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關(guān)鍵詞：合同；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范

中圖分類號(hào)：TL372 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

引言

企業(yè)合同管理是指依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和制度規(guī)定，對合同的簽訂、履行、變更、解除，以及合同糾紛處理所進(jìn)行的一系列的活動(dòng)。實(shí)現(xiàn)合同的全過程管理，是企業(yè)經(jīng)營管理活動(dòng)的重要組成部分，也是企業(yè)管理的核心內(nèi)容之一。

一、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)涵義

人們從不同的角度論述問題，對合同法律風(fēng)險(xiǎn)有不同的理解。有論者給出這樣的規(guī)定：指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。也有論者認(rèn)為，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指合同從訂立、存續(xù)到終止的全過程中，由于合同主體違法或合法的作為亦或不作為，將導(dǎo)致與其期望目標(biāo)相背離的、對企業(yè)不利的法律后果的可能性。綜合人們的不同理解，這里給出這樣的規(guī)定：企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是在合同訂立、生效、履行、變更、終止及違約責(zé)任確定過程中，由于合同主體不按法律要求作為導(dǎo)致合同當(dāng)事人一方或多方利益被損害或損失發(fā)生的可能性。

在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，簽訂和履行合同，對企業(yè)來說，是從事生產(chǎn)經(jīng)營管理活動(dòng)和對外業(yè)務(wù)往來的經(jīng)常性的事情。合同是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的法律工具，各方當(dāng)事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終能夠得到一種靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)歸屬或其它方面的利益，正是簽訂合同的目的。通過合同，交易雙方或多方的意思表達(dá)得以確定下來，固定下來，供各方遵照執(zhí)行。但合同是企業(yè)在法治經(jīng)濟(jì)條件下從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以獲得經(jīng)濟(jì)利益的重要法律依據(jù)，同時(shí)也是法律糾紛和法律風(fēng)險(xiǎn)得以產(chǎn)生的重要源頭。在合同簽訂、履行過程中，很可能由于形勢的變化，或由于各方對合同條款內(nèi)容的不同理解而發(fā)生糾紛。當(dāng)合同確定的利益的取得或?qū)崿F(xiàn)出現(xiàn)障礙時(shí)，一種源于合同的法律風(fēng)險(xiǎn)就迎面而來。實(shí)際上，一個(gè)合同從訂立、生效、履行到終止，每個(gè)環(huán)節(jié)都存在潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。然而在日常的經(jīng)濟(jì)交往中，許多企業(yè)由于法律知識(shí)缺乏、法律意識(shí)淡薄，對合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)不強(qiáng)，這就可能會(huì)使企業(yè)陷入合同法律風(fēng)險(xiǎn)之中。不僅處理這些糾紛要花費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，而且處理的結(jié)果還有可能產(chǎn)生于己不利的法律后果。因此，重視企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)問題對企業(yè)的生存和健康發(fā)展具有重大意義。

二、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因

1、法律意識(shí)淡薄

合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議，合法的合同中，合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護(hù)和制約的，如果企業(yè)對這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)不足，在經(jīng)營管理的過程中，為了追求更高的利益，做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情，就會(huì)引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同審查不規(guī)范

法律是一種概括、普遍、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范，法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求合同在制定的過程中，其所使用的專業(yè)術(shù)語、法律語言等必須規(guī)范，因此，合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)，而在實(shí)際的工作中，由于合同制定后的審查不力，相關(guān)的專業(yè)術(shù)語、關(guān)鍵字使用不規(guī)范，就會(huì)造成“一字之差，謬之千里”的現(xiàn)象，給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性

另外，由于對合同的法律效力認(rèn)識(shí)不足，有些企業(yè)只將合同當(dāng)做是雙方之間的一個(gè)普通約定，在履行合同的過程中，對合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視，合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性，十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象，引起糾紛，給企業(yè)帶來損失。由于我國風(fēng)險(xiǎn)理論的研究發(fā)展較晚，直到上世紀(jì)八十年代，才有一些理論工作者將風(fēng)險(xiǎn)問題和如貝葉斯法、決策樹法等風(fēng)險(xiǎn)決策的方法介紹多國內(nèi)，之后，風(fēng)險(xiǎn)管理才逐漸引起人們的重視，因而在企業(yè)中普遍存在著對風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足、不全面的現(xiàn)象，企業(yè)管理者和工作人員或者是認(rèn)識(shí)不到風(fēng)險(xiǎn)的重要性，或者是將風(fēng)險(xiǎn)與損失劃等號(hào)，對風(fēng)險(xiǎn)采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對包括合同法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的各種風(fēng)險(xiǎn)管理不力，缺乏對合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制，在風(fēng)險(xiǎn)形成時(shí)，不能對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行較好的化解，進(jìn)一步擴(kuò)大了風(fēng)險(xiǎn)的影響范圍，增加了風(fēng)險(xiǎn)的破壞力，使企業(yè)面臨更加嚴(yán)重的困境。

三、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

1、加強(qiáng)法律教育，提高全員法律意識(shí)

從以上對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因的分析中，可以看出，在引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的原因中，最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識(shí)淡薄，因此，在對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的過程中，首先應(yīng)該加強(qiáng)對企業(yè)全員法律意識(shí)的培養(yǎng)力度，提高企業(yè)全員的法律意識(shí)，通過舉辦合同法律知識(shí)講座、發(fā)放合同法學(xué)習(xí)資料等方式開展各種法律教育活動(dòng)，對合同的種類、主體、合同法條款等進(jìn)行講解，使企業(yè)全員能夠更為全面對認(rèn)識(shí)到合同和合同法，樹立其正確的法律觀念，從基礎(chǔ)上對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范，提高企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的整體管理水平，從而將合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制在最小的范圍內(nèi)。

2、優(yōu)化合同簽訂流程，確保合同合理合法

由于合同一旦簽訂就具有了法律效力，為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)化合同的簽訂流程，在合同簽訂前，首先應(yīng)當(dāng)做好事前的準(zhǔn)備工作，做好對市場、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查，以調(diào)查的實(shí)際資料作為分析的參考資料，遴選和確定出合同簽訂的對象，從而再做出最終的決策，確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對象。在合同草擬、制定時(shí)，合同中一些專業(yè)性強(qiáng)的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見，對制定好的合同進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確保合同中的專業(yè)術(shù)語等嚴(yán)格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求，確保合同中的文字使用準(zhǔn)確，尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。

3、加大合同執(zhí)行力度，正確處理糾紛

合同簽署之后，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)做好合同履行的工作，按約履行自己的權(quán)利和義務(wù)。在合同履行的過程中，由于不確定因素較多，有時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)合同履行達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)，或是合同無法履行的情況，在出現(xiàn)這種情況時(shí)，企業(yè)可以按照合同的約定行使自己的權(quán)利，依法維護(hù)自身的權(quán)益。而在出現(xiàn)合同內(nèi)容需要變化或者解除等情況的時(shí)候，企業(yè)應(yīng)當(dāng)確保合同變化或解除的過程合法，盡量減少糾紛。而由于簽約雙方意識(shí)上的差異，在合同履行或者合同變化、解除時(shí)，雙方或多或少總會(huì)存在爭議，在處理合同糾紛時(shí)，雙方可以先通過友好協(xié)商穩(wěn)妥解決，對于一些協(xié)商無法解決的爭議，則可以訴諸法律手段，在通過法律途徑解決時(shí)，其相關(guān)的過程、程序等都要依法進(jìn)行，以防范和化解合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

4、做好合同履行記錄，跟蹤合同履行全過程

合同的履行是雙方利益實(shí)現(xiàn)的必經(jīng)程序，是合同管理的核心。簽訂一個(gè)好的合同只是一個(gè)良好的開端，合同的履行才是至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。結(jié)算前的法律審查是合同全過程管理的重要一環(huán)，也是合同關(guān)閉的重要組成部分，更是轉(zhuǎn)變職能的重要體現(xiàn)。合同能否按照約定履行直接關(guān)系到企業(yè)利益實(shí)現(xiàn)。嚴(yán)格的合同履行可以有效的促進(jìn)精細(xì)化管理水平的提升。合同管理在合同履行階段的價(jià)值主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是根據(jù)項(xiàng)目的內(nèi)容和特點(diǎn)對其進(jìn)行監(jiān)管，督促對方履行義務(wù)，確保項(xiàng)目的進(jìn)度和質(zhì)量。二是在合同履行過程中出現(xiàn)與原方案不符的情況時(shí)，做好方案調(diào)整后的認(rèn)證工作，及時(shí)辦理合同變更手續(xù)，防止發(fā)生糾紛時(shí)無據(jù)可查。三是當(dāng)出現(xiàn)對方違約事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)積極行使法定或約定的權(quán)利，搜集相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相應(yīng)的違約責(zé)任，為減少損失打下基礎(chǔ)。

結(jié)束語

企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)對企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的影響，加強(qiáng)企業(yè)合同的管理，規(guī)范合同業(yè)務(wù)能夠有效地提高企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的控制水平，保障企業(yè)的自身權(quán)益。在企業(yè)對合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的過程中，應(yīng)當(dāng)不斷完善企業(yè)合同管理制度和合同簽訂流程，加強(qiáng)對企業(yè)全員的法律教育，提高全員尤其是企業(yè)管理層的法律意識(shí)，確保企業(yè)合法經(jīng)營，從而最大限度地降低企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)企業(yè)健康持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]秦松濤.論企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)與防范.鄂州大學(xué)學(xué)報(bào).2012（1）.

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第八十條 用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十一條 用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

第八十五條 用人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分;逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：

(一)未按照勞動(dòng)合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的;

(二)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的

(三)安排加班不支付加班費(fèi)的;

(四)解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

第八十六條 勞動(dòng)合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

第八十八條 用人單位有下列情形之一的，依法給予行政處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的

(二)違章指揮或者強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的;

(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動(dòng)者的

(四)勞動(dòng)條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動(dòng)者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的。

第八十九條 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十條 勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第九十一條 用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第九十二條 違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”。

第九十三條 對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任;勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金;給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

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(一)法定解除的概念

所謂法定解除，是指在合同成立以后，沒有履行或沒有履行完畢以前，當(dāng)事人一方通過行使法定的解除權(quán)而使合同效力消滅的行為。其特點(diǎn)在于：由法律直接規(guī)定解除的條件，當(dāng)此種條件具備時(shí)，當(dāng)事人可以解除合同。法定解除是當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)的結(jié)果，在法定解除條件成就時(shí)。解除權(quán)人可直接行使解除權(quán)，將合同解除，不必征得對方同意。

