導(dǎo)語：如何才能寫好一篇討論法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

知識(shí)是融匯貫通的。所以在講授古代文學(xué)作家作品的時(shí)候，教師應(yīng)該把相關(guān)文學(xué)知識(shí)串聯(lián)起來講解。比如在講解蘇軾的《念奴嬌赤壁懷古》時(shí)，就可以將此詞與北宋前期王安石的《桂枝香金陵懷古》進(jìn)行聯(lián)系比較，通過比較可以使學(xué)生了解詠史懷古題材的詞在寫作上有什么共同之處，而王安石和蘇軾又在思想上有什么差異之處。在講解宋詞化用前人詩句這種寫作手法時(shí)，可以比較的內(nèi)容就更多了。比如講解歐陽修時(shí)，既可以將他的《踏莎行候館梅殘》與李煜的《虞美人》比較，可以看出“離愁漸遠(yuǎn)漸無窮，迢迢不斷如春水”很明顯是從李煜的“問君能有幾多愁，恰似一江春水向東流”演化而來。而歐詞《蝶戀花庭院深深深幾許》與李清照的《聲聲慢尋尋覓覓》有異曲同工之妙，事實(shí)上李清照自己也表達(dá)過最愛歐詞的“庭院深深深幾許”這一句。所以在古代文學(xué)的課堂上，教師很有必要對(duì)知識(shí)進(jìn)行串聯(lián)比較，通過作家作品的對(duì)比，在一定程度上使學(xué)生能夠不忘已學(xué)的知識(shí)，又可以讓學(xué)生溫故知新，學(xué)習(xí)鑒賞文學(xué)作品的方法，可以說一舉兩得。

二、誦讀法

誦讀法是學(xué)習(xí)古代文學(xué)課程的最經(jīng)典的方法，在教學(xué)中可以說是占有一席之地。目前很多學(xué)生在朗讀古詩詞時(shí)存在很大的問題。比如朗讀不流暢，甚至于連斷句都不能斷準(zhǔn)確，更有甚者連詩詞的情感都不能把握準(zhǔn)確。所以我們教師在課堂中更應(yīng)該拿出一定的時(shí)間來培養(yǎng)學(xué)生誦讀法朗讀詩詞的習(xí)慣和能力。俗話說“書讀千遍，其義自現(xiàn)”，那些優(yōu)秀的文學(xué)作品在有聲朗讀中可以使學(xué)生對(duì)其產(chǎn)生最直接的審美體驗(yàn)和最豐富的想象空間。比如在講授李白的詩歌時(shí)，可以充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的各種情緒去朗讀。李白詩歌中情感非常豐沛，喜怒哀樂在不同詩歌中體現(xiàn)得淋漓盡致。如《將進(jìn)酒》讓學(xué)生在朗讀中體會(huì)詩人情感的跌宕起伏：由悲傷到歡樂，再由激憤到狂放。這種情感的表達(dá)如果僅僅通過教師的講授還不足以讓學(xué)生體會(huì)深刻，只有加上學(xué)生自己的朗讀才能真切地體會(huì)到李白那韶光易逝的悲傷，懷才不遇的激憤，恃才傲物的狂放，繼而深刻地領(lǐng)悟到李白詩歌的浪漫主義色彩。所以古代詩詞的情感品味通過朗讀這種方法能夠更好的使學(xué)生得以體會(huì)。

三、討論法

篇2

[要害詞]他物權(quán)，公示方法，登記要件主義，登記對(duì)抗主義

物權(quán)的設(shè)定是交易的基礎(chǔ)，物權(quán)的變動(dòng)則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動(dòng)模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護(hù)問題。然而長期以來，我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對(duì)物權(quán)變動(dòng)的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性。在我國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設(shè)定的原則對(duì)于確定他物權(quán)設(shè)定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權(quán)設(shè)定模式的非凡性

傳統(tǒng)物權(quán)變動(dòng)理論都是以所有權(quán)變動(dòng)作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設(shè)定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認(rèn)為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動(dòng)模式。由于他物權(quán)的設(shè)定也屬于物權(quán)變動(dòng)的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動(dòng)，也適用于他物權(quán)的變動(dòng)。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動(dòng)模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實(shí)現(xiàn)可能導(dǎo)致所有權(quán)的變動(dòng)或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動(dòng)基本概括了物權(quán)變動(dòng)的目的。另一方面他物權(quán)變動(dòng)有可能會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動(dòng)，他物權(quán)的設(shè)定是在所有權(quán)之上設(shè)定了負(fù)擔(dān)，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設(shè)定是指基于法律行為而在他人之物上設(shè)定限制物權(quán)。其特點(diǎn)在于：首先，他物權(quán)的設(shè)定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設(shè)定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時(shí)所有人才對(duì)自己的物享有他物權(quán)。3當(dāng)然，有些國家（如德國）物權(quán)法，答應(yīng)所有人在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設(shè)定必須原則上要有設(shè)定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設(shè)定必須基于當(dāng)事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設(shè)定他物權(quán)的情形，如以遺囑設(shè)立居住權(quán)。另外，在實(shí)施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設(shè)定。上述他物權(quán)設(shè)定制度的非凡性，與所有權(quán)變動(dòng)制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設(shè)定在立法模式上與所有權(quán)變動(dòng)有所不同：

1關(guān)于是否存在設(shè)定的問題。他物權(quán)的設(shè)定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個(gè)獨(dú)有概念。在物權(quán)法中，只有他物權(quán)才存在設(shè)定問題。因?yàn)樗餀?quán)的產(chǎn)生是一個(gè)權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設(shè)定基于雙方當(dāng)事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設(shè)定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼續(xù)等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依靠于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎(chǔ)上再另外設(shè)定一個(gè)所有權(quán)，因?yàn)楦鶕?jù)所有權(quán)絕對(duì)的排他性原則，不可能在同一個(gè)物上出現(xiàn)兩個(gè)所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設(shè)定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設(shè)定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)。他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對(duì)設(shè)定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點(diǎn)對(duì)于理解我國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認(rèn)為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實(shí)際上這些條款表明的是國家作為所有人設(shè)定他物權(quán)時(shí)要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對(duì)單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題。他物權(quán)設(shè)定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當(dāng)事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設(shè)定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因?yàn)樗餀?quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設(shè)定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會(huì)損害所有人的利益，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因?yàn)榇朔N原因，所以法律行為在他物權(quán)設(shè)定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設(shè)定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，實(shí)際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設(shè)定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設(shè)定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設(shè)定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個(gè)單純的合同問題，還應(yīng)該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設(shè)立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又經(jīng)常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個(gè)單純的合同，所以在擔(dān)保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然我國物權(quán)立法和實(shí)務(wù)尚不承認(rèn)物權(quán)行為理論，但設(shè)定他物權(quán)的合同具有導(dǎo)致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應(yīng)該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設(shè)定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出非凡規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用。雖然我國實(shí)行物權(quán)法定原則，對(duì)于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當(dāng)事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設(shè)定主要涉及當(dāng)事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對(duì)當(dāng)事人的決策作出過多的干預(yù)。這是因?yàn)?，一方面，他物?quán)的變動(dòng)原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會(huì)公共利益，當(dāng)事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對(duì)所有權(quán)的限制，因此在法律沒有非凡規(guī)定時(shí)，只有當(dāng)他物權(quán)人與所有權(quán)人達(dá)成合意時(shí)才能導(dǎo)致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對(duì)所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對(duì)所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設(shè)定符合其意思，因此要求他物權(quán)設(shè)定存在合意能夠最大限度地保護(hù)所有權(quán)人的利益。此外，尊重當(dāng)事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設(shè)定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設(shè)定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護(hù)他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對(duì)物的利用效率、物盡其用，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

5.關(guān)于對(duì)公示方法的要求。所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設(shè)定除了法律有非凡規(guī)定之外，6通常要求應(yīng)當(dāng)完成特定的公示方法。就動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)而言，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，但對(duì)于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實(shí)交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上只能采取現(xiàn)實(shí)交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設(shè)定動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)。

熟悉他物權(quán)設(shè)定的非凡性，無論對(duì)于完善我國物權(quán)變動(dòng)的立法模式，還是對(duì)促進(jìn)物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學(xué)界對(duì)于物權(quán)變動(dòng)的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動(dòng)為原型進(jìn)行討論，從而忽視了他物權(quán)設(shè)定的非凡性，這就導(dǎo)致理論上過度強(qiáng)調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設(shè)定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強(qiáng)調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設(shè)定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動(dòng)的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動(dòng)的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設(shè)定的，這就難以顧及他物權(quán)的非凡性。例如，物權(quán)的變動(dòng)模式應(yīng)當(dāng)法定化，從所有權(quán)的取得方式應(yīng)當(dāng)法定化來說這一點(diǎn)毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中，因?yàn)橥ǔＲㄟ^法律行為來實(shí)現(xiàn)，要注重他物權(quán)設(shè)定合同對(duì)物權(quán)法定的補(bǔ)充，假如一概強(qiáng)調(diào)物權(quán)變動(dòng)的法定化，非凡是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設(shè)計(jì)方面不能充分考慮到他物權(quán)設(shè)定合同中所應(yīng)當(dāng)具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動(dòng)完全變成了法律干預(yù)的領(lǐng)域，極大地?fù)p害財(cái)富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設(shè)定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動(dòng)構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點(diǎn)對(duì)于完善物權(quán)立法不無意義。例如，我國物權(quán)法草案中規(guī)定動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實(shí)交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當(dāng)，因?yàn)橛^念交付的方式可以適用于動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應(yīng)當(dāng)適用于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。因而對(duì)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的取得和動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定不作區(qū)分，不利于我國物權(quán)立法的完善。

二、他物權(quán)設(shè)定要件之一：合意

他物權(quán)設(shè)定原則上要有設(shè)定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當(dāng)事人就是否設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達(dá)成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設(shè)定方面給予了當(dāng)事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對(duì)于是否設(shè)定他物權(quán)和設(shè)定何種他物權(quán)，當(dāng)事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認(rèn)了相當(dāng)數(shù)量的他物權(quán)，答應(yīng)當(dāng)事人自由選擇加以設(shè)立。他物權(quán)的類型越多，當(dāng)事人發(fā)揮特定物的使用價(jià)值和交換價(jià)值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應(yīng)由當(dāng)事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢(shì)，主要體現(xiàn)在法律答應(yīng)當(dāng)事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如我國擔(dān)保法就答應(yīng)當(dāng)事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔(dān)保的范圍等內(nèi)容進(jìn)行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強(qiáng)制性的，不答應(yīng)當(dāng)事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對(duì)排除當(dāng)事人的約定，相反，當(dāng)事人對(duì)于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當(dāng)事人設(shè)定他物權(quán)時(shí)不得選擇公示方法，例如設(shè)定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展，當(dāng)事人在動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上當(dāng)事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復(fù)雜的審理程序，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當(dāng)事人在抵押合同中約定。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定，而只是意味著當(dāng)事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當(dāng)事人在物權(quán)設(shè)定和變動(dòng)方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對(duì)交易安全的妨害。因?yàn)椋?dāng)事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強(qiáng)行性規(guī)則，當(dāng)事人也不能自由地創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對(duì)公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設(shè)定的合意并不會(huì)損害交易秩序的安全。

承認(rèn)他物權(quán)設(shè)定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設(shè)定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設(shè)定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。就這一點(diǎn)來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨(dú)立于設(shè)定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實(shí)不過是設(shè)定他物權(quán)合同的履行行為而已。我國物權(quán)立法從未承認(rèn)在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負(fù)擔(dān)行為和處分行為，它們都集中在一個(gè)合同當(dāng)中，物權(quán)變動(dòng)只是債權(quán)合意得到實(shí)現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時(shí)并不單獨(dú)存在一個(gè)所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強(qiáng)調(diào)設(shè)定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認(rèn)二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設(shè)定他物權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設(shè)定的物權(quán)變動(dòng)效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判定。還需強(qiáng)調(diào)，由于設(shè)立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財(cái)產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導(dǎo)致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設(shè)定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實(shí)意義上來說，強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意，意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機(jī)關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的，這對(duì)于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點(diǎn)，認(rèn)為他物權(quán)的設(shè)定不一定要強(qiáng)調(diào)設(shè)定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點(diǎn)對(duì)我國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設(shè)定為例，海域使用治理法第19條規(guī)定：“海域使用申請(qǐng)經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國務(wù)院批準(zhǔn)用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請(qǐng)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)?！庇纱藢?dǎo)致了實(shí)踐中海域使用權(quán)的設(shè)定大都采取審批加登記的方式，只要申請(qǐng)人向有關(guān)部門提交申請(qǐng)書，獲得批準(zhǔn)并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準(zhǔn)物權(quán)。實(shí)際上，假如承認(rèn)海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導(dǎo)致他物權(quán)的設(shè)定的。雖然自然資源的使用應(yīng)當(dāng)受到政府的監(jiān)管與控制，這一點(diǎn)與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設(shè)定的合意并不是科學(xué)合理的，在審批之外還應(yīng)當(dāng)要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請(qǐng)人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設(shè)立的權(quán)利不再是民事權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎(chǔ)之上的。假如以審批代替合同，那么由此設(shè)立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機(jī)關(guān)決定，行政機(jī)關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會(huì)變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機(jī)關(guān)與審批機(jī)關(guān)經(jīng)常是同一的，當(dāng)事人與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護(hù)自己的他物權(quán)。

2有了設(shè)立物權(quán)的合意可以為當(dāng)事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強(qiáng)化當(dāng)事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設(shè)定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設(shè)定人一方，也應(yīng)該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴(yán)格區(qū)分政府對(duì)他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設(shè)定中的合同當(dāng)事人地位。另一方面，要求設(shè)定他物權(quán)必須具有雙方當(dāng)事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實(shí)現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準(zhǔn)行為即可設(shè)立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設(shè)定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對(duì)權(quán)利進(jìn)行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極輕易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對(duì)轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴(yán)格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責(zé)任。審批機(jī)關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機(jī)關(guān)的違約責(zé)任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機(jī)關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責(zé)任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責(zé)任與行政處罰的關(guān)系，對(duì)第三人的利益造成不測(cè)損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，假如土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對(duì)土地進(jìn)行開發(fā)利用，有關(guān)主管機(jī)關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當(dāng)土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時(shí)，假如將該收回行為的性質(zhì)認(rèn)定為違約責(zé)任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護(hù)第三人的合法權(quán)益。

5沒有當(dāng)事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機(jī)關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的方式將不可避免地?fù)p害權(quán)利人的利益，可能會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)讓不需要當(dāng)事人的合意而只能通過行政機(jī)構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)治理部門發(fā)生糾紛時(shí)只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟(jì)。10當(dāng)行政人員造成漁業(yè)權(quán)人損害時(shí)，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟(jì)。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進(jìn)入市場(chǎng)，發(fā)揮物的最大效用，也輕易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值的最大增值。他物權(quán)設(shè)定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場(chǎng)價(jià)格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機(jī)關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價(jià)值得到充分體現(xiàn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)實(shí)質(zhì)上的流失，也會(huì)引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權(quán)設(shè)定要件之二：公示

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動(dòng)效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個(gè)法律行為之要素與一個(gè)事實(shí)的且能為外部所熟悉的程序。”11所以強(qiáng)調(diào)他物權(quán)設(shè)定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設(shè)定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動(dòng)相比較，他物權(quán)的設(shè)立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設(shè)定本身便構(gòu)成了對(duì)所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導(dǎo)致抵押物所有權(quán)之上形成一種負(fù)擔(dān)，任何人購買此財(cái)產(chǎn)時(shí)，就必須了解其上之負(fù)擔(dān)，否則很可能會(huì)遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當(dāng)事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當(dāng)?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ?cái)產(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對(duì)應(yīng)的當(dāng)事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對(duì)抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對(duì)權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當(dāng)?shù)男畔⑻峁C(jī)制，這就是公示制度?！拔餀?quán)的絕對(duì)性與物權(quán)之目的相適應(yīng)，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動(dòng)，對(duì)任何人而言均應(yīng)清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當(dāng)事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)樗粚?duì)當(dāng)事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當(dāng)事人利益，故而不需要對(duì)外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應(yīng)受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動(dòng)產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)輕易為人所知悉?！?2

法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當(dāng)事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設(shè)定在公示方法上更為嚴(yán)格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應(yīng)當(dāng)法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認(rèn)為物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示就意味著對(duì)于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實(shí)上是毫無必要的，因?yàn)樗袡?quán)完全可以通過各種事實(shí)行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，主要是指所有權(quán)的變動(dòng)以及他物權(quán)的設(shè)定等事實(shí)應(yīng)向社會(huì)公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)而言，由于目前我國仍強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，因此在一些不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護(hù)。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實(shí)際占有了該商品房時(shí)，即便未及時(shí)辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對(duì)該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學(xué)者將此種權(quán)利稱為事實(shí)物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，假如當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動(dòng)達(dá)成合意，而沒有完成公示要件，當(dāng)事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。

在他物權(quán)設(shè)定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設(shè)定中應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

假如他物權(quán)的客體為動(dòng)產(chǎn)，那么原則上應(yīng)當(dāng)采取交付的方式，但對(duì)于某些非凡的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動(dòng)產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動(dòng)產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨(dú)一無二的特征，此動(dòng)產(chǎn)與彼動(dòng)產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實(shí)踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設(shè)定對(duì)公示的強(qiáng)烈要求，因此以交付作為公示只能以實(shí)際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運(yùn)用于他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中。例如，在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定中不能采取占有改定的方式，因?yàn)榇朔N方式一則導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人喪失了實(shí)際占有的權(quán)能，二則將對(duì)交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的《擔(dān)保法解釋》第88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財(cái)產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時(shí)視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財(cái)產(chǎn)的，該行為無效?！痹偃?，雖然理論上動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會(huì)出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請(qǐng)求返還該質(zhì)物的情形，因此實(shí)踐中以這種方式設(shè)定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設(shè)定中經(jīng)常需要的是現(xiàn)實(shí)交付，因?yàn)橹挥性诂F(xiàn)實(shí)交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實(shí)際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，假如沒有實(shí)際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定而言，一般應(yīng)當(dāng)采用登記方式，例如土地使用權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取登記的方法。假如沒有登記，當(dāng)事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定我國物權(quán)法上不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)設(shè)立的公示方法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會(huì)學(xué)意義上的熟人社會(huì)，彼此對(duì)對(duì)方的不動(dòng)產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對(duì)較低，尤其是登記的成本過高，對(duì)于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負(fù)擔(dān)，所以在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，對(duì)于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，不需強(qiáng)制性要求必須采用登記的方法。當(dāng)然從長遠(yuǎn)來看，隨著農(nóng)村市場(chǎng)化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會(huì)進(jìn)入市場(chǎng)流通，此時(shí)物權(quán)將會(huì)發(fā)生變動(dòng)，就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強(qiáng)對(duì)交易安全的保護(hù)。這就形成一個(gè)兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設(shè)定進(jìn)行登記，另一方面又要答應(yīng)和放松對(duì)這些權(quán)利進(jìn)入市場(chǎng)的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是我國物權(quán)立法必須要解決的一個(gè)難題。我認(rèn)為，物權(quán)法可以不必強(qiáng)行要求當(dāng)事人設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對(duì)抗說，賦予受讓人一種對(duì)抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財(cái)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對(duì)抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式在登記要件主義的原則下達(dá)成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實(shí)生活的非凡性以外，應(yīng)當(dāng)在不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定中采取嚴(yán)格的登記方式。這就是說，不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學(xué)者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對(duì)抗主義。20我認(rèn)為，地役權(quán)的設(shè)定與農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)的市場(chǎng)化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系，且城市和農(nóng)村都有設(shè)定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設(shè)定他物權(quán)具有非凡性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動(dòng)產(chǎn)上發(fā)生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負(fù)擔(dān)，將導(dǎo)致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動(dòng)產(chǎn)利用效率的提高以及對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設(shè)定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設(shè)管線等，突破了不動(dòng)產(chǎn)“相鄰”的條件限制，假如采取登記對(duì)抗主義，當(dāng)事人就不會(huì)積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義，21有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠真正產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導(dǎo)致對(duì)權(quán)利人的保護(hù)不足，我認(rèn)為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對(duì)抗主義給予當(dāng)事人一個(gè)不能對(duì)抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設(shè)定的公示方法

