔ)。

最后，就是研究方式方法方面的改進(jìn)。在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)研究方法當(dāng)中，實(shí)證研究方法是一個(gè)非常重要的研究方法。但是，這個(gè)應(yīng)用方法在我國(guó)的刑法學(xué)當(dāng)中的應(yīng)用是非常少的。在查閱很多的博士論文的時(shí)候，許多的論文內(nèi)容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那幾種，沒有任何的突破。但是，在這些優(yōu)秀論文當(dāng)中，有一個(gè)引起了我的注意，就是他的研究是量刑的規(guī)范化問題，這篇論文當(dāng)中就采用了實(shí)證研究的方法。這個(gè)同學(xué)通過對(duì)二十多個(gè)省市級(jí)法院的實(shí)證調(diào)查，從中收集和整理了許多的數(shù)據(jù)和信息來分析和研究，通過這些從而得出自己對(duì)量刑規(guī)范化的結(jié)論。這樣的創(chuàng)新方法正是我們所需要的，也是值得我們鼓勵(lì)的。其實(shí)，實(shí)證研究是一個(gè)科學(xué)性、技術(shù)性和規(guī)范性都比較強(qiáng)，要求非常嚴(yán)格的研究方法，要想掌握這種研究方法不但要進(jìn)行專門的學(xué)習(xí)，還要不斷進(jìn)行實(shí)際演練，才能夠被人們掌握和應(yīng)用。因此，要特別鼓勵(lì)廣大的刑法學(xué)研究者和同學(xué)們要努力掌握和運(yùn)用新的研究方式和方法。

綜上所述，刑法學(xué)研究要能夠大力的倡導(dǎo)百家爭(zhēng)鳴的方針，鼓勵(lì)不同觀點(diǎn)和學(xué)派之間的論爭(zhēng)，這樣能夠更好的繁榮我國(guó)的刑法學(xué)研究，也能夠?yàn)楦纳莆覈?guó)刑法學(xué)的軟環(huán)境做出貢獻(xiàn)，更好的推動(dòng)著我國(guó)刑法學(xué)研究的更新和改革。以上就是筆者對(duì)于我國(guó)刑法學(xué)研究轉(zhuǎn)型問題的幾點(diǎn)思考。（作者單位：沈陽(yáng)師范大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]張志遠(yuǎn)：《潮與中國(guó)多元化行政糾紛解決機(jī)制的重構(gòu)》，《法治研究》2012年第九期。

篇4

2001年，一個(gè)周末的晚上，在華中師范大學(xué)攻讀心理學(xué)碩士學(xué)位的余曉敏參加了一個(gè)聚會(huì)。聚會(huì)時(shí)，一張英武的面孔闖進(jìn)她的視線，這個(gè)人不但話語(yǔ)簡(jiǎn)潔干練，動(dòng)作更是強(qiáng)勁利索。當(dāng)男生們叫嚷著讓服務(wù)員拿起子打開啤酒瓶蓋時(shí)，他卻一聲不吭地用手指擰開了一排啤酒瓶……

他叫譚紀(jì)雄，1976年出生，比余曉敏大兩歲，是武漢市公安局特警支隊(duì)的特警。他多次在人質(zhì)救援危機(jī)中，一馬當(dāng)先平息事件，被稱為“特警隊(duì)伍里關(guān)鍵時(shí)刻的一把尖刀。”

余曉敏的父親曾是部隊(duì)軍醫(yī)，參加過對(duì)越自衛(wèi)反擊戰(zhàn)和唐山大地震救援，余曉敏從小就夢(mèng)想著自己的白馬王子是個(gè)英雄。此刻她想，難道眼前的他就是我的真命天子?

分別時(shí)，余曉敏從譚紀(jì)雄的眼神中讀到了和她一樣的留戀?；氐剿奚幔鄷悦魶]有睡意，看著窗外的月亮，腦海里滿是譚紀(jì)雄的身影。第二天，譚紀(jì)雄發(fā)來郵件，要向余曉敏拜師學(xué)心理學(xué)。原來，譚紀(jì)雄正在鉆研《刑法》《心理學(xué)》等書籍，希望做一名智勇雙全的特警。隨著二人交往和了解的深入，他們的感情與日俱增。

2004年，余曉敏研究生畢業(yè)，在華中科技大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院當(dāng)了一名教師。此時(shí)，譚紀(jì)雄升為中隊(duì)長(zhǎng)，負(fù)責(zé)訓(xùn)練特警。一天，余曉敏下班后去特警隊(duì)找譚紀(jì)雄，正好碰上他出任務(wù)了，余曉敏就坐下來等。過了很久。譚紀(jì)雄回來了，他負(fù)了傷……余曉敏想，如果此生選擇了譚紀(jì)雄，她每天都可能提心吊膽地過日子，隨時(shí)都會(huì)面臨失去他的危險(xiǎn)。這一切她能承受嗎?譚紀(jì)雄知道余曉敏的心思，他什么都沒有解釋，只是默默地陪伴在她身邊，用他的柔情一點(diǎn)點(diǎn)感染著她。

一天，譚紀(jì)雄陪余曉敏漫步武漢街頭。一路上，他欲言又止，臉漲得通紅。余曉敏停下腳步，站在譚紀(jì)雄面前，鄭重地對(duì)他說：“我們結(jié)婚吧!”譚紀(jì)雄興奮地抱起余曉敏轉(zhuǎn)了幾圈，假裝責(zé)怪道：“怎么能讓你先說了呢?！苯又麧M腔深情地對(duì)余曉敏說：“謝謝你對(duì)我的愛，別人都說婚姻是愛情的墳?zāi)?，我不相信，我要每天都和你談戀愛，每天都給你多一點(diǎn)愛戀，愛你一萬年?！庇鄷悦粞銎痤^，迎著他熾熱的目光，堅(jiān)定地說：“選擇做特警的妻子，我就要與你風(fēng)雨與共，我要把每一天當(dāng)作最后一天來愛你?！?/p>

那些“一起走過的日子”

2004年夏天，余曉敏和譚紀(jì)雄在武昌舉行了婚禮，并在美麗的南湖邊安了家。

譚紀(jì)雄經(jīng)常要在特警隊(duì)值班，有任務(wù)時(shí)一走就是十天半個(gè)月。警隊(duì)的任務(wù)就是和最危險(xiǎn)的劫匪、暴力沖突打交道，為了避免家人擔(dān)心，特警們從不主動(dòng)告訴家人他們的具體工作。

一次，譚紀(jì)雄在成功解救人質(zhì)過程中受了傷，但他回家后沒有告訴余曉敏。直到余曉敏從特警隊(duì)其他隊(duì)員那里獲悉譚紀(jì)雄榮立了三等功，才知道他負(fù)了傷。

余曉敏時(shí)時(shí)刻刻擔(dān)心丈夫的安危，經(jīng)常忍不住給他打電話，只為聽到他的聲音。譚紀(jì)雄明白妻子的感受，只要有時(shí)間，他就挖空心思逗她開心。譚紀(jì)雄還和余曉敏約定，無論多忙多危險(xiǎn)，每天都會(huì)在固定時(shí)間給她打一個(gè)報(bào)平安的電話。

余曉敏工作的地方在漢口，離家很遠(yuǎn)。2006年8月，余曉敏懷孕后，譚紀(jì)雄為了讓她好好休息，就在學(xué)校附近租了一處房子，他則利用每天午休時(shí)間跑去為妻子做飯。讓余曉敏納悶的是，譚紀(jì)雄以前不會(huì)做飯，可現(xiàn)在他做出的飯?zhí)貏e好吃。譚紀(jì)雄說：“我是臨時(shí)抱佛腳突擊了一個(gè)月菜譜，同時(shí)請(qǐng)教師傅，在食堂練習(xí)。你覺得好吃就行。”看著丈夫那雙長(zhǎng)滿老繭的“鐵砂掌”熟練地抄著鍋鏟，余曉敏被深深地感動(dòng)了。

2007年4月20日，女兒譚楚欣出生。譚紀(jì)雄此時(shí)升為特警支隊(duì)突擊大隊(duì)副大隊(duì)長(zhǎng)，他參與的任務(wù)也越來越多了。為方便照顧妻女，他把武昌的房子賣掉，在漢口買了房子。余曉敏開始兼職攻讀心理學(xué)博士學(xué)位，在教學(xué)、科研、學(xué)習(xí)、家庭等多重壓力下，她的頸椎病和過敏性鼻炎經(jīng)常發(fā)作，痛苦不堪。

譚紀(jì)雄看在眼里，急在心頭，每次回到家看到疲憊不堪的余曉敏，他就趕緊端來溫開水。余曉敏查資料、寫論文的時(shí)候，譚紀(jì)雄就陪女兒、干家務(wù)。聽說按摩對(duì)頸椎病有好處，譚紀(jì)雄研究起中醫(yī)按摩，漸漸琢磨出了一些門道。讓余曉敏詫異的是，譚紀(jì)雄的按摩手法非常到位，他那雙可以一招制敵的鐵手，讓她感覺格外舒服。譚紀(jì)雄笑說：“我這是在用心為你按摩，當(dāng)然舒服了?！睆拇耍瞬璧顾?、洗衣做飯、推拿按摩，成了譚紀(jì)雄每次回家后的必修課，他也被家人評(píng)為“勞?！?。

2008年3月，、甘肅等地發(fā)生大規(guī)模燒事件。譚紀(jì)雄等200名特警參加維穩(wěn)隊(duì)伍，從3月17日接到命令出發(fā)到4月23日返回武漢，整整堅(jiān)持了36個(gè)日夜。從甘藏地區(qū)回來休整不久，震驚世界的“5-12'’汶川大地震發(fā)生了。譚紀(jì)雄再次主動(dòng)請(qǐng)纓，前往災(zāi)區(qū)執(zhí)行抗震救災(zāi)任務(wù)。直到7月7日，譚紀(jì)雄才坐上了回家的火車……譚紀(jì)雄被評(píng)為“全國(guó)抗震救災(zāi)先進(jìn)個(gè)人”，后又被評(píng)為武漢市第四屆“十佳形象民警”。

2009年5月29日是譚紀(jì)雄33歲生日，余曉敏在酒店為丈夫慶祝，對(duì)他說：“33的諧音不好，所以今年你要格外當(dāng)心，出任務(wù)時(shí)別總是沖在最前面，我還要和你白頭偕老，讓你愛我一輩子呢!”譚紀(jì)雄忽然將滿滿一杯酒灌下，他雙眼凝視著妻子說：“曉敏，我知道你的心思，我又何嘗不想與妻兒日夜相守?可是，我是特警啊。我一定保護(hù)好我自己，有你在我身邊，我的命大著呢!”

等你“再說一次我愛你”

2009年6月3日晚，譚紀(jì)雄在隊(duì)里值班。余曉敏安頓好兩歲的女兒后便上網(wǎng)查找資料，撰寫博士論文。突然，頁(yè)面上跳出一條消息：武漢警方在武漢大學(xué)解救被劫持人質(zhì)時(shí)，一名特警受傷。余曉敏心里發(fā)慌，馬上給譚紀(jì)雄打電話，怎么也打不通。正在她手足無措時(shí)，突然響起了敲門聲，當(dāng)她看見市局特警支隊(duì)政委秦樹堂站在門口時(shí)，她立刻明白：譚紀(jì)雄出事了……

6月3日9點(diǎn)左右，一位被武漢大學(xué)后勤集團(tuán)開除的員工周凱，在吸食過量麻果后，持仿制手槍竄至武漢大學(xué)行政樓，劫持了一名女員工。武漢市公安局指揮中心接到報(bào)警后，迅速組成最精銳的特警趕赴現(xiàn)場(chǎng)。本應(yīng)留隊(duì)值班的譚紀(jì)雄堅(jiān)持出警，他和隊(duì)友們到達(dá)“武大”行政樓，開始對(duì)人質(zhì)展開營(yíng)救工作。周凱在和警方對(duì)峙了5個(gè)多小時(shí)后，情緒變得極不穩(wěn)定，不時(shí)地對(duì)兩名談判專家叫囂著要?dú)⑷速|(zhì)。警方分析后認(rèn)為，無法通過正常談判途徑解決危機(jī)，且周凱劫持人質(zhì)躲在死角，狙擊手始終未找到確保人質(zhì)萬無一失的射擊點(diǎn)。為保人質(zhì)安全，指揮部研究決定：進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施解救。譚紀(jì)雄主動(dòng)請(qǐng)纓，他佯裝送飯進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)，趁歹徒不備猛地?fù)淞松先ィF兇極惡的歹徒對(duì)準(zhǔn)譚紀(jì)雄的頭部扣動(dòng)了扳機(jī)。人質(zhì)安全獲救，譚紀(jì)雄卻倒在了血泊中。

醫(yī)生從譚紀(jì)雄顱內(nèi)取出近50片顱

骨碎片，譚紀(jì)雄處于昏迷中。余曉敏無法進(jìn)入重癥監(jiān)護(hù)病房看望丈夫，只能流淚坐了一夜。6月4日上午10點(diǎn)，余曉敏終于被允許走進(jìn)病房。那一刻，她的心劇烈跳動(dòng)著，淚水朦朧中，她看到丈夫頭部裹滿繃帶，全身插滿管子……余曉敏撲過去輕輕呼喚著，譚紀(jì)雄緩緩睜開眼睛，他認(rèn)出了妻子，流下熱淚。余曉敏按捺住心中的悲痛，為丈夫擦去淚水：“好好養(yǎng)傷，會(huì)沒事的。”譚紀(jì)雄看著余曉敏，艱難地說：“對(duì)――不――起!”余曉敏的淚水奪眶而出，在與死神搏斗后，譚紀(jì)雄的第一個(gè)念頭居然是對(duì)她的歉意。余曉敏緊緊握住丈夫的手，深情地說：“你沒有對(duì)不起我，你是我心中的英雄。”