(二)根本違約的概念

法律規(guī)定解除合同的條件，實(shí)際上也是對在違約情況下的解除所作出的限制。在一方違約后。應(yīng)當(dāng)賦予另一方解除合同的權(quán)利，但這并不是說，一旦違約就可以導(dǎo)致合同的解除。一方面，在許多情況下，合同解除對非違約方是不利的，而且非違約方并非愿意解除合同。這時(shí)完全沒有必要解除合同。所以，對違約解除情況在法律上無任何限制，并不利于保護(hù)非違約方的利益。另一方面，要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵(lì)交易的目的，也不利于資源的有效利用。從各國的立法規(guī)定來看，對于合同的解除都作出了嚴(yán)格限制。只有在一方嚴(yán)重違約的情況下，才能導(dǎo)致合同的解除。從解除的性質(zhì)來看，合同的解除是在合同成立以后基于法律規(guī)定或當(dāng)事人的意志使合同歸于消滅，它通常是在合同不能正常履行時(shí)，當(dāng)事人不得已采取的一種做法。合同的解除關(guān)涉到合同制度的嚴(yán)肅性，一旦合同被解除，則基于合同所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，一方當(dāng)事人想要履行合同也不可能，因此法律對解除合同必須采取慎重態(tài)度，對法定解除權(quán)的行使應(yīng)作嚴(yán)格限制。正是由于這一方面的原因，我國《合同法》在第94條中采納了根本違約的概念。

二、對我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定的分析

(一)不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象。不可抗力事件的發(fā)生，對合同履行的影響程度存在著差異。有的是影響合同的部分履行，有的是影響合同的全部履行，也有的只是暫時(shí)影響合同的履行。因此，不可抗力不能一概作為解除合同的原因。只有在因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，才能解除合同。所謂“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，是指當(dāng)事人在訂立合同所追求的目標(biāo)和基本利益不能實(shí)現(xiàn)。因不可抗力導(dǎo)致合同全部不能履行的，合同目的自然不能達(dá)到，當(dāng)事人自可解除合同：因不可抗力導(dǎo)致合同部分不能履行的，當(dāng)事人能否解除合同，應(yīng)依合同目的能否實(shí)現(xiàn)而定。如果合同的部分履行不能，而其他部分的履行對相對人已無利益時(shí)，則合同目的即不能實(shí)現(xiàn)，當(dāng)事人可以解除合同。否則。當(dāng)事人只能變更合同。在因不可抗力不能實(shí)現(xiàn)合同目的而解除的情況下，當(dāng)事人雙方都享有解除權(quán)。

(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，在合同法上，稱為預(yù)期違約。當(dāng)事人在履行期限屆滿之前，明確表示不履行合同的，稱為明示預(yù)期違約；當(dāng)事人在履行期限屆滿前，以自己的行為表明不履行合同的，稱為默示預(yù)期違約。在合同的履行期限屆滿之前，當(dāng)事人還沒有履行合同的義務(wù)，一般不產(chǎn)生違約問題。但是，在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同的，合同的目的將不能實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，如果要求另一方當(dāng)事人在履行期限屆滿后才能主張補(bǔ)救，則將會(huì)對另一方當(dāng)事人造成損失，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，在預(yù)期違約的情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人解除合同。

需要指出的是，一方明確表示不履行以后，另一方是否必須證明其已造成嚴(yán)重后果才能解除合同?從許多國家的法律規(guī)定來看，“如果有過錯(cuò)的當(dāng)事人表述了一種明顯的、不履行合同的故意。那么，沒有必要伴有嚴(yán)重?fù)p害后果”，即可解除合同。因此，受害人沒有必要證明違約是否已造成嚴(yán)重的損害后果。在考慮違約方拒絕履行其義務(wù)是否構(gòu)成根本違約時(shí)，還要考慮到其違反合同義務(wù)的內(nèi)容。根據(jù)《合同法》第94條，只有在一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)時(shí)，才能使另一方解除合同。

(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行

遲延履行是當(dāng)事人在合理履行期限屆滿后沒有履行合同。債務(wù)人在履行期限到來時(shí)，未作出履行，債權(quán)人是否應(yīng)經(jīng)過催告才能構(gòu)成遲延，大陸法系國家對此作出了不同的規(guī)定。《法國民法典》第1129條規(guī)定：“債務(wù)人的遲延責(zé)任，經(jīng)接到催告或其他類似證書而成立，如契約載明無需上述證書而僅有到期不履行事實(shí)，債務(wù)人即成立遲延責(zé)任時(shí)，則依契約定?！备鶕?jù)我國《合同法》第110條第3款，不必經(jīng)過催告，只要債務(wù)人違背了履行期限的規(guī)定便構(gòu)成遲延。

我國《合同法》第94條第3項(xiàng)要求，只有在一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，另一方才能解除合同。據(jù)此可見，第一，必須是債務(wù)人在履行期限到來后未履行主要債務(wù)，而不是未履行次要債務(wù)。第二，必須經(jīng)過債權(quán)人的催告履行，如未催告則不能隨意解除。第三，在催告后債權(quán)人要給予債務(wù)人一段合理的寬限期，使債務(wù)人繼續(xù)準(zhǔn)備履行。第四，履行期限對合同目的的實(shí)現(xiàn)應(yīng)依具體情況確定。在民法上常常區(qū)分為定期行為和非定期行為。所謂定期行為，是指依合同的性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，非于一定期限作出履行，則不能達(dá)到訂立合同的目的。所謂非定期行為。是指合同當(dāng)事人一方遲延給付者，他方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)合理期限，催告其履行，如于期限內(nèi)不履行時(shí)，可以解除合同。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，可以將期限分為兩類，一是與當(dāng)事人訂約目的密切聯(lián)系的期限，二是與當(dāng)事人訂約目的沒有密切聯(lián)系的期限。前一種情況，應(yīng)當(dāng)適用第94條第4項(xiàng)的規(guī)定，后一種情況應(yīng)當(dāng)適用第94條第3項(xiàng)的規(guī)定，根據(jù)該款規(guī)定，如果債務(wù)已構(gòu)成遲延，債權(quán)人不能當(dāng)然地解除合同，而必須催告?zhèn)鶆?wù)人繼續(xù)履行，同時(shí)，在催告后，還要為債務(wù)人繼續(xù)履行規(guī)定合理的期限。

(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的

當(dāng)事人一方遲延履行合同致使不能實(shí)現(xiàn)目的的，另一方有權(quán)解除合同。在合同中，如果合同的履行期對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)至關(guān)重要。違反了規(guī)定的期限將會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，則應(yīng)當(dāng)允許解除合同。

筆者認(rèn)為。該款實(shí)際上分為兩種情況：(1)從實(shí)際情況來看，對于遲延履行是否構(gòu)成根本違約，應(yīng)區(qū)別幾種情況分別處理：其一。雙方在合同中確定了履行期限，規(guī)定在履行期限屆滿后，債權(quán)人可以不再接受履行。在此情況下，期限條款已成為合同最重要的條款。因此，債務(wù)人一旦遲延，債權(quán)人有權(quán)解除合同。其二，如果履行期限構(gòu)成了合同必要的因素，不按期履行，將會(huì)使合同目的落空，則遲延后應(yīng)解除合同。例如，對于季節(jié)性很強(qiáng)的貨物，若遲延交貨，將影響商業(yè)銷售，債權(quán)人有權(quán)解除合同。其三。遲延履行以后，債權(quán)人能夠證明繼續(xù)履行對其無任何利益，也可以解除合同。如債權(quán)人證明，由于債務(wù)人遲延時(shí)間過長，市場行情發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行將使債權(quán)人蒙受重大損失，應(yīng)允許解除合同。(2)有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。該款規(guī)定：“有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，非違約方有權(quán)解除合同”，這實(shí)際上是賦予非違約方在違約方的違約已構(gòu)成根本違約的情況下享有解除合同的權(quán)利。該條不僅適用于遲延履行的情況，而且可以適用于其他構(gòu)成根本違約的各類違約情況。比如拒絕履行、不適當(dāng)履行、部分履行等。

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關(guān)鍵詞：企業(yè)；合同；法律風(fēng)險(xiǎn)

Abstract: in a market economy environment, the contract has already become engaged in civil media enterprises, enterprises and natural persons. However, the contract always involves risk, how to guard against the risk of the contract from the legal point of view, is that all enterprises must consider the problem.Key words: enterprise; contract; legal risk

中圖分類號(hào)：F272;D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、靜態(tài)的企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）、合同主體不適格的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同主體是指參加合同法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，也就是合同的當(dāng)事人。當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。包括自然人、法人、和其他組織。

1、與限制行為能力人簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

《合同法》規(guī)定，限制行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，合同有效。相對人可以催告法定人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，在合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，所以說，限制行為能力人簽訂的合同屬效力待定的合同，當(dāng)條件成就時(shí)是一個(gè)有效合同，否則，就是無效合同。

2、與無權(quán)人訂立合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

無權(quán)，是指行為人沒有權(quán)而以他人的名義所實(shí)施的。包括：（1）行為人自始就沒有權(quán)（2）行為人的行為超越權(quán)（3）行為人的權(quán)消滅。

3、與無權(quán)處分人簽訂合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。因此有訂立合同時(shí)，特別是賣買合同時(shí)，一定要注意合同當(dāng)事人對合同標(biāo)的是否擁有處分權(quán)。

（二）合同內(nèi)容瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、合同名實(shí)不符的法律風(fēng)險(xiǎn)

簽訂合同時(shí)，要明確合同性質(zhì)，實(shí)踐中簽訂的合同往往存在合同名稱、內(nèi)容、性質(zhì)不相一致的情況，張冠李戴。這樣在合同履行過程中往往易發(fā)生糾紛，無法分清責(zé)任，難以確定具體法律的適用。解決起來相當(dāng)困難，所以訂立的合同名稱、內(nèi)容、性質(zhì)一定要一致。

2、合同用語不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

對合同的用語的要求是具體、詳細(xì)和盡可能明確，準(zhǔn)確反映交易雙方的真實(shí)意思表示。有些合同的用語含混、模糊、內(nèi)容矛盾，看似有約定，實(shí)際無內(nèi)容，如“……相關(guān)事項(xiàng)由雙方另行協(xié)商”、“違約責(zé)任見《合同法》”等條款，這些約定看似寫明，實(shí)則等于沒有約定，發(fā)生糾紛后涉及的問題仍處于不明確狀態(tài)。同時(shí)要注意法律術(shù)語的準(zhǔn)確性，如不能用“訂金”代替“定金”。

3、合同內(nèi)容約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）合同質(zhì)量條款約定不明

質(zhì)量條款是合同的主要條款，現(xiàn)實(shí)生活中常常出現(xiàn)的情況是約定過于簡單、籠統(tǒng)。比如“某產(chǎn)品符合部頒標(biāo)準(zhǔn)”“工程質(zhì)量符合合同約定”等，這種條款不僅不易操作，也易埋下隱患。此項(xiàng)條款盡量選擇技術(shù)質(zhì)量方面專業(yè)人員提出具體的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

（2）合同結(jié)算條款約定不明

價(jià)款支付是買受方的基本義務(wù)，也是出賣人交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的對等條件，若合同中的結(jié)算方式上約定不明確，會(huì)造成出賣方不能收到貨款。因此，合同中應(yīng)明確支付價(jià)款的金額、時(shí)間、地點(diǎn)等。

（3）合同救濟(jì)條款約定不明

違約責(zé)任是合同救濟(jì)條款，在簽約時(shí)應(yīng)具體明確。違約有兩種表現(xiàn)形式：一是不履行，二是履行不當(dāng)。承擔(dān)違約責(zé)任方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失。雖然《合同法》規(guī)定在違約責(zé)任承擔(dān)方面約定大于法定，但是當(dāng)事人應(yīng)在合同中事先明確金額和計(jì)算方式。只有在約定過高或過低時(shí)，才由法院或仲裁機(jī)構(gòu)自由裁量。在違約責(zé)任中，常見的寫法為“按《合同法》規(guī)定執(zhí)行”，這種約定實(shí)際等于未約定，當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，據(jù)此約定難以要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