以權(quán)利為客體而設(shè)定他物權(quán)，比較非凡。對(duì)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定，大多數(shù)國家均要求除了設(shè)定合意之外，還需履行對(duì)債務(wù)人的通知義務(wù)。德國法上是通過將權(quán)利設(shè)立合意和登記相結(jié)合的方法來設(shè)立，如在債權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設(shè)定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護(hù)交易安全。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認(rèn)為，考慮到權(quán)利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點(diǎn)來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設(shè)定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應(yīng)當(dāng)影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對(duì)抗說，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動(dòng)的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對(duì)物權(quán)變動(dòng)產(chǎn)生了一種錯(cuò)誤的觀念與做法，即為了強(qiáng)調(diào)登記的效力，而將登記與設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起，未經(jīng)登記不僅導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動(dòng)，而且將導(dǎo)致合同本身不能生效。23例如，擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導(dǎo)致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動(dòng)的效力。事實(shí)上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點(diǎn)的，其指向的目標(biāo)是物權(quán)變動(dòng)，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的意思，但這種意思必須通過公示的方法對(duì)外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動(dòng)的后果。而物權(quán)變動(dòng)的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當(dāng)事人一方向另一方交付某種財(cái)產(chǎn)，假如雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務(wù)本身并不存在，則此種交付不過是一種錯(cuò)誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當(dāng)事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的后果，即使物權(quán)變動(dòng)只是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認(rèn)為單純的當(dāng)事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設(shè)定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對(duì)于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎(chǔ)。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對(duì)抗不特定第三人的對(duì)世性。

當(dāng)然，在實(shí)踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔(dān)保范圍不一致，此時(shí)，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，假如公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因?yàn)橹挥泄镜膬?nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對(duì)于第三人對(duì)公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。不過，在確認(rèn)其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應(yīng)當(dāng)事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。

四、設(shè)立他物權(quán)應(yīng)采的模式：登記要件主義

關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式僅憑當(dāng)事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動(dòng)模式的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了登記對(duì)抗主義，認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)僅以當(dāng)事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對(duì)抗要件，換言之，假如不進(jìn)行登記，已經(jīng)變動(dòng)的物權(quán)不具備完全的對(duì)世效力，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的后果，但無法對(duì)抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式是指，物權(quán)變動(dòng)除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，除了要求當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動(dòng)的公示方法。假如未履行法定的物權(quán)變動(dòng)要件，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實(shí)踐究竟采取了何種立法體例，對(duì)此學(xué)理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權(quán)法制訂過程中，對(duì)于物權(quán)法究竟應(yīng)采納何種物權(quán)變動(dòng)模式，學(xué)者間發(fā)生了激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，我國實(shí)際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學(xué)者認(rèn)為我國實(shí)際上采取的是登記對(duì)抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)模式上原則上采取登記要件主義，但針對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對(duì)抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會(huì)背景而做出的選擇。然而，我認(rèn)為，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)模式而言，對(duì)于所有權(quán)的變動(dòng)模式與他物權(quán)的設(shè)定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當(dāng)。這并不是說要就所有權(quán)的變動(dòng)與他物權(quán)的設(shè)定設(shè)計(jì)兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點(diǎn)選擇科學(xué)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式。

就不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實(shí)踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，假如固守登記要件主義，完全否認(rèn)轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時(shí)間以后，出讓人因房屋價(jià)格變動(dòng)而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會(huì)使得長期形成的財(cái)產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對(duì)此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認(rèn)，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。對(duì)于是否發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對(duì)于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應(yīng)當(dāng)具有對(duì)抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對(duì)抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應(yīng)當(dāng)答應(yīng)買受人享有一種對(duì)抗第三人的權(quán)利。

就不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定而言，則應(yīng)當(dāng)原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對(duì)抗主義。法律為了強(qiáng)制當(dāng)事人辦理登記，將登記作為一種強(qiáng)行性的規(guī)范確立下來，假如當(dāng)事人之間就他物權(quán)的設(shè)定只是達(dá)成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當(dāng)事人只是設(shè)定了債權(quán)，而并沒有設(shè)定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設(shè)定的效力。所以，在我國當(dāng)前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設(shè)定原則上采取登記要件主義，但考慮農(nóng)村的非凡情況，可以作出適當(dāng)?shù)睦庖?guī)定。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護(hù)交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權(quán)變動(dòng)之生效要件，不僅有保障交易安全之優(yōu)點(diǎn)，且使當(dāng)事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動(dòng)之時(shí)期明確化，此項(xiàng)當(dāng)事人間之內(nèi)部關(guān)系與對(duì)第三人之外部關(guān)系亦完全一致?！?1就他物權(quán)的設(shè)定而言，因?yàn)樗餀?quán)是在他人的物上設(shè)立的權(quán)利，而不是在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，其設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個(gè)意義上說，強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負(fù)擔(dān)以及權(quán)利的實(shí)際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對(duì)交易安全進(jìn)行周密的保護(hù)。而他物權(quán)的設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個(gè)意義上說，強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對(duì)抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當(dāng)事人就有可能因?yàn)椴辉敢獬袚?dān)登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權(quán)的設(shè)定不能公開透明，物權(quán)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權(quán)，提高對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點(diǎn)就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對(duì)抗主義正如有學(xué)者所指出的，一方面認(rèn)可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動(dòng)的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動(dòng)無效，就會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于我國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實(shí)踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設(shè)定一開始起，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，例如一塊土地，可以在其上設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設(shè)定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復(fù)雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢(shì)，這同樣對(duì)明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復(fù)雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵(lì)機(jī)制。33

3有利于保護(hù)所有人的利益。強(qiáng)化登記在他物權(quán)設(shè)立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對(duì)權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實(shí)際內(nèi)容是對(duì)他人之物享有的權(quán)利，還是對(duì)自己所有之物實(shí)際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時(shí)也宣示出不動(dòng)產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財(cái)產(chǎn)。目前，就我國實(shí)踐而言，只對(duì)極少數(shù)不動(dòng)產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設(shè)定采取了登記要件主義，而對(duì)于其他他物權(quán)的設(shè)定并沒有嚴(yán)格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認(rèn)了完整的他物權(quán)體系之后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設(shè)定必須采取登記方法。34當(dāng)然，對(duì)他物權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對(duì)現(xiàn)實(shí)中的一些非凡情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實(shí)踐做法，對(duì)于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴(yán)格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。35我認(rèn)為，這在很大程度上是農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強(qiáng)造成的。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律會(huì)不斷承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時(shí)，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第2頁；溫世揚(yáng)等：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權(quán)法理論界認(rèn)為，在所有權(quán)與其他物權(quán)混同而其他物權(quán)的存續(xù)與所有權(quán)人或第三人有法律上的利益時(shí)，其他物權(quán)可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權(quán)人在自己的物上享有他物權(quán)的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權(quán)可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權(quán)與后發(fā)（后有）所有人抵押權(quán)。原始所有人抵押權(quán)是指抵押物的所有人為自己設(shè)定抵押權(quán)，或者為并不成立的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。后發(fā)所有人抵押權(quán)是指抵押權(quán)有效成立之后，因抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同或者因抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之外的事由使得抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認(rèn)需役地與供役地同屬于一人時(shí)，亦可設(shè)定地役權(quán)。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權(quán)法草案，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權(quán)法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有非凡規(guī)定（如取得時(shí)效、善意取得、法定他物權(quán)等），否則他物權(quán)在設(shè)定和變動(dòng)時(shí)都必須依靠于當(dāng)事人的合意確定他物權(quán)的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔(dān)保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1225次會(huì)議通過：法釋〔2002〕16號(hào)）。

[14]孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚(yáng)等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔(dān)保法原理與實(shí)務(wù)》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權(quán)法草案第9條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)原則上采取登記要件主義，但同時(shí)規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權(quán)法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對(duì)于需役地的登記要求并不嚴(yán)格，因?yàn)樾枰鄣厥褂萌嘶蛘咚袡?quán)人僅僅享有權(quán)利而無負(fù)擔(dān)。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項(xiàng)，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚(yáng)等書，第152頁。

[24]例如，我國物權(quán)法草案規(guī)定動(dòng)產(chǎn)抵押采取登記對(duì)抗主義，是否辦理登記由當(dāng)事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權(quán)變動(dòng)研究》，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實(shí)踐的傾向是采取登記對(duì)抗主義，如《最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對(duì)抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》上冊(cè)，臺(tái)灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。

篇3

法律援助是對(duì)那些需要參與訴訟或者需要與有關(guān)國家機(jī)關(guān)交涉事項(xiàng)，但經(jīng)濟(jì)上又非常困難，請(qǐng)不起人、辯護(hù)人的公民，由國家為其提供免費(fèi)法律服務(wù)的一項(xiàng)法律保障制度。公民，特別是困難的公民獲得法律援助，是國際社會(huì)公認(rèn)的一項(xiàng)公民權(quán)利。自20世紀(jì)中葉以來，已有140多個(gè)國家和地區(qū)都相繼建立起了與本國實(shí)際相適應(yīng)的法律援助制度，開展了行之有效的法律援助活動(dòng)，使那些需要法律援助但經(jīng)濟(jì)上又困難的公民，能夠獲得由國家為其提供減、免費(fèi)用的法律服務(wù)。我國的法律援助工作自1994年開始在部分省、市進(jìn)行試點(diǎn)，1996年起在全國各地逐步推開，對(duì)維護(hù)司法公正、調(diào)解和處理社會(huì)矛盾，發(fā)揮了重要作用，我市是從2001年起步的。2003年7月21日中華人民共和國國務(wù)院令第385號(hào)公布了《法律援助條例》，條例于2003年9月1日起施行。其立法的意義和目的主要有以下兩個(gè)方面：

1、保障公民獲得平等公正的法律保護(hù)。保障公民獲得平等公正的法律保護(hù)，是實(shí)現(xiàn)“公民在法律面前一律平等”這一憲法原則的一個(gè)重要內(nèi)容，也是條例立法的根本目的。公民有獲得法律援助的權(quán)利，從而公民有享受平等、公正的法律保護(hù)。保障公民享受平等、公正的法律保護(hù)，是法律援助制度所追求的直接目標(biāo)，即保障公民不因經(jīng)濟(jì)困難而失去平等、公正的法律保護(hù)。

2、促進(jìn)和規(guī)范法律援助工作。法律援助作為一項(xiàng)法律制度，其具體的實(shí)施工作亦需要法律、法規(guī)的規(guī)范和保障，這已是當(dāng)今世界已建立法律援助制度的140多個(gè)國家和地區(qū)的實(shí)踐以及我國法律援助立法前后的法律援助工作實(shí)踐所證明了的，法律援助的宗旨在于保障公民獲得法律援助的權(quán)利，并平等地實(shí)現(xiàn)公民自己的合法權(quán)益。因此，對(duì)于法律援助的對(duì)象和范圍、法律援助的申請(qǐng)與審查、法律援助的實(shí)施與程序、法律援助的管理體制以及法律責(zé)任等一系列可操作性規(guī)范，都需要以制度化的形式予以規(guī)范，從而保證公民平等地獲得應(yīng)有的法律援助，也使法律援助機(jī)構(gòu)和法律援助人員的活動(dòng)按照一定的規(guī)范運(yùn)作。從某種意義上講，《法律援助條例》立法的直接目的，就是要使法律援助制度的運(yùn)作實(shí)施達(dá)到規(guī)范化、制度化、法律化，以確保法律援助制度的社會(huì)功能得到真實(shí)、有效的實(shí)現(xiàn)。

二、法律援助的適用范圍和應(yīng)具備的條件

法律援助是政府的責(zé)任，法律援助是一項(xiàng)政府主辦的事業(yè)，立法中確定法律援助的適用范圍是，既要借鑒國際上的通行做法，又要考慮我國國情；既要考慮所涉及的案件情況，又要考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)困難的程度；既要考慮能讓經(jīng)濟(jì)困難的公民得到必要的法律援助，又要考慮國家財(cái)政的承受能力。適用范圍包括兩個(gè)方面：

1、對(duì)人的適用范圍，即“符合條例規(guī)定的公民”。其中包括三個(gè)方面的人員：一是有需要事項(xiàng)但因經(jīng)濟(jì)困難無力支付費(fèi)用的公民；二是因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的公訴案件中的被告人；三是盲、聾、啞人或者未成年人或者可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的被告人。

此外，根據(jù)我國加入或者簽定的有關(guān)國際公約和雙邊司法協(xié)助條約等的規(guī)定，在我國境內(nèi)的外國人、無國籍人，只要符合本條例規(guī)定的，也可以獲得必要的法律援助。

2、對(duì)事項(xiàng)的適用范圍，即“咨詢、、刑事辯護(hù)”的事項(xiàng)。其中包括的事項(xiàng)有：一是需要咨詢、的事項(xiàng)，包括：依法請(qǐng)求國家賠償；請(qǐng)求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇；請(qǐng)求發(fā)給撫恤金或者救濟(jì)金；請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、教育費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)；請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬；主張見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益。此外，還包括各省、自治區(qū)、直轄市人民政府在上述事項(xiàng)之外補(bǔ)充規(guī)定的法律援助事項(xiàng)。二是刑事訴訟中因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師或者沒有委托人但需要的事項(xiàng)，包括：犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起的事項(xiàng)；公訴案件中的被害人及其法定人或者近親屬，自案件移送審查之日起的事項(xiàng)；自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起的事項(xiàng)。三是公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人，人民法院為被告指定辯護(hù)的事項(xiàng)。

上述范圍的人和事，都可以按照規(guī)定獲得無償?shù)姆煞?wù)。

具體有那些人可以申請(qǐng)法律援助呢？（一）在民事、行政訴求中公民對(duì)下列需求的事項(xiàng)，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托人，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助，也就是說可以向設(shè)在縣級(jí)司法局、地、市級(jí)司法局的法律援助中心申請(qǐng)法律援助：1、依法請(qǐng)求國家賠償?shù)模?、請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)的；3、請(qǐng)求給付撫恤金、救濟(jì)金、社會(huì)保險(xiǎn)金、勞動(dòng)報(bào)酬的；4、因公受傷請(qǐng)求賠償?shù)模?、殘疾人、未成年人、老年人追討侵權(quán)賠償?shù)模?、無法履行勞動(dòng)行為的民事權(quán)益的。（二）刑事訴訟中有下列情形之一的公民可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助：1、犯罪嫌疑人在被偵察機(jī)關(guān)（公安機(jī)關(guān)）第一次詢問后或采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師的；2、訴訟案中的被害人及其法定人或者近親屬自案件移送之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托訴訟人的；3、自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托人的。

申請(qǐng)法律援助應(yīng)當(dāng)具備那些條件？（一）有我市常住戶口或者暫住證的公民；（二）案件發(fā)生在本市并且依法由本市司法機(jī)關(guān)或者公證，仲裁機(jī)構(gòu)受理的；（三）有事實(shí)證明的保障自己的合法權(quán)益需要法律援助的；（四）因經(jīng)濟(jì)困難、無能力或者無完全能力支持法律服務(wù)費(fèi)用的；經(jīng)濟(jì)困難的持證參照我市最低生活保障費(fèi)的規(guī)定執(zhí)行。

申請(qǐng)法律援助應(yīng)當(dāng)提交哪些材料？（一）身份證、戶籍證明、暫住證或者其它有效身份證明；（二）申請(qǐng)人所在村（居）民委員會(huì)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處或者工作單位出具的申請(qǐng)人及其家庭成員經(jīng)濟(jì)困難狀況證明；（三）與申請(qǐng)法律援助有關(guān)的案件證據(jù)材料；（四）法律援助機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要提供的材料。

三、法律援助經(jīng)費(fèi)的來源和管理

法律援助經(jīng)費(fèi)，是指依法設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)用于開展法律援助工作的費(fèi)用。法律援助經(jīng)費(fèi)的來源只要有兩種渠道：一是基于政府責(zé)任財(cái)政支持，即財(cái)政撥款，這是法律援助經(jīng)費(fèi)來源的主渠道和基礎(chǔ)。二是社會(huì)捐助，這是法律援助經(jīng)費(fèi)的補(bǔ)充渠道，包括以基金形式接受的捐助，公民、法人或者其他組織對(duì)法律援助的或者對(duì)某些社會(huì)弱勢(shì)群體的捐助，法律服務(wù)組織的捐助。其經(jīng)費(fèi)管理應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

1、?？顚Ｓ玫脑瓌t。法律援助的宗旨在于保障貧困當(dāng)事人能夠平等地實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益，從這個(gè)意義上說，法律援助經(jīng)費(fèi)的性質(zhì)類似于救濟(jì)款項(xiàng)。國家對(duì)救濟(jì)款項(xiàng)的使用和管理都有比其他經(jīng)費(fèi)的使用、管理更為嚴(yán)格的規(guī)定。為了最大限度地保證貧困當(dāng)事人獲得及時(shí)、有效的法律保護(hù)，無論哪種渠道來源的法律援助經(jīng)費(fèi)，都必須?？顚Ｓ茫坏酶淖兎稍?jīng)費(fèi)的用途和性質(zhì)。貪污、挪用構(gòu)成犯罪的，必須依法追究刑事責(zé)任。

2、接受財(cái)政、審計(jì)部門監(jiān)督的原則。這種監(jiān)督是對(duì)法律援助經(jīng)費(fèi)收支的合法性、合理性和效益性進(jìn)行的檢查監(jiān)督，是檢查監(jiān)督法律援助經(jīng)費(fèi)使用的社會(huì)效益的重要手段。

3、接受司法行政部門檢查和經(jīng)費(fèi)的規(guī)劃。法援經(jīng)費(fèi)的使用由各級(jí)司法行政部門進(jìn)行規(guī)劃、預(yù)算、結(jié)算，包括各類案件補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)的審核。特別是市、縣（區(qū)）司法局每年對(duì)法援經(jīng)費(fèi)的使用至少要有兩次檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正并報(bào)告上級(jí)司法行政部門。

四、法律援助的申請(qǐng)方式和審查受理

1、申請(qǐng)方式

法律援助的申請(qǐng)方式有兩種：書面申請(qǐng)和口頭申請(qǐng)。這兩種申請(qǐng)方式中以書面申請(qǐng)為原則，口頭申請(qǐng)為例外。一般來說，公民向法律援助機(jī)構(gòu)提出法律援助申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)填寫申請(qǐng)表，以書面形式提出。在特殊情況下，有些申請(qǐng)人不識(shí)字或者填寫申請(qǐng)表有困難，確實(shí)無法以書面形式提出申請(qǐng)時(shí)，才可以口頭申請(qǐng)，由法律援助機(jī)構(gòu)工作人員或者代為轉(zhuǎn)交申請(qǐng)的有關(guān)機(jī)構(gòu)工作人員作書面記錄。條例之所以要求以書面形式提出申請(qǐng)有利于公民保護(hù)自己的合法權(quán)益，也有助于規(guī)范法律援助工作，便于法律援助機(jī)構(gòu)順利進(jìn)行審查，并及時(shí)順利地為符合法律援助條件的公民提供法律援助。

2、對(duì)申請(qǐng)的審查

法律援助機(jī)構(gòu)收到法律援助申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查；認(rèn)為申請(qǐng)人提交的證件、證明材料不齊全的，可以要求申請(qǐng)人作出必要的補(bǔ)充或者說明，申請(qǐng)人未按要求作出補(bǔ)充或者說明的，視為撤消申請(qǐng)；認(rèn)為申請(qǐng)人提交的證件、證明材料需要查證的，由法律援助機(jī)構(gòu)向有關(guān)機(jī)關(guān)、單位查證。

篇4

自從新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)框架成為當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流學(xué)派以來，作為微觀經(jīng)濟(jì)理論延伸的貿(mào)易理論一直在新古典傳統(tǒng)下演進(jìn)和發(fā)展。盡管新貿(mào)易理論（NewTradeTheory）代表了一股長期以來對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的新古典貿(mào)易理論不滿的暗流，但總的來說，它也只是在新古典傳統(tǒng)內(nèi)部修修補(bǔ)補(bǔ)，難以剔除新古典框架的一些致命缺陷。

80年代以來，以澳大利亞華人經(jīng)濟(jì)學(xué)家楊小凱為代表的一批經(jīng)濟(jì)學(xué)家用非線性規(guī)劃（即所謂的超邊際分析法）和其他非古典數(shù)學(xué)規(guī)劃方法將被新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)遺棄的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中關(guān)于分工和專業(yè)化的高深經(jīng)濟(jì)思想形式化，發(fā)展出新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，使經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究對(duì)象由給定經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)下的最優(yōu)資源配置問題轉(zhuǎn)向技術(shù)與經(jīng)濟(jì)組織的互動(dòng)關(guān)系及其演進(jìn)過程的研究。新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)在分析工具上比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更新，而在思想淵源上則比新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)更古。其中，斯密用分工來解釋國際貿(mào)易的論述被楊小凱等人以個(gè)人專業(yè)化水平的決策以及均衡分工水平的演進(jìn)為基礎(chǔ)發(fā)展成新興古典貿(mào)易理論，又稱內(nèi)生貿(mào)易理論。本文旨在將新興古典貿(mào)易理論與傳統(tǒng)貿(mào)易理論進(jìn)行比較，并作出一些簡單的評(píng)價(jià)。