經(jīng)過醫(yī)生全力搶救，譚紀(jì)雄脫離了生命危險(xiǎn)，然而，由于破碎的顱骨傷害了大腦語(yǔ)言和運(yùn)動(dòng)中樞，他身體的恢復(fù)情況還是未知數(shù)。為了全心照料和陪伴譚紀(jì)雄，余曉敏中斷了教學(xué)和科研任務(wù)，積極尋找良方，幫助丈夫早日康復(fù)。每天，余曉敏都會(huì)拿出丈夫獲得的各種獎(jiǎng)狀和軍功章，鼓勵(lì)他以堅(jiān)強(qiáng)的意志戰(zhàn)勝傷病。

譚紀(jì)雄的身體一點(diǎn)點(diǎn)好起來，大腦已經(jīng)恢復(fù)意識(shí)和智力，左邊肢體已可以活動(dòng)自如，右邊肢體尚在康復(fù)過程中。然而讓余曉敏揪心的是，譚紀(jì)雄知道自己受傷的情況后，情緒一直萎靡不振。余曉敏明白丈夫的心思，如果不能完全康復(fù)，他將失去自己鐘愛的特警職業(yè)，更因?yàn)闊o法照顧妻女而充滿愧疚。余曉敏苦心琢磨，怎樣鼓勵(lì)丈夫重新振作精神……

一位記者從余曉敏口中獲悉譚紀(jì)雄是劉德華的忠實(shí)歌迷后，想到自己前不久剛剛采訪過在浙江橫店拍攝電影《狄仁杰》的劉德華，萌生了讓劉德華給譚紀(jì)雄打慰問電話的想法。6月10日下午，被譚紀(jì)雄的事跡所感動(dòng)的劉德華打來電話，余曉敏將手機(jī)拿到丈夫耳邊，譚紀(jì)雄非常高興，他清晰地一字一句地說：“劉――德――華，你――好!”

“你要堅(jiān)持，所有的朋友都會(huì)支持你的?！眲⒌氯A用非常緩慢的語(yǔ)速說，“我希望，把我所有的好運(yùn)氣都放到你手里。等你能再次跑起來時(shí)，我會(huì)和朋友一起去武漢看你?！眲⒌氯A的祝福讓譚紀(jì)雄非常興奮，他的語(yǔ)言功能也恢復(fù)神速，醫(yī)生稱劉德華的電話是“一劑珍貴的良藥”。

篇5

關(guān)鍵詞：中國(guó)傳統(tǒng)因果關(guān)系論 客觀歸屬論 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì) 后現(xiàn)代范式

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我國(guó)刑法中的因果關(guān)系的內(nèi)容

（一）我國(guó)通說關(guān)于刑法因果關(guān)系的理解

1.刑法因果關(guān)系的概念

通說關(guān)于因果關(guān)系的概念，更加注重對(duì)唯物辯證法的考量。在唯物辯證法看來，客觀世界是普遍聯(lián)系的、相互制約著向前發(fā)展。任何一種現(xiàn)象都會(huì)引起另一種現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。刑法中因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系。也即指犯罪實(shí)行行為與對(duì)定罪量刑有價(jià)值的危害結(jié)果之間引起被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。

2.刑法因果關(guān)系的特征

我國(guó)刑法學(xué)對(duì)因果關(guān)系的關(guān)注開始于上世紀(jì)50年代，現(xiàn)在我國(guó)通說認(rèn)為，刑法的因果關(guān)系具備以下幾個(gè)特征，因果關(guān)系具有客觀性、相對(duì)性、時(shí)間序列性、復(fù)雜性和不排除偶然性。

（1）因果關(guān)系的客觀性

因果關(guān)系首先表現(xiàn)出客觀的屬性。發(fā)生在事物運(yùn)動(dòng)中的因果關(guān)系是客觀的存在不能以人的意志而轉(zhuǎn)移，具有原因與結(jié)果兩個(gè)現(xiàn)象之間的作用和聯(lián)系方式也是客觀的。不能以行為人行為時(shí)的主觀預(yù)見為判斷前提，也不能憑司法人員審判時(shí)的主觀現(xiàn)象去確定。

（2）因果關(guān)系的相對(duì)性

客觀世界中的各種客觀發(fā)生的現(xiàn)象都是普遍聯(lián)系的，他們相互制約著產(chǎn)生、發(fā)展、消滅。在普遍聯(lián)系的因果鏈條中，一種現(xiàn)象是后一現(xiàn)象的原因同時(shí)又是前一現(xiàn)象的結(jié)果；某一危害結(jié)果本身也可以是另一對(duì)因果關(guān)系中的原因。特別是在一個(gè)危害行為引起多重性危害結(jié)果的案件中，例如，一條普通的公路上，貨車超速行駛而撞上了前面的小轎車。小轎車被撞向公路邊，而又將行人撞傷。小車被撞向路邊是行人被撞傷的原因，但小車被撞向路邊又是貨車超速行駛的結(jié)果。事物之間是普遍聯(lián)系的，因果關(guān)系不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。要想確定原因與結(jié)果的關(guān)系，就必須在普遍聯(lián)系的因果鏈中抽離出一對(duì)相對(duì)確定的因果聯(lián)系。原因就是單純的原因，結(jié)果就是單純的結(jié)果。還有一種情況就是，多個(gè)行為引起一個(gè)結(jié)果的現(xiàn)象。這時(shí)，因果關(guān)系要考察的是主要原因。

（3）因果關(guān)系的時(shí)間序列性

因果關(guān)系的相對(duì)性，要求我們要關(guān)注因果關(guān)系的時(shí)間序列性。從時(shí)間上看，原因必須在結(jié)果的前面。因此，在考察因果關(guān)系時(shí)，要從危害結(jié)果發(fā)生前的行為中找引起危害結(jié)果的原因。也就是說，作為原因的行為是發(fā)生在死亡結(jié)果發(fā)生之前而是發(fā)生在死亡結(jié)果發(fā)現(xiàn)之前。但是也存在一些疑問，如果兩個(gè)行為共同起了作用又該如何確定危害結(jié)果的因果關(guān)系呢？時(shí)間的序列性特征是否還能確定唯一的行為與結(jié)果之間的關(guān)系么？

（4）因果關(guān)系的復(fù)雜性

在現(xiàn)實(shí)中，因果關(guān)系往往不是一因一果的形式，而是復(fù)雜的。其主要表現(xiàn)在以下方面：一種是“一果多因”就是指一個(gè)結(jié)果是由多個(gè)原因造成，這時(shí)刑法意義上的因果關(guān)系是要確定引起結(jié)果的主要原因，而這個(gè)主要原因如何確定呢？另一種是“一因多果”就是指一個(gè)原因產(chǎn)生了多個(gè)結(jié)果，這時(shí)要考察主要結(jié)果和次要結(jié)果，對(duì)于定罪量刑有重要意義。

（5）因果關(guān)系不排除偶然性

在原因與結(jié)果的聯(lián)系中，既有必然聯(lián)系也有偶然聯(lián)系。持必然聯(lián)系觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，危害行為具有使危害結(jié)果發(fā)生的客觀規(guī)律性。這是崇尚理性的結(jié)果，但現(xiàn)在是多元而瞬息萬變的社會(huì)，只有理性是靠不住的，結(jié)果的發(fā)生會(huì)有很多偶然因素影響，這些偶然因素，通過理性是無法推導(dǎo)的。持偶然聯(lián)系觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，行為導(dǎo)致的結(jié)果是必然的，但不同行為必然導(dǎo)致的結(jié)果間又有偶然的聯(lián)系，所以不能說前行為對(duì)后行為引起的結(jié)果沒有任何聯(lián)系，但是不要求對(duì)后行為引起的結(jié)果負(fù)責(zé)，只是在對(duì)前行為評(píng)價(jià)時(shí)，作為加重的情節(jié)。通說認(rèn)為，因果關(guān)系是偶然性和必然性的統(tǒng)一。

（二）中國(guó)因果關(guān)系的發(fā)展

中國(guó)通說，關(guān)于因果關(guān)系的理論建構(gòu)，可以說是完美的，沒有明顯的紕漏，但是正如加達(dá)默爾所說：“一種完美無缺的法學(xué)理論的觀念——這種觀念將使每一個(gè)判斷成為單純的歸屬行動(dòng)——是站不住腳的?！钡蛔⒅乩碚摰慕?gòu)，沒有對(duì)實(shí)踐的發(fā)展給予足夠的關(guān)注。

中國(guó)刑法的因果關(guān)系研究，始于20世紀(jì)50年代，是學(xué)習(xí)蘇聯(lián)模式的產(chǎn)物，發(fā)展為現(xiàn)在我國(guó)刑法因果關(guān)系的通說，關(guān)于通說，學(xué)界提出新的觀點(diǎn)，很多學(xué)者開始向其他方面轉(zhuǎn)向，比如侯國(guó)云教授在通說的基礎(chǔ)上提出了準(zhǔn)偶然性、準(zhǔn)必然性、決然性等概念；張紹謙教授、陳興良教授等主張借鑒英美的雙層因果關(guān)系理論；張明楷教授主張大陸法系的條件說；黎宏與周光權(quán)教授等主張相當(dāng)因果關(guān)系說。但是各種理論只顧發(fā)展闡述自己的觀點(diǎn)，只能說他人的理論不能，并沒有說明自己的理論能。有些觀點(diǎn)甚至脫離中國(guó)社會(huì)的實(shí)踐，一味追求理論上的創(chuàng)新。

客觀歸屬理論在中國(guó)學(xué)界也有少數(shù)的呼應(yīng)者，其中吳玉梅博士在她的博士論文中詳細(xì)的介紹了客觀歸屬理論在德國(guó)的歷史沿革和發(fā)展現(xiàn)狀，張亞軍博士借鑒日本對(duì)客觀歸屬論的研究現(xiàn)狀，闡釋了客觀歸屬論的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用，徐永安博士主要闡述了中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)客觀歸屬理論的研究。這些研究為中國(guó)客觀理論的發(fā)展開辟出一條實(shí)踐化的道路。

二、客觀歸屬理論的內(nèi)容

（一）客觀歸屬理論的概念

1.客觀歸屬理論的含義

客觀歸屬理論，有很多學(xué)者也稱其為“客觀歸責(zé)論”。歸屬是指將某些結(jié)果歸屬于行為主體。不是因果關(guān)系中現(xiàn)象到現(xiàn)象中引起被引起的關(guān)系，而是直接將現(xiàn)象與行為人聯(lián)系起來。刑法上的歸屬有客觀歸屬與主觀歸屬之分，客觀歸屬是指客觀實(shí)際發(fā)生的結(jié)果或者可能發(fā)生的結(jié)果是由行為人的行為所導(dǎo)致的，是以客觀的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，而主觀歸屬認(rèn)為客觀的結(jié)果是由行為人的主觀罪過造成。

2.客觀歸屬理論的基本構(gòu)造

（1）制造出法律所不允許的風(fēng)險(xiǎn)

羅克辛教授認(rèn)為，必須是行為人的行為對(duì)客體制造了刑法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。這樣首先將風(fēng)險(xiǎn)制造的主體限定在人的行為上，排除了自然事件；其次，制造了風(fēng)險(xiǎn)，排除了減少風(fēng)險(xiǎn)、沒有制造風(fēng)險(xiǎn)和假定的因果關(guān)系這幾種情況。當(dāng)行為人為被害人減少風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，將排除危害結(jié)果對(duì)行為人的歸屬，當(dāng)行為人沒有以刑法規(guī)定的重要方式制造風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，也應(yīng)排除對(duì)行為人的歸屬，當(dāng)有兩個(gè)行為不謀而合，都可單獨(dú)對(duì)客體制造危險(xiǎn)時(shí)，不能說沒有這個(gè)行為而另一個(gè)行為也會(huì)制造風(fēng)險(xiǎn)，用沒有實(shí)施的行為來排除對(duì)已經(jīng)造成風(fēng)險(xiǎn)的行為的行為人的歸屬；再次，制造的風(fēng)險(xiǎn)是刑法所不能允許的危險(xiǎn)，排除了制造刑法所允許的危險(xiǎn)。例如，遵守交通安全規(guī)則而發(fā)生事故致人死亡時(shí)，雖然具有因果關(guān)系，但由于行為人沒有制造出法律所不允許的危險(xiǎn)，所以排除結(jié)果的歸屬。

（2）法律所不允許的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)

一是強(qiáng)調(diào)的是風(fēng)險(xiǎn)的制造與危害結(jié)果實(shí)現(xiàn)的區(qū)別，二是強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)與結(jié)果是法律所不允許的，所以排除了為實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，行為人制造了致人重傷的結(jié)果，這種結(jié)果有導(dǎo)致被害人死亡的風(fēng)險(xiǎn)，在送醫(yī)院救治過程中，遭遇火災(zāi)被害人死亡，死亡結(jié)果的實(shí)現(xiàn)不是重傷行為引起而是火災(zāi)事件導(dǎo)致，所以排除了行為人對(duì)結(jié)果的歸屬；排除了未實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)是法律所不能預(yù)測(cè)的，即使履行了相關(guān)行為也會(huì)造成一樣的危險(xiǎn)，所以即使行為實(shí)現(xiàn)了這種危險(xiǎn)，也免除對(duì)行為人的結(jié)果歸屬，如德國(guó)山羊毛案；排除了結(jié)果不在注意保護(hù)范圍之內(nèi)的情況；排除了合法替代行為引起危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的歸屬，即即使行為人采取合法的行為替代有風(fēng)險(xiǎn)的行為也會(huì)發(fā)生危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)排除對(duì)行為人結(jié)果的歸屬。