二、動(dòng)態(tài)的企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）不當(dāng)締約的法律風(fēng)險(xiǎn)

不當(dāng)締約企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指在合同成立前，因締約一方的過失致使合同不成立或無效所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這是基于誠實(shí)信用原則而提出的要求。依《合同法》第42條規(guī)定：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。若在訂立合同過程中一方有上述行為之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（二）不當(dāng)履行的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、不當(dāng)運(yùn)用抗辯權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)

抗辯權(quán)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)（指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在他方未履行之前，有權(quán)拒絕自己的履行）、后履行抗辯權(quán)（指依合同約定或法律的規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，負(fù)有后履行義務(wù)的當(dāng)事人，在負(fù)有先履行義務(wù)當(dāng)事人未履行義務(wù)或者有重大瑕疵情況下，可以為保護(hù)自己的合同利益，而拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)）和不安抗辯權(quán)（指合同履行有先后順序時(shí)，應(yīng)當(dāng)先履行的一方有確切證據(jù)證明對方在履行期限到來后，將不能或不會(huì)履行義務(wù)，則在對方?jīng)]有履行或提供擔(dān)保以前，有權(quán)中止義務(wù)的履行）。

2、怠于行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)

代位權(quán)指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，向人民法院請求以自己的名義向第三人代位行使債務(wù)人的債權(quán)。撤銷權(quán)是指合同中當(dāng)債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)，實(shí)施無償或者低價(jià)處分財(cái)產(chǎn)行為而有損于債權(quán)人債權(quán)時(shí)，債權(quán)人可以依法請求人民法院撤銷債務(wù)的行為。

（三）不當(dāng)變更的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、合同變更形式不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

合同的履行關(guān)系著當(dāng)事人的利益、交易的成功、交易秩序是否通暢健康。因此合同履行過程中，遇到要求合同進(jìn)行變更等情況時(shí)，雖然經(jīng)雙方同意，但必須簽訂書面變更合同，予以保存，否則易引起違約的法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦在履行合同中對合同是否變更產(chǎn)生糾紛，在發(fā)生爭議，產(chǎn)生訴訟時(shí)，給訴訟證據(jù)的搜集提供造成困難，并因此可能被視為合同未變更，而須按原合同約定進(jìn)行履行，從而給企業(yè)造成損失。

2、合同變更手段不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)

合同變更應(yīng)當(dāng)是合同雙方自愿的，而不能采用欺詐、脅迫等方式，否則，合同變更視為無效，同樣可能對企業(yè)造成損失。

（四）不當(dāng)解除的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、解除合同條件不成立的法律風(fēng)險(xiǎn)

解除合同是一種法律行為，是指簽約一方或雙方當(dāng)事人在法律規(guī)定或雙方約定的條件下，在原合同的有效期內(nèi)，提前終止合同，包括法定解除和約定解除兩種。法定解除為《合同法》第94條的規(guī)定5種情形。合同的約定解除則需要雙方在合同中進(jìn)行具體約定，符合解除條件時(shí)合同一方得依合同約定行使解除合同的權(quán)利而無須征得對方同意。然而合同的解除必須在上述條件成就時(shí)才可以解除，否則即可能違約并給守約方造成損失而承擔(dān)賠償責(zé)任。

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一、企業(yè)物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐中的特性問題

根據(jù)物資采購合同管理流程，在企業(yè)物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐中，有些環(huán)節(jié)容易被忽視，有些環(huán)節(jié)容易產(chǎn)生誤區(qū)，有些環(huán)節(jié)有可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)較多。這些問題具有物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的特殊性，在物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理中需要特別予以重視。

1.合同談判物資采購合同談判重點(diǎn)關(guān)注的是合同的標(biāo)的物、價(jià)款、交付以及質(zhì)量條款。物資采購合同談判容易出現(xiàn)問題的是涉外物資采購，涉外物資采購的特點(diǎn)是采購周期長、標(biāo)的物金額多、運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)大。例如，涉外儀表物資采購合同，要特別注意明確貨幣種類及外匯結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)的物的交付即所謂的收貨、送貨，涉及到貨物風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等諸多問題，談判雙方應(yīng)對交貨方式、運(yùn)輸方式、交貨地點(diǎn)、交貨時(shí)間、運(yùn)輸費(fèi)用的承擔(dān)等事項(xiàng)約定明確，防止出現(xiàn)分歧。

2.合同起草企業(yè)對于物資采購合同的起草權(quán)一般都比較重視，合同起草者法律知識(shí)水平和運(yùn)用法律實(shí)踐的能力，直接關(guān)系到合同起草與修改，影響合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)的控制。因此合同起草是企業(yè)物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理中容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)。物資采購合同起草前首先要界定好合同的性質(zhì)。對于物資采購合同的性質(zhì)問題，一般認(rèn)為企業(yè)參與生產(chǎn)經(jīng)營所涉及的物資采購合同屬于有名合同中的買賣合同。但是在對物資采購有特殊要求的情況下，相關(guān)部門一般會(huì)先準(zhǔn)備好技術(shù)資料和設(shè)計(jì)圖紙，并與擬選供應(yīng)商簽好技術(shù)協(xié)議，這種情況下筆者建議選擇承攬合同。例如涉及新技術(shù)、新工藝的大型專用設(shè)備采購合同，其設(shè)備的生產(chǎn)周期較長，可能含有大量的技術(shù)資料及圖紙，需要后期的操作培訓(xùn)及生產(chǎn)調(diào)試，并且簽署了保密協(xié)議，可以參考承攬合同，將各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)詳細(xì)描述，規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，為后續(xù)階段合同信息的補(bǔ)充完善、責(zé)任義務(wù)的合理劃分、標(biāo)的物的跟蹤檢驗(yàn)以及糾紛的解決提供依據(jù)，確保采購物資及時(shí)安全保供。起草物資采購合同時(shí)，對在合同談判中約定的標(biāo)的物、價(jià)款、交付以及質(zhì)量條款要分別描述清楚。關(guān)于采購合同的質(zhì)量條款，筆者建議在合同中寫上具體應(yīng)當(dāng)符合的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。例如，采購合同的質(zhì)量條款中有六種情況可供選擇，1.國家標(biāo)準(zhǔn)、2.行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、3.企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、4.封存樣品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、5.其他標(biāo)準(zhǔn)、6.按雙方商定的技術(shù)條件、技術(shù)協(xié)議或技術(shù)要求執(zhí)行。備品備件物資采購有圖紙的，可以選擇第6條，并注明“按6執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)、編號(hào)和標(biāo)準(zhǔn)名稱見圖紙”；單機(jī)設(shè)備或者是化工三劑采購等等有技術(shù)協(xié)議的，注明“按6執(zhí)行，標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)、編號(hào)和標(biāo)準(zhǔn)名稱見技術(shù)協(xié)議”。

3.合同審批物資采購合同的審批程序應(yīng)嚴(yán)格置于簽約之前。合同管理員負(fù)責(zé)合同的初步審查，主要是審查文本前后的邏輯性、連貫性、統(tǒng)一性、準(zhǔn)確性以及通俗性、可讀性、實(shí)用性。企業(yè)的物資采購合同評(píng)審委員會(huì)負(fù)責(zé)專業(yè)性審查，由供應(yīng)、技術(shù)、生產(chǎn)、財(cái)務(wù)、審計(jì)、質(zhì)量等部門的專業(yè)人員組成，就合同草案的商務(wù)要件、技術(shù)要件、文字表述等進(jìn)行評(píng)判和審查。企業(yè)的法律事務(wù)部門負(fù)責(zé)物資采購合同的文本形式和內(nèi)容的合法性及合規(guī)性審查，流程一般設(shè)在專業(yè)審查之后和決策層審批之前，主要是評(píng)估合同可能隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)，給審批合同的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)提供決策的參考依據(jù)。在這一環(huán)節(jié)中容易產(chǎn)生誤區(qū)，出現(xiàn)合同管理員定位模糊的問題。例如，某些合同管理員在實(shí)際工作中職責(zé)權(quán)限不夠清晰，既不參與物資采購專業(yè)工作，又沒有直接負(fù)責(zé)合同起草，還缺乏與合同相關(guān)的法律專業(yè)知識(shí)，在物資采購合同審核中分不清自己究竟扮演什么角色，往往使合同的審查工作沒有得到較好的執(zhí)行，產(chǎn)生了阻攔商品交易、耽誤生產(chǎn)保供、頻現(xiàn)合同糾紛等負(fù)面影響。

4.合同簽署簽訂物資采購合同時(shí)要注意當(dāng)事人的名稱或姓名及住址—定要清楚，企業(yè)或單位應(yīng)當(dāng)使用全稱，保證與營業(yè)執(zhí)照上的名稱—致，簽字蓋章應(yīng)當(dāng)與簽約單位及負(fù)責(zé)人或授權(quán)人相符。例如存在三方關(guān)系的物資采購合同是需要“買方”、“買方代表”、及“賣方”分別簽字蓋章的，要特別注意合同內(nèi)容前后稱呼、企業(yè)（或單位）名稱與合同章、合同與營業(yè)執(zhí)照上的名稱是否一致。一旦出錯(cuò)，可能造成三方關(guān)系混亂，權(quán)利義務(wù)分不清，甚至和其他企業(yè)（或單位）重名的現(xiàn)象。

5.合同歸檔物資采購合同的檔案主要包括：合同正本、副本及附件、審查審批表、合同談判記錄、分項(xiàng)報(bào)價(jià)表、過程控制記錄、監(jiān)造報(bào)告、交往信函、變更、解除合同的協(xié)議等資料。另外，在物資采購合同管理過程中的合同文本簽收記錄、臺(tái)賬、報(bào)表、領(lǐng)導(dǎo)批示、設(shè)備材料不合格評(píng)定和處置表、工作聯(lián)絡(luò)單、發(fā)生問題的處理情況及結(jié)果等資料也應(yīng)歸類建檔。企業(yè)合同管理部門應(yīng)當(dāng)妥善保管好物資采購合同檔案，建立詳細(xì)的物資采購合同管理臺(tái)賬，待合同終止并完成所有流程后統(tǒng)一交給檔案管理部門保存。例如，詢比價(jià)采購合同中的定向詢價(jià)報(bào)價(jià)書、詢價(jià)方案明細(xì)、價(jià)格會(huì)審表、采購方案審批單、訂貨委托書等等，這些屬于各專業(yè)物資采購共有的資料檔案，應(yīng)當(dāng)完整，不能因?yàn)殡娮由虅?wù)網(wǎng)站上有資料可查的就認(rèn)為可要可不要，造成合同檔案各式各樣，管理混亂。大多數(shù)企業(yè)一般都會(huì)將合同的基本附件模塊也集成到合同系統(tǒng)上，比如《廉潔從業(yè)責(zé)任書》、《技術(shù)附件》、《保密協(xié)議》和《安全生產(chǎn)管理協(xié)議》等。但是在實(shí)際工作中，企業(yè)對物資采購合同附件的重視程度往往不及合同本身，其合同管理制度中并沒有對合同附件的簽訂作詳細(xì)的要求和考核，很容易產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)隱患。例如煤炭采購合同，如果是采用招標(biāo)采購形式的需要將招標(biāo)的相關(guān)資料一并作為合同附件進(jìn)行保存，如中標(biāo)通知書、開標(biāo)結(jié)果確認(rèn)承諾書、評(píng)標(biāo)報(bào)告、投標(biāo)文件以及評(píng)標(biāo)委員會(huì)決議等等，一旦出現(xiàn)異常情況這些都是重要的法律依據(jù)。