二、與傳統(tǒng)貿(mào)易理論的比較及其發(fā)展

可以說，楊小凱是第一個(gè)脫離新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)框架，用分工和專業(yè)化來解釋貿(mào)易現(xiàn)象及其本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家。他的理論能夠解釋一些傳統(tǒng)貿(mào)易理論無法解釋的現(xiàn)象，同時(shí)澄清了傳統(tǒng)貿(mào)易理論帶給我們的一些錯(cuò)誤觀念。新興古典貿(mào)易理論與傳統(tǒng)貿(mào)易理論的不同點(diǎn)就在于其所依托的經(jīng)濟(jì)學(xué)框架存在很大的不同，具體來說體現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：

1.理論的思想淵源不同

以斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想精華可以概括為兩個(gè)方面：（1）市場(chǎng)競爭在資源配置過程中能使社會(huì)福利最大化；（2）勞動(dòng)分工能使生產(chǎn)率提高并受到市場(chǎng)范圍的限制。

應(yīng)該說，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)成功地描述了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的第一個(gè)思想，卻與第二個(gè)思想相沖突。新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)在將市場(chǎng)競爭的作用形式化時(shí)，最初采用了無規(guī)模報(bào)酬的生產(chǎn)函數(shù)這種最簡單的數(shù)學(xué)工具，它使古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分工思想變成了與市場(chǎng)競爭不相容的東西。因?yàn)榘凑账姑艿姆止だ碚?，分工能夠提高勞?dòng)生產(chǎn)率是基于專業(yè)化能夠提高生產(chǎn)率的原理，而這一原理與遞增規(guī)模報(bào)酬有關(guān)。新古典貿(mào)易理論也采用無規(guī)模報(bào)酬的假設(shè)，從而先天不足，以致于企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、規(guī)模大小、市場(chǎng)競爭地位及其相應(yīng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)都對(duì)貿(mào)易的模式、成因、結(jié)構(gòu)、得益等沒有影響。造成這種問題的原因就在于新古典的生產(chǎn)函數(shù)只表明一種投入產(chǎn)出的純技術(shù)關(guān)系，不允許遞增報(bào)酬的存在，并且忽視了社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織的演進(jìn)與生產(chǎn)率的互動(dòng)關(guān)系。

事實(shí)上，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家的研究重點(diǎn)是專業(yè)化、勞動(dòng)分工和交換的關(guān)系。在斯密和馬克思看來，勞動(dòng)分工是經(jīng)濟(jì)生活的核心現(xiàn)象，社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的中心，馬克思更將其歸結(jié)為生產(chǎn)關(guān)系的研究。楊格（AllynYoung，1928）的經(jīng)典論文指出：“在全部經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中，最富有啟發(fā)、富有成果的一般法則就是斯密定理（勞動(dòng)分工受到市場(chǎng)范圍的限制）?！保ㄗⅲ篩oungA.（1928）,IncreasingReturnaandEconomicProgress,TheEconomicJournal,38:P527—42。）然而，由于后來德布魯把新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)變成公理化體系，用斯密的分工思想來解釋國際貿(mào)易的理論逐漸地為人們所拋棄。70年代以來，依托于新古典框架的新貿(mào)易理論逐步產(chǎn)生和發(fā)展，盡管在一定程度上彌補(bǔ)了其不足，但始終難逃“舊瓶裝新酒”之嫌。楊小凱用現(xiàn)代數(shù)學(xué)分析工具將古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的思想精華充分發(fā)揮并加以形式化，創(chuàng)立了以古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分工思想為基礎(chǔ)的新興古典貿(mào)易理論，堪稱是貿(mào)易理論領(lǐng)域的一次革命。

2.前提假設(shè)、分析方法不同

就前提假設(shè)和分析方法來看，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)存在三個(gè)致命缺陷：第一是采用消費(fèi)者——生產(chǎn)者的兩分法。消費(fèi)者不生產(chǎn)，必須從廠商處購買所有消費(fèi)品，因此國內(nèi)貿(mào)易必然存在，消費(fèi)者不能選擇自給自足，也不能選擇專業(yè)化的水平和方向；而廠商的存在是給定的，所以導(dǎo)致新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究重點(diǎn)是給定經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)下的最優(yōu)資源配置問題。這種兩分法使得新古典貿(mào)易理論無法解釋經(jīng)濟(jì)組織如何從自給自足變得越來越專業(yè)化，也無法解釋國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生等現(xiàn)象。第二，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)用規(guī)模經(jīng)濟(jì)概念替代專業(yè)化經(jīng)濟(jì)概念，而規(guī)模經(jīng)濟(jì)概念只能表明投入產(chǎn)出間的純技術(shù)關(guān)系，卻不能反映專業(yè)化水平、經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)的演進(jìn)對(duì)生產(chǎn)率的影響。第三，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)采用馬歇爾開創(chuàng)的邊際分析方法。邊際分析主要用于處理內(nèi)點(diǎn)解問題，而現(xiàn)實(shí)生活中的經(jīng)濟(jì)決策往往是角點(diǎn)解問題。（注：角點(diǎn)解意味著某些決策變量的最優(yōu)值是零。一般講，買汽車的人不會(huì)自己生產(chǎn)汽車，即其購買量為正數(shù)，而其生產(chǎn)量為零；在自給自足的情況下，產(chǎn)品的生產(chǎn)量為正數(shù)，而其購買量則為零。相反，內(nèi)點(diǎn)解則意味著決策變量的最優(yōu)值不是零。）

新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)克服了上述缺陷。首先，在該體系中每個(gè)決策者既是消費(fèi)者又是生產(chǎn)者，這意味著每個(gè)決策者可以選擇專業(yè)化方向和水平。廠商的出現(xiàn)也不是外生給定的，而是從模型中內(nèi)生而來。其次，用專業(yè)化經(jīng)濟(jì)來替代規(guī)模經(jīng)濟(jì)那種純技術(shù)概念，并且引入交易費(fèi)用的概念，從而產(chǎn)生專業(yè)化經(jīng)濟(jì)與交易費(fèi)用的兩難沖突，即專業(yè)化一方面提高生產(chǎn)率，使決策者擁有更高的生產(chǎn)能力；另一方面由于多樣化消費(fèi)的偏好，專業(yè)化必然意味著要從其他專業(yè)的決策者手中購買更多的商品，這就需要支付更大的交易費(fèi)用。最后，新興古典經(jīng)濟(jì)學(xué)采用超邊際分析方法（Inframarginalanalysis），即對(duì)每一角點(diǎn)進(jìn)行邊際分析，然后在角點(diǎn)之間用總效益費(fèi)用分析，這是處理最優(yōu)決策的角點(diǎn)解所必須的。

3.對(duì)貿(mào)易基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)不同

當(dāng)代貿(mào)易理論公認(rèn)的一個(gè)事實(shí)是：李嘉圖的比較優(yōu)勢(shì)是對(duì)斯密的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的一個(gè)發(fā)展。當(dāng)然，如果靜態(tài)地看，情況確實(shí)如此。但是，如果允許比較優(yōu)勢(shì)在模型中內(nèi)生，并且隨著分工的發(fā)展而不斷演進(jìn)，那么斯密基于分工和專業(yè)化的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)概念比李嘉圖的比較優(yōu)勢(shì)概念更為寬泛和重要。許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家曾指出，個(gè)人之間生產(chǎn)各種物品的生產(chǎn)率的先天性差異遠(yuǎn)不如個(gè)人之間由于分工和專業(yè)化而產(chǎn)生的生產(chǎn)率差異來得重要。正如斯密所說：“人們天賦才能的差異，實(shí)際上并不象我們所感覺的那么大。人們壯年時(shí)在不同職業(yè)上表現(xiàn)出來的極不相同的才能，在多數(shù)場(chǎng)合，與其說是分工的原因，倒不如說是分工的結(jié)果”（注：亞當(dāng)·斯密著，郭大力、王亞南譯，《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，商務(wù)印書館，1997年上卷，第15頁。）。如果我們接受先天的生產(chǎn)率差異（即外生比較優(yōu)勢(shì)）作為分工的條件，那么就會(huì)導(dǎo)致貿(mào)易產(chǎn)品、方向和格局的靜態(tài)化，這也是在一定程度上存在比較利益陷阱的根本原因。而作為分工的結(jié)果出現(xiàn)的內(nèi)生比較優(yōu)勢(shì)的演進(jìn)，則預(yù)示著一國貿(mào)易動(dòng)態(tài)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長的可能性。

基于分工造成生產(chǎn)率差異的內(nèi)生比較優(yōu)勢(shì)能夠隨著分工的逐步發(fā)展而不斷演進(jìn)，而且內(nèi)生比較優(yōu)勢(shì)的演進(jìn)是加速知識(shí)積累和生產(chǎn)率內(nèi)生進(jìn)展的動(dòng)力并且楊格定理告訴我們，分工存在自我繁殖的機(jī)制，因此基于分工和專業(yè)化的內(nèi)生比較優(yōu)勢(shì)的演進(jìn)就成為一國貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的持續(xù)不斷的源泉。而外生比較優(yōu)勢(shì)不能內(nèi)生地演進(jìn)，對(duì)于分工、生產(chǎn)率進(jìn)步和加速知識(shí)積累沒有什么影響，因而一國的貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長就只能歸功于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)無法解釋的外生技術(shù)進(jìn)步。這是新古典貿(mào)易理論無法解釋很多現(xiàn)象的根本原因。

根據(jù)新興古典貿(mào)易理論，如果事前相同的個(gè)人選擇不同的專業(yè)化水平生產(chǎn)不同的產(chǎn)品，只要專業(yè)化報(bào)酬遞增，就可能存在比較優(yōu)勢(shì)。這就是說，按照斯密的定義，比較優(yōu)勢(shì)可能存在于所有個(gè)人事前相同的場(chǎng)合。而根據(jù)李嘉圖的定義，在這種場(chǎng)合比較利益不可能存在。換句話說，這種比較優(yōu)勢(shì)的存在與否，取決于人們對(duì)于專業(yè)化程度的決策。我們將這種由于選擇不同專業(yè)方向的決策造成的事后生產(chǎn)率差別稱做內(nèi)生比較優(yōu)勢(shì)，而將以外生給定的個(gè)人之間的技術(shù)和稟賦差異為基礎(chǔ)的比較優(yōu)勢(shì)概念稱為外生比較優(yōu)勢(shì)。

新貿(mào)易理論也對(duì)此作出了相似的研究。格羅斯曼和赫爾普曼（1989）把以規(guī)模報(bào)酬遞增為基礎(chǔ)的比較優(yōu)勢(shì)稱為后天獲得的比較優(yōu)勢(shì)，而把李嘉圖的比較優(yōu)勢(shì)概念稱為先天自然的比較優(yōu)勢(shì)。

4.對(duì)貿(mào)易利益的主張不同

按照新古典貿(mào)易理論，如果國與國之間存在外生比較優(yōu)勢(shì)，則在沒有政府干預(yù)的情況下，國際貿(mào)易必定會(huì)產(chǎn)生，而且實(shí)行自由貿(mào)易能夠提高一國的福利水平。新貿(mào)易理論中的規(guī)模報(bào)酬遞增的貿(mào)易模型預(yù)言，國際貿(mào)易總是優(yōu)于自給自足，因?yàn)槭澜缡袌?chǎng)上一個(gè)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體的規(guī)模總比一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)規(guī)模要大得多。因此，沒有政府干預(yù)時(shí)不可能出現(xiàn)自給自足。那么，國際貿(mào)易的存在一定會(huì)帶來貿(mào)易利益嗎？它一定優(yōu)于自給自足的封閉經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下的福利水平嗎？

新興古典貿(mào)易理論通過引入交易效率的概念，能夠解釋國際貿(mào)易之所以從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生是因?yàn)橐粐慕灰仔实母倪M(jìn)。交易效率與交易費(fèi)用負(fù)相關(guān)，各種交易費(fèi)用（內(nèi)生或外生）越高則交易效率越低。如果交易效率極低，則自給自足是均衡，因而無需國際貿(mào)易和國內(nèi)貿(mào)易。如果交易效率得到改進(jìn)，則國內(nèi)貿(mào)易將因一國之內(nèi)的分工水平提高而產(chǎn)生。但如果交易效率改進(jìn)的幅度不是很大，則在沒有形成全國統(tǒng)一市場(chǎng)時(shí)，貿(mào)易可能在各個(gè)地方性市場(chǎng)內(nèi)進(jìn)行。隨著交易效率的進(jìn)一步改進(jìn)，全國性市場(chǎng)便因分工水平的提高而產(chǎn)生。如果交易效率繼續(xù)提高的話，則高效率的分工水平便會(huì)要求更大的市場(chǎng)規(guī)模與其相適應(yīng)，此時(shí)局限于一國市場(chǎng)之內(nèi)的貿(mào)易和產(chǎn)品交換無法充分利用高水平的分工經(jīng)濟(jì)，因此國際貿(mào)易便會(huì)從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生?？傊?，國際貿(mào)易給一國帶來貿(mào)易利益的先決條件是該國的交易效率應(yīng)當(dāng)足夠高，以便適應(yīng)分工水平的提高，而分工水平的提高需要更大規(guī)模的市場(chǎng)與之相適應(yīng)，由此國際貿(mào)易才成為必要。

三、評(píng)價(jià)與借鑒

新興古典貿(mào)易理論對(duì)貿(mào)易理論的研究作了突出的貢獻(xiàn)，其影響是巨大的。它使我們重新思考傳統(tǒng)貿(mào)易理論中一些已有定論的命題，同時(shí)也提供給我們?cè)S多新的視角和觀點(diǎn)。我們認(rèn)為，新興古典貿(mào)易理論可能正代表未來貿(mào)易理論發(fā)展的主流方向。以下簡要地對(duì)新興古典貿(mào)易理論作幾點(diǎn)評(píng)價(jià)。

1.重新闡釋了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)、比較優(yōu)勢(shì)等貿(mào)易理論中的核心概念，在一定程度上將貿(mào)易理論整合到統(tǒng)一框架下。

如果以事前和事后的生產(chǎn)率差別來區(qū)分不同的比較優(yōu)勢(shì)，那么不同貿(mào)易模型中的比較優(yōu)勢(shì)就可以劃分為內(nèi)生比較優(yōu)勢(shì)和外生比較優(yōu)勢(shì)。其中，李嘉圖模型的比較優(yōu)勢(shì)稱為外生的技術(shù)比較優(yōu)勢(shì)，H—O模型的比較優(yōu)勢(shì)稱為外生的資源比較優(yōu)勢(shì)，新貿(mào)易理論中的比較優(yōu)勢(shì)稱為內(nèi)生的規(guī)模經(jīng)濟(jì)比較優(yōu)勢(shì)，而新興古典貿(mào)易理論中的比較優(yōu)勢(shì)稱為內(nèi)生的專業(yè)化經(jīng)濟(jì)比較優(yōu)勢(shì)。

從勞動(dòng)分工的角度來看，國際貿(mào)易賴以產(chǎn)生的分工基礎(chǔ)有兩種：一種是基于技術(shù)和資源不同的外生比較利益的勞動(dòng)分工，一種是基于規(guī)模經(jīng)濟(jì)和專業(yè)化經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生比較利益的勞動(dòng)分工。也就是說，從貿(mào)易產(chǎn)生的原因看，傳統(tǒng)貿(mào)易理論的核心是比較利益，而新貿(mào)易理論和新興古典貿(mào)易理論的核心則是遞增規(guī)模報(bào)酬。當(dāng)然，實(shí)際經(jīng)濟(jì)是兩者的混合體，既有比較利益，又有遞增規(guī)模報(bào)酬。如果能夠?qū)鹘y(tǒng)貿(mào)易理論與新興古典貿(mào)易理論進(jìn)行有機(jī)的整合，則存在著將現(xiàn)有貿(mào)易理論納入到統(tǒng)一框架之下的可能性。很顯然，傳統(tǒng)貿(mào)易理論不可能包含新興古典貿(mào)易理論，因?yàn)榘凑招鹿诺淅碚?，普遍的遞增規(guī)模報(bào)酬會(huì)使一般均衡不存在或不是帕累托最優(yōu)。相反，新興古典貿(mào)易理論卻能夠包含傳統(tǒng)貿(mào)易理論。楊小凱（1997）將外生比較利益因素引入基于遞增規(guī)模報(bào)酬的新興古典貿(mào)易模型，從而將傳統(tǒng)貿(mào)易理論的基本思想納入到新興古典貿(mào)易理論的框架之下，這在一定程度上將現(xiàn)有的貿(mào)易理論整合到統(tǒng)一框架下。

2.糾正了新貿(mào)易理論的錯(cuò)誤結(jié)論，為其完善和發(fā)展指出了一條可行之路。

新貿(mào)易理論假定存在規(guī)模經(jīng)濟(jì)與多樣化消費(fèi)的兩難沖突，也就是說，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的充分利用要求與更大規(guī)模的市場(chǎng)相適應(yīng)。如果一國的人口或經(jīng)濟(jì)規(guī)模很大，則能夠更充分地利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)的好處，因此人口的增加會(huì)帶來生產(chǎn)率的上升。這與日本、香港的經(jīng)驗(yàn)是一致的，但是卻與印度和改革前的中國的經(jīng)驗(yàn)相悖，因?yàn)閷?duì)于后者而言，人口增長率高對(duì)經(jīng)濟(jì)增長并無積極作用。按照新興古典貿(mào)易理論，貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的決定因素是交易效率，人口增長率對(duì)于一國貿(mào)易發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長的影響是中性的。在印度和改革前的中國，由于政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的直接干預(yù)、各種紛繁復(fù)雜的行業(yè)進(jìn)入壁壘、國內(nèi)市場(chǎng)諸侯割據(jù)、法律法規(guī)不健全等等因素，導(dǎo)致交易效率低下，均衡的分工水平很低，因此出現(xiàn)高人口增長率與低生產(chǎn)率并存的現(xiàn)象。而在香港等地，由于高效率的政府、健全的法制等因素保證了高交易效率，所以高人口增長率與高經(jīng)濟(jì)增長率并存。

其次，新貿(mào)易理論的最大弱點(diǎn)在于根本不存在一個(gè)為經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣泛認(rèn)可的不完全競爭模型，所以必須按照不同的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、不同的產(chǎn)品差異性來構(gòu)造相應(yīng)的貿(mào)易模型，導(dǎo)致新貿(mào)易理論的各種模型紛繁復(fù)雜，難于統(tǒng)一，無法形成對(duì)傳統(tǒng)貿(mào)易理論的替代。

然而，正如我們下面將要指出的，在新興古典貿(mào)易理論中，以專業(yè)化為基礎(chǔ)的遞增規(guī)模報(bào)酬與競爭性市場(chǎng)是相容的。因此，如果新貿(mào)易理論能夠正確地解釋其遞增規(guī)模報(bào)酬的微觀基礎(chǔ)，不再基于規(guī)模經(jīng)濟(jì)而是基于分工和專業(yè)化來建立相應(yīng)的新貿(mào)易理論模型，那么就完全可以避開對(duì)于不完全競爭市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的處理問題，從而為其蓬勃發(fā)展提供一種新的發(fā)展思路。

3.采用每個(gè)人既是生產(chǎn)者又是消費(fèi)者的框架，能夠說明國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易中產(chǎn)生，從而將國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易的原理統(tǒng)一起來。

按照現(xiàn)有的貿(mào)易理論，如果沒有政府干預(yù)，則當(dāng)國與國之間存在外生比較優(yōu)勢(shì)或內(nèi)生的規(guī)模經(jīng)濟(jì)比較優(yōu)勢(shì)時(shí)，國際貿(mào)易一定會(huì)產(chǎn)生。但是，它卻無法解釋同樣在沒有政府干預(yù)的情況下，為什么古時(shí)候只有國內(nèi)貿(mào)易就足夠了，而現(xiàn)在卻需要國際貿(mào)易，而且國際貿(mào)易量越來越大。這是由于現(xiàn)有的貿(mào)易理論假定純消費(fèi)者——純生產(chǎn)者的絕對(duì)分離，所以國內(nèi)貿(mào)易和國際貿(mào)易的原理不同。國內(nèi)貿(mào)易之所以存在是因?yàn)橄M(fèi)者不貿(mào)易便不能生存，所以即使沒有比較利益和規(guī)模經(jīng)濟(jì)，國內(nèi)貿(mào)易也會(huì)存在；而沒有這兩個(gè)條件，國際貿(mào)易便不會(huì)產(chǎn)生。