（3）結(jié)果存在于構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)

一般情況下，凡是行為人制造了某種風(fēng)險(xiǎn)，并且此風(fēng)險(xiǎn)在沒有其他原因力作用的情況下實(shí)現(xiàn)了危害結(jié)果，就可以將該結(jié)果歸屬于行為人。但是，具體的犯罪構(gòu)成要件有自己的效力范圍，如果危害結(jié)果不是與行為在同一個(gè)犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，就不具有歸屬性，也就是說行為與結(jié)果要符合具體的犯罪構(gòu)成要件。這一構(gòu)造排除了參與他人故意自危的行為、同意他人造成危險(xiǎn)的行為、第三人的責(zé)任、震驚性損害與后果性損害等情形。這里需要特別說明，因?yàn)樵诘聡?guó)幫助自殺行為不認(rèn)為是犯罪行為，所以全部排除參與他人故意自危的行為。

（二）客觀歸屬理論在德日的發(fā)展?fàn)顟B(tài)

德國(guó)從帝國(guó)時(shí)期的最高法院到后來的聯(lián)邦法院一貫采用的是條件理論，而且在理論上，大多數(shù)學(xué)者也主張條件理論，但是到20世紀(jì)末，客觀歸屬理論開始發(fā)展蔓延，現(xiàn)在基本上很少人反對(duì)客觀歸屬理論，而最終使之成為德國(guó)刑法理論的通說。日本判例的主流一直是主張條件說，但是在理論上只有像江家義男、齊藤金作、草野豹一郎主張條件說，現(xiàn)在日本刑法理論上的通說是折中的相當(dāng)因果關(guān)系說。但都十分重視對(duì)客觀歸屬理論的研究。

客觀歸屬理論之所以成為的德國(guó)的通說，而在日本的通說仍然是相當(dāng)因果關(guān)系說的原因有以下幾點(diǎn)。首先，條件理論在德國(guó)一直處于主流，而在日本理論上只有少數(shù)學(xué)者支持。其次，在德國(guó)沒有成熟的實(shí)行行為的概念，而日本對(duì)實(shí)行行為的研究已經(jīng)很深厚。再次，德國(guó)的目的行為論所提倡的主觀罪過作為客觀歸屬的對(duì)立面，二者相得益彰。

（三）客觀歸屬理論的評(píng)價(jià)

批評(píng)客觀歸屬理論的觀點(diǎn)有，一是，因?yàn)橹С挚陀^歸屬理論的學(xué)者一直都認(rèn)為客觀歸屬是屬于構(gòu)成要件符合性的問題，但是客觀歸屬理論又有涉及違法與責(zé)任這些規(guī)范的方面，超越了客觀構(gòu)成要件理論的范圍；二是，客觀歸屬理論以因果關(guān)系為基礎(chǔ)，但是制造危險(xiǎn)屬于行為論的問題，不是因果關(guān)系討論的范疇；三是，客觀歸屬論索要解決的，可以通過相關(guān)因果關(guān)系論、實(shí)行行為論來解決。

對(duì)批評(píng)內(nèi)容的反駁，一，刑法就是規(guī)范化的理論，罪行法定原則基本內(nèi)涵就是法無明文規(guī)定不處罰，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)與結(jié)果的規(guī)范能夠體現(xiàn)罪行法定原則；二，制造危險(xiǎn)與行為相關(guān)，但是行為制造危險(xiǎn)的程度不同，所實(shí)現(xiàn)的危害結(jié)果也不同，而行為論沒有詳細(xì)區(qū)分危險(xiǎn)的程度。三，相當(dāng)因果關(guān)系有其自身的缺陷，它將判斷歸為概率論，具有非常不明確性。四，德國(guó)哲學(xué)發(fā)展有肥厚的土壤，對(duì)法哲學(xué)的發(fā)展提供有力支撐，從只追求客觀真理到關(guān)注人的共識(shí)的轉(zhuǎn)變，從而促進(jìn)了客觀歸屬理論的發(fā)展。

三、向客觀歸屬論發(fā)展的必要

（一）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)發(fā)展的要求

在21世紀(jì)的現(xiàn)代社會(huì)，我們所面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷增多，一種觀點(diǎn)認(rèn)為社會(huì)的總風(fēng)險(xiǎn)量是沒有變化的，只是我們的認(rèn)識(shí)寬廣了，所以，我們認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)就增多了，這種風(fēng)險(xiǎn)的增加是我們意識(shí)影像，這種觀點(diǎn)我們稱之為主觀風(fēng)險(xiǎn)理論；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的總量增加了，隨著科學(xué)的發(fā)展，現(xiàn)代化的過程中不斷制造著風(fēng)險(xiǎn)，這種觀點(diǎn)我們稱之為客觀風(fēng)險(xiǎn)論。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)顛覆了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)最大的特點(diǎn)就是不確定性，不再像工業(yè)社會(huì)那樣一切風(fēng)險(xiǎn)能夠憑借科學(xué)，確定地計(jì)算出來；現(xiàn)代化社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)是不可控制的，是科學(xué)所不能計(jì)算的。前現(xiàn)代社會(huì)中主張主體到客體地追求客觀真理，但是在后現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，自然領(lǐng)域并不是處處都存在客觀真理，自然領(lǐng)域的科學(xué)方法不能應(yīng)用到所有社會(huì)生活中去，而且主體性的前見理解也不能全部排除于知識(shí)之外。所以必須承認(rèn)被容許的風(fēng)險(xiǎn)，被容許的風(fēng)險(xiǎn)來自人們的共識(shí)，而非僅僅是科學(xué)的規(guī)律，這種共識(shí)更加強(qiáng)調(diào)主體共識(shí)的能力與程序。

所以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)需要客觀歸屬理論，來規(guī)范被容許的風(fēng)險(xiǎn)和增加的風(fēng)險(xiǎn)，來歸責(zé)于行為主體。

（二）前現(xiàn)代范式的危機(jī)

前現(xiàn)代范式關(guān)注的是主體與客體之間的認(rèn)識(shí)，追求的是理性與客觀真理，而后現(xiàn)代范式不再只關(guān)注客體，不承認(rèn)有客觀的真理。認(rèn)為理解的主體要共同進(jìn)入認(rèn)識(shí)之中，在道德規(guī)范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理。

哲學(xué)由客觀真理的探討向合理性探討轉(zhuǎn)變。法學(xué)的發(fā)展必然建立在法哲學(xué)的基礎(chǔ)之上，部門法的建立和發(fā)展是隨著法哲學(xué)和法學(xué)范式的發(fā)展而變化的。當(dāng)代的西方哲學(xué)家認(rèn)為，“真理不是終極之物，真理本身還要從我們合理可接受性的標(biāo)準(zhǔn)那里獲得生命，”也就是說，我們追逐的真理是以我們的認(rèn)識(shí)為限的，最終的真理的價(jià)值產(chǎn)生于是我們認(rèn)識(shí)的共識(shí)。所以相互主觀性的對(duì)話成為真理價(jià)值追求的必須，規(guī)范成為真理價(jià)值的追求的工具。

社會(huì)認(rèn)識(shí)的科學(xué)化為的就是人類社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，所以，對(duì)社會(huì)的科學(xué)認(rèn)識(shí)不僅僅是描述性的，而且更應(yīng)該是規(guī)范性的。客觀歸屬理論的被容許的風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范就符合了這樣的要求，而傳統(tǒng)因果關(guān)系中偶然性必然性的特征，只是對(duì)客觀規(guī)律的一個(gè)追索，沒有將主體的交互性認(rèn)識(shí)納入其理解范圍內(nèi)。

（三）大陸法系因果關(guān)系學(xué)說的缺陷

我國(guó)傳統(tǒng)的因果關(guān)系存在上述的這些缺陷，那我們可以像大陸法系國(guó)家學(xué)習(xí)借鑒他們的因果關(guān)系學(xué)說，為什么必須要引進(jìn)客觀歸屬理論呢？大陸法系中，德國(guó)現(xiàn)在的通說是客觀歸屬論，日本現(xiàn)在的通說，雖然是折中的相當(dāng)因果關(guān)系說，但是也都很重視對(duì)客觀歸屬理論的研究。但是相當(dāng)因果關(guān)系本身存在各種理不清的矛盾，就像山中敬一所說。

一，相當(dāng)性判定的思維邏輯不妥，相當(dāng)性的判斷基礎(chǔ)是行為時(shí)的客觀情況，而相當(dāng)性的判斷方法確實(shí)行為后一般人的相當(dāng)性預(yù)測(cè)，這種思維邏輯沒有在同一時(shí)空中存在，很難得出正義的判斷。二、相當(dāng)因果關(guān)系建立目的是客觀的探討危害行為與危害結(jié)果的關(guān)系，但是對(duì)于“相當(dāng)性”的判斷，最終決定于一般人與行為人的主觀預(yù)見，使因果關(guān)系的判斷最終歸于一種主觀認(rèn)識(shí)程度，帶有很強(qiáng)的主觀性，實(shí)際上具有規(guī)范保護(hù)的目的。三，接上第二點(diǎn)的論證，相當(dāng)因果關(guān)系運(yùn)用的是一種概率的方法，具有經(jīng)驗(yàn)性和事實(shí)性的特點(diǎn)，但是，現(xiàn)在相當(dāng)因果關(guān)系說加上了“預(yù)防”和“控制”的目的，其結(jié)果就是使相當(dāng)因果關(guān)系說向客觀歸屬論轉(zhuǎn)變。

行文至此，筆者對(duì)客觀歸屬理論在中國(guó)的發(fā)展是必然的，中國(guó)傳統(tǒng)因果關(guān)系過分追逐客觀真理，不去顧及主體交互的認(rèn)識(shí)；大陸法系相當(dāng)因果關(guān)系論自身的矛盾和向客觀歸屬論演進(jìn)的現(xiàn)實(shí)。無不向我們揭示客觀歸屬理論的合理性和優(yōu)越性。

參考文獻(xiàn)：

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[2][德] 考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社， 2004.

篇6

20世紀(jì)70年代末，黨的確定了實(shí)行改革開放的政策目標(biāo)，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟(jì)法律制度，從法律上加以保障。對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的機(jī)制從法律上加以研究成了當(dāng)時(shí)法學(xué)工作者的一項(xiàng)重要課題。在對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行法律機(jī)制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雛形。

也許是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想觀念影響時(shí)間太長(zhǎng)的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟(jì)使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)渴望已久的原因，法學(xué)工作者認(rèn)為只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟(jì)法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟(jì)法的概念。在當(dāng)時(shí)，人們以談經(jīng)濟(jì)為時(shí)髦，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟(jì)有關(guān)的問題都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)法問題來對(duì)待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國(guó)資源，從理論上對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行研究；另一方面從外國(guó)積極引進(jìn)各種經(jīng)濟(jì)法理論，借鑒外國(guó)的法學(xué)研究成果。在這個(gè)階段，有一大批的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語(yǔ)出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟(jì)法理論問題》和《經(jīng)濟(jì)法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟(jì)法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》、《日本經(jīng)濟(jì)法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟(jì)法學(xué)論文。在國(guó)內(nèi)則出版了相當(dāng)一部分經(jīng)濟(jì)法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟(jì)法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟(jì)法論。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對(duì)法院的司法實(shí)踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟(jì)案件的出現(xiàn)，使得各級(jí)法院相繼成立了經(jīng)濟(jì)庭，專門處理這些案件。在當(dāng)時(shí)看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)合同糾紛、涉外經(jīng)濟(jì)糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當(dāng)作經(jīng)濟(jì)案件來對(duì)待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟(jì)法研究的許多方面實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟(jì)法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟(jì)法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點(diǎn)。1992年，中國(guó)正式確定了經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。人們通過對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國(guó)不但在經(jīng)濟(jì)上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對(duì)經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行研究后，提出了各種不同的觀點(diǎn)，但是這些觀點(diǎn)已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟(jì)法觀點(diǎn)有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟(jì)法概念已經(jīng)很少有人堅(jiān)持。這些觀點(diǎn)被稱作為“新經(jīng)濟(jì)法理論”或者“新經(jīng)濟(jì)法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟(jì)法理論逐漸定型以后，人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟(jì)法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)經(jīng)濟(jì)法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟(jì)法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動(dòng)，使越來越多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時(shí)，法學(xué)研究的結(jié)果對(duì)法院的司法實(shí)踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)經(jīng)濟(jì)法還存在不同看法，對(duì)經(jīng)濟(jì)法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達(dá)成一種共識(shí)，即經(jīng)濟(jì)法只調(diào)整跟國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法來調(diào)整。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對(duì)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟(jì)法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟(jì)法研究范圍的縮小，于是有人對(duì)法院經(jīng)濟(jì)庭的存在都表示了懷疑。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟(jì)庭，變經(jīng)濟(jì)庭為民庭。這種觀點(diǎn)是一種狹隘的部門利益觀點(diǎn)。人們意識(shí)到經(jīng)濟(jì)庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認(rèn)識(shí)的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進(jìn)步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟(jì)法庭的地步呢？我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法庭的設(shè)立，對(duì)我國(guó)解決經(jīng)濟(jì)糾紛、促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)作出了巨大貢獻(xiàn)，而且在經(jīng)濟(jì)庭審理的大量經(jīng)濟(jì)案件中，很多案件即使按照某些激進(jìn)民法學(xué)家的觀點(diǎn)也不應(yīng)當(dāng)屬于民法的受案范圍。例如，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件，等等。當(dāng)然，他們可能會(huì)說，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國(guó)目前還沒有）實(shí)際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會(huì)公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認(rèn)為的話，其實(shí)所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因?yàn)樗麄儦w根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機(jī)構(gòu)侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個(gè)部門，集中起來由某個(gè)單獨(dú)的法庭來處理比較方便。我們也不否認(rèn)法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實(shí)際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們?cè)V訟活動(dòng)的進(jìn)行。經(jīng)過近二十年的審判實(shí)踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)庭的概念，人們已經(jīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認(rèn)識(shí)。如果突然間取消經(jīng)濟(jì)法庭，勢(shì)必使人們對(duì)法院的行為感到茫然，對(duì)法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對(duì)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟(jì)法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟(jì)法庭取消以后，本來應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍或者將來肯定會(huì)出現(xiàn)并且應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機(jī)關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因?yàn)槟菍⒃诜ɡ砩嫌终f不過去了。例如，近些年來，人們對(duì)壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認(rèn)為我國(guó)制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺(tái)以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個(gè)法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)由哪個(gè)法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟(jì)法研究的老路上去了？