二、企業(yè)物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐中的共性問題

物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理作為企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的一個(gè)分支，在實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)與其他合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理相同的問題，這些問題的產(chǎn)生會(huì)直接影響到物資采購合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的每一個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中，也是企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的難點(diǎn)和重點(diǎn)。解決好這些問題是企業(yè)打造長效合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的重要保障。

1.合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)有待提升企業(yè)員工風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不高、管理惰性、經(jīng)驗(yàn)主義甚至抗拒心理等，重商機(jī)、輕風(fēng)險(xiǎn)，對合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作支持力度不夠，這些現(xiàn)象是目前合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理存在的問題之一。有的合同管理人員所學(xué)專業(yè)是理工類，沒有法律專業(yè)的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，法律專業(yè)水平不高，把合同管理工作簡單等同于一般的檔案管理，不重視合同條款的法律性審查，更談不上資信調(diào)查、合同談判以及后評(píng)估等管理內(nèi)容。樹立正確的法律思維，強(qiáng)化企業(yè)員工的合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)，是識(shí)別合同風(fēng)險(xiǎn)、防范合同風(fēng)險(xiǎn)的前提，也是建立健全合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的思想基礎(chǔ)。企業(yè)可以通過專題座談會(huì)、個(gè)別談話等各種形式定期了解和掌握員工的思想動(dòng)態(tài)，及時(shí)糾正員工的工作偏差，幫助員工較好地理解領(lǐng)導(dǎo)的指令和企業(yè)的目標(biāo)，避免進(jìn)入“非黑即白”的思維誤區(qū)，站在全局的角度分析具體問題，做好合同的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測和評(píng)估，并提供解決問題的方案供領(lǐng)導(dǎo)決策。

2.合同信息化管理任重道遠(yuǎn)目前許多企業(yè)都建立了基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用于整個(gè)企業(yè)集團(tuán)范圍的合同及法律事務(wù)綜合管理信息系統(tǒng)，能夠?yàn)楹贤Y料快速提取、合同執(zhí)行情況跟蹤、合同變更、合同解除以及糾紛處理等提供信息支持。加強(qiáng)合同信息化管理應(yīng)當(dāng)是先進(jìn)企業(yè)的必然追求。但是合同管理系統(tǒng)建立時(shí)間不長，仍然處在摸索階段，部分功能模塊與企業(yè)實(shí)際聯(lián)系不夠緊密，有待進(jìn)一步開發(fā)和完善。加之企業(yè)對于員工掌握系統(tǒng)操作、運(yùn)行和維護(hù)的專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)投入不夠，員工對新系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)和接受程度參差不齊，系統(tǒng)運(yùn)營管理問題重重。企業(yè)合同信息化管理的經(jīng)驗(yàn)不足、效果不顯著。合同信息化管理是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，要求業(yè)務(wù)人員、管理人員除具備業(yè)務(wù)知識(shí)外，必須熟練掌握相關(guān)法律知識(shí)以及合同系統(tǒng)管理知識(shí)，增加上崗培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)是加強(qiáng)合同信息化管理的重要手段之一。可以在上崗資格考試中設(shè)置司法培訓(xùn)、合同系統(tǒng)運(yùn)維培訓(xùn)以及合同管理員培訓(xùn)等課程，同時(shí)對在崗人員要有計(jì)劃、有步驟、有重點(diǎn)地持續(xù)培訓(xùn)，打造一支素質(zhì)和技術(shù)都過硬的合同管理隊(duì)伍。

3.合同法律風(fēng)險(xiǎn)的管理機(jī)制不健全全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系在企業(yè)當(dāng)中還未完全構(gòu)建，以簡單的合同談判、合同簽訂為主，對合同管理等方面的制度規(guī)定卻很少，可操作性不強(qiáng)，不能經(jīng)常性地監(jiān)督、檢查和考核，或者考核沒有與薪金報(bào)酬等掛鉤，缺乏必要的威懾力；或者制定了較為完備的合同管理規(guī)章制度，但卻沒有做到制度的嚴(yán)格落實(shí)，合同管理工作不能滲透到企業(yè)生產(chǎn)、銷售、服務(wù)全過程中去，無法形成企業(yè)相關(guān)職能部門共同參與的全員式管理。要將合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理作為企業(yè)管理的一個(gè)重要分支，建立系統(tǒng)的合同管理規(guī)章制度。比如《物資采購合同管理工作細(xì)則》、《物資采購合同管理權(quán)限交接制度》、《合同專用章管理規(guī)定》、《授權(quán)委托書證管理規(guī)定》、《物資采購合同審查、會(huì)簽、審批管理規(guī)定》、《合同糾紛調(diào)處管理規(guī)定》、《物資采購合同管理后評(píng)估制度》等，通過制度來規(guī)范物資采購合同管理相關(guān)崗位的工作職責(zé)。同時(shí)把合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理理念融入到物資采購單位的其他各項(xiàng)管理制度、工作流程之中，通過物資采購流程的運(yùn)作、企業(yè)各相關(guān)業(yè)務(wù)部門的相互配合，反復(fù)檢驗(yàn)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制存在的問題和漏洞，不斷完善合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的制度體系。

三、結(jié)束語

篇6

關(guān)鍵詞：軍事采購；合同；法律屬性

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2013）12-0111-02

軍事采購是關(guān)系著國家軍事利益的重要國防行為，軍事采購制度的完善發(fā)展是保障軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力不斷提高的有力支持。隨著中國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國軍事采購制度得到了很大的發(fā)展?！秶婪ā返?4條規(guī)定：“國家根據(jù)國防建設(shè)的需要和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的要求，實(shí)行國家軍事訂貨制度，保障武器裝備和其他軍用物資的采購供應(yīng)?！逼湓诜蓪用婷鞔_了軍事采購制度的地位與作用。在軍事采購制度中軍事采購合同處于較為核心地位，并且根據(jù)當(dāng)前的法律法規(guī)，軍事采購合同法律屬性的規(guī)定尚不明確。所以，為了更好地促進(jìn)軍事采購制度的發(fā)展，明確軍事采購合同的法律屬性是重中之重。

一、軍事采購合同法律屬性之困境

軍事采購合同，是指軍事行政主體為了滿足其后勤、裝備供應(yīng)的需要，以消費(fèi)者身份適用公共款項(xiàng)而簽訂的獲得貨物、工程以及服務(wù)等的合同。

在理論和實(shí)踐中，由于《軍事采購法》尚缺位，軍事采購工作也習(xí)慣于將《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》當(dāng)做主要的法律遵循。但這兩部法律是否適用于軍事采購，卻值得探討。根據(jù)《政府采購法》第86條規(guī)定：“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會(huì)另行制定”，軍事采購不適用《政府采購法》。從而不能將軍事采購合同與政府采購合同一概而論。同時(shí)，在軍事法律法規(guī)方面，《裝備采購合同管理規(guī)定》中也并未明確軍事采購合同的法律屬性問題。所以，在國家法律層面，軍事采購合同性質(zhì)問題均未予以提及，使得其陷入法律性質(zhì)不明的尷尬境地。

關(guān)于軍事采購合同的性質(zhì)，學(xué)界一直存在爭議，其主要的爭議焦點(diǎn)集中在軍事采購合同可否直接適用于《合同法》。在實(shí)際上，軍事采購是否能夠直接適用《合同法》，取決于對軍事采購合同法律性質(zhì)的定位。如果定位為一般民事合同，則答案是肯定的；如果定位為有別于一般民事合同以及政府采購合同的特殊合同，則不宜全盤適用《合同法》，而應(yīng)當(dāng)由專門的《軍事訂貨法》或《軍事采購法》來規(guī)范。針對這一爭議，學(xué)界關(guān)于軍事采購合同的法律屬性主要存在三種觀點(diǎn)，分別是民事合同說、行政合同說、以及“混合”合同說。

二、軍事采購合同之特殊性

（一）行政性

1.主體具有行政主體地位。在軍事行政領(lǐng)域，軍事行政主體是指享有軍事行政權(quán)，在軍事行政管理活動(dòng)中能夠以自己的名義獨(dú)立實(shí)施軍事行政行為，并承擔(dān)相應(yīng)的軍事行政法律責(zé)任的組織[1]。實(shí)施軍事采購行為的主體為軍事機(jī)關(guān)，軍事采購行為屬于軍事行政行為，存在于軍事行政法律關(guān)系之中，所以參與其中的采購方，即軍事機(jī)關(guān)，具有軍事行政主體地位。在政府采購行為中，采購方不當(dāng)然地具有行政主體地位，政府采購主體不僅包括各級(jí)國家機(jī)關(guān)，還包括事業(yè)單位和團(tuán)體組織。而且，其中事業(yè)單位和團(tuán)體組織在未被授權(quán)的情況下不具備行政主體地位。但是，不同于政府采購，軍事采購行為的主體較為固定，并且當(dāng)然地具有軍事行政主體地位，極少存在授權(quán)型軍事行政主體。

2.資金來源具有公共性。軍事采購的資金來源是軍費(fèi)或政府撥款。軍事采購是為了鞏固以及提升國家國防力量、保護(hù)國家利益所采取的軍事行為，是為人民提供國防產(chǎn)品的途徑。同時(shí)，軍隊(duì)作為非盈利性組織，其沒有利益收入以及資金流入，軍隊(duì)正常運(yùn)作所依靠的資金均來自軍費(fèi)支出以及政府撥款，所以其采購活動(dòng)所需的資金具有公共性。軍費(fèi)以及政府撥款從來源上看，均來自于人民的稅收等渠道，是公共資金。資金來源的公共性是軍事采購具有國家意志屬性的重要體現(xiàn)。

3.采購目的、作用具有公益性。軍事采購的目的十分明確，即提高軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力，維護(hù)國家國防利益，提高公共管理水平。國防利益屬于一種特殊的公共利益，是公共利益在國防領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)。軍事采購行為是維護(hù)國防利益的直接體現(xiàn)，是軍事行政主體基于國防利益的考量而行使軍事行政權(quán)的表現(xiàn)，反映了軍事行政權(quán)行使目的之公益性。同時(shí)，軍事采購對于國家經(jīng)濟(jì)、科技等方面的發(fā)展具有不可忽視的作用。軍事采購內(nèi)容的特殊性很大程度上促進(jìn)了國家自主創(chuàng)新能力的提高，為國家整體科技水平具有很大促進(jìn)作用。并且，隨著軍民融合式發(fā)展的不斷推進(jìn)，越來越多的民營企業(yè)參與到軍事采購之中，軍事采購對于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響也日趨明顯。