在新興古典貿(mào)易理論中，存在著專業(yè)化經(jīng)濟(jì)與交易費(fèi)用的兩難沖突。由于這個(gè)沖突，當(dāng)交易效率低下時(shí)，分工的好處被交易費(fèi)用造成的福利損失所抵消，人們選擇低分工水平即自給自足，不需要國內(nèi)和國際貿(mào)易。當(dāng)交易效率的提高使得分工的好處大于交易費(fèi)用所造成的福利損失時(shí)，貿(mào)易開始在很多地方性市場(chǎng)中出現(xiàn)，但國內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)是不需要的。隨著交易效率的進(jìn)一步提高，國內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)出現(xiàn)。如果交易效率再進(jìn)一步提高，則國內(nèi)市場(chǎng)規(guī)模限制了分工的發(fā)展，所以國際貿(mào)易成為必要?？梢?，新興古典貿(mào)易理論是第一個(gè)能解釋國際貿(mào)易如何從國內(nèi)貿(mào)易發(fā)展而來，并將國內(nèi)貿(mào)易與國際貿(mào)易的原理統(tǒng)一起來的理論。

4.解決了遞增規(guī)模報(bào)酬與競爭市場(chǎng)的相容性問題，存在競爭均衡和帕累托最優(yōu)的一致性。

新古典貿(mào)易理論中，多樣化消費(fèi)偏好意味著，一種產(chǎn)品的消費(fèi)者數(shù)目必定很大；規(guī)模報(bào)酬遞增則使得在均衡狀態(tài)時(shí)，該種產(chǎn)品的生產(chǎn)者數(shù)目必定很小。一種產(chǎn)品的消費(fèi)者從而生產(chǎn)者寡，即消費(fèi)者與生產(chǎn)者地位上的不對(duì)稱，使得廠商有能力根據(jù)向下傾斜的需求曲線操縱價(jià)格，而消費(fèi)者卻無法影響價(jià)格。當(dāng)規(guī)模經(jīng)濟(jì)普遍存在時(shí)，由此所產(chǎn)生的遞增規(guī)模報(bào)酬與斯密的看不見的手（即競爭性市場(chǎng)）難以相容。

新興古典貿(mào)易理論成功地解決了這一問題，使得貿(mào)易理論的發(fā)展不必再糾纏于遞增規(guī)模報(bào)酬是否與競爭性市場(chǎng)相容的問題。首先，生產(chǎn)的專業(yè)化需要每個(gè)人付出他自己的勞動(dòng)時(shí)間，而這種時(shí)間顯然不能在人與人之間轉(zhuǎn)移和代替，所以對(duì)專業(yè)化經(jīng)濟(jì)而言，勞動(dòng)時(shí)間的規(guī)?？偸怯邢薜模虼藢I(yè)化經(jīng)濟(jì)所產(chǎn)生的遞增規(guī)模報(bào)酬存在一個(gè)界限，即專業(yè)化經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的是有限度、有范圍的遞增規(guī)模報(bào)酬。其次，采用每個(gè)人既是消費(fèi)者又是生產(chǎn)者的框架，則每個(gè)人都可以選擇一種職業(yè)，這就決定了他買什么和賣什么，即每個(gè)人的需求是由其供給決定的，這被楊格稱為倒數(shù)需求律。在新興古典貿(mào)易模型中，楊格的倒數(shù)需求律一直保持著，即消費(fèi)需求和生產(chǎn)供給總是同時(shí)決定的。由于倒數(shù)需求律的作用，分工中專業(yè)化生產(chǎn)者對(duì)其產(chǎn)品價(jià)格的操縱能力會(huì)相互抵消，因此在新興古典貿(mào)易理論中，以專業(yè)化為基礎(chǔ)的遞增規(guī)模報(bào)酬與競爭的市場(chǎng)是相容的。這與當(dāng)代西方的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐是一致的。在美國，利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)并不會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)失敗，因此不需要政府的干預(yù)。私人企業(yè)在市場(chǎng)競爭的壓力下總是爭著合并成最優(yōu)規(guī)模的大企業(yè)，這不但不會(huì)限制競爭、形成壟斷，相反卻加劇了競爭，因此，存在自由進(jìn)入的自然壟斷并不像新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)描述的那樣可怕，而真正可怕的卻是由于政府干預(yù)造成的限制貿(mào)易自由和行業(yè)進(jìn)入自由的行政強(qiáng)制性壟斷。

篇5

關(guān)鍵詞:新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué);理性預(yù)期;政策無效;自由經(jīng)濟(jì)

1新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的背景、理論主張的簡介

發(fā)展到現(xiàn)在,新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)經(jīng)歷兩個(gè)時(shí)期:第一個(gè)時(shí)期,提出理性預(yù)期、持續(xù)市場(chǎng)出清的假說,并在此基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)了貨幣沖擊對(duì)經(jīng)濟(jì)周期的作用,提出了貨幣與產(chǎn)出的相互作用中貨幣作為誘因的理論,并認(rèn)為政府的貨幣政策是無效的,它并不能影響總產(chǎn)量的變化,而只有未被預(yù)見到的貨幣供給變化才能真正影響到實(shí)際總產(chǎn)量。這一學(xué)派的主要代表人物有:美國芝加哥大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)教授小羅伯特•盧卡斯,托馬斯•沙金特,尼爾•華萊士等。新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)第二代則對(duì)盧卡斯的貨幣經(jīng)濟(jì)周期理論提出了反對(duì)意見,從實(shí)際因素方面尋找經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的根源,提出了完全信息下真實(shí)均衡的變動(dòng),強(qiáng)調(diào)了技術(shù)沖擊和貨幣的內(nèi)在性等理論,并提出了相應(yīng)的政策主張。第二代的主要代表人物有:芬•基德蘭德,明尼蘇達(dá)大學(xué)的愛德華•普雷斯科特,羅切斯特大學(xué)的羅伯特•巴羅等。

具體來說,新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)一般都接受以下四個(gè)命題:

(1)私人經(jīng)濟(jì)是可以自身穩(wěn)定的;

(2)貨幣在長期是中性的;

(3)貨幣在短期也是中性的;

(4)凱恩斯主義積極干預(yù)的經(jīng)濟(jì)政策是有害的。

第三個(gè)命題意味著,新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為,短期的菲利普斯曲線也不存在。這是貨幣主義Ⅰ與貨幣主義Ⅱ的主要區(qū)別。

目前,新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和凱恩斯主義一起并列為西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)派中的兩大流派。

2“政策無效”的命題、主張以其意義

理性預(yù)期學(xué)派認(rèn)為,菲利普斯曲線的交替關(guān)系即使在短期內(nèi)也不存在。因?yàn)樵诶硇灶A(yù)期條件下人們已經(jīng)估計(jì)到貨幣供應(yīng)量增長后可能發(fā)生的實(shí)際后果,從而采取了預(yù)防性的措施(比如預(yù)先要求提高貨幣工資增長率和利息率)。這樣,一旦貨幣供應(yīng)量增加,就只能導(dǎo)致物價(jià)的上升,產(chǎn)生通貨膨脹的變化,而不能使工資和利息率下降。所以,政策的變化連暫時(shí)的產(chǎn)量增加和失業(yè)率下降的目的都達(dá)不到。赫爾姆特•費(fèi)里希對(duì)此說到:“理性預(yù)期導(dǎo)致十分不同的意義。由于經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人了解這個(gè)模型的各個(gè)參數(shù),所以貨幣供應(yīng)量增長率的任何變化不僅引起通貨膨脹率的變化,而且也引起通貨膨脹率預(yù)期的變化,從而不會(huì)對(duì)這一體系的實(shí)際變量產(chǎn)生影響”。在理性預(yù)期學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來,“在貨幣政策的反饋規(guī)則之間做出選擇對(duì)于具有合理預(yù)期的新古典主義經(jīng)濟(jì)中失業(yè)率的隨機(jī)變化是無關(guān)的。

根據(jù)這樣的觀點(diǎn),理性預(yù)期學(xué)派推導(dǎo)出一個(gè)非常重要的命題,即是貨幣政策無效性命題。該命題認(rèn)為,貨幣供給中的可預(yù)期部分對(duì)就業(yè)、產(chǎn)量或其他的實(shí)際變量均無影響,其中不能被預(yù)期的部分或貨幣供應(yīng)量意外的不規(guī)則的變動(dòng),雖然能夠?qū)ι鲜鲎兞慨a(chǎn)生一定量的影響,但其作用只會(huì)加劇經(jīng)濟(jì)的不穩(wěn)定與波動(dòng)。因此,政府的經(jīng)濟(jì)政策,無論長期還是短期都是無效,其結(jié)果都是引起通貨膨脹。下面用AD-AS模型加以分析。

AD代表總需求曲線,AS代表總供給曲線,Yn代表與自然失業(yè)率相對(duì)應(yīng)的就業(yè)率水平下的國民收入水平。假定最初AD與AS相交于初始均衡點(diǎn)E。如果政府認(rèn)為該國民收入水平不能達(dá)到充分就業(yè)的均衡,決定增加貨幣供應(yīng)量來刺激需求。那么,按照凱恩斯主義者的觀點(diǎn),總需求將會(huì)從AD相右上方平移,產(chǎn)量和物價(jià)都會(huì)上升,失業(yè)會(huì)相應(yīng)減少。現(xiàn)代貨幣主義者認(rèn)為,短期內(nèi)貨幣政策將會(huì)產(chǎn)生效果,但是,在長期中,貨幣政策是無效的,失業(yè)率會(huì)回到自然率的水平,而通貨膨脹率將更加嚴(yán)重。理性預(yù)期學(xué)派認(rèn)為,人們對(duì)價(jià)格水平的預(yù)期并非固定不變或者僅僅依據(jù)過去的經(jīng)驗(yàn)得出,而是會(huì)考慮到未來貨幣供應(yīng)量的變化情況。處于對(duì)自身經(jīng)濟(jì)利益的考慮,經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體會(huì)充分利用目前所得到的一切相關(guān)信息,較為準(zhǔn)確的預(yù)期到貨幣政策的變化而造成的物價(jià)上升。于是,工資、利率等名義變量都會(huì)立即向上調(diào)整。結(jié)果,總供給曲線和總需求曲線分別從初始狀態(tài)向左上方平移和右上方平移,新的均衡點(diǎn)仍然處在原來與自然失業(yè)率相一致的就業(yè)率水平上,只是價(jià)格水平因?yàn)樨泿耪叩淖兓?增加貨幣供給量)而提高到了新的水平上。

根據(jù)政策無效命題,理性預(yù)期學(xué)派認(rèn)為,即便在短期內(nèi),菲利普斯曲線也是一條位于“自然失業(yè)率”水平上的垂直線。通貨膨脹和失業(yè)率之間不存在任何替代關(guān)系。對(duì)此,盧卡斯說“當(dāng)擴(kuò)張的貨幣政策反復(fù)推行時(shí),它就不再能實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。推動(dòng)力消失了,對(duì)生產(chǎn)沒有任何刺激作用。預(yù)期得到擴(kuò)大,但結(jié)果卻是通貨膨脹,而不是別的”。

3新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本政策主張

由于理性預(yù)期學(xué)派的一個(gè)主要的原則就是:經(jīng)濟(jì)如果不反復(fù)遭受政府的沖擊,就會(huì)基本上是穩(wěn)定的。所以,他們認(rèn)為,凱恩斯主義所主張的干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的財(cái)政政策和貨幣政策能夠生效的暗含前提是:政府可以出其不意的實(shí)行某種政策以影響經(jīng)濟(jì)生活。但是,政府要取得社會(huì)的支持,就不能在經(jīng)濟(jì)政策上對(duì)社會(huì)搞突然襲擊,而要按照既定的規(guī)則和程序辦事,這樣,在理性預(yù)期條件下,政府的經(jīng)濟(jì)政策就是無效的了。

對(duì)凱恩斯主義的“積極宏觀政策”新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出了三種批評(píng)看法:

(1)他們認(rèn)為,日益增多的經(jīng)驗(yàn)和理論證據(jù)表明,凱恩斯主義的經(jīng)濟(jì)政策在產(chǎn)量、就業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)總量方面不會(huì)取得成效。即便在某些場(chǎng)合,凱恩斯主義的經(jīng)濟(jì)政策也許在一定程度上能影響經(jīng)濟(jì)生活,但他們不可能克服經(jīng)濟(jì)周期。

(2)新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為,任何一種理論都應(yīng)該明確的告訴人們經(jīng)濟(jì)政策的后果。政策的結(jié)果確定性越小,實(shí)施政策就要越小心謹(jǐn)慎,因?yàn)槿魏我豁?xiàng)錯(cuò)誤的政策都會(huì)將事情弄得很糟。而凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)政策的結(jié)果大部分就是不確定的。因此,政策的制定就需要從容不迫,加倍小心,決不能用那些曾經(jīng)使用過的大規(guī)模的凱恩斯主義措施去刺激經(jīng)濟(jì)。

(3)新古典宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為,對(duì)于許多凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)政策,即使知道他們的結(jié)果,也仍然無法判斷這種結(jié)果是不是符合公眾的意愿。根據(jù)凱恩斯主義方法來制定經(jīng)濟(jì)政策的人,無法讓經(jīng)濟(jì)中的個(gè)人去選擇自己認(rèn)為有良好結(jié)果的政策。他們是被迫選擇這些政策的。其結(jié)果是,除非人們的偏好恰好和政策制定者的規(guī)定相配合,否則,這些經(jīng)濟(jì)政策很有可能是人們的處境普遍的變得更糟。

參考文獻(xiàn)

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篇6

綠色營銷這一概念產(chǎn)生于世紀(jì)之交，是現(xiàn)代市場(chǎng)營銷發(fā)展的一個(gè)重要體現(xiàn)。它是以可持續(xù)發(fā)展為指導(dǎo)思想，照顧生態(tài)層面的新營銷思維方式和操作模式。英國威爾斯大學(xué)肯．畢提(Kenpeattie)教授在其新著的《綠色營銷--化危機(jī)為商機(jī)的趨勢(shì)》一書中指出：“綠色營銷是一種能辨識(shí)預(yù)期及符合消費(fèi)的社會(huì)需求，并且可帶來利潤及永續(xù)經(jīng)營的管理過程”。因此可知，綠色營銷是以滿足消費(fèi)者和經(jīng)營者的共同利益為目的，以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為宗旨的市場(chǎng)營銷方式。這就是說，綠色營銷，不僅要求企業(yè)對(duì)人、財(cái)、物、信息、形象等有形和無形資源進(jìn)行優(yōu)化配置，從而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，而且還要求企業(yè)將社會(huì)效益和生態(tài)效益放到重要位置，使這三者（經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和生態(tài)效益）有機(jī)地結(jié)合，從而產(chǎn)生綠色效益。

綠色營銷和傳統(tǒng)營銷的區(qū)別在于：其焦點(diǎn)著重于保護(hù)自然環(huán)境；肯定保護(hù)生態(tài)價(jià)值超過社會(huì)使用價(jià)值；關(guān)注全球環(huán)保狀況；著眼于長期營銷策劃。綠色營銷絕不是誘引消費(fèi)者購物的一種手段，也不是企業(yè)塑造時(shí)髦形象的美容師，它實(shí)際上是引導(dǎo)人們走向自我調(diào)節(jié)、持續(xù)發(fā)展的過程，最終實(shí)現(xiàn)人類和自然的和諧交融與共同發(fā)展。

二、實(shí)施綠色營銷的必然性

綠色營銷的發(fā)展緊隨著綠色需求和綠色消費(fèi)的發(fā)展趨勢(shì)，只有順應(yīng)了綠色潮流，確保了綠色經(jīng)營的綜合條件，才能與自然、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，實(shí)行綠色營銷是大勢(shì)所趨。

（一）生態(tài)環(huán)境的惡化是綠色營銷產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

俗話說：“需要是發(fā)明創(chuàng)造之母”，而“綠色需求”則是綠色營銷誕生的基礎(chǔ)。概括地說，人們的綠色需求主要有兩大方面：一是綠色精神需求。隨著氣候條件的惡化、水資源危機(jī)、礦產(chǎn)資源耗竭、土地退化、環(huán)境污染加重等，人們開始意識(shí)到生態(tài)平衡與可持續(xù)發(fā)展的重要性，在精神上需要“綠色價(jià)值文化”的支撐。二是綠色物質(zhì)需求。人們喜歡藍(lán)天，需要清澈的水。純凈水的問世正是滿足了人們的某種物欲。環(huán)境越惡化，人們就越喜歡凈化的環(huán)境。綠色需求的“膨脹”是特定時(shí)期的客觀存在，它是企業(yè)集團(tuán)成功地進(jìn)行綠色營銷的基礎(chǔ)。

（二）綠色消費(fèi)的興起給企業(yè)的綠色營銷帶來新的機(jī)會(huì)。

綠色消費(fèi)有三層含義：一是倡導(dǎo)消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)選擇未被污染或有助于公眾健康的綠色產(chǎn)品；二是在消費(fèi)過程中注重對(duì)垃圾的處置，避免環(huán)境污染；三是引導(dǎo)消費(fèi)者轉(zhuǎn)變消費(fèi)觀念，向崇尚自然、追求健康的消費(fèi)方向轉(zhuǎn)變。受收入水平、職業(yè)性質(zhì)、受教育程度、消費(fèi)觀念等方面的影響，中層消費(fèi)者也在消費(fèi)模式上表現(xiàn)出了不同于其他階層的獨(dú)有特征。據(jù)研究，21世紀(jì)的消費(fèi)將以旅游消費(fèi)、文化教育消費(fèi)、住房消費(fèi)、汽車消費(fèi)、信息消費(fèi)為特征，消費(fèi)的“智能化”、“健美化”、“個(gè)性化”、“生態(tài)化”等方式將成為新的消費(fèi)趨勢(shì)。綠色消費(fèi)既能滿足消費(fèi)者對(duì)健康的迫切需要，也代表了消費(fèi)觀念的新潮流。

（三）綠色組織的建立與法規(guī)的出臺(tái)促使企業(yè)實(shí)施綠色營銷。

綠色組織的建立始于70年代的英國，此后在世界各地廣為普及，單在美國就有18000個(gè)這類團(tuán)體。這些綠色組織團(tuán)體為了宣傳綠色意識(shí)，建成后便迅速廣泛地開展了各種綠色活動(dòng)。如1993年由聯(lián)合國規(guī)劃署與澳大利亞環(huán)保組織“清潔澳大利亞”聯(lián)合發(fā)起了至今世界上最大的民間綠色活動(dòng)---“清潔世界”。我國也于1993年初成立了“中國綠色食品發(fā)展中心”。目前，我國已在各省、直轄市、自治區(qū)建立了自己的綠色組織。世界各國綠色法規(guī)的出臺(tái)約束著人們的行為，限制著一切不利于環(huán)境發(fā)展的行為的發(fā)生，也促使企業(yè)的營銷活動(dòng)必須以有利于生態(tài)環(huán)境的發(fā)展為前提，與社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。

（四）科技的進(jìn)步也為綠色營銷的實(shí)施提供了條件。

目前，在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，科學(xué)技術(shù)在經(jīng)濟(jì)增長中的貢獻(xiàn)率已達(dá)到70%左右，成為經(jīng)濟(jì)增長中的決定性因素。運(yùn)用科技開發(fā)出的替代資源更進(jìn)一步減少了自然資源的耗費(fèi)，保證了人類社會(huì)在有限自然資源的條件下得到無限的發(fā)展。歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的一份報(bào)告中指出：用年均消耗量計(jì)算，現(xiàn)有資源還可用500年；若以年均2.5%的遞增速度計(jì)算消耗量，現(xiàn)有資源只能維持90多年，技術(shù)的進(jìn)步可以大大降低自然資源的耗費(fèi)；美國早期發(fā)射的火星“海盜號(hào)”耗資10億美元，而后來發(fā)射的“探路者號(hào)”僅耗資1.8億美元。類似的例子還有很多，都說明科技的發(fā)展和運(yùn)用為企業(yè)開發(fā)綠色資源和合理運(yùn)用綠色資源（即綠色營銷策略的實(shí)施）提供了條件。