因此，本人認(rèn)為，撤消經(jīng)濟(jì)法庭的提法應(yīng)當(dāng)慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)法庭，但是對(duì)其受案范圍作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時(shí)也不至于讓人們一時(shí)無法接受。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的回顧與前瞻”中提到，中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)在世界法學(xué)舞臺(tái)上的地位問題是我國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要研究的一個(gè)重要課題。筆者認(rèn)為這個(gè)問題的提出非常必要，而且也非常及時(shí)。這確實(shí)是一個(gè)值得每一個(gè)法學(xué)工作者深思的問題。

在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國(guó)借鑒，而忽略了向外國(guó)介紹中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論。他們也許考慮的是我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國(guó)介紹。實(shí)際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史還不長(zhǎng)，我國(guó)當(dāng)初從外國(guó)引進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論時(shí)，外國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟(jì)法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟(jì)法的地位已經(jīng)得到認(rèn)可。但是我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論和外國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟(jì)法著作中所說的經(jīng)濟(jì)法了。美國(guó)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和手段來對(duì)法律問題進(jìn)行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)年會(huì)的一份會(huì)議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟(jì)法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國(guó)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的概念。

或者反過來，如果認(rèn)為外國(guó)沒有我國(guó)所說的經(jīng)濟(jì)法，怕他們接受不了，而不去向外國(guó)介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國(guó)外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟(jì)法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時(shí)向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因?yàn)樗麄儧]有，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法是具有中國(guó)特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)。美國(guó)沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國(guó)用英文出版的各國(guó)民法著作已有不少，包括我國(guó)民法著作。美國(guó)還用英文出版了我國(guó)的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟(jì)法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國(guó)政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對(duì)美國(guó)學(xué)生辦的中國(guó)法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟(jì)法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者沒有努力爭(zhēng)取也許也是一個(gè)非常重要的原因。

我們?cè)谙蛲鈬?guó)借鑒法學(xué)理論時(shí)，一般都比較注意從發(fā)達(dá)的資本主義國(guó)家，尤其是美國(guó)和日本、法國(guó)、德國(guó)等加以借鑒，因?yàn)樗麄兊慕?jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)，對(duì)其他國(guó)家的影響比較大。那么，我們?cè)谙驀?guó)外介紹中國(guó)經(jīng)濟(jì)法時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以這些國(guó)家尤其是美國(guó)為主要目標(biāo)。我們要想經(jīng)濟(jì)法在世界法學(xué)舞臺(tái)占有一席之地，不主動(dòng)向它們介紹我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論，他們是不會(huì)主動(dòng)向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當(dāng)如何向國(guó)外介紹中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論呢？筆者以為，以下幾個(gè)方面值得我們考慮。

一、出國(guó)講學(xué)。近些年來，我國(guó)每年都有不少法學(xué)家到國(guó)外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國(guó)門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當(dāng)學(xué)生，了解國(guó)外的法學(xué)研究動(dòng)態(tài)，介紹外國(guó)的法學(xué)研究成果，而很少向外國(guó)介紹具有中國(guó)特色的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論。我盼望我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟(jì)法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國(guó)內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)向國(guó)外滲透。出國(guó)講學(xué)，介紹中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論，尤其是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨(dú)或者和國(guó)家立法、行政機(jī)構(gòu)舉辦經(jīng)濟(jì)法國(guó)際研討會(huì)。改革開放以來，我國(guó)已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國(guó)留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的留學(xué)生。他們對(duì)中國(guó)的經(jīng)濟(jì)法理論即使沒有深入獨(dú)到的研究，也有相當(dāng)多的了解。他們回國(guó)之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實(shí)務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法理論以及經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究方法對(duì)他們本國(guó)的經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行比較研究，寫出文章或者專著在本國(guó)發(fā)表或者出版。同時(shí)在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法國(guó)際研討會(huì)上和國(guó)內(nèi)學(xué)者進(jìn)行交流，相互切磋，以促進(jìn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)法在國(guó)外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國(guó)內(nèi)有影響的經(jīng)濟(jì)法理論著作翻譯成外文向國(guó)外介紹。每年我們都能在外國(guó)的期刊上見到相當(dāng)數(shù)量的中國(guó)法論文，但是關(guān)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動(dòng)走出去，他們可能不會(huì)請(qǐng)進(jìn)來。因此，如果我們的經(jīng)濟(jì)法學(xué)家能夠申請(qǐng)科研立項(xiàng)、爭(zhēng)取獲得國(guó)內(nèi)或者國(guó)外的科研資助，將中國(guó)有影響的經(jīng)濟(jì)法研究成果向外國(guó)介紹和推廣，那么，他們對(duì)中國(guó)的法律制度的了解將會(huì)更加完整、準(zhǔn)確、清楚。

篇7

1884 年7月 5日，兩位后來的罪犯托馬斯·杜德里和愛德文·史帝芬和另一位船員布魯克斯以及后來的被吃者，一位 17—18歲的男孩帕克，都是一個(gè)英國(guó)注冊(cè)船只的海員 ，由于風(fēng)暴，船只沉沒在距好望角 1600英里的海上，他們被迫進(jìn)入了一條屬于這只船的小艇上，除了2灌頭蘿卜以外，他們連續(xù) 3天沒有足夠的水和食物。第四天他們抓到了一只海龜，又維持了幾天，他們的遇到的問題是這可能是以后二十幾天中唯一的食物，在第二十天，海龜也吃完了。

以后的8天時(shí)間中他們可能沒有什么可吃的了，除了從油布上接下的雨水以外，他們也沒有淡水，船在海上漂流，離陸地大約還有 1000英里。在第 18天的時(shí)候，大約還有 7天沒有食物和水，杜德里和史帝芬對(duì)布魯克斯說，如果求援還不來，他們中必須有人犧牲以拯救其他的人，但是布魯克斯沒有同意，那位男孩，顯然是他們所指的犧牲者，當(dāng)然沒有參與商量。時(shí)間到了7月2 4日，行動(dòng)的日期迫近了，杜德里建議通過抽簽來決定誰來作出犧牲以求其余的人，但是布魯克斯拒絕同意，事情仍然沒有告訴那個(gè)男孩，事實(shí)上最后就沒有抽簽了。

那天，杜德里和史帝芬說他們都有家庭，最好把那個(gè)男孩給殺了以救他們的命。杜德里建議，到明天早上如果仍然沒有求援船只出現(xiàn)，就把那個(gè)男孩殺了。第二天，也就是月7月25日，船只還是沒有出現(xiàn)，標(biāo)杜德里告訴布魯克斯最好去睡一下，并示意史帝芬和布魯克斯要?dú)⒌裟莻€(gè)男孩。杜德里和史帝芬史帝芬同意行動(dòng)，而布魯克斯拒絕了。那個(gè)男孩正在船艙底下睡覺，由于饑餓和飲用海水，他的身體越來越虛弱，他不能抵抗，當(dāng)然也不答應(yīng)自己被殺。

杜德里做了祈禱說，如果他們因此而有了罪惡，希望上帝寬恕他們，讓他們的靈魂能夠進(jìn)入天堂。杜德里在史帝芬的同意下，走近了那個(gè)男孩，告訴他他的時(shí)間到了，然后用一把刀刺進(jìn)了他的喉嚨。三人吃了男孩的尸體、喝了他的血以后又維持了4天。就在第4天，經(jīng)過的船只發(fā)現(xiàn)了他們，他們得救了，而且活下來了，但正如大勞德法官所說，他們“活在一種最低下的姿態(tài)中，他們被從福爾矛斯港口帶到了愛克斯特受審 ”。

事后查明，如果沒有那位男孩的血肉，他們等不到求援時(shí)，在第四天就會(huì)死于饑餓。而那個(gè)男孩也處在非常虛弱的狀態(tài)，當(dāng)然也會(huì)在他們之前死亡。在他們殺人時(shí)，沒有任何船只出現(xiàn)，沒有獲救的可能。這時(shí)，唯一能夠救杜德里和史帝芬的就是殺了那個(gè)男孩，他們才不至于死于饑渴，否則沒有任何其他活下去的希望。

后來，1984年由 A·V·Brian Simpson所著的《普通法》一書記載了幾位當(dāng)事人的一些情況。杜德里是船長(zhǎng)，也是一位經(jīng)驗(yàn)豐富的水手，已婚，是三位小孩的父親，他帶了祈禱書到船上并進(jìn)行正常的宗教服務(wù)。他勇敢面對(duì)危險(xiǎn)，而且用救生橡皮筏為船上的人逃生。史帝芬，也是一位丈夫和5個(gè)孩子的父親，在當(dāng)?shù)赜惺苋俗鹁吹男蜗?。?jīng)查他的職業(yè)是一位船員，也是船上年齡最大的工作人員。在到船上工作之前，他覺得一直很難找到工作。布魯克斯的背景不太明確。他自稱是一位單身漢，但有證據(jù)顯示，他結(jié)過婚后離異，到船上工作的目的就是逃避他前妻的糾纏，他被以其他罪名受審。帕克是一位文盲、流浪者，他到船上來的目的是坐船到國(guó)外旅游。

這個(gè)案件可以說是無巧不成書，即使是金庸也很難想象的情節(jié)出現(xiàn)了：一是必須有一個(gè)人死才能使其他人得救；二是死的這個(gè)人即使不被殺死也很快就會(huì)在其他人之前死去；三是這位最終被殺死的人是一個(gè)單身漢，死了以后引起對(duì)生者的傷痛和震動(dòng)較??；四是這個(gè)人的死最后也確實(shí)使其他人得救了。但對(duì)這一萬不得已的極端特殊的情況下的殺一個(gè)即將死去的人的行為，是不是應(yīng)當(dāng)賦予其正當(dāng)性呢？ 120年前的陪審團(tuán)在發(fā)現(xiàn)和證實(shí)了他們殺人的事實(shí)后，法官據(jù)此確認(rèn)杜德里和史帝芬構(gòu)成了殺人重罪。至于那位沒有參與殺人、但沒有制止殺人又吃了人肉的布魯克斯，我們只知道他因此而被定罪，定的是什么罪，沒有查到相關(guān)資料。

英國(guó)的普通法通過這個(gè)案例確認(rèn)，人的生命不能成為他人幸福、或者生存下去的手段?？档抡f，人只能是目的，永遠(yuǎn)都不能是手段，這一點(diǎn)被后來的理論部分推翻了，因?yàn)樽鳛樯鐣?huì)的人，既是目的，也是手段。但是我們只少可以說，人的某些方面可以成為他人的手段，但是，生命永遠(yuǎn)都只能是目的，而不是任何人或者國(guó)家、社會(huì)的手段。邱興隆教授在他的博士論文《刑罰根據(jù)論》中說，廢除死刑的唯一理由只能是死刑不人道，這種說法對(duì)于將來全面廢除所有死刑而言是有道理的。但可不可以這樣說：廢除所有非殺人罪的理由是人的生命不能在任何時(shí)候、以任何名義成為其他人的手段，也就是說，除非他殺了人而該當(dāng)死罪，否則不能因?yàn)檫@個(gè)人的死可以威懾他人以達(dá)到防止犯罪的目的而對(duì)其處以死刑。

不僅對(duì)生命如此，對(duì)人的身體也應(yīng)當(dāng)如此。除非該當(dāng)或者自愿（而對(duì)生命即使是自愿也不允許，因?yàn)槿说纳挥幸淮?，人沒有后悔的機(jī)會(huì)），身體也不能成為他人有用的手段，而只能是目的。就是在強(qiáng)迫的情況下，以他人的身體作為自己快樂的手段。所謂該當(dāng)?shù)那闆r下是指一個(gè)人違法犯罪的時(shí)候，可能被國(guó)家通過行政程序或者刑事程序剝奪人身自由。其他情況下，不能把身體強(qiáng)迫當(dāng)作手段來為他人謀取利益，否則就象一樣充滿了罪惡?？墒俏覀兊纳鐣?huì)卻出現(xiàn)了這種情況。

有報(bào)道說，4月14日，因弱智少女經(jīng)期“麻煩 ”，江蘇省南通兒童福利院將兩名年約14歲的弱智少女送到市內(nèi)城東醫(yī)院切除子宮。此事先是被醫(yī)院一名 “青年醫(yī)生 ”看見后旋即公布在網(wǎng)上：南通兒童福利院將兩名弱智少女送進(jìn)市內(nèi)城東醫(yī)院切除其子宮。 “福利院的人說，兩名女孩最近來了初潮，收拾起來非常麻煩，以后性成熟之后會(huì)更麻煩，反正她們也不能結(jié)婚生育，現(xiàn)在切了她們的子宮，省了許多麻煩。 ”記者通過采訪證實(shí)了此事，采訪中，涉事醫(yī)院院長(zhǎng)及醫(yī)生不但表示此種事情早已有之，還堅(jiān)持認(rèn)為他們 “在做一項(xiàng)公益事業(yè)”。記者找到城東醫(yī)院湯副院長(zhǎng)。他坦白說，是福利院先找到南通大學(xué)附屬醫(yī)院婦科要求給兩個(gè)孩子做子宮切除手術(shù)，該院婦科醫(yī)生再找到城東醫(yī)院反復(fù)協(xié)商，“考慮到是一項(xiàng)公益事業(yè)，我們就做了這個(gè)手術(shù)” .