（二）軍事特權(quán)性

軍事采購關(guān)系到國家國防利益以及軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力，致使軍事采購活動(dòng)具有其他采購活動(dòng)所不具有的軍事性，并且在軍事采購合同中就體現(xiàn)出了軍事特權(quán)性的特征。

1.單方面變更、解除合同權(quán)。在民事合同中，任何一方不經(jīng)協(xié)商一致，無權(quán)單方面變更或解除合同。但是，軍事采購合同是以維護(hù)和促進(jìn)軍事利益發(fā)展為訂立前提和基礎(chǔ)，所以當(dāng)這一前提受到威脅和影響，軍事采購合同的履行就失去了存在的意義。由于采購方即軍方直接掌握軍事利益的現(xiàn)狀與發(fā)展方向，而相對方不可能掌握國家軍事利益的發(fā)展動(dòng)態(tài)。軍事采購合同的履行是否符合國家軍事利益要求，是否具有變更或是解除的必要性，必須由軍方判斷。所以，在權(quán)衡軍事利益方面，采購方具有先天的優(yōu)勢地位，并且使得其在合同履行過程中具有特權(quán)。根據(jù)有關(guān)軍事法規(guī)規(guī)定，當(dāng)合同計(jì)劃被修改或者被取消、合同繼續(xù)履行將損害國家軍事利益、合同履行條件發(fā)生重大變化使主要條款無法履行時(shí)，軍方有權(quán)單方面改變合同的內(nèi)容、擴(kuò)大或減少相對方的給付義務(wù)，或解除與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，對此承包商不得拒絕。當(dāng)然，若相對人無過錯(cuò)，采購方單方面解除合同的，應(yīng)給予一定的補(bǔ)償；若相對人違約或違法而導(dǎo)致采購方單方解除合同的，則不予補(bǔ)償。

2.軍事采購方具有制裁權(quán)。軍隊(duì)作為軍事行政主體，國家軍事利益的捍衛(wèi)者，在相對人違反合同時(shí)，具有對其進(jìn)行制裁處罰的權(quán)力，并且制裁權(quán)不必請求法院判決。軍隊(duì)享有的制裁權(quán)主要包括經(jīng)濟(jì)制裁、解除合同、強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)和取消資格。其中，經(jīng)濟(jì)制裁主要包括支付違約金和損失賠償，經(jīng)濟(jì)制裁是為軍事利益潛在和已經(jīng)遭受的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行彌補(bǔ)的措施，適用于一般性的違約行為，不直接影響合同的繼續(xù)履行。解除合同的制裁措施是建立在相對方有重大過錯(cuò)的前提下，不對相對方的損失進(jìn)行補(bǔ)償，不同于上述軍隊(duì)單方解除合同的特權(quán)。取消資格是較為嚴(yán)厲的制裁措施，使得相對方喪失參與軍事采購的資格，對相對人一方具有較為長遠(yuǎn)的影響。強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)指軍方在相對方怠于履行合同時(shí)，具有向政府部門或是司法機(jī)關(guān)請求強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。請求強(qiáng)制執(zhí)行對相對方的制裁性較弱，應(yīng)屬于軍隊(duì)保證軍事采購活動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行的彌補(bǔ)措施。

三、軍事采購合同之民事合同屬性

（一）指導(dǎo)原則

軍事采購合同是建立在《合同法》中民事合同的指導(dǎo)原則之下，即平等與自由原則。

首先，軍事采購合同雙方屬于平等主體。雖然在合同履行階段軍隊(duì)一方具有較為明顯的軍事特權(quán)。但是此種軍事特權(quán)是在事實(shí)存在或是潛在存在危害國家軍事利益的前提下。軍事采購合同的雙方價(jià)值取向與共識(shí)均應(yīng)是維護(hù)和保障國家軍事利益，使得國家軍事得到最大化的發(fā)展。所以，當(dāng)雙方的共同價(jià)值取向出現(xiàn)威脅時(shí)，掌握軍事利益動(dòng)態(tài)的一方即軍隊(duì)，才可以采取軍事特權(quán)來維護(hù)軍事利益。

其次，軍事采購合同雙方享有自由原則。軍事采購雙方均享有買賣自由，采購方有自由選擇具有資格的、價(jià)格合理的供應(yīng)商來購買軍事裝備物資，同時(shí)相對方具有參與采購活動(dòng)的自由和不參與的自由，具有接受采購方要求的自由，也有拒絕采購方要求不簽署合同的自由。從本質(zhì)上看，軍事采購合同簽署的前提是雙方均同意遵守相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。也就是說，在合同履行過程中出現(xiàn)的對于相對方的要求與限制是建立在其自愿、自由的前提之下，不存在軍事采購相對方自由受限的情況。

（二）救濟(jì)機(jī)制形式

根據(jù)《軍隊(duì)物資合同管理規(guī)定》第20條規(guī)定，軍隊(duì)物資采購合同履行發(fā)生爭議時(shí)，軍隊(duì)物資采購機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)報(bào)告有關(guān)事業(yè)部門，并依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及時(shí)與供應(yīng)商協(xié)商解決。協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同仲裁條款申請仲裁，仲裁無效的，可以向人民法院。

軍事采購合同的救濟(jì)機(jī)制性質(zhì)尚沒有定論，但軍事采購合同的救濟(jì)機(jī)制應(yīng)屬于民事糾紛，其救濟(jì)機(jī)制呈現(xiàn)出民事特性。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法》若干問題的解釋第6條第2款的規(guī)定，“專門人民法院、人民法院不審理行政案件?！币簿褪钦f如果把軍事采購合同定位為行政合同，從而其訴訟定位為行政訴訟，軍事法院對其無管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)胤饺嗣穹ㄔ汗茌牎Ｈ羰前衍娛虏少徍贤ㄎ粸榛旌虾贤?，救?jì)機(jī)制的性質(zhì)更是無從談起。所以說，不論軍事采購合同是民事合同還是行政合同，其訴訟均由地方人民法院管轄。也就是說，其中合同中軍事性在救濟(jì)機(jī)制不會(huì)得以體現(xiàn)。在行政訴訟與民事訴訟之中，顯然民事訴訟更有利于保護(hù)軍事采購雙方的利益，有利于保障訴訟效率。

四、結(jié)論

軍事采購合同兼具行政合同特性與民事合同特性，并且通過上述分析，其行政性較之民事性更為突出顯著。但是，單單是從量上衡量行政性與民事性，從而認(rèn)定其為行政合同或是民事合同較為淺薄且不合理。

筆者認(rèn)為，軍事采購合同應(yīng)當(dāng)屬于民事合同范疇，如此一來更有利于法律規(guī)范建設(shè)和雙方權(quán)利義務(wù)保護(hù)。當(dāng)然，軍事采購合同法律屬性的定位需要更進(jìn)一步的法律規(guī)范，比如頒布《軍事采購法》說明軍事采購合同法律適用問題。只有通過法律規(guī)范，才能真正明確軍事采購合同的法律屬性。

參考文獻(xiàn)：

[1] 田思源，王凌.國防行政法與軍事行政法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2009：142.

篇7

【關(guān)鍵詞】效力待定合同 效力 制度沖突

由于我國《合同法》對效力待定合同的效力規(guī)定并不十分明確,效力待定合同的內(nèi)容和我國其他法律制度存在沖突,使得效力待定合同在我國合同法制度研究中一直處于備受關(guān)注的狀態(tài)。筆者試圖在本文中就效力待定合同的概念及其效力以及三類效力待定合同的概念、構(gòu)成要件以及和其他法律制度設(shè)計(jì)上的沖突作以簡要分析。

效力待定合同的概念及性質(zhì)

效力待定合同的概念。通說認(rèn)為所謂效力待定合同是指合同欠缺有效要件,能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定,有待于其他行為或事實(shí)使之確定的合同。我國《合同法》規(guī)定的三類效力待定合同包括:限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同;無權(quán)人以本人(他人)的名義訂立的合同;無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)訂立的合同。

效力待定合同的效力。通說認(rèn)為,效力待定合同的效力是不確定的,既非有效也非無效,而是處于一種中間的狀態(tài),這就使得合同效力在一定時(shí)間處于一種懸浮狀態(tài),筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)使得雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)中,不利于保護(hù)合同主體的利益,并且也會(huì)因此使得交易安全與交易效率等債法價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。此外,還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為此類合同的效力在其被有權(quán)人追認(rèn)前是自始無效,追認(rèn)后是自始有效。并且認(rèn)為,可追認(rèn)合同其實(shí)質(zhì)是不成立的合同,因?yàn)樗麄兊囊馑急硎净谥黧w資格欠缺根本不能成立。對此,筆者也不贊同。因?yàn)楹贤ㄒ?guī)定的合同成立的構(gòu)成要件中并沒有關(guān)于主體資格的條件。同時(shí)合同成立這一制度價(jià)值本身體現(xiàn)的是法律對于合同主體意思自由的一種尊重,無論什么樣的人只要和合同相對人達(dá)成意思一致都可以使合同成立,而主體資格影響的應(yīng)該僅僅是合同效力而不是合同成立。

筆者認(rèn)為,對于效力待定合同的效力應(yīng)該采取無效說更為科學(xué)和合理。一方面,此類合同因符合合同成立的法定實(shí)質(zhì)要件和形式要件,因而是成立的;另一方面,此類合同雖然已經(jīng)成立,但因?yàn)槠渲黧w資格的欠缺,因而并不能產(chǎn)生法律上的效力,故而是無效的。

效力待定合同的類型

限制行為能力人訂立的合同。一、概念。限制行為能力人訂立的合同,“經(jīng)法定人追認(rèn)后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同,不必經(jīng)法定人追認(rèn)?！痹擃惡贤臉?gòu)成要件包括:訂立合同的主體為限制行為能力人,我國民法通則中規(guī)定的限制行為能力人包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人;限制行為能力人訂立的合同與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應(yīng),又不是純獲利益的合同;限制行為能力人訂立的合同想要成為有效合同,需要其法定人的事先同意或者是事后追認(rèn)。同時(shí),我國合同法規(guī)定了合同相對人的催告權(quán),法定人的追認(rèn)權(quán)以及善意相對人的撤銷權(quán),“相對人可以催告法定人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！?/p>