除此之外，實(shí)施綠色營銷也是構(gòu)建綠色企業(yè)形象的有利保證，從而使企業(yè)贏得獨(dú)特的競爭優(yōu)勢(shì)。在市場(chǎng)競爭日益激烈、環(huán)境保護(hù)越來越重要的今天，企業(yè)要想在眾多的競爭對(duì)手之中立于不敗之一，樹立綠色企業(yè)形象是非常重要的。國外的一項(xiàng)調(diào)查表明：社會(huì)公眾在對(duì)企業(yè)經(jīng)營好壞的評(píng)價(jià)中，除了考慮價(jià)格、質(zhì)量和服務(wù)指標(biāo)以外，還考慮“環(huán)境保護(hù)”、“公眾形象”等等。加入WTO后，面對(duì)強(qiáng)手如林的國際市場(chǎng)，我國企業(yè)更應(yīng)該注重樹立綠色企業(yè)的良好形象，可以通過有影響的宣傳媒體和公關(guān)活動(dòng)宣傳企業(yè)在保護(hù)生態(tài)方面的實(shí)際行動(dòng)、企業(yè)對(duì)環(huán)境保護(hù)的支持和重視等，以擴(kuò)大企業(yè)的影響面、提高企業(yè)的知名度，進(jìn)而增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。

在樹立綠色企業(yè)形象方面，作有中華老字號(hào)的王致和食品集團(tuán)就作了一個(gè)很好的榜樣。眾所周知，王致和品牌在腐乳行業(yè)中排名第一，近年來，年銷售量達(dá)6億多人民幣。正是因?yàn)榭吹搅藝H市場(chǎng)及世界消費(fèi)需求的變化，意識(shí)到了綠色企業(yè)形象的重要性，王致和企業(yè)率先研發(fā)了適應(yīng)市場(chǎng)新需求的綠色紅腐乳。王致和綠色紅腐乳在其制作過程中使用的是經(jīng)過認(rèn)證的綠色大豆、綠色白砂糖、綠色食用鹽原料，這些原料均來自綠色食品產(chǎn)地。其制作嚴(yán)格按照《綠色食品生產(chǎn)技術(shù)操作規(guī)程》生產(chǎn)，符合綠色標(biāo)準(zhǔn)的要求，并通過了綠色認(rèn)證，被許可使用綠色標(biāo)志。王致和這一綠色營銷策略不僅是要告訴消費(fèi)者綠色紅腐乳突出是無污染、無公害、安全、優(yōu)質(zhì)、營養(yǎng)豐富等特性，也是在告訴人們王致和

企業(yè)正在為改善人與環(huán)境的關(guān)系和創(chuàng)造自然界和新和諧而努力。

三、綠色營銷的發(fā)展

從1970年的地球日，新興的環(huán)境保護(hù)主義運(yùn)動(dòng)首次大范圍地對(duì)群眾進(jìn)行渲染開始，雜志上的文章宣傳、電視黃金時(shí)段節(jié)目的播放，以及數(shù)不清的有關(guān)環(huán)保的其他事件成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。而近些年來，環(huán)境保護(hù)主義運(yùn)動(dòng)更得到了公眾的廣泛支持，許多行業(yè)的生產(chǎn)商也對(duì)此做出反應(yīng)。

麥當(dāng)勞為綠色營銷提供了絕好的樣板。麥當(dāng)勞以前將出售的飲料汁放在塑料袋中再裝在紙箱里，現(xiàn)在直接將運(yùn)罐車上的飲料汁送入飯店的貯藏罐中。這一改變每年可節(jié)約數(shù)以百萬磅的包裝。對(duì)于大企業(yè)來說，極小的改變也會(huì)帶來巨大的差異。例如，麥當(dāng)勞僅將吸管減輕20%就會(huì)為公司每年減少100萬磅的廢料。除了“綠化”自己的產(chǎn)品外，麥當(dāng)勞還花掉10億美元購買原料，重新裝修店堂，這一舉動(dòng)也迫使其供應(yīng)商提供并使用再生產(chǎn)品。

雖然綠色產(chǎn)品營銷曾有一定限度的突破，但仍是喜憂參半，綠色產(chǎn)品品種不豐富，價(jià)格無明顯競爭優(yōu)勢(shì)，綠色標(biāo)識(shí)的認(rèn)證和管理不完善等等，都說明綠色營銷事業(yè)的發(fā)展仍是任重道遠(yuǎn)！對(duì)于綠色營銷如何發(fā)展，本人認(rèn)為在充分理解綠色營銷的內(nèi)容、特點(diǎn)，充分把握綠色營銷的發(fā)展方向和趨勢(shì)的基礎(chǔ)上，還得多管齊下。一方面，企業(yè)進(jìn)一步強(qiáng)化產(chǎn)品的綠色功能，不斷增加綠色商品的種類和品種，擴(kuò)大規(guī)模，降低成本，以豐富的商品組合、較高的信任度和合理的性能價(jià)格比，贏得市場(chǎng)的積極配合，從而加速綠色市場(chǎng)的完善與發(fā)展。另一方面，政府及綠色商品認(rèn)證機(jī)構(gòu)也要開展綠色消費(fèi)的倡導(dǎo)和輔助工作，凈化綠色市場(chǎng)環(huán)境，杜絕假冒產(chǎn)品對(duì)綠色市場(chǎng)的不良影響，宣傳、普及綠色商品及其認(rèn)證知識(shí)，使商場(chǎng)經(jīng)營者和市場(chǎng)消費(fèi)者都清楚什么是綠色商品，如何識(shí)別、了解綠色商品對(duì)環(huán)境的貢獻(xiàn)，做到理解綠色商品功能價(jià)格比的真實(shí)含義?？偠灾G色需求和綠色消費(fèi)產(chǎn)生了巨大的綠色市場(chǎng)，從而推動(dòng)了綠色營銷的發(fā)展。環(huán)保意識(shí)的增強(qiáng)與環(huán)保運(yùn)動(dòng)的壯大，更促進(jìn)了綠色營銷的發(fā)展與完善步伐。面對(duì)顧客對(duì)環(huán)境的關(guān)心，一些企業(yè)只是避開新的法規(guī)或者使環(huán)保主義者平靜下來，而另一些企業(yè)則針對(duì)公眾對(duì)環(huán)境問題的關(guān)注，利用鉆空子，瘋狂的賺錢。但明智的企業(yè)之所以采取行動(dòng)實(shí)行綠色營銷并不是因?yàn)橛腥藦?qiáng)迫他們，也并非追求短期利潤，而是因?yàn)樗麄兛吹健熬G色消費(fèi)”將是21世紀(jì)消費(fèi)形式的新潮流，同時(shí)他們也明白實(shí)行“綠色營銷”乃是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消費(fèi)模式的必然選擇。更重要的是他們采取了行動(dòng)，使計(jì)劃成為了現(xiàn)實(shí)，采用綠色產(chǎn)品，較高定價(jià)，綠色公關(guān)等策略，跟顧客做了朋友！他們相信，今天的綠色營銷的遠(yuǎn)見在明天將是得到回報(bào)對(duì)顧客、對(duì)企業(yè)、對(duì)世界都是如此！

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[5]謝榮華，我國中產(chǎn)階級(jí)消費(fèi)特征研究［J］，當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2007年7月

篇7

第五條食品安全法第十一條規(guī)定的國家食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)計(jì)劃，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會(huì)同國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理以及國務(wù)院商務(wù)等部門制定、根據(jù)食品安全風(fēng)險(xiǎn)管理工作的需要制定。

第六條省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將組織所在地同級(jí)質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理、商務(wù)等部門，依照食品安全法第十一條的規(guī)定，制定本行政區(qū)域的食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)方案，并報(bào)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。

國務(wù)院衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)將備案情況向國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理以及國務(wù)院商務(wù)等部門通報(bào)。

第七條國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理以及國務(wù)院商務(wù)等部門應(yīng)當(dāng)主動(dòng)收集食品安全風(fēng)險(xiǎn)信息；必要時(shí)，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會(huì)同國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理以及國務(wù)院商務(wù)等部門在對(duì)信息核實(shí)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)整食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)計(jì)劃。

第八條國務(wù)院衛(wèi)生行政部門除依照食品安全法第十二條的規(guī)定對(duì)食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)計(jì)劃作出調(diào)整外，必要時(shí)，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)報(bào)告的有關(guān)疾病信息調(diào)整食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)計(jì)劃。

第九條醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)其接收的病人屬于食源性疾病病人、食物中毒病人，或者疑似食源性疾病病人、疑似食物中毒病人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向所在地縣級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門報(bào)告有關(guān)疾病信息。

接到報(bào)告的衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)匯總、分析有關(guān)疾病信息，并及時(shí)向上級(jí)衛(wèi)生行政部門報(bào)告；必要時(shí)，可以直接向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報(bào)告。有關(guān)疾病信息的報(bào)告辦法由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。

第十條食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)工作由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會(huì)同國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等部門確定的技術(shù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

承擔(dān)食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)工作的技術(shù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)計(jì)劃，系統(tǒng)、持續(xù)地開展監(jiān)測(cè)工作，保證監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)真實(shí)、準(zhǔn)確、客觀，并定期將監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)和分析結(jié)果報(bào)送國務(wù)院衛(wèi)生行政部門和下達(dá)監(jiān)測(cè)任務(wù)的部門。

食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)工作人員采集樣品、收集相關(guān)數(shù)據(jù)，可以進(jìn)入相關(guān)食用農(nóng)產(chǎn)品種植養(yǎng)殖、食品生產(chǎn)、食品流通或者餐飲服務(wù)場(chǎng)所；采集樣品，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)費(fèi)用。

第十一條國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)收集、匯總食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)和分析結(jié)果，并向國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等部門通報(bào)。

第十二條有下列情形之一的，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)組織食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作：

(一)為制定或者修訂食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)提供科學(xué)依據(jù)需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的；

(二)為確定監(jiān)督管理的重點(diǎn)領(lǐng)域、重點(diǎn)品種，以及評(píng)價(jià)監(jiān)督管理措施的效果需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的；

(三)發(fā)現(xiàn)新的可能危害食品安全的因素的；

(四)需要判斷某一因素是否構(gòu)成食品安全隱患的；

(五)需要判斷某一食品是否安全的；

(六)依照食品安全法第四十四條、第六十三條規(guī)定需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的；

(七)有國務(wù)院衛(wèi)生行政部門認(rèn)為需要進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的其他情形的。

第十三條國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的結(jié)果等相關(guān)資料，向國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門通報(bào)。>

國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將依照食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的結(jié)果等相關(guān)資料，向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門通報(bào)。

國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作的需要，要求國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門提供農(nóng)藥、肥料、生產(chǎn)調(diào)節(jié)劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等的安全性評(píng)估結(jié)果等相關(guān)資料的，國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供。

第十四條國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會(huì)同國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理以及國務(wù)院商務(wù)等部門制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)劃及實(shí)施計(jì)劃。制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)劃和實(shí)施計(jì)劃，應(yīng)當(dāng)公開征求意見。

第十五條國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)選擇具備相應(yīng)技術(shù)能力的單位起草食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)草案；提倡由研究機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)、學(xué)術(shù)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)等不同單位，共同起草食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)草案。

國務(wù)院衛(wèi)生行政都門應(yīng)當(dāng)將食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)草案向社會(huì)公布，公開征求意見。

第十六條食品安全法第二十三條規(guī)定的食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)審評(píng)委員會(huì)，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門組織有關(guān)專家以及國務(wù)院衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理以及國務(wù)院工業(yè)和信息化、商務(wù)等部門的代表組成。

食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)審評(píng)委員會(huì)負(fù)責(zé)審查食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)草案的科學(xué)性、實(shí)用性以及標(biāo)準(zhǔn)草案與相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)的銜接情況等。食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)審評(píng)委員會(huì)的工作規(guī)程由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。

第十七條省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)將企業(yè)依照食品安全法第二十五條規(guī)定備案的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，向所在地同級(jí)質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門通報(bào)。

第十八條國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等部門對(duì)食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施情況進(jìn)行跟蹤評(píng)價(jià)，并根據(jù)評(píng)價(jià)結(jié)果適時(shí)組織修訂食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)。

國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理等部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門通報(bào)食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行情況。

第一章總則

第一條為了實(shí)施《中華人民共和國食品安全法》(以下稱食品安全法)，制定本條例。

第二條國務(wù)院食品安全委員會(huì)承擔(dān)下列職責(zé)：

(一)分析食品安全形勢(shì)，研究部署、統(tǒng)籌指導(dǎo)食品安全工作；

(二)協(xié)調(diào)解決食品安全中的重大問題；

(三)提出食品安全監(jiān)督管理的重大政策措施；

(四)國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。

國務(wù)院食品安全委員會(huì)的日常工作由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門承擔(dān)。

第三條縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)食品安全監(jiān)督管理能力建設(shè)，為食品安全監(jiān)督管理工作提供保障；建立健全食品安全監(jiān)督管理部門的協(xié)調(diào)配合機(jī)制，整合、完善食品安全信息網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)食品安全信息和食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)等技術(shù)資源的共享。

第四條國務(wù)院工業(yè)和信息化、商務(wù)等部門制定食品行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策，推進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)，指導(dǎo)食品行業(yè)誠信體系建設(shè)，促進(jìn)食品行業(yè)健康發(fā)展。

第三章食品生產(chǎn)經(jīng)營

第十九條食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在依法取得食品生產(chǎn)許可、食品流通許可、餐飲服務(wù)許可后，依法辦理工商登記。

食品生產(chǎn)許可、食品流通許可和餐飲服務(wù)許可的有效期為4年

。

第二十條食品生產(chǎn)經(jīng)營者的生產(chǎn)經(jīng)營條件發(fā)生變化、不符合食品生產(chǎn)經(jīng)營要求的，應(yīng)當(dāng)立即停止食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并向所在地縣級(jí)質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理或者食品藥品監(jiān)督管理部門報(bào)告。

第二十一條食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照食品安全法第二十二條的規(guī)定組織職工參加食品安全培訓(xùn)，學(xué)習(xí)食品安全法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和食品安全知識(shí)，明確食品安全責(zé)任，并建立培訓(xùn)檔案。

第二十二條食品生產(chǎn)經(jīng)營者依照食品安全法第三十四條第二款的規(guī)定建立并執(zhí)行從業(yè)人員健康檢查制度和健康檔案制度。患有食品安全法規(guī)定不得從事接觸直接入口食品工作的疾病的從業(yè)人員從事接觸直接入口食品工作的，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)將其調(diào)整到其他不影響食品安全的工作崗位。

地二十三條食品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行原料驗(yàn)收、生產(chǎn)過程安全管理、貯存管理、設(shè)備管理、不合格產(chǎn)品管理等食品安全管理制度，不斷完善食品安全保障體系，保證食品安全。

第二十四條食品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施采取控制、投料環(huán)節(jié)等生產(chǎn)關(guān)鍵過程控制、包裝貯存運(yùn)輸控制以及檢驗(yàn)控制等措施。

食品生產(chǎn)過程中發(fā)生不符合控制措施要求的，食品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)立即查明原因并采取糾正措施。

第二十五條食品生產(chǎn)企業(yè)除依照食品安全法第三十六條、第三十七條規(guī)定進(jìn)行進(jìn)貨查驗(yàn)記錄和食品出廠檢驗(yàn)記錄外，還應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄食品生產(chǎn)過程的安全管理情況。記錄的保存期限不得少于2年。

第二十六條食品生產(chǎn)企業(yè)依照食品安全法第三十八條進(jìn)行食品出廠檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)檢驗(yàn)規(guī)定保留樣品。

第二十七條食品經(jīng)營企業(yè)依照食品安全法第三十九條第二款的規(guī)定建立食品進(jìn)貨查驗(yàn)記錄制度，應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)批號(hào)、保質(zhì)期、供貨者名稱及聯(lián)系方式、進(jìn)貨日期等內(nèi)容，或者保留載有上述信息的進(jìn)貨票據(jù)、記錄、票據(jù)的保存期限不得少于2年。

從事食品批發(fā)業(yè)務(wù)的經(jīng)營企業(yè)銷售食品，應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄批發(fā)食品的名稱、規(guī)格、數(shù)量、生產(chǎn)批號(hào)、保質(zhì)期、購貨者名稱及聯(lián)系方式、銷售日期等內(nèi)容，或者保留載有上述信息的銷售票據(jù)。記錄，票據(jù)的保存期限不得少于2年。

第二十八條國家鼓勵(lì)食品生產(chǎn)經(jīng)營者采用先進(jìn)技術(shù)手段，記錄食品安全法及本條例要求記錄的事項(xiàng)。

第二十九條餐飲服務(wù)者應(yīng)當(dāng)制定并實(shí)施原料采購控制措施，確保所購食品、食品原料等符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

餐飲服務(wù)者在制作加工過程中應(yīng)當(dāng)檢查待加工的食品及食品原料，發(fā)現(xiàn)有腐敗變質(zhì)或者其他感官性狀異常的，不得加工或者使用。

第三十條餐飲服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)定期維護(hù)食品加工、貯存、陳列等設(shè)施、設(shè)備；定期清洗、校驗(yàn)保溫設(shè)施及冷藏、冷凍設(shè)施；按照要求洗凈、消毒餐具、飲具，并將消毒后的餐具、飲具貯存在專用保潔柜內(nèi)備用，不得使用未經(jīng)消毒的餐具、飲具。

第三十一條對(duì)依照食品安全法第五十三條被召回的食品，食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行無害化處理或者予以銷毀，防止其再次流入市場(chǎng)；但是，召回的食品通過修改標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)、說明書等補(bǔ)救措施能夠保證食品安全的，食品生產(chǎn)者可以在采取補(bǔ)救措施后繼續(xù)銷售。

縣級(jí)以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將食品生產(chǎn)經(jīng)營者召回或者停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的情況，記入食品生產(chǎn)經(jīng)營者食品安全信用檔案。

第四章食品檢驗(yàn)

第三十二條依照食品安全法第六十條第三款規(guī)定申請(qǐng)復(fù)檢的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)資料。

承擔(dān)復(fù)檢工作的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)名錄由國務(wù)院認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理、衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政等部門共同制定并公布；名錄中的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的復(fù)檢結(jié)論為最終檢驗(yàn)結(jié)論。

第三十三條食品生產(chǎn)經(jīng)營者對(duì)依照食品安全法第六十條規(guī)定進(jìn)行的抽樣檢驗(yàn)結(jié)論有異議而申請(qǐng)復(fù)檢，復(fù)檢結(jié)論表明食品合格的，復(fù)檢費(fèi)用由食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)。

第三十四條食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)接受食品生產(chǎn)經(jīng)營者的委托進(jìn)行檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)送檢樣品有下列情形之一、可能造成食品安全事故的，應(yīng)當(dāng)立即向食品生產(chǎn)經(jīng)營者所在地縣級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門報(bào)告：

(一)受到有毒有害物質(zhì)的污染；

(二)含有不明物質(zhì)或者非食品原料；

(三)有其他嚴(yán)重不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的情形。

接到報(bào)告的衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將相關(guān)信息向所在地同級(jí)食品安全監(jiān)督管理部門通報(bào)。

第五章食品進(jìn)出口

第三十五條進(jìn)口尚無食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的食品，或者首次進(jìn)口食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種，進(jìn)口商向國家出入境檢驗(yàn)檢疫部門報(bào)檢時(shí)應(yīng)當(dāng)提交依照食品安全法第六十三條規(guī)定取得的許可證明文件。

國務(wù)院衛(wèi)生行政部門依照食品安全法第六十三條規(guī)定對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品作出準(zhǔn)予許可決定后，出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定進(jìn)行檢驗(yàn)。

第三十六條依照食品安全法第六十五條規(guī)定進(jìn)行注冊(cè)的向我國境內(nèi)出口食品的境外食品生產(chǎn)企業(yè)，其注冊(cè)有效期為4年。在注冊(cè)有效期間，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)注冊(cè)的境外食品生產(chǎn)企業(yè)提供虛假材料，或者相關(guān)進(jìn)口食品引起重大食品安全事故的，國家出入境檢驗(yàn)檢疫部門應(yīng)當(dāng)撤銷注冊(cè)，并予以公告。

第三十七條進(jìn)口的食品添加劑應(yīng)當(dāng)有中文標(biāo)簽、中文說明書。標(biāo)簽、說明書應(yīng)當(dāng)符合食品安全法和我國其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定以及食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的要求，載明食品添加劑的原產(chǎn)地和境內(nèi)商的名稱、地址、聯(lián)系方式。食品添加劑沒有中文標(biāo)簽、中文說明書或者標(biāo)簽、說明書不符合本條規(guī)定的，不得進(jìn)口。

第三十八條出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)依照食品安全法第六十二條對(duì)進(jìn)口食品實(shí)施檢驗(yàn)以及按照食品安全法第六十八條規(guī)定對(duì)出口食品實(shí)施監(jiān)督、抽查的辦法，由國家出入境檢驗(yàn)檢疫部門制定。

第三十九條國家出入境檢驗(yàn)檢疫部門應(yīng)當(dāng)建立信息收集網(wǎng)絡(luò)，依照食品安全法第六十九條的規(guī)定，收集、匯總、通報(bào)下列信息：