采訪中，針對(duì)“ 切除子宮是為了減少經(jīng)期麻煩 ”這一說法，城東醫(yī)院湯副院長(zhǎng)表示，盡管這次手術(shù)是否違法還在調(diào)查當(dāng)中，“其實(shí)別的地方肯定都是這樣在做，只不過沒有引起關(guān)注。光我熟悉的，身邊就有兩例”　。 醫(yī)院婦科主任張玉泉也告訴記者，“ 像這些人（智力障礙），來月經(jīng)之后，弄得亂七八糟到處都是，對(duì)她們自己確實(shí)也不好?！?王大夫透露，這種手術(shù)以前有過： “從我到這個(gè)醫(yī)院后，也有福利院委托我們醫(yī)院來做這種手術(shù)。” 看來，此類事情還不是第一回。 （福利院智障少女被割子宮 涉事醫(yī)院稱是在做公益事業(yè)，重慶晚報(bào) 國(guó)內(nèi)新聞 ， 2005年04月22日第 14 版， cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/4/22/136641.htm，2005年 04月22日）。

在這起案件中，智障的少女之所以被切除子宮，其情況與那位被吃的少年何其相似：一是這樣做對(duì)社會(huì)和他人是有用的，“因?yàn)閬碓陆?jīng)之后，弄得亂七八糟到處都是”，管理和看護(hù)真起來很麻煩；二是對(duì)她們自己沒有什么損害，因?yàn)椤胺凑齻円膊荒芙Y(jié)婚生育”。三是她們是不自愿的，在法律上對(duì)于智障人，除非是為了他們的利益，否則推定他們是不同意的。這些少女就在這些看起來合理的理由之下被割除了子宮。

篇8

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法；中日比較；啟示

中圖分類號(hào):D91104 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中國(guó)國(guó)務(wù)院就通過了《國(guó)務(wù)院關(guān)于開展和保護(hù)社會(huì)主義競(jìng)爭(zhēng)的暫行規(guī)定》對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為做出了一些規(guī)定，該規(guī)定可以說是中國(guó)第一個(gè)專門調(diào)整競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的行政法規(guī)。1993年9月2日，中國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執(zhí)行。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了概括加列舉式的規(guī)定，認(rèn)定凡經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，就構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并列舉了商業(yè)混淆、侵犯商業(yè)秘密等具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。同時(shí)，該法針對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，設(shè)置了民、行、刑各方面的責(zé)任條款。之后，國(guó)家工商行政管理局又制定了一系列的行政規(guī)章配合反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施。2008年7月1日，中國(guó)又施行了《反壟斷法》。上述規(guī)定，構(gòu)成了中國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律體系。

日本同樣也有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律制度，且遠(yuǎn)比中國(guó)的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標(biāo)法中，就已經(jīng)出現(xiàn)了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這一法律術(shù)語(yǔ)，但此后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，日本都沒有進(jìn)行反不正當(dāng)立法。1934年3月，日本國(guó)會(huì)正式通過的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》，標(biāo)志著日本的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度的正式建立?！?〕（P3）此后經(jīng)過多次的修改，形成了目前的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法。

作為中國(guó)一衣帶水的鄰邦，日本反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律體系有頗多值得中國(guó)借鑒之處。盡管中日兩國(guó)的國(guó)家制度不一，但兩國(guó)的經(jīng)濟(jì)都經(jīng)歷了非常相似的發(fā)展階段。日本自明治維新到二戰(zhàn)期間實(shí)行國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)全面干預(yù)的統(tǒng)治經(jīng)濟(jì)，頗似中國(guó)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代；二戰(zhàn)以后，美國(guó)向日本強(qiáng)烈推行自由主義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但同時(shí)日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國(guó)實(shí)行改革開放后的過渡時(shí)期?，F(xiàn)今，日本已進(jìn)入較為完善的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，其反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度經(jīng)過幾十年的演變，在立法技術(shù)上更加完善，也有較為充足的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而中國(guó)目前尚處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初期階段，競(jìng)爭(zhēng)的無序性較強(qiáng)，需要制定更為完善的規(guī)制競(jìng)爭(zhēng)的法律。中日兩國(guó)相似的經(jīng)歷，正是中國(guó)借鑒日本反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的意義所在。

一、中日反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)立法體系之比較

廣義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，包括壟斷、限制競(jìng)爭(zhēng)行為和狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。三者之間的差別主要在于對(duì)正常競(jìng)爭(zhēng)影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競(jìng)爭(zhēng)的存在；限制競(jìng)爭(zhēng)行為則限制了正常競(jìng)爭(zhēng)的有效進(jìn)行，但尚未達(dá)到排除競(jìng)爭(zhēng)的程度；而狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為則是扭曲了正常競(jìng)爭(zhēng)的進(jìn)行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國(guó)及地區(qū)，針對(duì)廣義或狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規(guī)范狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、壟斷行為以及限制競(jìng)爭(zhēng)行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規(guī)范規(guī)定狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為與壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)行為。

合并立法模式可以節(jié)省立法成本，縮短立法時(shí)間；同時(shí)也有利于法律適用的完整性和統(tǒng)一性，保持市場(chǎng)處于一種公平良好的競(jìng)爭(zhēng)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。但是由于反壟斷法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法目的、保護(hù)對(duì)象、調(diào)整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對(duì)性和更準(zhǔn)確地分別規(guī)范不同的行為。

中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)立法既有合并立法的特點(diǎn)，又有分散立法的特點(diǎn)。就前者而言，中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行了規(guī)定，其中包括：商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為、商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客（有獎(jiǎng)銷售）行為等狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。同時(shí)又包括：公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位、行政壟斷行為、不當(dāng)賤賣行為、搭售行為、串通投標(biāo)行為等限制競(jìng)爭(zhēng)或壟斷行為。就后者而言，中國(guó)在2008年制定了《反壟斷法》，對(duì)壟斷協(xié)議、經(jīng)營(yíng)者集中和行政壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。這意味著，中國(guó)的立法，明顯有將限制競(jìng)爭(zhēng)、壟斷行為和狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行區(qū)別的特點(diǎn)。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法》列舉了商業(yè)混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密的行為、商業(yè)詆毀行為等十二種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。日本的這種立法方式值得關(guān)注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。對(duì)于是否引入一般條款一直是日本競(jìng)爭(zhēng)法學(xué)界討論的焦點(diǎn)。很多學(xué)者認(rèn)為法律無法將不同時(shí)期的所有不正當(dāng)工商業(yè)行為均予以列舉，為及時(shí)應(yīng)對(duì)因經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變化而出現(xiàn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)該規(guī)定一般條款?！?〕（P7）然而目前日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對(duì)私人壟斷、不正當(dāng)交易限制等壟斷行為進(jìn)行了規(guī)制。而且，兩個(gè)法律針對(duì)分別所規(guī)制的行為，規(guī)定了不同的法律責(zé)任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時(shí)，對(duì)于商業(yè)賄賂行為、不當(dāng)招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當(dāng)贈(zèng)品類及不當(dāng)表示法》進(jìn)行規(guī)定。

比較中日的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)立法體系，中國(guó)目前的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法體系的缺點(diǎn)是顯而易見的。一方面，中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)立法體系并不是嚴(yán)格的合并立法模式，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中所規(guī)定的限制競(jìng)爭(zhēng)、壟斷行為的范圍極其有限，如經(jīng)營(yíng)者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)立法體系也不是嚴(yán)格的分立立法模式，現(xiàn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，不僅涉及狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，同時(shí)也涉及部分如公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位等限制競(jìng)爭(zhēng)、壟斷行為。這種現(xiàn)狀，在反壟斷法出臺(tái)之前，會(huì)造成法律的空白，對(duì)很多限制競(jìng)爭(zhēng)和壟斷行為無法進(jìn)行規(guī)制；而在中國(guó)的反壟斷法公布后，又產(chǎn)生了法律之間的重合甚至沖突，例如對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位的處罰，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和反壟斷法的規(guī)定就不一致。

二、中日不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為之比較

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的核心自然是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。本文主要對(duì)中日不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中的商業(yè)混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經(jīng)營(yíng)者在產(chǎn)品宣傳過程中捏造虛假的事實(shí)，使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的性質(zhì)或質(zhì)量形成誤解，這種虛假宣傳行動(dòng)顯然將嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益。因此，中日兩國(guó)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告等手段，對(duì)其商品的質(zhì)量、原材料、功能功效等相關(guān)內(nèi)容作虛假的宣傳。日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法則對(duì)虛假宣傳行為作了較為詳細(xì)的規(guī)定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產(chǎn)、制造或加工地以外的地區(qū)來表示該商品的出產(chǎn)、制造或加工地，因而使人產(chǎn)生誤解的行為，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口這種標(biāo)示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標(biāo)示虛假產(chǎn)地，或者周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品，而使人對(duì)產(chǎn)地產(chǎn)生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對(duì)其商品的質(zhì)量、內(nèi)容、制造方法、用途或數(shù)量使人產(chǎn)生誤解的標(biāo)示，或者銷售、周轉(zhuǎn)或出口做這種標(biāo)示的商品的行為?！?〕（P96）

比較中日兩國(guó)關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認(rèn)定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對(duì)寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉(zhuǎn)或出口宣傳標(biāo)識(shí)的商品的行為。日本法還對(duì)列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規(guī)定更加有利于從各個(gè)環(huán)節(jié)打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構(gòu)成要件上分析，日本法的保護(hù)力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國(guó)法律則對(duì)產(chǎn)品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對(duì)于一些雖然是真實(shí)的，但仍能引人誤解的宣傳能否認(rèn)定為虛假宣傳存在非常大的爭(zhēng)議。

第三，在行為方式上，兩國(guó)的法律都認(rèn)為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標(biāo)識(shí)這樣的方式，而中國(guó)的法律則簡(jiǎn)單羅列為“其他方式”。這里筆者認(rèn)為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對(duì)于宣傳手段層出不窮的現(xiàn)狀，采取概括式的方式立法并賦予執(zhí)法者一定的裁量權(quán)，比列舉式的立法更能有效地適應(yīng)實(shí)際情況的變化?！?〕（P176）

（二）侵犯商業(yè)秘密的行為

中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密（這里的不正當(dāng)手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當(dāng)手段獲取他人的商業(yè)秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權(quán)利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密；四是第三人在知道侵權(quán)人存在上述行為的前提下，仍然對(duì)他人的商業(yè)秘密進(jìn)行披露或使用的，同樣構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法則規(guī)定了以下幾種侵犯商業(yè)秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當(dāng)手段取得商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露不正當(dāng)取得的商業(yè)秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當(dāng)取得而取得商業(yè)秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當(dāng)取得，使用或披露商業(yè)秘密的行為；三是為不正當(dāng)商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或取得不正當(dāng)利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)者業(yè)已披露的商業(yè)秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業(yè)秘密是被以不正當(dāng)?shù)姆绞脚兜?，而取得該商業(yè)秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業(yè)秘密的行為;五是在取得商業(yè)秘密之后，明知或因重大過失不知商業(yè)秘密披露行為或者該商業(yè)秘密是不正當(dāng)?shù)呐端〉玫?，而使用或披露商業(yè)秘密的行為?！?〕（P62）

應(yīng)該說，中日兩國(guó)的法律對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區(qū)別主要在于對(duì)第三人侵犯商業(yè)秘密的行為上。按照中國(guó)的法律，第三人構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密行為的要件是這個(gè)第三人在獲得商業(yè)秘密之前就已經(jīng)知道該商業(yè)秘密被侵犯。相反，如果這個(gè)第三人事先并不知該商業(yè)秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構(gòu)成對(duì)該商業(yè)秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護(hù)商業(yè)秘密所有人的權(quán)利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業(yè)秘密行為的主題按照經(jīng)營(yíng)者和第三人區(qū)分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業(yè)秘密事實(shí)的存在，都有可能構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為，〔5〕（P76）這一規(guī)定相對(duì)而言更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。

（三）商業(yè)詆毀行為

詆毀商譽(yù)歷來為各國(guó)法律所禁止，它既是一種傳統(tǒng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，又是一種嚴(yán)重?fù)p害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以捏造、散布虛偽事實(shí)的方式來?yè)p害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的信譽(yù)和聲譽(yù)。日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法則規(guī)定，陳述或散布損害有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的他人經(jīng)營(yíng)上的信用的虛假事實(shí)的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀行為?！?〕（P439）