二、效力。筆者認(rèn)為限制行為能力人訂立的合同效力應(yīng)采用無效說。原因是合同相對方在與限制民事行為能力人進(jìn)行交易的時(shí)候,應(yīng)該負(fù)有認(rèn)真辨別合同相對人的年齡、智力和精神狀況的責(zé)任?；谶@樣的前提,合同相對人與限制行為能力人訂立合同時(shí)無非有兩種情況:一是合同主體在明知對方是限制行為能力人的情況下而與之交易,這種情況又可以分為有惡意和沒有惡意,惡意交易對限制民事行為能力人一方一般是不利的,因此合同無效的后果自然應(yīng)當(dāng)由有惡意的合同相對人來承擔(dān);沒有惡意的情況下,合同相對人也應(yīng)當(dāng)知道限制行為能力人不具備訂立該類合同的能力,如果與其交易就要承擔(dān)相應(yīng)的合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。二是合同主體在沒有分辨出對方是限制行為能力人的情況下訂立的合同,應(yīng)該對自己審查對方主體資格的不嚴(yán)謹(jǐn)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。同時(shí),規(guī)定合同無效,會(huì)促使當(dāng)事人審慎訂立合同。大多數(shù)人之所以趨向于將效力待定合同效力設(shè)定為不確定,是基于希望通過法律制度的設(shè)計(jì)使得合同主體都有機(jī)會(huì)采取對自己有利的手段來保護(hù)自己的權(quán)利。但是正是這種不確定性卻增加了合同當(dāng)事人的交易成本,降低了合同當(dāng)事人的交易效率。因此,筆者認(rèn)為將限制行為能力人訂立的合同確定為無效合同后,合同相對人在進(jìn)行合同交易的時(shí)候,會(huì)嚴(yán)格審查對方的主體資格,這樣一種事先預(yù)防的方式要遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于事后救濟(jì)的方式。

無權(quán)人以他人名義訂立的合同。一、概念。我國合同法第四十八條規(guī)定:“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同,未經(jīng)被人追認(rèn),對被人不發(fā)生效力,由行為人承擔(dān)責(zé)任。”制度是指人為了被人的利益并且以被人的名義與第三人進(jìn)行交易的一種制度。因此,人在與第三人進(jìn)行交易的時(shí)候必須具備:人是為了被人的利益;人應(yīng)當(dāng)以被人的名義;人應(yīng)當(dāng)在被人的委托授權(quán)范圍內(nèi)與第三人進(jìn)行交易。而無權(quán)正是由于人缺少相應(yīng)的被人賦予的權(quán),這種無權(quán)行為是否對被人有益具有不確定性,因此,交易是否對被人生效,法律將其最終權(quán)利交還給了被人。無權(quán)的情況主要包括自始沒有權(quán)、超越權(quán)、權(quán)終止后以被人的名義訂立合同三種情況。

二、無權(quán)人以他人名義訂立的合同與表見制度的關(guān)系。所謂表見,是指無權(quán)人的行為客觀上有使相對人相信其有權(quán)的情況,并且相對人主觀上為善意和無過失,因而可以向被人主張的效力。表見制度的構(gòu)成要件是:人沒有權(quán)且進(jìn)行了無權(quán)行為;相對人有理由相信無權(quán)人有權(quán);相對人是善意的和無過失的。

筆者認(rèn)為表見制度本身即屬于無權(quán)的范疇,是無權(quán)當(dāng)中的特殊情況,所以表見情況發(fā)生時(shí),應(yīng)該按照表見制度的規(guī)定來對人、被人以及第三人進(jìn)行約束,即應(yīng)該認(rèn)定為該合同對被人是默示的有效。同時(shí),筆者還注意到了合同法第四十八條規(guī)定的善意相對人的撤銷權(quán)的問題,筆者認(rèn)為在表見制度中善意相對人同樣享有該項(xiàng)權(quán)利,也就是說即使已經(jīng)生效的表見合同,善意相對人依然可以在一定時(shí)間內(nèi)行使撤銷權(quán)使該合同歸于無效。

基于以上分析,筆者將無權(quán)制度劃分為三種情況:第一種是表見合同,無權(quán)人以他人名義簽訂的合同有效,善意相對人可以行使撤銷權(quán)使之無效。第二種是相對人是善意的無權(quán)合同,該合同屬于效力待定合同,相對人可以行使催告權(quán)和撤銷權(quán),被人可以行使追認(rèn)權(quán)。第三種是相對人不是善意的無權(quán)合同,該合同屬于效力待定合同,相對人可以行使催告權(quán),被人可以行使追認(rèn)權(quán)。

篇8

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同、勞動(dòng)法、

一、勞動(dòng)合同的簽訂方面存在的主要問題及建議

（一）勞動(dòng)合同的形式方面存在的主要問題及建議

我國《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。強(qiáng)調(diào)以書面形式訂立勞動(dòng)合同帶來了一些問題。不少用人單位不訂立書面合同的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，造成大量事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生。而《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第2條、第17條、第82條雖然在事實(shí)上已承認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的合法性并對事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行保護(hù)。但規(guī)定的很不詳細(xì)，實(shí)踐中也難以操作。我國非書面形式的勞動(dòng)合同在實(shí)踐中大量存在，我國《勞動(dòng)法》卻不承認(rèn)其合法性，反而縮小了勞動(dòng)者的保護(hù)范圍。而且法律嚴(yán)格限定勞動(dòng)合同的書面形式，也縮小了當(dāng)事人對勞動(dòng)合同形式選擇的自由度，增大了監(jiān)督成本。

筆者認(rèn)為，我國勞動(dòng)合同的形式可采用允許一般勞動(dòng)合同采用口頭形式，只要求特定勞動(dòng)合同采用書面形式的形式。對一般勞動(dòng)合同允許當(dāng)事人選擇口頭或書面形式，當(dāng)事人一方提出采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；而對于特定勞動(dòng)合同，則必須采用書面形式。

1、承認(rèn)口頭勞動(dòng)合同的法律效力是勞動(dòng)合同形式發(fā)展的趨勢

（1）承認(rèn)口頭勞動(dòng)合同的法律效力是有法律依據(jù)的。我國《合同法》第10條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式，此規(guī)定同樣可以適用勞動(dòng)合同的訂立。

（2）承認(rèn)口頭勞動(dòng)合同的法律效力也是符合國際慣例的。綜觀各國立法，絕大多數(shù)國家不但承認(rèn)書面勞動(dòng)合同，而且承認(rèn)口頭勞動(dòng)合同。許多國家的中絕大多數(shù)雇員都沒有書面的勞動(dòng)合同，凡是參加工作的，則視為訂立了勞動(dòng)合同。

（3）承認(rèn)口頭勞動(dòng)合同的法律效力并不會(huì)使勞動(dòng)合同關(guān)系缺乏書面的證據(jù)。盡管各國普遍實(shí)行口頭勞動(dòng)合同，但這并不意味雇員與雇主之間的權(quán)利義務(wù)無據(jù)可查。企業(yè)雇傭通知單、企業(yè)員工手冊和企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則等文件均能表明雇主與雇員之間的勞動(dòng)合同關(guān)系。

2、具體立法建議

確認(rèn)口頭勞動(dòng)合同的法律效力，要通過立法的形式，具體可在《勞動(dòng)法》或《勞動(dòng)合同法》中加上：“未簽訂書面合同，勞動(dòng)者有證據(jù)證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的，視為已訂立書面合同”。賦予勞動(dòng)者這種權(quán)利，體現(xiàn)了《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)者的傾斜。如果用人單位故意不簽，當(dāng)然無必要對其進(jìn)行保護(hù)；如果是勞動(dòng)者主動(dòng)要求不簽的，用人單位完全有能力拒絕勞動(dòng)者的這種要求，若用人單位不予拒絕而同意不簽的，其實(shí)就是承認(rèn)其與勞動(dòng)者之間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，故即使勞動(dòng)者對其造成損害，用人單位也是咎由自取，無必要進(jìn)行保護(hù)。因此，賦予勞動(dòng)者在無書面合同時(shí)證明其勞動(dòng)關(guān)系存在的權(quán)利，反而能促使用人單位積極簽訂書面合同。

（二）勞動(dòng)合同撤銷方面存在的主要問題及建議

1、存在的主要問題：此制度在立法上的缺失

勞動(dòng)合同撤銷制度是瑕疵勞動(dòng)合同救濟(jì)手段之一。瑕疵勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者和用人單位在勞動(dòng)合同的訂立過程或所訂立的勞動(dòng)合同內(nèi)容存在瑕疵的勞動(dòng)合同。我國《勞動(dòng)法》只規(guī)定了瑕疵勞動(dòng)合同的無效制度，沒有規(guī)定瑕疵勞動(dòng)合同的撤銷制度，從而瑕疵勞動(dòng)合同的效力評(píng)價(jià)機(jī)制顯得剛性有余而柔性不足。因此，筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)法》應(yīng)當(dāng)確立勞動(dòng)合同撤銷制度，改變《勞動(dòng)法》實(shí)行的瑕疵勞動(dòng)合同效力一元評(píng)價(jià)機(jī)制。

2、設(shè)立可撤銷勞動(dòng)合同制度的可行性

筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)法》應(yīng)設(shè)立勞動(dòng)合同撤銷制度，理由如下：

（1），勞動(dòng)法是公法與私法相溶合而產(chǎn)生的法律部門，對勞動(dòng)關(guān)系采取勞動(dòng)基準(zhǔn)法和合同法相結(jié)合的調(diào)整模式。在勞動(dòng)基準(zhǔn)法的限定范圍之內(nèi)，通過勞動(dòng)合同的簽訂和履行，使勞動(dòng)（關(guān)系）也比較充分地體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。確立因欺詐、脅迫等手段而訂立的勞動(dòng)合同為可撤銷勞動(dòng)合同是對當(dāng)事人意思自治原則的維護(hù)。受欺詐人因受欺詐所作的意思表示屬于不真實(shí)的意思表示，而意思表示是否存在欺詐因素，當(dāng)事人若不提出，外人難以知曉，因而是意思表示是否真實(shí)，應(yīng)完全由表意人自己決定，外人不得干預(yù)。把欺詐作為可撤銷的原因，充分尊重受欺詐人的意愿，體現(xiàn)了意思自治原則的要求。

（2），從上說，瑕疵勞動(dòng)合同中的意思表示行為也可納入廣義的不合法行為之列，但瑕疵勞動(dòng)合同之不合法與違法行為之不合法有完全不同的含義，對它們在法律評(píng)價(jià)上不能等同視之。因欺詐而成立的合同具有違法性，與正常的秩序格格不入，雖然也是間接地對社會(huì)公共利益的侵害，但這種侵害比起違反強(qiáng)行性規(guī)范，以合法形式掩蓋非法目的、直接違反社會(huì)公共利益等合同造成的侵害來，畢竟是間接的和比較輕微的，因此，對于有瑕疵的意思表示行為，無論確認(rèn)其絕對無效還是相對無效，其目的均在于保護(hù)受害人利益。然而從實(shí)際功能來看，效力可撤銷之評(píng)價(jià)所體現(xiàn)的保護(hù)傾向性較強(qiáng)，它僅賦予受害方當(dāng)事人以撤銷選擇權(quán)。確立勞動(dòng)合同撤銷制度，符合保護(hù)在勞動(dòng)合同中受欺詐人利益的立法政策取向。

（3），在某些情況下，欺詐人可能產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，致使合同未損害受欺詐人或損害輕微，甚至欺詐人自身受損。于此場合，把欺詐作為可撤銷的原因。由受欺詐人選擇最為利于自己的權(quán)利，懲罰惡意之人。

二、勞動(dòng)合同的履行方面存在的主要問題及建議

（一）無固定期限的勞動(dòng)合同存在的主要問題

1、存在的主要問題

我國《勞動(dòng)法》第20條規(guī)定：“勞動(dòng)合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限，”“勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動(dòng)合同”。1996年勞動(dòng)部頒布了《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》，其第2條在《勞動(dòng)法》第20條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形又作了補(bǔ)充規(guī)定，即：工作年限較長且距法定退休年齡十年以內(nèi)的，復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形下，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。