(一)出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)對(duì)進(jìn)出口食品實(shí)施檢驗(yàn)檢疫時(shí)發(fā)現(xiàn)的不安全食品信息；

(二)境內(nèi)行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者反映的進(jìn)口食品安全信息；

(三)國際組織、境外政府機(jī)構(gòu)的食品安全信息、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警信息，以及境外行業(yè)協(xié)會(huì)等組織、消費(fèi)者反映的食品安全信息；

(四)其他食品安全信息。

接到通報(bào)的部門必要時(shí)應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)處理措施，食品安全監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)將獲知的涉及進(jìn)出口食品安全的信息向國家出入境檢驗(yàn)檢疫部門通報(bào)。

第六章食品安全事故處置

第四十條發(fā)生食品安全事故的單位應(yīng)當(dāng)立即封存導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致食品安全事故的食品及其原料、工具、設(shè)備和現(xiàn)場(chǎng)，在2小時(shí)之內(nèi)向所在地縣級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門報(bào)告，并按照衛(wèi)生行政部門的要求采取控制措施。

第四十一條衛(wèi)生行政部門會(huì)同有關(guān)食品安全監(jiān)督管理部門調(diào)查食品安全事故，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)事求是、尊重科學(xué)的原則，及時(shí)、

準(zhǔn)確查清事故性質(zhì)和原因，認(rèn)定事故責(zé)任，提出整改措施。食品安全事故的調(diào)查處理辦法由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門制定。

第四十二條衛(wèi)生行政部門和有關(guān)食品安全監(jiān)督管理部門開展食品安全事故調(diào)查，有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人了解與食品安全事故有關(guān)的情況，要求提供相關(guān)資料和樣品。

有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合衛(wèi)生行政部門和有關(guān)食品安全監(jiān)督管理部門進(jìn)行食品安全事故調(diào)查處理，按照要求提供相關(guān)資料和樣品，不得拒絕。

第四十三條任何單位或者個(gè)人不得阻撓、干涉食品安全事故的調(diào)查處理。

第七章監(jiān)督管理

第四十四條縣級(jí)以上地方人民政府依照食品安全法第七十六條制定的食品安全年度監(jiān)督管理計(jì)劃應(yīng)當(dāng)包含食品抽樣檢驗(yàn)的內(nèi)容：

縣級(jí)以上農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按照食品安全年度監(jiān)督管理計(jì)劃進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)。購買樣品所需費(fèi)用和檢驗(yàn)費(fèi)等，由同級(jí)財(cái)政列支。

第四十五條質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門在食品安全監(jiān)督管理工作中可以采用國務(wù)院質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理和國家食品藥品監(jiān)督管理部門認(rèn)定的快速檢測(cè)方法進(jìn)行初步篩查；初步篩查結(jié)果表明食品可能不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的，有關(guān)食品安全監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依照食品安全法第六十條第三款的規(guī)定送檢。初步篩查結(jié)果不得作為執(zhí)法依據(jù)。

第四十六條食品安金法第八十二條第二款規(guī)定的食品安全日常監(jiān)督管理信息包括：

(一)食品安全監(jiān)督管理工作計(jì)劃、部署；

(二)依照食品安全法實(shí)施的行政許可；

(三)對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營者的監(jiān)督檢查結(jié)果和食品檢驗(yàn)結(jié)果；

(四)實(shí)施重點(diǎn)監(jiān)督管理的食品，食品添加劑的名錄；

(五)責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的名錄；

(六)查處食品生產(chǎn)經(jīng)營違法行為的情況；

(七)專項(xiàng)檢查整治工作情況；

(八)其他食品安全日常監(jiān)督管理信息。

前款規(guī)定的信息涉及兩個(gè)以上食品安全監(jiān)督管理部門職責(zé)的，由相關(guān)部門聯(lián)合公布。

第四十七條食品安全監(jiān)督管理部門依照食品安全法第八十二條規(guī)定公布信息，應(yīng)當(dāng)同時(shí)對(duì)有關(guān)食品可能產(chǎn)生的危害加以解釋、說明。

第四十八條任何單位和個(gè)人有權(quán)向衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門投訴、舉報(bào)食品生產(chǎn)經(jīng)營中的違法行為，報(bào)告發(fā)現(xiàn)的不安全食品。

衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門應(yīng)當(dāng)公布本單位的電子郵件地址或者投訴、舉報(bào)電話；對(duì)接到的投訴、舉報(bào)，應(yīng)當(dāng)完整記錄并予以保存。

第八章法律責(zé)任

第四十九條食品生產(chǎn)經(jīng)營者違反本條例第二十條規(guī)定，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正，給予警告；造成嚴(yán)重后果的，依照食品安全法第八十四條的規(guī)定給予處罰。

餐飲服務(wù)者違反本條例第二十九條規(guī)定，依照食品安全法第八十六條的規(guī)定給予處罰。

食品生產(chǎn)企業(yè)違反本條例第二十三條至第二十六條規(guī)定，從事批發(fā)業(yè)務(wù)的食品經(jīng)營企業(yè)違反本條例第二十七條規(guī)定，餐飲服務(wù)企業(yè)違反本條例第三十條規(guī)定，依照食品安全法第八十七條的規(guī)定給予處罰。

違反本條例第三十七條規(guī)定的，依照食品安全法第八十九條的規(guī)定給予處罰。

第五十條醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)違反本條例第九條規(guī)定，由衛(wèi)生行政部門責(zé)令改正，給予警告。

第五十一條食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)違反本條例第三十四條規(guī)定，由授予其資質(zhì)的主管部門或者機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，給予警告；造成嚴(yán)重后果的，撤銷其檢驗(yàn)資質(zhì)。

第五十二條違反本條例第四十條規(guī)定的，依照食品安全法第八十八條的規(guī)定給予處罰。

第五十三條縣級(jí)以上衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門或者其他有關(guān)行政部門未依照本條例的規(guī)定履行食品安全監(jiān)督管理、信息通報(bào)等職責(zé)的，依照食品安全法第九十五條第二款的規(guī)定予以處理。

第五十四條違反食品安全法及本條例的規(guī)定公布食品安全信息，給食品生產(chǎn)經(jīng)營者、消費(fèi)者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五十五條捏造、散布虛假事實(shí)，損害食品生產(chǎn)經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)、食品聲譽(yù)，造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第九章附則

第五十六條本條例下列用語的含義：

食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，指對(duì)食品中生物性、化學(xué)性和物理性危害對(duì)人體健康可能造成的不良影響所進(jìn)行的科學(xué)評(píng)估，包括危害識(shí)別、危害特征描述、暴露評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)特征描述等。

餐飲服務(wù)，指通過即時(shí)制作加工、商業(yè)銷售、服務(wù)性勞動(dòng)等，向消費(fèi)者提供食品和消費(fèi)場(chǎng)所及設(shè)施的服務(wù)活動(dòng)。

第五十七條食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政部門依照《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的規(guī)定進(jìn)行。

篇8

“逆城市化”，究竟是個(gè)別現(xiàn)象還是普遍現(xiàn)象？究竟是偶然現(xiàn)象還是必然現(xiàn)象？究竟是城市化的最后階段，還是城市化發(fā)展到一定階段后派生出來的新現(xiàn)象？如何描述和鑒定“逆城市化”，關(guān)系到我國城市化如何持續(xù)發(fā)展和新農(nóng)村如何建設(shè)。

1976年，美國地理學(xué)家j.l.berng首先提出了“逆城市化”(counter-urbanization)這一概念，他描述的是發(fā)達(dá)國家城市發(fā)展過程中的新特點(diǎn)：城市社會(huì)的人口重心發(fā)生變化，城市社會(huì)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和政治影響力也由城市中心向地區(qū)轉(zhuǎn)移。之后不少學(xué)者將“逆城市化”看成城市“空心化”。如中山大學(xué)城市與區(qū)域規(guī)劃系教授劉琦在批評(píng)城市建設(shè)時(shí)指出：中心區(qū)畢竟是城市的核心區(qū)域，承載著這個(gè)城市的歷史文化，而沒有歷史文化的城市是缺乏原動(dòng)力的。但是，在很多城市的發(fā)展過程中，都曾經(jīng)出現(xiàn)過“空心化”的情況。這種現(xiàn)象在歐洲城市發(fā)展過程中表現(xiàn)得最為明顯。結(jié)果造成了逆城市化現(xiàn)象，老城區(qū)變得冷冷清清，經(jīng)濟(jì)衰落，嚴(yán)重影響了城市的可持續(xù)發(fā)展。[3]還有學(xué)者將城市的異化視為“逆城市化”，如江蘇省社科院經(jīng)研所所長葛守昆認(rèn)為，“城市化發(fā)展中已出現(xiàn)了異化——‘逆城市化’現(xiàn)象，如單純的經(jīng)濟(jì)增長、土地的浪費(fèi)、環(huán)境的污染、貧富差距、不安全感等”[4]，因而需要“警惕‘逆城市化’”。

本文認(rèn)為：美國學(xué)著j.l.berng關(guān)于“逆城市化”的認(rèn)識(shí)開拓了城市研究的新領(lǐng)域。但“逆城市化”不是城市的無節(jié)制拓展，不是“窮人住在擁擠的市中心，富人住在清靜的市郊區(qū)”，不是城市的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等功能隨著富人的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致城市空心化?！澳娉鞘谢笔浅鞘谢l(fā)展到一定階段后的派生物。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾先生在《城市規(guī)模的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》一文中從成本與收益的角度分析了城市的形成、壯大和分化的成因。茅于軾先生認(rèn)為，當(dāng)城市規(guī)模發(fā)展到邊際效益為零甚至為負(fù)數(shù)后必然形成遞增與分化的對(duì)流趨勢(shì)。[5]城市發(fā)展正是這樣。任何優(yōu)質(zhì)的東西都有它的時(shí)間性、相對(duì)性。由于城市化不斷地聚集資源和產(chǎn)業(yè)，到一定程度后，城市的空間就會(huì)接近飽和。新的資源和產(chǎn)業(yè)要擠進(jìn)大城市，而城市空間有限，在這種情況下，曾經(jīng)優(yōu)質(zhì)的資源、優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)業(yè)就可能異化為城市的累贅，要么提高新的資源和產(chǎn)業(yè)進(jìn)入城市的成本，要么“吐故納新”，分流傳統(tǒng)的城市資源和產(chǎn)業(yè)。理智的選擇是“吐故納新”，是“分流”。因?yàn)檫M(jìn)入城市的成本不斷提高，城市規(guī)模發(fā)展的邊際效益必將為零甚至為負(fù)數(shù)。這類“吐故”現(xiàn)象，就是“逆城市化”。“逆城市化”是在城市化進(jìn)程中必然出現(xiàn)的現(xiàn)象，而且，隨著信息化、生態(tài)化時(shí)代以及汽車時(shí)代的到來，人們生活與工作的空間差距大大縮短，“吐故”還不僅表現(xiàn)在城市的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)移，還包括一些新興產(chǎn)業(yè)完全安排在小城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村，如村鎮(zhèn)旅游產(chǎn)業(yè)異軍突起，人們從著重欣賞城市的繁華轉(zhuǎn)移到著重欣賞鄉(xiāng)村的寧靜。

“吐故”是為了“納新”。“吐故”與“納新”在同時(shí)進(jìn)行，都是城市化現(xiàn)象。如果說“城市化”是指一定區(qū)域的優(yōu)質(zhì)資源、產(chǎn)業(yè)和人口向城市聚集，這是大前提。那么，“逆城市化”則是中心城市的一些傳統(tǒng)功能、優(yōu)質(zhì)資源以及人口向衛(wèi)星城及村鎮(zhèn)分流。這些分解和分流不同于國家的政策性安排，如我國20世紀(jì)60-70年代“知識(shí)青年上山下鄉(xiāng)運(yùn)動(dòng)”、“三線建設(shè)”，如國家政策取向的“城市支持農(nóng)村、工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)”。“逆城市化”是城市化自身發(fā)展到一定階段遭遇城市功能老化、城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不合理和城市空間壓力增大等問題后，基于可持續(xù)發(fā)展的需要而必然出現(xiàn)的功能分解、產(chǎn)業(yè)分解和人口分流。因而“逆城市化”并非阻止“城市化”的繼續(xù)推進(jìn)。恰恰相反，“逆城市化”有助于城市的功能優(yōu)化、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和空間壓力減輕，有助于“城市化”的可持續(xù)發(fā)展。

由此，城市化與“逆城市化”的內(nèi)在關(guān)系是：城市化發(fā)展水平越高，“逆城市化”趨勢(shì)越強(qiáng)。既然“逆城市化”是中心城市一些傳統(tǒng)功能和產(chǎn)業(yè)的分解及人口分流，因而“逆城市化”是周邊村鎮(zhèn)發(fā)展的重大機(jī)遇。誰與“逆城市化”趨勢(shì)對(duì)接，誰就抓住了周邊小城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村發(fā)展的機(jī)遇。利用“逆城市化”趨勢(shì)發(fā)展小城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村，在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的小城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村將成為中心城市自我優(yōu)化、減輕空間壓力的廣闊平臺(tái)，促使中心城市的空間結(jié)構(gòu)更加合理，產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢(shì)更加突出，聚集效應(yīng)和帶動(dòng)效應(yīng)更加強(qiáng)大。由此形成中心城市與中小城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村彼此之間產(chǎn)業(yè)呼應(yīng)、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、良性循環(huán)的“城鄉(xiāng)一體”發(fā)展新格局，使城市化得以在新的格局里持續(xù)發(fā)展。因此，認(rèn)識(shí)到“逆城市化”是客觀規(guī)律，當(dāng)城市規(guī)模面臨邊際效益為零甚至為負(fù)數(shù)時(shí)，城市化應(yīng)在優(yōu)化城市功能和調(diào)整城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上著力，應(yīng)在疏通“逆城市化”渠道，主動(dòng)地安排和促使部分城市功能和產(chǎn)業(yè)向有條件的村鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移上著力。在這個(gè)大背景下，村鎮(zhèn)發(fā)展的基本思路：一是對(duì)接中心城市，接應(yīng)“逆城市化”潮流上，二是強(qiáng)化特有的天然優(yōu)勢(shì)、歷史優(yōu)勢(shì)，創(chuàng)造新優(yōu)勢(shì)，為吸留“逆城市化”潮流創(chuàng)造條件。

二、“逆城市化”是村鎮(zhèn)發(fā)展的重大機(jī)遇

綜觀城市化發(fā)展的歷史，我們可以清楚地看到城市化向城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的必然趨勢(shì)。

英國是工業(yè)革命的發(fā)源地，城市化、工業(yè)化走在世界前列，同時(shí)也最早面臨城市病問題，如城市化率一度最高、大工業(yè)一度最集中的倫敦是出名的“霧都”。1898年，針對(duì)英國日愈嚴(yán)重的城市病，英國人霍華德發(fā)表了具有劃時(shí)代價(jià)值的專著《明天的田園城市》?；羧A德認(rèn)為，城市本身具有的吸引人的磁力導(dǎo)致城市人口聚集，而城市對(duì)人口聚集的承載力總會(huì)有限，因而需要從城市和農(nóng)村相結(jié)合的角度來管理土地，解決城市發(fā)展問題?；羧A德從城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)的角度重新闡釋了城市的發(fā)展，把城市與鄉(xiāng)村當(dāng)作一個(gè)整體來分析，對(duì)資金來源、土地分配、城市財(cái)政收支和田園城市的經(jīng)營管理、人口密度、城市綠化帶等問題提出了自己獨(dú)到的見解，對(duì)后來的城市規(guī)劃與城市發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響?；羧A德倡導(dǎo)用城鄉(xiāng)一體化的新社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)來取代城鄉(xiāng)對(duì)立的舊社會(huì)形態(tài)。后來學(xué)者尊稱霍華德為城市發(fā)展轉(zhuǎn)型的理論奠基人。1946年，著名城市理論家L．芒福德稱贊霍華德的“田園城市”思想是二十世紀(jì)初與發(fā)明飛機(jī)并列的兩項(xiàng)最偉大的發(fā)明[6]。“城鄉(xiāng)一體化”的城市化理念第一次提了出來，城市化在這里轉(zhuǎn)了一個(gè)彎。由此，我們可以把城市理念和城市化發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)定位于19世紀(jì)末20世紀(jì)初。

雖然霍華德的田園城市理論對(duì)克服大城市的弊病起到了一定作用，但是，由于這些理論思想主要還是在城市規(guī)劃和城市建設(shè)中化解自身的弊病，對(duì)大城市病難以根治。在此基礎(chǔ)上，1930年代，美國學(xué)者、設(shè)計(jì)大師賴特出版了《消失中的城市》、《寬闊的田地》兩部代表作品。我們從這兩部書的名字就可以窺見賴特對(duì)傳統(tǒng)城市理念的顛覆。他在《消失中的城市》書中指出：現(xiàn)代城市背離了人類的愿望，也不能適應(yīng)現(xiàn)代生活需要，因而需要將其取消，尤其是取消大城市。他認(rèn)為：反映人類的愿望、適應(yīng)現(xiàn)代生活需要的城市，將是與古代城市或任何現(xiàn)代城市差異很大的城市，城市無所不在而又以無所在，以致我們根本不會(huì)把它當(dāng)作城市來看待。賴特在《寬闊的田地》中正式提出廣畝城設(shè)想。基本理念是“城市分散于廣畝大地，人人擁有一片自然”。賴特的理論被稱之為“廣畝城設(shè)想”，就是把城市向鄉(xiāng)村擴(kuò)散，把集中的城市重新分散在地區(qū)性農(nóng)業(yè)網(wǎng)格之上。相比之下，賴特提出的“廣畝城設(shè)想”，從人與自然的天然聯(lián)系的本能出發(fā)，滿足了人在城市功能的異化（弊?。┲袑?duì)克服異化和追求本能的需求，因而更能被人們所接受。

緊接著，與賴特幾乎同時(shí)代并同樣享譽(yù)世界的著名學(xué)者、美國劉易斯·芒福德發(fā)表了巨著《城市發(fā)展史：起源、演變和前景》（TheCityinHistory:itsorigins,itstransformationanditsprospects），以革命性的姿態(tài)提出“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展”的城市觀。芒福德的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展思想，是從對(duì)城市與人類命運(yùn)的關(guān)注出發(fā)，對(duì)城市、人工環(huán)境和歷史文明進(jìn)行了深入的理論探索，認(rèn)為自然環(huán)境比人工環(huán)境更重要。后工業(yè)社會(huì)加重了人與自然的矛盾。人的自然屬性與自然的沖突等問題在城市化進(jìn)程中突顯出來。我們說芒福德之所以是以革命性的姿態(tài)提出解決城市問題，還因?yàn)樗氏劝殉鞘谢觿×顺青l(xiāng)之間的對(duì)立上升到了制度的高度，所以要從制度安排的高度來解決人與自然的對(duì)立和城鄉(xiāng)之間的對(duì)立，重建城鄉(xiāng)之間的平衡，使全部居民在任何一個(gè)地方享受到同樣的生活質(zhì)量。因而芒福德的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展思想，包括了對(duì)城市的政治中心功能的分解，通過分散權(quán)力來建造許多新的城市中心，形成一個(gè)更大的區(qū)域統(tǒng)一體?？梢姡俺青l(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展”完善了“城鄉(xiāng)一體化”思想。20世紀(jì)50年代以后，“城鄉(xiāng)一體化”的理論和實(shí)踐在歐美發(fā)達(dá)國家有了長足發(fā)展。如托馬斯和庫恩的城市地域結(jié)構(gòu)思想，如日本學(xué)者岸根卓郎提出“自然—空間—人類系統(tǒng)”模式。[7]

對(duì)城市理論發(fā)展的回顧，不難看出，整個(gè)20世紀(jì)的一百年間，引領(lǐng)城市化理論發(fā)展創(chuàng)新的學(xué)說呈現(xiàn)出與20世紀(jì)前的“大城市化”理論漸行漸遠(yuǎn)。這些大師們，憑借自己在理論界的權(quán)威影響，深刻地改變了傳統(tǒng)城市化的方向：城市化由“大城市化”轉(zhuǎn)向“城鄉(xiāng)一體化”，更加注重城市的發(fā)展對(duì)農(nóng)村的牽動(dòng)和影響。實(shí)踐表明，“城鄉(xiāng)一體化”，疏通了城市化面臨的瓶頸，為城市化的可持續(xù)發(fā)展開創(chuàng)了新天地。