裁分degdang中日兩國(guó)關(guān)于商業(yè)詆毀行為的行為，相對(duì)于其他三種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而言，可以說是最為一致的規(guī)定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內(nèi)容都是一種虛假的事實(shí)，如召開新聞會(huì)、利用散發(fā)公開信、播發(fā)聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等行為。其次，在行為對(duì)象上，都是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者，對(duì)于不具備競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權(quán)人和其他主體不具有競(jìng)爭(zhēng)目的，不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因而他們所實(shí)施的詆毀商譽(yù)的行為，或構(gòu)成民事侵權(quán)行為或構(gòu)成刑法上的商業(yè)誹謗犯罪行為，而不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。再次，行為的結(jié)果，中國(guó)和日本的法律都規(guī)定需要造成競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語(yǔ)是“信用”兩字，但無論是學(xué)術(shù)界還是審判實(shí)踐中，都認(rèn)為信用受到損害，和商譽(yù)受到損害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為責(zé)任之比較

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為責(zé)任，同樣是一國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律體系中不可或缺的部分。中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第20條到32條詳細(xì)規(guī)定了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。這些法律責(zé)任包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任。在民事責(zé)任上，主要體現(xiàn)為對(duì)被侵害人的損害賠償；在行政責(zé)任上，則包含責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等；而不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為構(gòu)成犯罪的，也可能會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任。但反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并沒有就不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為刑事責(zé)任的具體內(nèi)容作明確規(guī)定，而是規(guī)定依照刑法承擔(dān)。日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法也詳細(xì)地規(guī)定了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法中，并沒有規(guī)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的行政責(zé)任。

狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律責(zé)任中，不包括行政責(zé)任，但廣義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，特別是限制競(jìng)爭(zhēng)和壟斷行為的法律責(zé)任中，同樣也包括了行政責(zé)任。參見：白石忠志：獨(dú)禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁(yè)；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關(guān)條款。

民事責(zé)任方面包括了對(duì)被害人的損害賠償、要求停止侵權(quán)行為等；在刑事責(zé)任上， 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防止法則較為明確地規(guī)定了刑罰的具體內(nèi)容，例如規(guī)定以獲得不正當(dāng)?shù)睦婊驌p害被害人的利益為目的，實(shí)施欺詐行為，以獲取商業(yè)秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金?！?〕（P138）

中日兩國(guó)在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為法律責(zé)任的規(guī)定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責(zé)任體系，并在具體的責(zé)任措施上采取了一些相同的措施，如民事責(zé)任中的賠償損失。但兩國(guó)之間關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的責(zé)任差異也是巨大的，表現(xiàn)如下。

第一，日本對(duì)狹義上的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為只規(guī)定了民事責(zé)任和特定情況下的刑事責(zé)任，對(duì)于要求責(zé)令停止侵權(quán)行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發(fā)停止令申請(qǐng)的形式進(jìn)行，頗有點(diǎn)民法中不告不理原則的意味。而中國(guó)的法律則花較大的筆墨規(guī)定了行政責(zé)任的內(nèi)容，甚至連停止侵權(quán)行為，也是以行政機(jī)構(gòu)“責(zé)令停止侵權(quán)行為”這樣一種行政手段進(jìn)行。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)閮蓢?guó)對(duì)這些行為屬于什么樣的法律性質(zhì)有不同的認(rèn)識(shí)。日本將狹義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為看成是一種民法上的侵權(quán)行為，而中國(guó)則將其視為需要國(guó)家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法上的行為?！?〕（P86）這種情形，實(shí)際上在某種程度上還是符合中國(guó)的國(guó)情的，因?yàn)橹袊?guó)目前一般的民事主體的維權(quán)意識(shí)并不是很強(qiáng)，通過民事手段進(jìn)行維權(quán)往往需要付出較大的成本，而且，中國(guó)目前如假冒偽劣等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為。隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)丶訌?qiáng)被害人維護(hù)利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權(quán)等的權(quán)利。

第二，在民事責(zé)任方面，日本的規(guī)定更有利于保護(hù)被害人的利益，這一點(diǎn)值得中國(guó)法律借鑒，它主要體現(xiàn)在對(duì)損害賠償額的確定上。日本的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)防治法為適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，對(duì)損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規(guī)定損害賠償額可推定為侵害者因?qū)嵤┎徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應(yīng)獲得的利益相當(dāng)?shù)臄?shù)額，只有當(dāng)侵害者能證明受害者實(shí)際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應(yīng)當(dāng)獲得的利益金額時(shí)，則以證明的實(shí)際損害額為損害賠償額?！?〕（P192）

第三，在刑事責(zé)任方面，日本的法律對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為設(shè)立了相應(yīng)的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規(guī)定。中國(guó)的法律在規(guī)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的刑事責(zé)任時(shí)大量運(yùn)用的是準(zhǔn)用性的法律規(guī)范，即主要援用刑法第三章第七節(jié)和第八節(jié)中的相關(guān)規(guī)定。這種方式既有缺點(diǎn)又有優(yōu)點(diǎn)。缺點(diǎn)是對(duì)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的民事、行政責(zé)任都作了明確的規(guī)定，偏偏在刑事責(zé)任方面卻作了模糊規(guī)定，顯然是影響了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優(yōu)點(diǎn)是，如果刑法中的相關(guān)規(guī)定根據(jù)國(guó)情和社會(huì)的變化而需要變更的時(shí)候，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的相關(guān)條款也隨之進(jìn)行了更改，這樣可以節(jié)約立法成本。

四、對(duì)中國(guó)的相關(guān)啟示

中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國(guó)近20年來無論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還是法律體系都發(fā)生了巨大變化。中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準(zhǔn)確界定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，嚴(yán)格規(guī)范市場(chǎng)主體的行為，強(qiáng)化違法行為人的法律責(zé)任，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修正草案已由國(guó)家工商總局起草，并列入了國(guó)務(wù)院2010年的立法工作計(jì)劃。

參見：《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國(guó)務(wù)院2010年立法工作計(jì)劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法狀況，有其理論和實(shí)際的重要意義。

通過比較中日兩國(guó)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度，對(duì)中國(guó)來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的修改，既要借鑒日本的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，又要在符合中國(guó)國(guó)情的前提下，穩(wěn)妥地進(jìn)行。一方面，日本的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度相比較中國(guó)而言確實(shí)有很多值得學(xué)習(xí)之處，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在修改本國(guó)法律時(shí)加以借鑒。另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，日本的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度并非全部都適用于中國(guó)的國(guó)情。這里最主要的就在于對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的行政制裁。日本由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度比較發(fā)達(dá)，其對(duì)狹義不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點(diǎn)并不適用于中國(guó)目前的國(guó)情。由于中國(guó)目前私法主體的維權(quán)意識(shí)還不是很發(fā)達(dá)，而且中國(guó)的某些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國(guó)需要立足于本國(guó)的實(shí)際情況，保留或制定符合中國(guó)特色的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度。

其次，具體來說，中國(guó)在修改反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法時(shí)，著重以下幾個(gè)方面：第一，要大力修改中國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的立法體系，明確區(qū)分狹義和廣義的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中剝離出來，完全由反壟斷法來規(guī)制。特別是有必要在修改反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的過程中，將限制競(jìng)爭(zhēng)、壟斷行為的規(guī)定，特別是公用企業(yè)濫用優(yōu)勢(shì)地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實(shí)上，這種修改方式在中國(guó)的立法實(shí)踐中被采納過。在反壟斷法出臺(tái)之前，中國(guó)的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中，就外資并購(gòu)國(guó)內(nèi)企業(yè)可能構(gòu)成壟斷的行為，專門規(guī)定了反壟斷審查的相關(guān)內(nèi)容。在反壟斷法出臺(tái)之后，上述規(guī)定和反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生了重復(fù)及沖突，商務(wù)部門隨即修改該規(guī)定，將其中反壟斷審查的內(nèi)容刪除，并規(guī)定，如并購(gòu)可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規(guī)定。

第二，要完善中國(guó)關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的立法技術(shù)，對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，擴(kuò)大各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導(dǎo)致部分不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為逃脫制裁的現(xiàn)象發(fā)生。第三，要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受害人的保護(hù)力度，包括通過修改法律適當(dāng)減輕受害人的舉證責(zé)任，并對(duì)受害人采取補(bǔ)救手段的權(quán)利進(jìn)行明確的規(guī)定等。

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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

篇9

在《工作、消費(fèi)、新窮人》一書中，鮑曼定義的“新窮人”（newpoor）是指：有缺陷的消費(fèi)者（flawedconsumer）、失敗的消費(fèi)者。“消費(fèi)社會(huì)里的窮人，其社會(huì)定義或者說是自我界定，首先且最重要的就是有缺陷、有欠缺、不完美和先天不足的———換言之，就是準(zhǔn)備不夠充分的———消費(fèi)者?！保ā豆ぷ鳌⑾M(fèi)、新窮人》，P85，下文若引此書僅標(biāo)頁(yè)碼）這個(gè)定義下的“新窮人”，首先意味著金錢的極度匱乏。面對(duì)消費(fèi)社會(huì)提供的各種驚人選擇，這些收入水平僅夠維持最基本生存需要的窮人，不能購(gòu)買、無法選擇；不能掌控、難以從容。他們辜負(fù)了這個(gè)24小時(shí)營(yíng)業(yè)、購(gòu)物中心林立、處處是導(dǎo)購(gòu)小姐迷人微笑的物質(zhì)世界。其次鮑曼提醒我們，并不能將“貧窮”簡(jiǎn)單折價(jià)為物質(zhì)匱乏乃至身體痛苦，它同時(shí)亦是一種心理折磨與社會(huì)壓迫。消費(fèi)社會(huì)中的“新窮人”并非闖入大觀園的劉姥姥，他們不是在驚鴻一瞥中偶然撞見一個(gè)洞天福地，而是必須生活在為富裕的消費(fèi)者們所設(shè)計(jì)的社會(huì)空間中，但是消費(fèi)社會(huì)所倡導(dǎo)的生活模式，連同消費(fèi)至死的不渝精神，對(duì)低收入群體來說，根本遙不可及。所以消費(fèi)社會(huì)的“新窮人”，意味著被排除在一切“正常的生活”之外，意味著不能勝任挑選的社會(huì)職責(zé)，意味著羞恥感和不合群。當(dāng)消費(fèi)社會(huì)苦心孤詣地訓(xùn)導(dǎo)其成員體驗(yàn)“新消費(fèi)生活模式”的時(shí)候，對(duì)于“新窮人”來說，他們感受到的，不僅僅是金錢與物質(zhì)的貧乏，還有最痛苦的剝奪與失落。

就此來看，相較于傳統(tǒng)根據(jù)收入多寡來界定貧／富的方法，鮑曼的“新窮人”其實(shí)花樣有限。其理論創(chuàng)新的“高度”，充其量也不過是舊瓶裝新酒，在消費(fèi)社會(huì)的語(yǔ)境中，重新打造了一個(gè)沒錢消費(fèi)的“窮人”形象，重點(diǎn)還是鈔票的斤兩，只不過把支出的兜底翻上了臺(tái)面。

事實(shí)卻并非如此簡(jiǎn)單。如果將“新窮人”視為威廉斯意義上的Keyword，那圍繞“新窮人”的一系列概念變遷、能指漂浮，將會(huì)告訴我們?cè)谫Y本主義經(jīng)濟(jì)從生產(chǎn)向消費(fèi)轉(zhuǎn)折的年代，普通人所歷經(jīng)的生活變遷與千瘡百孔，將會(huì)以新的政治緊迫性提醒我們眼下正在進(jìn)行時(shí)的、諸種不可思議的巨大反轉(zhuǎn)。這才是鮑曼“新窮人”真正的題中之義：沒有鮑德里亞玄奧的理論思辨，沒有費(fèi)瑟斯通后現(xiàn)代主義的理論路徑，以“新窮人”為關(guān)鍵詞，更新關(guān)于消費(fèi)的探討路徑，重新開啟在現(xiàn)代性的速度與激情之路上，再度探討貧窮、公義、社會(huì)福利議題的可能，并嘗試著將此一知識(shí)論述，凝聚為充滿政治更新潛力的一種共同社會(huì)關(guān)注。

“窮人”并非一個(gè)自然而自足的概念。盡管從內(nèi)容來說，窮人似乎從來都指向相同的事物———物質(zhì)的匱乏、自我信心的喪失、社會(huì)地位的低微。但是在不同的社會(huì)空間與話語(yǔ)空間中，圍繞窮人的概念建構(gòu)，關(guān)于窮人的政治想象，卻迥然不同。用鮑曼的話來說，就是“依據(jù)特定的秩序和規(guī)范，每個(gè)社會(huì)用自己的形象建構(gòu)窮人，給出存在窮人的不同解釋，發(fā)現(xiàn)窮人新的用處，并采用不同的方式解決貧困問題”（P186）。

鮑曼并不是第一個(gè)試圖拆解“窮人”迷思的理論家。在博士論文亦是成名之作的《瘋顛與文明》中，?？略趯?duì)18世紀(jì)“禁閉”的解讀中，曾經(jīng)提到了“貧困”的話語(yǔ)變遷。在基督教傳統(tǒng)中，窮人是有血有肉、需要幫助的具體存在，“是以人的形象出現(xiàn)的上帝的象征媒介”。但是隨著資本主義的發(fā)展，“窮人”逐漸從道德話語(yǔ)中擺脫出來，在社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的雙重脈絡(luò)上被重新整合：一方面窮人意味著貧困，即商品和金錢的匱乏，但另一方面也是更為重要的，窮人代表著人口，代表著巨大的勞動(dòng)力資源，代表著源源不斷的財(cái)富。在?？碌难芯恐?，這意味著“新的（禁閉）劃分”開始出現(xiàn)，即窮人不再被隔離、被關(guān)押，而是被一勞永逸地推向勞動(dòng)力市場(chǎng)。