從上述規(guī)定中可以看出，無固定期限勞動(dòng)合同是我國一種法定的重要的勞動(dòng)合同，是否簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同取決于勞動(dòng)者是否符合一定條件。但在實(shí)踐中，有幾個(gè)方面的問題卻是我們無法回避的。

（1）、按我國現(xiàn)有法律規(guī)定，可提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同要求的僅限于極少數(shù)符合一定條件的勞動(dòng)者，一些長期從事給身體健康帶來不利的工種的職工，以及已過“黃金年齡”的四十歲以上的職工，他們非?？释喠o固定期限勞動(dòng)合同，而事實(shí)上他們的愿望很難實(shí)現(xiàn)。

（2）、我國《勞動(dòng)法》對無固定期限的勞動(dòng)合同的規(guī)定適用于技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)的職務(wù)、工種或年齡達(dá)到一定年限的勞動(dòng)者，它算是對那些特殊人群貢獻(xiàn)了自己黃金時(shí)光的人的一種特殊優(yōu)待。但《勞動(dòng)法》對無固定期限的勞動(dòng)合同的簽定又有一定的限制，即雙方必須達(dá)成一致或雙方同意延續(xù)。用人單位利用這一規(guī)定不同意續(xù)延而終止勞動(dòng)合同或根本就不同勞動(dòng)者協(xié)商，從而使這一規(guī)定并不能真正起到保護(hù)勞動(dòng)者的作用。

（3）、一些勞動(dòng)者即使有權(quán)提出簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，但由于其在勞動(dòng)法律關(guān)系中處于相對弱勢地位，因此往往不敢主張法律賦與的權(quán)利，或者在其主張?jiān)獾骄芙^后也不敢聲張。

2、完善的建議：嚴(yán)格限定有固定期限的勞動(dòng)合同，鼓勵(lì)簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同

勞動(dòng)合同的期限關(guān)系到勞動(dòng)者職業(yè)的穩(wěn)定性，勞動(dòng)者職業(yè)的穩(wěn)定性關(guān)系到勞動(dòng)者心中的安全感，關(guān)系到整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定性。因此，勞動(dòng)者是否有穩(wěn)定的職業(yè)和收入是個(gè)重要的社會(huì)問題，應(yīng)當(dāng)受到足夠的重視?？疾鞂?shí)行市場體制的國家和地區(qū)的做法，他們對勞動(dòng)者能否獲得穩(wěn)定的職業(yè)和收入的問題十分重視，以實(shí)現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配置。他們?yōu)槭箘趧?dòng)者獲得職業(yè)的穩(wěn)定和安全感，一方面是通過以上法律的手段，單位和勞動(dòng)者之間訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，使得勞動(dòng)者在能勝任工作、不危害用人單位的利益的前提下，能夠穩(wěn)定自己工作崗位，除非勞動(dòng)者愿意解除勞動(dòng)關(guān)系；另一方面，他們通過勞動(dòng)立法使勞動(dòng)者團(tuán)體獲得和用人單位相抗衡的力量，使雇主和雇員的力量達(dá)到平衡，依此來促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧和穩(wěn)定。

有鑒于此，我國的勞動(dòng)立法也應(yīng)當(dāng)把勞動(dòng)者能夠獲得穩(wěn)定的、有保障的職業(yè)作為出發(fā)點(diǎn)，對于勞動(dòng)者依法提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同而用人單位不同意訂立，或者用人單位只同意訂立有固定期限的勞動(dòng)合同，建議在今后的《勞動(dòng)合同法》立法過程中參照其他國家和地區(qū)已有的相關(guān)立法作出明確規(guī)定，以利于依法追究用人單位的法律責(zé)任，最終達(dá)到保護(hù)勞動(dòng)者的目的，使普通的勞動(dòng)者能夠安居樂業(yè)，并依此促進(jìn)社會(huì)的穩(wěn)定和繁榮。

（二）關(guān)于試用期存在的主要問題及建議

1、存在的主要問題

篇9

【關(guān)鍵詞】二倍工資計(jì)算基準(zhǔn) 適用期間舉證責(zé)任

一、新常態(tài)經(jīng)濟(jì)下“二倍工資”法律適用的現(xiàn)狀

身為發(fā)展中國家的中國作為新常態(tài)經(jīng)下經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的排頭兵，在重視備受新常態(tài)經(jīng)濟(jì)影響的商業(yè)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的情形下，勞動(dòng)合同的各種問題再次凸顯。一直爭議不斷的“二倍工資”再次成為各界爭議的焦點(diǎn)。自2008年1月1日的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱《勞動(dòng)合同法》）正式實(shí)施后，勞動(dòng)合同的簽訂率較此法實(shí)施前有了極大的提高，不得不承認(rèn)是該法第82條“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資?！钡墓?。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，新的問題也在不斷地出現(xiàn)，對第82條的明確規(guī)范也到了不容忽視的地步。

二、新常態(tài)經(jīng)濟(jì)下“二倍工資”法律適用的主要突出問題

自《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施起，第82條就存在不少的漏洞，如法定節(jié)假日、女職工的“三期”、非因工作而導(dǎo)致的醫(yī)療期能否適用，其“工資”是否包括除基本工資外的獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、加班工資，若由勞動(dòng)者本身原因?qū)е潞贤瑹o法如期簽訂或無簽訂合同是否適用，在發(fā)生糾紛時(shí)，是否所有的情形都由單位來承擔(dān)舉證責(zé)任等方面都沒有較為明確細(xì)致的規(guī)定，而《實(shí)施條例》對以上的各類問題也沒有具體的闡述。新的時(shí)代背景下，對這些問題必須要有所回答。以下將從“二倍工資”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、“二倍工資”適用的期間、“二倍工資”的舉證責(zé)任三個(gè)方面來論述。

（一）“二倍工資”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不明確

對于“二倍工資”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，其“工資”如何確定，是否包括單位代扣代繳的社保、醫(yī)保、住房公積金等。因《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例都沒有明確的規(guī)定，各地實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)也不一，如深圳的工資為包括加班工資在內(nèi)的所有工資，北京的為以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資，廣州的計(jì)算基數(shù)則為標(biāo)準(zhǔn)工資。我國國土遼闊，以上的現(xiàn)象在各地不斷的涌現(xiàn)，正義、安全、公平、自由、效率是法的價(jià)值的重要體現(xiàn)，以上的各類標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致同類問題，不同結(jié)果的出現(xiàn)，不僅沒有體現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例明確勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)也影響了該法的權(quán)威并在一定程度上降低了司法機(jī)關(guān)在公民心中的公正地位。

（二）“二倍工資”的適用期間無具體規(guī)定

《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）第三條規(guī)定“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利、提請勞動(dòng)爭議處理的權(quán)利以及法律規(guī)定的其他勞動(dòng)權(quán)利”。勞動(dòng)者的勞動(dòng)時(shí)間為用人單位雇傭勞動(dòng)者為單位生產(chǎn)創(chuàng)造價(jià)值的時(shí)間，其中當(dāng)然的包括了休息、休假等期間。而“二倍工資”的規(guī)定中對于休息休假的期間是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算并無提及。若勞動(dòng)者在寬限期內(nèi)休病假或產(chǎn)假，假期屆滿之后與單位解除勞動(dòng)關(guān)系，期間也并無簽訂勞動(dòng)合同，這是否適用第83條的規(guī)定。同時(shí)，此期間若剛好包含法定節(jié)假日，是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算法定節(jié)假日的補(bǔ)貼費(fèi)用等問題。上述問題在實(shí)踐中無疑是爭論不休的，法律對此應(yīng)當(dāng)作出明確具體的規(guī)定。

（三）“二倍工資”的舉證責(zé)任有失偏頗

舉證責(zé)任指的是在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)提出證據(jù)，并用證據(jù)來證明事實(shí)的責(zé)任。在還沒有民法典的我國對其也只是做了粗淺的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也對其爭議不斷。而《中華人民過勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第六條對勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生爭議時(shí)的舉證責(zé)任做了規(guī)定，其中單位承擔(dān)較大的責(zé)任，因此實(shí)踐生活中，大多數(shù)爭議都由單位承擔(dān)舉證責(zé)任。這確實(shí)有助于維護(hù)當(dāng)下的勞動(dòng)力市場處于弱勢地位的勞動(dòng)者，打消用人單位不法利用勞動(dòng)者的價(jià)值，減少直至消除用人單位“應(yīng)為”“能為”而“不為”的狀況。但用人單位中的法定代表人、高級(jí)管理人員、董事、人事專員也在勞動(dòng)者的范圍內(nèi)，這些人員是連接用人單位與大部分勞動(dòng)者的中介，也掌握了用人單位的重要信息，把握著單位的航向。這類人員若故意隱藏與單位簽訂的勞動(dòng)合同，此時(shí)單位則處于弱者地位，無疑在此情況下，此規(guī)定對于用人單位顯失公平。此條規(guī)定的出臺(tái)是為了保護(hù)勞動(dòng)者的利益。但上述情況，則會(huì)讓單位承擔(dān)極大的責(zé)任。

三、新常態(tài)經(jīng)濟(jì)下“二倍工資”法律適用的對策建議

新常態(tài)經(jīng)濟(jì)背景下，為符合立法目的，體現(xiàn)法的價(jià)值，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定應(yīng)對以上幾個(gè)問題作出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)日新月異的經(jīng)濟(jì)時(shí)代?！岸豆べY”的計(jì)算基準(zhǔn)，工資的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合當(dāng)下的社會(huì)大環(huán)境來做出，對于其計(jì)算的期間也應(yīng)分情況作出特別的界定，對于是否所有的情況都由用人單位來承擔(dān)舉證責(zé)任也應(yīng)當(dāng)作出回應(yīng)。

（一）明確“二倍工資”的計(jì)算基準(zhǔn)

“二倍工資”在《勞動(dòng)合同法》上的表述是“二倍的工資”，那么第一倍的工資無疑成為了關(guān)鍵點(diǎn)。而我國的工資是由基本工資與輔助工資組成的。通?；竟べY則被稱為底薪，輔助工資當(dāng)中包含加班工資、績效獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等。那么第一倍工資是僅為底薪還是底薪加輔助工資責(zé)成為學(xué)術(shù)界爭論的焦點(diǎn)。筆者愚見，應(yīng)為兩者的總和。當(dāng)下，每個(gè)城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平不同，勞動(dòng)力的分配亦不均，都有最低工資標(biāo)準(zhǔn)，而每個(gè)城市公布的最低工資標(biāo)準(zhǔn)在單位實(shí)行時(shí)包括了基本工資、輔助工資同時(shí)加上了社保、醫(yī)保等。若適用“二倍工資”時(shí)僅為基本工資，不僅此條款的意義不大，對單位的威懾力亦不明顯，同時(shí)，也無法真正保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