回顧發(fā)達(dá)國家城市化的歷史，可以清楚地看到：城市化經(jīng)歷了三個(gè)時(shí)期，形成了三種方式：第一個(gè)時(shí)期是城市自然形成階段，可追溯到城市誕生之日起，到18世紀(jì)英國工業(yè)革命和工業(yè)化出現(xiàn)為止。這個(gè)階段很漫長，城市化方式是順其自然，特點(diǎn)是主要依從政治、文化、商貿(mào)乃至軍事的發(fā)展需要來發(fā)展城市；第二個(gè)時(shí)期是“大城市化”階段，可從18世紀(jì)英國工業(yè)革命出現(xiàn)起，到19世紀(jì)末霍華德發(fā)表《明天的田園城市》。由于工業(yè)化需要以大城市為基礎(chǔ)和吸納大量農(nóng)村勞力，人口和產(chǎn)業(yè)源源不斷地向大城市“單向”匯集，創(chuàng)造了一大批特大中心城市。這個(gè)階段城市化的主要方式是“大城市化”，特點(diǎn)是主要依從經(jīng)濟(jì)特別是工業(yè)的發(fā)展需要促使農(nóng)村資源“單向”向城市特別是大城市聚集；第三個(gè)時(shí)期是城鄉(xiāng)一體化階段，20世紀(jì)初開始起步。由于“單向”聚集的“大城市化”所積累的“城市病”和城鄉(xiāng)矛盾已經(jīng)導(dǎo)致這樣的城市化不可持續(xù)，在新的城市理念的影響下，城市化開始將農(nóng)村的發(fā)展納入自己的發(fā)展系統(tǒng)，出現(xiàn)“城市”與“農(nóng)村”的資源優(yōu)勢(shì)、發(fā)展優(yōu)勢(shì)雙向?qū)α鳌＿@個(gè)階段城市化的主要方式是“城鄉(xiāng)一體化”。特點(diǎn)是“城市”與“農(nóng)村”有機(jī)地構(gòu)成一體，資源優(yōu)勢(shì)、發(fā)展優(yōu)勢(shì)“雙向?qū)α鳌薄＿@里的“雙向?qū)α鳌?，其中“一向”就是“逆城市化”。這時(shí)，一方面“大城市化”還在推進(jìn)，另一方面“逆城市化”趨勢(shì)也更加強(qiáng)勁，大城市的一些功能和產(chǎn)業(yè)、人口向周遍村鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移。在這個(gè)階段，城市化水平高的國家有機(jī)地利用了“逆城市化”的力量來促進(jìn)中小城市甚至是小城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村的發(fā)展，既緩解了“大城市化”越積越多、越積越嚴(yán)重的城市病，又使中小城市甚至小城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村的發(fā)展發(fā)生深刻變化，逐步形成了產(chǎn)業(yè)呼應(yīng)、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、城鄉(xiāng)區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)統(tǒng)籌發(fā)展的雙向?qū)α鞯母窬??？梢姡俺青l(xiāng)一體化”是城市化的最高階段，“逆城市化”是“城鄉(xiāng)一體”雙向?qū)α鞯钠渲小耙幌颉?。在“城鄉(xiāng)一體化”階段，中心城市曾經(jīng)輝煌有加的政治中心功能、經(jīng)濟(jì)中心功能、文化中心功能以及居住功能、休閑娛樂等功能紛紛向有條件的中小城鎮(zhèn)及鄉(xiāng)村分解。中心城市的功能分解和人口分流，為“城鎮(zhèn)化”、“鄉(xiāng)村都市化”提供了新的條件、機(jī)遇和能量。

美國著名城市經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑟·奧利沙文在其《城市經(jīng)濟(jì)學(xué)》為我們記述了始于20世紀(jì)中期大城市化趨勢(shì)減弱的一些具體數(shù)據(jù)。奧利沙文寫道：（世界）“中心城市的城市人口百分比從1948年的64%下降到1990年的39%。制造業(yè)就業(yè)百分比從67%下降到45%。貿(mào)易與服務(wù)就業(yè)下降更大：中心城市的批發(fā)業(yè)就業(yè)百分比從92%下降到49%，零售業(yè)就業(yè)百分比從75%下降到48%；服務(wù)業(yè)就業(yè)百分比從85%下降到52%?！盵8]在美國，制造業(yè)城郊化始于1948年代，中心城市制造業(yè)就業(yè)份額從1948年的約2/3下降到1990年的為足一半。同時(shí)，人口城郊化趨勢(shì)也突出，居住在中心城區(qū)的城市人口，從1948年的約三分之二下降到1990年的五分之二以下。伴隨著制造業(yè)城郊化、人口城郊化是零售商的城郊化。中心城市的零售所占比重從1948年的2/3下降到1990年的不到一半。由于數(shù)字信息的迅猛發(fā)展，帶來了寫字樓就業(yè)的城郊化。20世紀(jì)70年代早期以前，寫字樓仍定位于市中心的居多，自20世紀(jì)70年代起，城郊辦公空間以較快的比率增長，僅70年代間，美國城郊寫字樓就業(yè)就比中心城區(qū)寫字樓就業(yè)增長快7倍多（116%比15%），芝加哥大城市地區(qū)城郊寫字樓空間在1980年到1987年間翻了兩倍多，城郊占的總寫了樓空間從29%增加到38%[9]。

盡管百年來城市化發(fā)達(dá)的國家城市化水平仍在不斷提高，如今已經(jīng)突破城市化率75%（2005年）的水平，根本原因是城市化的推進(jìn)方式轉(zhuǎn)向“城鄉(xiāng)一體化”，利用了“逆城市化”力量優(yōu)化城市功能和發(fā)展鄉(xiāng)村。20世紀(jì)中期以后，“城鄉(xiāng)一體化”成為發(fā)達(dá)國家的普遍選擇：城市化的路徑轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)化城市功能和調(diào)整城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和疏通“逆城市化”渠道，主動(dòng)地安排和促使部分城市功能和產(chǎn)業(yè)向有條件的村鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移。這個(gè)時(shí)期是村鎮(zhèn)發(fā)展的黃金期。由“大城市化”向“城鄉(xiāng)一體化”這一美麗的轉(zhuǎn)身，既破解了治理“大城市病”的難題，促使城市化更加穩(wěn)健地可持續(xù)發(fā)展，又注重了城市發(fā)展對(duì)農(nóng)村的帶動(dòng)和利用農(nóng)村的發(fā)展來支撐城市化，城鄉(xiāng)差距逐漸縮小。

三、典型案例：“逆城市化”助推村鎮(zhèn)發(fā)展

布蘭桑鎮(zhèn)（CityofBranson，Missouri）是位于美國中西部密蘇里州的內(nèi)陸小鎮(zhèn)，人口僅7500人，面積約30平方公里。20世紀(jì)60年代開始出現(xiàn)主題公園和劇院，到2006年，該鎮(zhèn)擁有3座主題公園、49座劇院、10座博物館，以及眾多的購物中心、高爾夫球場(chǎng)、餐廳等。2005年接待游客720萬人次，旅游年收入超過10億美元，稅收0.7億美元，提供就業(yè)崗位10萬個(gè)，成為美國中西部以適宜人居和休閑度假而聞名的城鎮(zhèn)。[10]

一個(gè)內(nèi)陸小鎮(zhèn)，能夠造就超過本地人口10倍以上的就業(yè)崗位，形成巨大的旅游度假消費(fèi)市場(chǎng)，其中的奧妙究竟在哪里呢？

首先，布蘭桑走了一條完全不同于中國大陸以轉(zhuǎn)移農(nóng)村剩余勞力的小城鎮(zhèn)發(fā)展道路。布蘭桑的發(fā)展興盛，主要是依托眾多主題公園、劇院、博物館，以及購物中心、高爾夫球場(chǎng)、餐廳等，這些都是傳統(tǒng)意義上中心城市的優(yōu)勢(shì)資源。這些原本屬于中心城市才有的優(yōu)勢(shì)資源，小城鎮(zhèn)無法通過自身的力量來創(chuàng)造，只能在吸引中心城市的優(yōu)勢(shì)資源上著力?？梢姡继m桑市的發(fā)展興盛，走了一條吸引中心城市優(yōu)勢(shì)資源之路。由于這些中心城市優(yōu)勢(shì)資源的到來，布蘭桑鎮(zhèn)跨越式地提升了吸引消費(fèi)的能力和自身消費(fèi)水平。

第二，自然優(yōu)勢(shì)和歷史優(yōu)勢(shì)固然重要，但并非所有地方都具有得天獨(dú)厚的自然優(yōu)勢(shì)和深厚的歷史文化遺傳。布蘭桑鎮(zhèn)自然資源稟賦一般，歷史文化遺產(chǎn)一般，能夠創(chuàng)下年接待度假游客720萬人次的奇跡，成為以家庭度假為核心的世界級(jí)旅游城市，是找準(zhǔn)了自身發(fā)展的定位——針對(duì)具有普遍性、時(shí)代性的消費(fèi)需求，創(chuàng)造新的人文優(yōu)勢(shì)?？梢?，發(fā)展小城鎮(zhèn)，事在人為，關(guān)鍵在于發(fā)展理念。

第三，布蘭桑鎮(zhèn)的發(fā)展興盛依托于傳統(tǒng)中心城市優(yōu)勢(shì)資源的轉(zhuǎn)移。20世紀(jì)60年代正是全美放棄“大城市化”，中心城市優(yōu)勢(shì)資源及產(chǎn)業(yè)向村鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，即“逆城市化”勢(shì)頭強(qiáng)勁的時(shí)期。布蘭桑鎮(zhèn)能夠迅速發(fā)展興盛，正是抓住了中心城市優(yōu)勢(shì)資源及產(chǎn)業(yè)“分化”的機(jī)遇?？梢?，中心城市優(yōu)勢(shì)資源及產(chǎn)業(yè)的分解勢(shì)頭，是小城鎮(zhèn)發(fā)展的巨大力量。

成都是中國西南特大中心城市。成都城市化速度超過全國平均速度，特別是進(jìn)入21世紀(jì)，成都的城市化率以年均2個(gè)百分點(diǎn)的速度躍進(jìn)，2005年，按常住人口計(jì)算，成都的城鎮(zhèn)化率達(dá)到49.7%[11]。同時(shí)，成都中心城區(qū)（二環(huán)路以內(nèi)）人口密度超過平方公里2萬人，是全市人口平均密度的25倍[12]，城市發(fā)展與人口、土地、環(huán)境的矛盾突顯。這些矛盾蘊(yùn)涵著強(qiáng)烈的“逆城市化”沖動(dòng)，成都“逆城市化”流動(dòng)特別活躍。主要表現(xiàn)在：

1.經(jīng)濟(jì)中心功能分解，機(jī)械制造業(yè)外遷。成都是國家“一五”期間就確立了的西南工業(yè)重鎮(zhèn)，有比較雄厚的工業(yè)基礎(chǔ)。成都東城區(qū)的機(jī)械制造業(yè)對(duì)工業(yè)GDP的貢獻(xiàn)率一度高達(dá)70%以上。隨著城市化進(jìn)程加快，這些曾經(jīng)輝煌、曾經(jīng)作為城市經(jīng)濟(jì)的支柱企業(yè)迅速衰落為城市發(fā)展的累贅。進(jìn)入21世紀(jì)，成都根據(jù)城市發(fā)展的需要，實(shí)施了城市東區(qū)重工業(yè)企業(yè)調(diào)遷計(jì)劃。截止2006年底，城東200多個(gè)大中型企業(yè)全部向郊縣或有條件的村鎮(zhèn)整體搬遷。

2.文化中心功能分解，一些文化教育體育娛樂優(yōu)質(zhì)資源突圍。成都是四川省省會(huì)城市、國務(wù)院首批公布的歷史文化名城，歷史上形成了一大批文化教育體育優(yōu)質(zhì)資源。隨著城市的發(fā)展，這些位居中心城區(qū)的文化優(yōu)質(zhì)資源難以就地?cái)U(kuò)張，紛紛突圍。如四川大學(xué)新校區(qū)選擇了雙流縣白家鎮(zhèn)；如新落成的國際會(huì)展中心毗鄰雙流縣華陽鎮(zhèn)[13]；如大型文化娛樂項(xiàng)目“極地海洋公園”落戶雙流縣萬安鎮(zhèn)；如特色鮮明、蜚聲海內(nèi)外的“建川（抗戰(zhàn)）博物館”建在大邑縣安仁鎮(zhèn)。這些文教體娛重大項(xiàng)目向周邊地區(qū)擴(kuò)散，極大地改變了成都文化功能的空間布局。

3，消費(fèi)功能分解，“農(nóng)家樂”成為城市居民的消費(fèi)熱點(diǎn)。成都被譽(yù)為中國“農(nóng)家樂”的發(fā)源地。20世紀(jì)90年代，郫縣農(nóng)科村農(nóng)民就在自己的農(nóng)家院壩里接待星期天和節(jié)假日從城里來的客人，聲名遠(yuǎn)揚(yáng)。之后“農(nóng)家樂”在廣袤的成都平原雨后春筍般層出不窮，形成成都鄉(xiāng)村旅游一大亮點(diǎn)。再之后成都錦江區(qū)三圣鄉(xiāng)綻放“五朵金花”，集觀光經(jīng)濟(jì)、休閑經(jīng)濟(jì)、體驗(yàn)經(jīng)濟(jì)為一體，蜚聲海內(nèi)外，標(biāo)志成都“農(nóng)家樂”發(fā)展到新的境界，吸引城市居民消費(fèi)的能力增強(qiáng)?！稗r(nóng)家樂”發(fā)展升級(jí)的歷程反映了中心城區(qū)人們對(duì)自然的追求，對(duì)鄉(xiāng)村人與自然和諧環(huán)境的向往。

4.居住功能分解，人口向城郊和小城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移。隨著城市的快速發(fā)展帶來了人們居住成本、生活成本加重和人的自然天性與大自然的隔離，中心城區(qū)居民越來越向往村鎮(zhèn)的低成本居住、低成本生活和對(duì)大自然的擁抱。城鄉(xiāng)結(jié)合地段，甚至遠(yuǎn)郊，開始出現(xiàn)優(yōu)于城市中心地段的大樓盤，顯示出中心地段的人群開始向城市周邊轉(zhuǎn)移。在成都，不僅近郊有高檔樓盤，如雙流萬安鎮(zhèn)的“麓山國際社區(qū)”、溫江萬春鎮(zhèn)的“芙蓉古鎮(zhèn)”，甚至遠(yuǎn)郊也出現(xiàn)吸引中心城區(qū)人口居住的特大樓盤，如都江堰市青城山鎮(zhèn)等系列高檔樓盤拔地而起。這些表明人們居住選擇的郊區(qū)化趨向。

這4大趨勢(shì)，無論是機(jī)械制造業(yè)外遷、文教體娛優(yōu)質(zhì)資源突圍，還是城市居民消費(fèi)、居民居住的郊區(qū)化趨向，與阿瑟·奧利沙文在《城市經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書所記述的20世紀(jì)60年代起發(fā)生在美國的制造業(yè)城郊化、人口城郊化、零售商的城郊化等趨勢(shì)很相似，這些趨勢(shì)均是村鎮(zhèn)發(fā)展的巨大力量和重大機(jī)會(huì)。

這些趨勢(shì)表明成都的城市化已經(jīng)處在一個(gè)重大變化的關(guān)鍵時(shí)期，一方面，城市化所帶來的“逆城市化”沖動(dòng)非常強(qiáng)勁，另一方面村鎮(zhèn)渴望有重大發(fā)展。是繼續(xù)走城鄉(xiāng)分割和城鄉(xiāng)對(duì)立的單向城市化之路，還是抓住“逆城市化”沖動(dòng)非常強(qiáng)勁的機(jī)遇，走城鄉(xiāng)一體的城市化新路？成都選擇了后者。2004年2月，成都順應(yīng)城市化的規(guī)律，不失時(shí)機(jī)提出實(shí)施“城鄉(xiāng)一體化”發(fā)展戰(zhàn)略，努力形成城市與農(nóng)村、工業(yè)與農(nóng)業(yè)的互動(dòng)，形成有機(jī)的內(nèi)循環(huán)，為優(yōu)化城鄉(xiāng)資源配置創(chuàng)造條件。經(jīng)過近3年的努力，“城鄉(xiāng)一體化”迅速提升了成都鄉(xiāng)村都市化水平，使成都農(nóng)民的生產(chǎn)、生活和居住方式發(fā)生巨大改變。生產(chǎn)方式的改變，主要反映為“土地向規(guī)模經(jīng)營集中”，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)。居住與生活方式的改變，主要反映為“農(nóng)民向集中居住區(qū)集中”，整合土地資源。最能體現(xiàn)成都“鄉(xiāng)村都市化”水平的是成都遍地開花的鄉(xiāng)村旅游業(yè)和觀光農(nóng)業(yè)。2006年，國家旅游局高度贊揚(yáng)成都發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，認(rèn)為成都把鄉(xiāng)村旅游納入城鄉(xiāng)規(guī)劃統(tǒng)一布局，納入城鄉(xiāng)產(chǎn)業(yè)統(tǒng)一推進(jìn)，納入城鄉(xiāng)建設(shè)統(tǒng)一配套，值得借鑒。[14]成都的鄉(xiāng)村旅游，特別是“農(nóng)家樂”，在全國獨(dú)樹一幟，足以表明“城鄉(xiāng)一體化”給成都農(nóng)民的生產(chǎn)、生活和居住方式所帶來的巨大變化。

“城鄉(xiāng)一體化”促成了成都的“大城市化”向“城鎮(zhèn)化”轉(zhuǎn)變。政府順應(yīng)“逆城市化”趨勢(shì)，鼓勵(lì)、支持就引導(dǎo)一些城市產(chǎn)業(yè)向有條件的小城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，并確立了13個(gè)優(yōu)先發(fā)展鎮(zhèn)，使小城鎮(zhèn)發(fā)展突飛猛進(jìn)。小城鎮(zhèn)正在成為新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的高地、投資的重點(diǎn)、新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)和吸納勞動(dòng)力的洼地。同時(shí)，“城鄉(xiāng)一體化”為解決城市發(fā)展難題創(chuàng)新了方式，著力于城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和城市產(chǎn)業(yè)升級(jí)，有力地促進(jìn)了成都城市化的跨越式發(fā)展。這座城市功能更強(qiáng)、人居環(huán)境更佳、投資環(huán)境更優(yōu)的城市已受到國內(nèi)外越來越頻繁的追捧。推進(jìn)“城鄉(xiāng)一體化”以來，成都城市化發(fā)展速度加快，城市化率年均增長兩個(gè)百分點(diǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過全國同年平均水平。2005年度中國200城市競爭力排名，成都居27位[15]。2007年2月，成都與大連、杭州被評(píng)為首批“中國最佳旅游城市”。這一切表明，疏通“逆城市化”潮流，不僅有助于村鎮(zhèn)發(fā)展，而且有助于優(yōu)化城市功能和城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，確保城市化可持續(xù)發(fā)展。

四、啟示與經(jīng)驗(yàn)

促進(jìn)村鎮(zhèn)發(fā)展，普遍使用的力量有兩類：一類是依靠村鎮(zhèn)自身的實(shí)力，即依靠村鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)的自然增長和農(nóng)村人口轉(zhuǎn)移。一類是依靠政府的支持，即“城市支持農(nóng)村，工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)”。結(jié)合發(fā)達(dá)國家城市化演變的歷史和成都推進(jìn)“城鄉(xiāng)一體化”的實(shí)踐，表明發(fā)展村鎮(zhèn)還有一股力量，那就是“逆城市化”的力量。由于“逆城市化”是城市化后期基于解決空間壓力和城市病的需要所進(jìn)行的自身結(jié)構(gòu)調(diào)整和自身功能優(yōu)化而向小城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村擴(kuò)散和延伸的規(guī)律性趨勢(shì)，所以，借助“逆城市化”的力量發(fā)展村鎮(zhèn)，是促使鄉(xiāng)村和小城鎮(zhèn)實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的捷徑和必然選擇，也是保證城市化持續(xù)發(fā)展的最佳選擇。

剖析上述典型案例，不難發(fā)現(xiàn)在“逆城市化”趨勢(shì)影響下鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)展的一些新動(dòng)向、新特點(diǎn)、新啟示、新經(jīng)驗(yàn)。

1.“逆城市化”趨勢(shì)是促使村鎮(zhèn)跨越式發(fā)展的巨大力量。那些正在發(fā)生跨越式變化的村鎮(zhèn)，其主導(dǎo)力量并非村鎮(zhèn)自身，而是中心城市的一些功能分解、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移和人口的分流在發(fā)揮主要作用。城市化水平越高，逆城市化沖動(dòng)越明顯。逆城市化趨勢(shì)終將縮小中心城市與村鎮(zhèn)的現(xiàn)代化差距?！澳娉鞘谢背绷髁鞯侥睦?，那里的村鎮(zhèn)發(fā)展就加快。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)特別重要。因?yàn)椤澳娉鞘谢壁厔?shì)和所蘊(yùn)涵的能量長期被我們所忽視，拘泥于就村鎮(zhèn)發(fā)展村鎮(zhèn)。