那么窮人是如何被驅(qū)趕進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)，如何成功變身為現(xiàn)代工人，如何在資本主義早期階段，充當(dāng)了財(cái)富最重要而直接的來源？這就是鮑曼繼承福柯的話語(yǔ)策略，改寫?？隆隘傤崱钡难芯孔h題而所做出的回答，這集中體現(xiàn)在鮑曼將一個(gè)“工作倫理”的楔子打進(jìn)了貧窮與生產(chǎn)社會(huì)的鉚釘處。

“工作倫理”在工業(yè)化的早期階段，亦是現(xiàn)代化、現(xiàn)代性進(jìn)程的起點(diǎn)處，開始進(jìn)入歐洲人的意識(shí)當(dāng)中，并逐漸被提升為整個(gè)社會(huì)的“十誡”。需要指出的是，此處的“工作”，并非僅僅意味著前資本主義社會(huì)的“勞動(dòng)”，它還包含了另外一些就資本主義勞動(dòng)力商品化來說，非常重要的內(nèi)容：比如勞動(dòng)必須在工廠主的安排與監(jiān)督之下進(jìn)行，勞動(dòng)完全沒有自主性，且必須遵守一系列的規(guī)則，包括固定的時(shí)間、地點(diǎn)等等?！队?guó)工人階級(jí)的形成》等一批優(yōu)秀歷史巨著，早已經(jīng)向我們揭示出，至少在資本主義早期階段，所謂的“勞工抗?fàn)帯?，即正在形成中的英?guó)工人階級(jí)，亦是世界上最早的工人階級(jí)，第一次團(tuán)結(jié)起來與工廠主即資本家進(jìn)行斗爭(zhēng)，并非是為工資、福利等等物質(zhì)利益而戰(zhàn)，他們所捍衛(wèi)的是今天看來多少有些匪夷所思的東西：他們抗議勞動(dòng)必須在規(guī)定的時(shí)間、規(guī)定的場(chǎng)所（工廠）進(jìn)行；他們抗議自己不能安排勞動(dòng)的進(jìn)度和內(nèi)容；他們抗議不能在勞動(dòng)的同時(shí)，與自己的家人待在一起。正是這個(gè)眾矢之的“工作倫理”逐步瓦解了傳統(tǒng)的、前資本主義的手工作坊生產(chǎn)，把窮人、無家可歸者、傳統(tǒng)工匠們一齊擠壓進(jìn)了大工廠時(shí)代。

工作倫理在資本主義開端處的自我銘寫，用鮑曼的形容，是發(fā)揮了“一石二鳥”的功能：一方面它解決了蓬勃發(fā)展的工業(yè)生產(chǎn)所急需的勞動(dòng)力供給問題，解決了早期資本主義最重要的將勞動(dòng)力轉(zhuǎn)化為商品的難題；另一方面，通過把工作提升為一種倫理，工作———任何條件下的任何工作，被改寫成道德尊嚴(yán)的一部分。當(dāng)工作本身意味著一種價(jià)值，當(dāng)工作成為一項(xiàng)高貴并能夠令人高貴的活動(dòng)，當(dāng)不工作、拒絕工作儼然是一種罪惡與道德墮落的時(shí)候，“任何由勞動(dòng)收入所維持的生活，不管多么悲慘，”都開始具有了一種道德優(yōu)越性。工作高貴的倫理光環(huán)赦免了血汗工廠的半奴隸制，洗凈了資本主義原始積累的骯臟毛孔。工作倫理統(tǒng)治之下的窮人，作為生產(chǎn)社會(huì)最重要的財(cái)富來源，卻只能過著一種現(xiàn)掙現(xiàn)吃、掙扎在溫飽線上的生活———只有“使勞動(dòng)力的生存維持到第二個(gè)工作日的黎明”，才能夠保證工人別無選擇，太陽(yáng)照常升起，蒸汽機(jī)車滿載著資本家的財(cái)富夢(mèng)想準(zhǔn)時(shí)起航。

但是現(xiàn)在，一切都不同了。眼下是一個(gè)生產(chǎn)過剩的時(shí)代，一個(gè)消費(fèi)主導(dǎo)的社會(huì)。消費(fèi)社會(huì)是一個(gè)信用卡的社會(huì)，而不是一個(gè)存折的社會(huì)。消費(fèi)社會(huì)高揚(yáng)的旗幟不是生產(chǎn)，而是選擇，是在遠(yuǎn)遠(yuǎn)過剩的商品中，挑選、鑒別的能力與實(shí)力。消費(fèi)社會(huì)淘汰了弗洛伊德，因?yàn)橄M(fèi)社會(huì)不接受延遲滿足，消費(fèi)社會(huì)是一個(gè)現(xiàn)世社會(huì)，一個(gè)永遠(yuǎn)創(chuàng)造欲望與欲求的社會(huì)。如果曾經(jīng)資本主義所驅(qū)動(dòng)的“生產(chǎn)的不斷革命”，把“一切堅(jiān)固的東西都煙消云散了”，那么眼下消費(fèi)社會(huì)的幽靈，正在生吞活剝、茹毛飲血地吞噬掉曾經(jīng)澆筑了資本主義生產(chǎn)社會(huì)的“工作倫理”地基。

在消費(fèi)社會(huì)，“工作”的話題顯得不合時(shí)宜，整個(gè)社會(huì)不再圍繞著工作建構(gòu)。由邊沁首先提出、經(jīng)?？掳l(fā)揚(yáng)光大、適用于工廠和監(jiān)獄分析的全景敞式，已經(jīng)不能與時(shí)俱進(jìn)。消費(fèi)社會(huì)的主體是消費(fèi)者而非生產(chǎn)者，他們需要掌控的感覺，需要選擇的虛幻?！斑^有意義的生活”———不可能在工廠車間的流水線上實(shí)現(xiàn)，而只能在超級(jí)市場(chǎng)的琳瑯滿目中夢(mèng)想成真。

這對(duì)于被排除在頻繁購(gòu)買活動(dòng)之外的“新窮人”，意味著什么？

這首先宣告，長(zhǎng)久的、確定的、穩(wěn)定的、良好保障的“工作”，已經(jīng)成為天方夜譚。在整個(gè)西方社會(huì)，現(xiàn)在“新的職位空缺傾向于有固定工作時(shí)間的人，或者兼職者”。消費(fèi)社會(huì)不再奢望勞動(dòng)者對(duì)于工作內(nèi)在崇高性質(zhì)的信仰。靈活性勞動(dòng)代替了工作，浮動(dòng)合同取代了保障，沒有什么值得奉獻(xiàn)一生的工作，消費(fèi)社會(huì)所培養(yǎng)的工作態(tài)度是隨意靈活。而這個(gè)“靈活勞動(dòng)力市場(chǎng)”既不提供、也不容許對(duì)正在從事的職業(yè)，報(bào)以奉獻(xiàn)終身的理想與抱負(fù)。工作絕不應(yīng)該是生活的重心或者一生的戰(zhàn)略，它只是一個(gè)插曲，一次偶然的邂逅。然而，在自由選擇、自我肯定的冠冕堂皇之下，“靈活性”真正意味的是缺乏保障、居無定所，還有無法確定的未來。我們間或可以在飛特族（Freeter）的浮現(xiàn)中，體味到這種“靈活性”下的現(xiàn)實(shí)重負(fù)。

吊詭之處，也正是鮑曼頗具慧眼地提醒：消費(fèi)社會(huì)并未將工作棄若敝屣，恰恰相反，工作，或者說某種工作，正在變得空前重要起來，一種新的“工作美學(xué)”正在取代曾經(jīng)的“工作倫理”，成為消費(fèi)社會(huì)里新的游戲規(guī)則。工作成為一個(gè)精致的美學(xué)對(duì)象：它必須是有趣的———多種多樣、讓人興奮、允許冒險(xiǎn)、包含一定（但絕不過度）的風(fēng)險(xiǎn)；它必須是富有創(chuàng)造力的———充滿激情、富于品味、巧言善辯、創(chuàng)意至上；它必須是日常生活的一部分———沒有工作與嗜好、工作以及消遣之間的界限，工作就是最令人滿意的娛樂。消費(fèi)社會(huì)的工作美學(xué)，標(biāo)榜的是“沒有固定時(shí)間，投入在每周7天，一天24小時(shí)的工作帶來的挑戰(zhàn)里”。當(dāng)然，這些工作狂人絕不會(huì)在窮人中被找到，他們是比爾·蓋茨，是喬布斯，是巴菲特，是維維安·韋斯特伍德，他們不消費(fèi)，他們只負(fù)責(zé)工作，創(chuàng)造出讓人們樂此不疲去消費(fèi)的東西。

一個(gè)巨大的反轉(zhuǎn)出現(xiàn)了。勞動(dòng)不再高尚，它只是提供更多消費(fèi)機(jī)會(huì)的手段；工作不再是整個(gè)個(gè)人和社會(huì)生活的重心，它折合成的賬單才是評(píng)估人類價(jià)值與尊嚴(yán)的新標(biāo)準(zhǔn)。曾經(jīng)，以工作的名義，生產(chǎn)社會(huì)把窮人改造成充裕的勞動(dòng)力資源庫(kù)，今天，同樣是以工作的名義，消費(fèi)社會(huì)徹底拋棄了窮人，把工作、創(chuàng)造、勞動(dòng)的桂冠送給了富裕的精英們———“讓人獲得滿意經(jīng)驗(yàn)的工作、自我實(shí)現(xiàn)的工作，與生活意義相關(guān)的工作，作為一切事物核心或者中樞的工作，作為驕傲、自尊、榮譽(yù)或者惡名根源的工作，簡(jiǎn)而言之，作為職業(yè)的工作，已經(jīng)成為少數(shù)人的特權(quán)，是精英所特有的標(biāo)記，其他人沒有機(jī)會(huì)以作為職業(yè)的方式來經(jīng)歷他們的工作（P80）”。晚期資本主義社會(huì)最新的社會(huì)分工是，精英人士負(fù)責(zé)工作，富裕人口主管消費(fèi)，窮人？！對(duì)不起，系統(tǒng)不支持查詢。

與“工作”一起倒戈的還有“福利國(guó)家”。鮑曼不是第一個(gè)向我們報(bào)告這則不可思議消息的赫爾墨斯，早前翻譯引進(jìn)的犖狅犔狅犵狅等書，都在向我們傳遞著一個(gè)噩耗：在過去的20年里，在主要資本主義國(guó)家，由大多數(shù)選民支持的執(zhí)政黨，都在忙著削減、撤回福利供給，或是允諾更為優(yōu)惠的個(gè)人所得稅。福利體系被指責(zé)為“效率低下且無法存活”，福利國(guó)家被解讀為寵壞懶漢、嬌養(yǎng)惡棍。一句話，全球范圍內(nèi)的福利制度正在遭遇全線的潰敗。

這是一個(gè)比“新工作”更為不可思議的巨大反轉(zhuǎn)。過去，幫助窮人的道德正義，促進(jìn)與推動(dòng)了福利國(guó)家的建立；現(xiàn)在，同樣是以道德的名義，納稅人們高喊：不要拿我們的錢去養(yǎng)懶人。過去，政治家、社會(huì)學(xué)者們“難以想象一個(gè)沒有福利國(guó)家的現(xiàn)代社會(huì)”；現(xiàn)在，“一個(gè)不是福利國(guó)家的國(guó)家，以及沒有國(guó)家主管安全網(wǎng)的資本主義經(jīng)濟(jì)”，已經(jīng)成為了現(xiàn)實(shí)。過去，建設(shè)一個(gè)福利國(guó)家被贊許為“超越左右”的政治共識(shí)，象征著跨越階級(jí)的團(tuán)結(jié)與人道主義；僅僅20年后，即使最富洞察力的學(xué)者也始料未及———“從來沒有，民主政體下的大多數(shù)選民，在自由支持著社會(huì)不平等的加劇”。

這同時(shí)伴隨著另一個(gè)現(xiàn)象，那就是對(duì)底層、對(duì)窮人持續(xù)的污名化過程。不同于“勞工階級(jí)”（working－class）意味的窮／富對(duì)立，“下層階級(jí)”（lower－class）指向的潛在社會(huì)流動(dòng)，“底層階級(jí)”（underclass）一詞的出現(xiàn)并風(fēng)行，成功建構(gòu)起了一個(gè)無用且危險(xiǎn)的窮人形象。在鮑曼的知識(shí)考古中，underclass一詞，最初是由繆爾達(dá)爾在1963年預(yù)言“去工業(yè)化”的危險(xiǎn)時(shí)首次使用的，即工業(yè)生產(chǎn)的萎縮，可能導(dǎo)致越來越多的人口永久性失業(yè)和沒有資格受雇。這個(gè)詞語(yǔ)在很長(zhǎng)時(shí)間里并未引起太多注意，直到70年代末期（也是福利國(guó)家制度開始遭受重挫的時(shí)代），在大眾媒體和公共共識(shí)中，“底層階級(jí)”逐漸演變?yōu)椤案F人”的代名詞，而兩個(gè)相關(guān)的伴生物也開始同時(shí)被販賣：