從國務(wù)院頒布的《關(guān)于工資總為組成的規(guī)定》來看，工資應(yīng)是工作的時(shí)間乘以約定或法定的月工資標(biāo)準(zhǔn)，從立法的目的也可得知，工資是勞動(dòng)的應(yīng)得報(bào)酬。因而，我們可以從《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十四條來確定其計(jì)算基準(zhǔn)為有約定的按約定，沒有約定的為當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。此計(jì)算基準(zhǔn)不僅符合當(dāng)下發(fā)展國土領(lǐng)域大、發(fā)展不平衡的我國，同時(shí)也有平衡各地經(jīng)濟(jì)水平的作用。

（二）適用期間排除特殊期間

“二倍工資”的計(jì)算期間是否適用于在單位的所有時(shí)間，包括法定節(jié)假日，病假等日期。從《勞動(dòng)法》第三條中的勞動(dòng)者享有的權(quán)利、《勞動(dòng)合同法》第四十二條中不得解除勞動(dòng)合同的規(guī)定及其制定宗旨綜合考慮可得出，用人單位為勞動(dòng)者提供的培訓(xùn)學(xué)習(xí)期、帶薪年假等及法定節(jié)假日應(yīng)適用于“二倍工資”，對于因工作導(dǎo)致的職業(yè)病病人診斷期或醫(yī)學(xué)觀察期、患病或非因公負(fù)傷的醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期、婚喪假期、停工留薪期、探親假、停產(chǎn)或歇業(yè)期則不應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

首先，企頁是營利性的社會(huì)組織。其次，《勞動(dòng)合同法》規(guī)范的主要是正常的工作狀態(tài)，因而，前者的目的在于為用人單位提供更高的生產(chǎn)經(jīng)營價(jià)值，促進(jìn)單位的發(fā)展，符合企業(yè)的性質(zhì)及用人單位的目的。后者則無此效，故而應(yīng)將其排除在外。明確適用期間，給予了單位一定程度的保護(hù)，同時(shí)也降低不法分子利用“二倍工資”牟取私利的情況，提高了市場經(jīng)濟(jì)的效率，法的公平正義價(jià)值也得到了體現(xiàn)。

（三）據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)性質(zhì)確定舉證責(zé)任

“二倍工資”的出臺(tái)實(shí)施，無疑加重了用人單位的舉證責(zé)任。在市場經(jīng)濟(jì)競爭激烈的大環(huán)境，此類問題不能僅讓單位承擔(dān)責(zé)任，法律也應(yīng)當(dāng)作出合理的舉措。在發(fā)生爭議時(shí)，對于普通的員工仍適用原先的由單位承擔(dān)舉證責(zé)任。對于有特殊身份的勞動(dòng)者--高級(jí)管理人員、人事人員、董事等應(yīng)當(dāng)區(qū)別于普通的勞動(dòng)者，讓其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任而不應(yīng)直接適用“二倍工資”的規(guī)定。

首先，基于他們在單位中的特殊地位，與單位簽訂勞動(dòng)合同為其權(quán)利的來源，他們必須與單位簽訂合同。其次，他們不僅有一定的法律知識(shí)、有一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，還對公司的管理制度了如指掌，承擔(dān)與其相應(yīng)的舉證責(zé)任符合法理與情理。因而，在訴訟中，舉證責(zé)任的承擔(dān)要考慮勞動(dòng)者的勞動(dòng)性質(zhì)，不同情況，不同處理。對于高管人員的合同簽署問題不應(yīng)將其與普通勞動(dòng)者等同對待，應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，推定高管人員有過錯(cuò)，讓他們提出證據(jù)證明自己的清白，爭議完全系單位自身導(dǎo)致的，以此達(dá)到公平的效果。明確舉證責(zé)任此點(diǎn)不僅有助于規(guī)范“二倍工資”的適用，完善《勞動(dòng)合同法》還有助于對我國處在發(fā)展中的舉證責(zé)任制度有一定的推動(dòng)作用。

篇10

關(guān)鍵詞：合同；風(fēng)險(xiǎn)；防范

企業(yè)市場主體地位的確立，在面臨機(jī)遇的同時(shí)，也帶來了新的挑戰(zhàn)，法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題已成為企業(yè)運(yùn)營和發(fā)展所面臨的重大課題，成為風(fēng)險(xiǎn)管理體系中至關(guān)重要的一部分。結(jié)合筆者多年來從事企業(yè)法律事務(wù)管理的經(jīng)驗(yàn)，在企業(yè)面臨的多重風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境下，合同法律風(fēng)險(xiǎn)是最多發(fā)性的，也是最薄弱的一環(huán)，合同風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)對外經(jīng)濟(jì)交往中最主要的風(fēng)險(xiǎn)之一，合同是企業(yè)對外經(jīng)營的基本法律形式，企業(yè)的經(jīng)營管理主要是圍繞合同履行產(chǎn)生預(yù)期經(jīng)濟(jì)效益而展開的，通過從源頭上預(yù)防和減少合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，才能最大限度地維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。為此，本文現(xiàn)就合同管理中的主要風(fēng)險(xiǎn)及解決措施總結(jié)如下，以期對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范有所借鑒、參考。

一、合同管理中存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）簽約主體風(fēng)險(xiǎn)

主體風(fēng)險(xiǎn)主要指由于簽約對方存在主體瑕疵，而導(dǎo)致履約不能的情形，一般情況下，主要包括商務(wù)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)資質(zhì)的瑕疵，從本單位的實(shí)踐看，商務(wù)資質(zhì)主要包括營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、國稅和地稅證、授權(quán)委托書、被授權(quán)人身份證。對方當(dāng)事人是銷售商，還應(yīng)審查對方當(dāng)事人的產(chǎn)品授權(quán)書及銷售商提交的產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)主要商務(wù)資質(zhì)。專業(yè)技術(shù)資質(zhì)主要包括技術(shù)資質(zhì)、生產(chǎn)資質(zhì)、經(jīng)營資質(zhì)、安全資質(zhì)、維修資質(zhì)、認(rèn)證證書、產(chǎn)品檢測報(bào)告、知識(shí)產(chǎn)權(quán)證書、環(huán)境評(píng)價(jià)報(bào)告書等。

在簽訂合同之前，只有充分了解對方的資質(zhì)，交易各方就合同具體事宜的談判才有實(shí)質(zhì)性意義

（二）合同形式風(fēng)險(xiǎn)

合同簽訂的形式應(yīng)按照《合同法》內(nèi)容執(zhí)行，關(guān)系本單位或職工切身利益的相關(guān)合同應(yīng)采用書面形式，以確保合同的規(guī)范性以及履行的有據(jù)可依。但從本單位的實(shí)踐看，相當(dāng)多的合同存在使用信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式甚至口頭形式，如若將來一旦發(fā)生合同履行糾紛，這實(shí)際上為解決糾紛埋下了隱患，會(huì)導(dǎo)致法律證據(jù)的不足，應(yīng)引起足夠的重視。

（三）合同條款風(fēng)險(xiǎn)

合同內(nèi)容應(yīng)具備以下主要條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的（指貨物、工程項(xiàng)目等）、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式（包括運(yùn)輸方式、交貨方式、驗(yàn)收方式、付款方式、結(jié)算方式、售后服務(wù)方式等內(nèi)容）、違約責(zé)任、解決爭議的方法等。在實(shí)踐中，由于合同簽訂人員法律素質(zhì)低下，導(dǎo)致合同主要條款短缺現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，比如一些合同欠缺解決爭議的方法，而合同簽訂一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后，鑒于通過訴訟解決時(shí)間較長，執(zhí)意要選擇仲裁解決方式，但因?yàn)樵诤贤袥]有訂立仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議，而導(dǎo)致不適用仲裁解決方式。

（四）盡職審查風(fēng)險(xiǎn)

比如一些合同（如大型項(xiàng)目）的履行需要經(jīng)過工商行政主管部門先行批準(zhǔn)后方可實(shí)施，但合同簽訂人員沒有充分考慮到這一點(diǎn)，未審查相關(guān)批準(zhǔn)文件，雖然合同主要條款俱備，但也是一紙空文。又如合同中設(shè)立了擔(dān)保條款，規(guī)定了第三人義務(wù)的，如果缺乏對其擔(dān)保能力的必要審查，未明確擔(dān)保方式、期限和范圍，同樣也會(huì)對合同的履行構(gòu)成威脅。

（五）合同生效阻卻風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)受國家法律環(huán)境、政治環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，合同的履行同樣和外部環(huán)境息息相關(guān)。實(shí)踐中，部分合同需上級(jí)主管部門批準(zhǔn)或登記的，未在合同中約定批準(zhǔn)或登記生效條款；需經(jīng)過公證的合同未在合同中約定公證生效條款，同樣構(gòu)成對合同生效的潛在威脅。

（六）不可抗力風(fēng)險(xiǎn)

從本單位的實(shí)踐看，個(gè)別合同沒有把自然或社會(huì)因素導(dǎo)致的不可抗力考慮在內(nèi)，當(dāng)由于這些原因?qū)е潞贤荒苷Ｂ男锌赡軐?dǎo)致己方違約時(shí)，就無法將該因素作為己方單方面解除合同的免責(zé)條款，為己方承擔(dān)違約責(zé)任埋下了隱患。

二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的總體目標(biāo)

企業(yè)合同法律防范機(jī)制的總體目標(biāo)是根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略要求和合同管理工作的實(shí)際情況，針對不斷變化的內(nèi)外部環(huán)境，運(yùn)用科學(xué)的方法，全面、系統(tǒng)地識(shí)別和分析合同面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，保障企業(yè)的依法經(jīng)營，以制度、流程建設(shè)為重點(diǎn)，形成合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的長效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)對合同法律風(fēng)險(xiǎn)全面、規(guī)范、動(dòng)態(tài)的管理，提高合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制能力，降低整體法律風(fēng)險(xiǎn)水平，為企業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)營目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件。

三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的基本原則

（一）合同法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別的系統(tǒng)性

風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別是風(fēng)險(xiǎn)管理的基礎(chǔ)，運(yùn)用結(jié)構(gòu)化、系統(tǒng)化的方法識(shí)別企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)，即通過對法律風(fēng)險(xiǎn)的準(zhǔn)確分類，按照企業(yè)的內(nèi)部管理職能和運(yùn)作流程，全面梳理企業(yè)在合同簽訂、履行中可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析的科學(xué)性

科學(xué)的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是定性和定量分析的結(jié)合，只有對所有識(shí)別出來的法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行量化測評(píng)，將具有不同領(lǐng)域、不同部門的合同風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)一用可能性、損失度和風(fēng)險(xiǎn)期望值等指標(biāo)來衡量，才能使各種風(fēng)險(xiǎn)之間具有可比性，使企業(yè)合同管理工作找到從事后救濟(jì)到事前防范的切入點(diǎn)。

（三）機(jī)制運(yùn)行的持續(xù)性

法律風(fēng)險(xiǎn)伴隨著合同調(diào)研、簽訂、履行的整個(gè)過程，對風(fēng)險(xiǎn)的管理和控制應(yīng)該是一項(xiàng)長期性的工作，不可能一蹴而就，法律風(fēng)險(xiǎn)的種類、性質(zhì)、影響范圍和表現(xiàn)形式也在不斷變化，決定了風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制也應(yīng)該是持續(xù)運(yùn)行、動(dòng)態(tài)調(diào)整的。