首先，貧窮不再是一個(gè)社會(huì)議題，而只關(guān)乎個(gè)人選擇。淪為底層階級(jí)被視為是自主的選擇———故意的或者默認(rèn)的。接受救濟(jì)是因?yàn)闆]有工作，而沒有工作是因?yàn)椴辉敢馊スぷ?，“指?zé)窮人因?yàn)椴辉敢夤ぷ鞫萑霊K境，因此給他們安上道德墮落的罪名，且把貧窮當(dāng)成是對(duì)罪惡的懲罰，成為了工作倫理在全新的消費(fèi)社會(huì)里的最后一項(xiàng)任務(wù)”（P84）。毫無道理，消費(fèi)社會(huì)里合格消費(fèi)者們最為熟諳的挑選天職，現(xiàn)在也變成了窮人們的權(quán)利。

另外一個(gè)引人矚目的現(xiàn)象，就是把貧窮議題從底層階級(jí)的話語(yǔ)系統(tǒng)中分離出來，同時(shí)慷慨地贈(zèng)與窮人們犯罪、的添加劑。“底層階級(jí)”從物質(zhì)的極度匱乏中走出，變成危險(xiǎn)與犯罪的同義語(yǔ)。以社會(huì)治安的名義隔絕窮人，零忍讓（zerotolerance）政策的風(fēng)行，監(jiān)獄和更長(zhǎng)期更苛刻的判決，聯(lián)手其他眾多社會(huì)機(jī)構(gòu)，迫不及待地處決這些高風(fēng)險(xiǎn)的不穩(wěn)定群體。當(dāng)貧窮成為一種罪行，監(jiān)獄開始代表衰退的福利機(jī)構(gòu)出手挽救窮人。福利供給的削減，與犯罪率的上升，警力和監(jiān)獄人口的增加，同步發(fā)生；眼下在主要資本主義大國(guó)，監(jiān)獄產(chǎn)業(yè)均呈現(xiàn)欣欣向榮之勢(shì)。當(dāng)窮人由社會(huì)問題轉(zhuǎn)變?yōu)榈洫z學(xué)和刑法學(xué)的問題時(shí)，窮人就不再僅是生存競(jìng)爭(zhēng)中的失敗者，他們儼然成為了這個(gè)消費(fèi)社會(huì)的頭號(hào)內(nèi)部公敵。

“新窮人”的出現(xiàn)，“新工作”的轉(zhuǎn)變，連同福利國(guó)家的下崗歇業(yè)，真正的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在于，伴隨著生產(chǎn)力的巨大發(fā)展，我們進(jìn)入了一個(gè)勞動(dòng)力過分充裕的時(shí)代?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)不再需要大量勞動(dòng)力投入生產(chǎn)，它所仰仗的是社會(huì)成員快速而積極地購(gòu)買商品，為清理商品供應(yīng)做出有力貢獻(xiàn)，并且在經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)問題的時(shí)候，成為“消費(fèi)者引導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇”的一部分。在跨國(guó)公司主導(dǎo)的全球化時(shí)代，“進(jìn)步首要地意味著縮編”———企業(yè)合并、資產(chǎn)剝奪、裁減規(guī)模、外包和大規(guī)模裁員，輕裝上陣、縮減規(guī)模、節(jié)省人力成本，這才是應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化挑戰(zhàn)的圭臬。

因此，勞動(dòng)、工作、創(chuàng)造變成了少數(shù)人的特權(quán)。如果說生產(chǎn)社會(huì)里的“失業(yè)”（unemployment）一詞，隱含著受雇傭才是正常狀態(tài)的假設(shè)，那么消費(fèi)社會(huì)的腳本與臺(tái)詞是“剩余勞動(dòng)力”。剩余，意味著多余，意味著超編和不需要。

因此，福利國(guó)家徹底失業(yè)。在生產(chǎn)社會(huì)中，提供良好的教育、完備的醫(yī)療服務(wù)、適宜的住宅，并為貧窮家庭的孩子提供健康的營(yíng)養(yǎng)品，以確保工業(yè)生產(chǎn)擁有穩(wěn)定供應(yīng)的可雇傭勞動(dòng)力———這是任何一家或幾家公司都無法獨(dú)立完成的豐功偉績(jī)。雇主們需要由國(guó)家來保證并照料勞動(dòng)后備軍，承擔(dān)永久性的勞動(dòng)力商品化重任（P106）。但是在消費(fèi)社會(huì)，主要發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體都忙著將勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)遷他國(guó)，資本家們也都忙著在本國(guó)裁員，轉(zhuǎn)手在東歐、亞洲和拉丁美洲興建工廠，福利國(guó)家在任何意義上都變得不再可能也不再必須了。

因此，沒有可觀收入、沒有信用卡的“新窮人”，變得徹底一文不值。鮑曼痛心地告訴我們：今天的窮人，比任何傳統(tǒng)意義上的窮人，比任何過往時(shí)代的窮人，都更為無望，更為痛楚。他們不再是宗教意義上的救贖對(duì)象，也不再充當(dāng)生產(chǎn)社會(huì)里穩(wěn)定的勞動(dòng)后備軍，幫助窮人已經(jīng)喪失了任何經(jīng)濟(jì)利益，他們被徹底逐出了道德義務(wù)的世界。道德，現(xiàn)在只是為那些虛假的慈善嘉年華準(zhǔn)備的，全球性的貧窮柏林墻、隔離帶正在重新砌起來，用鮑曼的話來說，“當(dāng)涉及富裕者對(duì)世界上悲慘窮人的集體責(zé)任時(shí)，經(jīng)濟(jì)算計(jì)占據(jù)了上風(fēng)，自由貿(mào)易、競(jìng)爭(zhēng)和生產(chǎn)力取代了倫理訓(xùn)導(dǎo)。在經(jīng)濟(jì)說話的地方，倫理道德最好保持緘默?！保≒157）歷史上絕無僅有的，窮人第一次絕對(duì)地、完全地，成為了一無所有、一無所用的廢料?！靶赂F人”遭受著與以往窮人一樣的苦難，不同的是，他們已經(jīng)沒有最后的棲身之所，他們已經(jīng)無法把個(gè)人的苦難變成公共的社會(huì)關(guān)懷。他們被描繪為松弛懈怠、有罪、缺少道德標(biāo)準(zhǔn)的群體，他們是現(xiàn)代化風(fēng)景上刺目的污點(diǎn)。

這就是“新窮人”艱難的生存現(xiàn)實(shí)與所面對(duì)的全部社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

本書最后一章名為《新窮人的希望》，如果這不是鮑曼知識(shí)分子樸素人道主義溫情的流露，那么它實(shí)在不足以成為寫給“新窮人”的福音書。這也是今天我們反復(fù)聆聽西方理論大師諄諄教導(dǎo)時(shí)常有的困惑：分析問題，切中利弊；一旦談及未來及可能的對(duì)策，即刻陷入捉襟見肘的窘境。鮑曼未盡的思考連同乏力的拯救，不妨就讓本書的中譯本來完成，“理論的旅行”早已拋出了現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)：西方國(guó)家正在上演的這出“新窮人”、“新工作”的改編劇，對(duì)于已經(jīng)愈加深刻地介入全球化經(jīng)濟(jì)的中國(guó)來說，顯然絕不僅僅意味著一出獨(dú)幕劇。

在西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家，當(dāng)福利國(guó)家徹底失業(yè)，簡(jiǎn)化為服務(wù)一小群處于赤貧狀態(tài)人口的需要時(shí)，同時(shí)出現(xiàn)的現(xiàn)象是政治空間日漸萎縮，政治熱情日漸低落?！皩?duì)大多數(shù)公民來說，眼下對(duì)政治的關(guān)注，只剩下讓財(cái)政部的手遠(yuǎn)離他們口袋。（P104）”福利國(guó)家的縮減和政治性公民身份的萎縮，同步進(jìn)行。而與西方不同，中國(guó)正在摩拳擦掌建立惠及全民的福利體系，經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)促生了空前的政治參與熱情，微博、網(wǎng)絡(luò)打開了前所未有的政治言說空間。在“新窮人”、“新工作”的全球性變革中，我們面臨全新的政治挑戰(zhàn)與機(jī)遇。

中國(guó)經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量仍然是勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，但是又處在從勞動(dòng)密集型向資本密集型、知識(shí)密集型轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)刻。如何面對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型及其所帶來的勞動(dòng)力剩余問題，如何處理吸納就業(yè)與產(chǎn)業(yè)升級(jí)之間的矛盾，是“新窮人”時(shí)代必須解決的勞動(dòng)力問題。就“工作倫理”概念的建構(gòu)，對(duì)工作倫理在資本主義原始積累階段重要作用的考察，鮑曼的分析無疑非常精準(zhǔn)、充滿洞見。但是當(dāng)鮑曼斷言，社會(huì)主義生產(chǎn)方式，和資本主義如出一轍地“信仰”工作倫理的時(shí)候，他顯然并未意識(shí)到在20世紀(jì)，社會(huì)主義國(guó)家曾經(jīng)構(gòu)想并實(shí)踐過一種有別于資本主義工作倫理的另類生產(chǎn)勞動(dòng)，一種以無產(chǎn)階級(jí)為主體的、集體的勞動(dòng)，一種并未被全盤商品化的社會(huì)主義勞動(dòng)。這種勞動(dòng)據(jù)此整合了幾乎舉國(guó)的勞動(dòng)力資源，在一窮二白的境地里初步完成了工業(yè)現(xiàn)代化。

在這個(gè)意義上，與鮑曼一樣來自東歐的斯洛文尼亞思想家斯拉沃熱·齊澤克，顯然就采取了一個(gè)更為穩(wěn)妥的理論立場(chǎng)。和鮑曼一樣，齊澤克認(rèn)為有必要“把爭(zhēng)論的焦點(diǎn)重新引入到（物質(zhì)）生產(chǎn)而不是象征交換”。（《有人說過集權(quán)主義嗎？》，P104）同時(shí)，在鮑曼止步的地方，齊澤克進(jìn)一步提出，這個(gè)變焦的結(jié)果是，戳穿全球資本主義妄圖藏匿、擦抹生產(chǎn)勞動(dòng)的詭計(jì)，重新思考社會(huì)主義政治實(shí)踐的勞動(dòng)遺產(chǎn)。因?yàn)椋鐣?huì)主義的勞動(dòng)，曾構(gòu)成了西方歷史中某個(gè)獨(dú)特的烏托邦時(shí)刻：“在這個(gè)時(shí)刻，加入集體的物質(zhì)勞動(dòng)的過程，被看作是能夠產(chǎn)生真正的公社和團(tuán)結(jié)感的場(chǎng)所。夢(mèng)想的不是要擺脫體力勞動(dòng)，而是要從中發(fā)現(xiàn)一種集體經(jīng)歷的滿足感，從而徹底改變古老的《圣經(jīng)》中關(guān)于勞動(dòng)是對(duì)亞當(dāng)墮落的懲罰的定義”（《有人說過集權(quán)主義嗎？》，P101）。繼承社會(huì)主義實(shí)踐所積累的思想資源，構(gòu)想一種并不僅僅等同于商品的勞動(dòng)力價(jià)值，這是我們朝向未來政治實(shí)踐的可能突破口。

中國(guó)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有進(jìn)入所謂西方式的“消費(fèi)社會(huì)”，但是在北京、上海、廣州等超級(jí)大都市里，消費(fèi)主義的旗幟早已經(jīng)獵獵飄揚(yáng)。正如珠三角的流水線工廠和豪奢的高端消費(fèi)共同構(gòu)成了當(dāng)代中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)一樣，消費(fèi)社會(huì)的“新窮人”和傳統(tǒng)的貧窮問題一樣，都是亟待我們回應(yīng)的政治經(jīng)濟(jì)議題。早前有關(guān)“新貧族”、“月光族”的討論，已經(jīng)將中國(guó)版的“新窮人”問題呼之欲出。這些當(dāng)代中國(guó)“新貧族”們，出現(xiàn)在北、上、廣等超級(jí)大都市，接受過良好教育，月薪在5000－8000元左右。僅從收入衡量，他們不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)位居國(guó)家貧困線之上，相較同是輾轉(zhuǎn)都市求生存的“蟻?zhàn)濉比后w，他們決不應(yīng)該跟“貧窮”二字有任何牽連。與鮑曼的“新窮人”不同，這些當(dāng)代中國(guó)的“新貧族”，并非苦在收入，而是肇因于消費(fèi)，并非意味著金錢的匱乏，而是代表著物質(zhì)的極度驕奢。名牌、奢侈品等諸種高端消費(fèi)，將這些月薪并不菲薄的新中產(chǎn)們拖入一種入不敷出、舉債度日的窘境。對(duì)于此類“新貧族”的分析，盡可以引用鮑德里亞的消費(fèi)社會(huì)，解讀這些高消費(fèi)背后的社會(huì)心理文化動(dòng)因，拿出凡勃倫乃至桑巴特的“炫耀”、“奢侈”概念，破解一個(gè)簡(jiǎn)單的LVlogo其誘惑力究竟何在。但是鮑曼打開的這個(gè)新的消費(fèi)討論路徑，卻在提示我們：這些瘋狂地花著明天的錢、消費(fèi)成為窮人的“新貧族”們，才是消費(fèi)社會(huì)真正合格的居民，是消費(fèi)社會(huì)培養(yǎng)、并且需要的中流砥柱。在這個(gè)意義上，消費(fèi)社會(huì)的可怕陷阱在于，消費(fèi)社會(huì)是一個(gè)大批量生產(chǎn)窮人的社會(huì)，亦是一個(gè)將整個(gè)中等收入群體拖入消費(fèi)的泥沼，將其“下流化”的社會(huì)。這正是今天前沿社會(huì)學(xué)者驚呼，剛剛成為消費(fèi)社會(huì)的公民未幾，我們已然掉進(jìn)“下流社會(huì)”淵藪的原因所在（三浦展：《下流社會(huì)》，文匯出版社，2007）。