2.交通、電信的發(fā)達(dá)是“逆城市化”得以暢流的基本物質(zhì)條件。交通、電信的發(fā)達(dá)為消除城鄉(xiāng)之間的空間隔離創(chuàng)造了可能。比如，高質(zhì)量的城市道路向鄉(xiāng)鎮(zhèn)延伸，公用及家用汽車的普及，滿足了城市人回歸自然的天性需要；比如，電信、光纖向鄉(xiāng)鎮(zhèn)延伸，增強(qiáng)了促使一些城市傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)及一些新興產(chǎn)業(yè)（如知識(shí)經(jīng)濟(jì)、文化產(chǎn)業(yè)等）向有條件的鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移的物質(zhì)條件。

3.村鎮(zhèn)發(fā)展的著力點(diǎn)是，對(duì)接中心城市，創(chuàng)造吸留“逆城市化”力量的條件。所謂吸留“逆城市化”力量，就是小城鎮(zhèn)的規(guī)劃、建設(shè)、發(fā)展應(yīng)注重與中心城市“對(duì)接”，重在吸引中心城市的人流、物流和產(chǎn)業(yè)流，提高小城鎮(zhèn)的吸引消費(fèi)的能力和消費(fèi)力，為二三產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)而深厚的基礎(chǔ)。

4.“逆城市化”出現(xiàn)了兩種方式：漸進(jìn)式與跳躍式。進(jìn)入新世紀(jì)，隨著諸如數(shù)字產(chǎn)業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)的興起，隨著諸如電子信息技術(shù)的普及，加上道路和交通工具的發(fā)達(dá)，極大地改變了人們的工作方式和生活方式。由此，“逆城市化”的流向和承載條件都呈現(xiàn)出一些新的特征。20世紀(jì)之前的“逆城市化”基本路徑是漸進(jìn)式衍射，相似于城市規(guī)模擴(kuò)展。而新世紀(jì)的“逆城市化”，在保留漸進(jìn)式衍射的情況下，還出現(xiàn)跳躍式——突破空間距離的跡象。比如，高檔樓盤，原本應(yīng)建在中心城區(qū)附近，如今，在遠(yuǎn)離中心城區(qū)，但道路寬暢、自然條件好，或歷史文化底蘊(yùn)深厚的村鎮(zhèn)，高檔樓盤比比皆是。這些主要吸引成功人士入住的高檔樓盤，將極大地提高所在地的消費(fèi)能力和消費(fèi)水平，極大地刺激第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

由于跳躍式現(xiàn)象的出現(xiàn)，開拓了利用“逆城市化”發(fā)展鄉(xiāng)村的新視點(diǎn)。承接“逆城市化”潮流的村鎮(zhèn)可能此起彼伏，即使是離中心城區(qū)最近的村鎮(zhèn)，也可能曇花一現(xiàn)，“三十年河?xùn)|，四十年河西”。“逆城市化”的跳躍式流動(dòng)，結(jié)束了中心城區(qū)周邊村鎮(zhèn)“守株待兔”坐享“逆城市化”成果的歷史，同時(shí)也給遠(yuǎn)離中心城區(qū)的村鎮(zhèn)吸留“逆城市化”潮流和利用“逆城市化”能量創(chuàng)造了平等的機(jī)遇。“逆城市化”潮流如何流？流向哪里？道路、交通不再是首要問題。首要問題是這個(gè)村鎮(zhèn)吸留“逆城市化”的條件如何。各地村鎮(zhèn)紛紛亮出底牌，強(qiáng)化特有的天然優(yōu)勢(shì)、歷史優(yōu)勢(shì)和創(chuàng)造新優(yōu)勢(shì)，其實(shí)就是在創(chuàng)造吸留“逆城市化”的條件，創(chuàng)造能夠承接中心城市功能分解和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整所需要的條件。

2005年，中國城市化率達(dá)到43%的水平，總體上進(jìn)入“城市化”后期，“逆城市化”趨勢(shì)明顯增大。但43%僅僅是一個(gè)平均值，由于中國“發(fā)展很不平衡”的格局沒有重大改變，因而必須針對(duì)特定地區(qū)的發(fā)展實(shí)際，選擇不同的城市化方式。“城市化”水平低的地方，重點(diǎn)仍然是強(qiáng)化中心城市的聚集效應(yīng)；“城市化”水平高的地方，則應(yīng)該關(guān)注“逆城市化”現(xiàn)象和趨勢(shì)，利用“逆城市化”的能量發(fā)展村鎮(zhèn)。

中國已經(jīng)進(jìn)入“以人為本、科學(xué)發(fā)展”的時(shí)代。在這個(gè)時(shí)代，面臨種種“城市病”，促使人們的生活和居住觀念發(fā)生重大變化——中心城市并非是所有人居住和生活的最佳地點(diǎn)。人們親近自然的天性和對(duì)歷史文化的認(rèn)同與融入，帶來了人們對(duì)水泥空間的“反叛”和對(duì)返樸歸真的向往。這些生存觀念、生活觀念的重大變化作為“逆城市化”的“元?jiǎng)恿Α保粌H推動(dòng)著大城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化，而且也促使了中心城區(qū)人們的生存、生活、消費(fèi)向外“突圍”，為村鎮(zhèn)發(fā)展提供了歷史性的機(jī)會(huì)。

主要參考文獻(xiàn)：

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篇9

[關(guān)鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀(jì)九十年代以來，隨著我國傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進(jìn)入內(nèi)地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔(dān)保法》等現(xiàn)行法律當(dāng)中并沒有規(guī)定按揭這種物權(quán)形式，其它的法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章或有言者也各有規(guī)定，存在著較大的差異。法學(xué)界對(duì)按揭的諸多法律問題，特別是有關(guān)按揭的法律屬性的認(rèn)識(shí)也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入發(fā)展，在相關(guān)法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能使人們?cè)谟龅较嚓P(guān)問題時(shí)不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發(fā)展。

一

“按揭”一詞來源于香港，是英語mortgage的廣東話諧音。作為一項(xiàng)重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規(guī)定及運(yùn)作亦有不少區(qū)別。

在大陸法系，按揭主要是指對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動(dòng)產(chǎn)抵押，它相對(duì)質(zhì)押（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）而存在。英美法中的按揭則較為復(fù)雜，它是指以土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔(dān)?？梢源祟悅鶆?wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說，按揭本意是指財(cái)產(chǎn)中的某種利益為擔(dān)保一定款項(xiàng)的支付或者某種其他債務(wù)的履行而進(jìn)行的讓與或其他處分。在這種擔(dān)保方式中，債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)之履行而將一定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以獲得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。在實(shí)踐中，任何財(cái)產(chǎn)都可用作抵押，可以是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，任何實(shí)際利益和動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)或設(shè)定負(fù)擔(dān)的協(xié)議，在清償債務(wù)和履行義務(wù)后，所設(shè)條件即可廢除，擔(dān)保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關(guān)系成立后，抵押人仍對(duì)其抵押物擁有所有權(quán)、占有權(quán)和用益權(quán)，僅在其處分或轉(zhuǎn)讓再抵押時(shí)將受到阻礙。因?yàn)樵摰盅何镌俚怯洸旧弦延杏涗洸⒉坏迷诘怯洸旧现貜?fù)登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進(jìn)行營業(yè)、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協(xié)議另有規(guī)定。英美法按揭的核心是通過強(qiáng)調(diào)對(duì)特定財(cái)產(chǎn)（按揭物）權(quán)利的轉(zhuǎn)移來保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)賦予按揭人以贖回權(quán)，以兼顧債權(quán)人和債務(wù)人雙方的權(quán)利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔(dān)保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區(qū)別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質(zhì)押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“按揭”的字眼，但實(shí)際上卻在某種程度上承認(rèn)了按揭存在的事實(shí)。本文擬從中國部分地區(qū)自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區(qū)實(shí)施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國在很長一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，公民住房的建設(shè)由國家財(cái)政支付，住房分配純屬福利性質(zhì)，所以在那時(shí)根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實(shí)行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現(xiàn)，并正在迅速發(fā)展。隨著我國按揭貸款利率的進(jìn)一步下調(diào)，按揭發(fā)展的勢(shì)頭將更為迅猛。

我國的按揭業(yè)務(wù)目前主要是在銀行開展，一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章也大都是借鑒了銀行的相關(guān)規(guī)定。各大銀行往往基于經(jīng)營的需要，自覺地借鑒英美法系國家特別是我國香港地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)了專門規(guī)制按揭的規(guī)章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國香港地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，他們并沒有全盤接受而是基于我國大陸的制度性因素對(duì)按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權(quán)形式。我國大陸部分地區(qū)關(guān)于按揭的規(guī)定主要有以下幾方面的特征：

1、在設(shè)立按揭時(shí)并不要求必須有特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，銀行只要求將權(quán)利證書交給貸款人保管即可。“權(quán)利證書的轉(zhuǎn)移僅意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)”，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如，房地產(chǎn)證書僅起到一種證明的作用，單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當(dāng)然發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法律之下，還需經(jīng)過登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔(dān)保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己、在借款人償還債務(wù)后所有權(quán)再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分已設(shè)立按揭的房屋，從而保障擔(dān)保債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

2、在上述地區(qū)，按揭的實(shí)現(xiàn)并不要求取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在實(shí)踐中，如果按揭人不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法是由售房人將按揭的標(biāo)的回購，并以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價(jià)的70%受讓，則應(yīng)由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規(guī)定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔(dān)保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責(zé)任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

3、在大陸地區(qū)的按揭法律關(guān)系中，按揭人負(fù)有分期付款以還清債務(wù)的義務(wù)，但這并不是英美法上的贖回權(quán)。由于我國按揭人對(duì)按揭物并沒有所有權(quán)，因此按揭人的行為只是對(duì)債務(wù)的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權(quán)的行為。同時(shí)，按揭人并不承擔(dān)約定義務(wù)，按揭權(quán)人也不能取得房屋所有權(quán)，而是通過類似于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的方法來保障債權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國家所有，因此大陸按揭標(biāo)的只限于城市房屋，不包括土地所有權(quán)。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對(duì)土地的權(quán)利。

根據(jù)大陸按揭的特征我們可以看出，我國大陸已對(duì)外來的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權(quán)形式。

三

關(guān)于按揭，人們的關(guān)注點(diǎn)主要集中在對(duì)按揭的法律屬性的討論上，而對(duì)按揭的不同定性會(huì)直接影響到立法的不同選擇。在我國現(xiàn)行立法中沒有與“按揭”相對(duì)應(yīng)的恰當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式，這使得學(xué)者們對(duì)按揭的法律屬性爭論很大。有學(xué)者認(rèn)為按揭屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押，也有學(xué)者主張按揭屬于權(quán)利質(zhì)押，還有學(xué)者認(rèn)為按揭實(shí)際上是一種讓與擔(dān)保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權(quán)形式，它不可被簡單地納入傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應(yīng)作進(jìn)一步的分析。筆者針對(duì)以上三種觀點(diǎn)，通過對(duì)按揭與抵押、質(zhì)押、讓與擔(dān)保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現(xiàn)房的，那必須將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但是不管現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必須經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)商定。（2）在權(quán)利依據(jù)上：按揭的權(quán)利既屬于擔(dān)保物權(quán)，又屬于一般債權(quán)，因?yàn)榘唇椅锶缡乾F(xiàn)房，按揭人只要將按揭物的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭人即可，它是一種權(quán)利的質(zhì)押，與債權(quán)并無直接關(guān)系；若按揭物是一種期房的，它實(shí)際上還并不存在，因此根本不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移期房的占有權(quán)問題，只是要求把《商品預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人即可?！渡唐贩款A(yù)售合同》中反映的僅是合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也說明按揭人在商品預(yù)售的合同關(guān)系中是處于債權(quán)人的地位，這種權(quán)利只具有一種債權(quán)的性質(zhì)，尚未具有直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。而抵押權(quán)屬于物權(quán)，因?yàn)樗堑盅喝艘宰约旱呢?cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的保證。（3）在標(biāo)的物上：按揭和抵押權(quán)的標(biāo)的雖然都可以是房屋，但抵押權(quán)的標(biāo)的原則上應(yīng)為有體物。雖然傳統(tǒng)民法上也可以對(duì)權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，如我國《擔(dān)保法》規(guī)定的可以國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，但抵押物必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)或者一種能即時(shí)物化的權(quán)利，這就排除了以期待權(quán)作為設(shè)定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標(biāo)的物不僅包括現(xiàn)房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來設(shè)定擔(dān)保的是尚未建成的建筑物，用作設(shè)定擔(dān)保的是一種期待權(quán)。

2、按揭與質(zhì)押也有如下區(qū)別：（1）權(quán)利標(biāo)的的范圍不同。質(zhì)押在我國法律中只有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，不包括不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，而按揭則可以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)立。而且質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的前提條件是債務(wù)履行期間屆至而債務(wù)人不能履行債務(wù)，即質(zhì)權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆至?xí)r方可能收取入質(zhì)債權(quán)，而在債務(wù)履行期內(nèi)質(zhì)權(quán)人并不享有入質(zhì)債權(quán)。但在樓花按揭中，銀行作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間，即已享有購房人轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)，而不像債權(quán)質(zhì)押那樣在債務(wù)履行期屆滿時(shí)方可以取得入質(zhì)債權(quán)。因此將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)不妥。（2）兩者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式不同。質(zhì)押的出質(zhì)人如果不按規(guī)定清償，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)上協(xié)議將其折價(jià)清償，如協(xié)議不成的，質(zhì)權(quán)人即可直接依法拍賣質(zhì)物。而按揭中的按揭人若不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法則是由房地產(chǎn)開發(fā)商以房屋原價(jià)的70%左右的回購價(jià)格將按揭標(biāo)的回購，并將以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價(jià)70%受讓，則應(yīng)由第三人購買。

篇10

行政規(guī)制模式的建構(gòu)

要建構(gòu)一套行政規(guī)制模式，首先要解決的是要素齊全問題，包括確立行政規(guī)制的功能、價(jià)值、依據(jù)、范圍、對(duì)象、主體、方式、過程、結(jié)果和監(jiān)督救濟(jì)等，然后要解決不同構(gòu)成要素之間的關(guān)聯(lián)性問題，保證諸構(gòu)成要素相互匹配，避免出現(xiàn)“短板”。

就其實(shí)質(zhì)而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)試圖發(fā)現(xiàn)并改變規(guī)制關(guān)系主體行為選擇的成本/收益比率的過程。行政規(guī)制的法律設(shè)定不僅會(huì)影響規(guī)制對(duì)象的行為選擇，還會(huì)影響規(guī)制主體的行為選擇，通過保證規(guī)制主體行為選擇的理性來推動(dòng)規(guī)制對(duì)象行為選擇的理性。就其形式而言，建構(gòu)行政規(guī)制模式是一個(gè)制造出一種主次分明的主體關(guān)系的過程。要從事實(shí)上或者假想中一片混沌的社會(huì)現(xiàn)象中建構(gòu)起一套輪廓清晰、取向明確的行政規(guī)制模式，就必須遵循某種取舍標(biāo)準(zhǔn)，首先建構(gòu)一系列對(duì)立的范疇，諸如規(guī)制主體與對(duì)象、公益與私益、公共選擇與私人選擇等，然后再進(jìn)行優(yōu)先性排序，例如公益優(yōu)先于私益、規(guī)制對(duì)象服從規(guī)制主體、公共選擇取代市場(chǎng)選擇等，通過承認(rèn)一些變量和拒絕一些因素、強(qiáng)化部分變量和弱化部分變量的方式，建構(gòu)起一個(gè)錯(cuò)落有致的行政規(guī)制模式。在一定程度上，這類似于韋伯所謂的確立“理想類型”的過程。

建構(gòu)一種行政規(guī)制模式，就是試圖通過可預(yù)期的法律之治來解決社會(huì)行動(dòng)的不確定性問題，這是一個(gè)依托現(xiàn)實(shí)創(chuàng)造未來、客觀見之于主觀、努力將法治價(jià)值融入社會(huì)事實(shí)之中的過程，是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的試錯(cuò)過程，存在著各種可能造成行政規(guī)制模式不合理的隱患。這主要包括：或者是模式的構(gòu)成要素殘缺不全，例如缺乏績效評(píng)估；或者是模式的諸構(gòu)成要素之間不匹配，例如權(quán)責(zé)不對(duì)稱；或者是對(duì)成本/收益比率產(chǎn)生非理性的制約與激勵(lì)，例如誘發(fā)行政規(guī)制的設(shè)租、尋租；或者是對(duì)模式變量的取舍不當(dāng)、甚或掛一漏萬，例如行政規(guī)制的理論模式容易因追求模式的純潔性和可控性而將經(jīng)驗(yàn)、直覺、情感等非理性因素拒之門外；或者是在制造模式局部強(qiáng)弱對(duì)比的過程中因過分夸張而顧此失彼、甚或本末倒置，例如因片面強(qiáng)調(diào)行政規(guī)制的命令———服從性從而變異成權(quán)力本位。

傳統(tǒng)規(guī)制模式及其危機(jī)

所謂傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式，就是一種以國家為軸心的行政規(guī)制模式，它有可能滑向兩個(gè)極端：在一個(gè)方向上對(duì)應(yīng)于全能政府，主張更廣、更硬、更加直接的行政規(guī)制，將維護(hù)和保障國家對(duì)社會(huì)的全面控制當(dāng)作法律的主題；在相反的方向上對(duì)應(yīng)于夜警國家，主張更窄、更軟、更加間接的行政規(guī)制，將法律的功能定位為控制權(quán)力和保障自由。大多數(shù)傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式處于兩個(gè)極端之間的某一點(diǎn)上。傳統(tǒng)的行政規(guī)制模式盡管在兩個(gè)極端形態(tài)上形成鮮明對(duì)比，但這并不影響二者分享一些共同特征，在相當(dāng)程度上它們殊途同歸：

一是對(duì)抗性。傳統(tǒng)行政規(guī)制模式制造大量涇渭分明的對(duì)立范疇，這就使得一種非此即彼的對(duì)抗關(guān)系昭然若揭，它集中體現(xiàn)為規(guī)制主體與規(guī)制對(duì)象之間的對(duì)抗性，將公益與私益關(guān)系機(jī)械地理解為此漲彼消。二是單向度。行政規(guī)制主體是指令的發(fā)出者，行政規(guī)制對(duì)象是指令的接受者，二者之間是一種單向度的命令———服從關(guān)系。三是國家壟斷。行政規(guī)制的依據(jù)只能是“體現(xiàn)國家意志、由國家創(chuàng)制或認(rèn)可、依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施”的硬法規(guī)范，行政規(guī)制的主體只能是行使國家權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，行政規(guī)制過程只能是一個(gè)單一的權(quán)力行使過程，國家在行政規(guī)制中居于單中心的壟斷地位。四是封閉性。就其主體而言，行政規(guī)制過程對(duì)規(guī)制對(duì)象和其他利害關(guān)系人往往是封閉的；就其評(píng)價(jià)機(jī)制而言，行政規(guī)制過程對(duì)規(guī)制對(duì)象和觀察者、評(píng)價(jià)者往往是封閉的；就其據(jù)以決策的信息和知識(shí)而言，行政規(guī)制往往只對(duì)單一來源開放，以邏輯排斥經(jīng)驗(yàn)或者因經(jīng)驗(yàn)排斥邏輯，不同知識(shí)之間不能兼容。五是形式主義。行政規(guī)制過程被似是而非地假定為“絞肉機(jī)”式的執(zhí)法過程，重視的是形式合法性而非行政績效，注重過程導(dǎo)向而非結(jié)果導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)對(duì)上負(fù)責(zé)而非滿足公眾訴求。

這種與國家管理主義范式契合的傳統(tǒng)行政規(guī)制模式，因?yàn)楣仓卫淼呐d起而越發(fā)地不合時(shí)宜，危機(jī)四起：一是行政規(guī)制的目標(biāo)與手段關(guān)系出現(xiàn)斷裂，單一的命令———服從方式不足以有效滿足維護(hù)公共秩序、保障公共安全和促進(jìn)公共福利的社會(huì)需求。二是行政規(guī)制的形式合法性背離實(shí)質(zhì)正義，法律似乎得到實(shí)施，但公共安全并未隨之出現(xiàn)；或者雖然維護(hù)了公共秩序，但公民自由并未因此得到維護(hù)和拓展。三是理論、制度與實(shí)踐三者之間的各自為戰(zhàn)，合乎邏輯的規(guī)制理論沒有能力指導(dǎo)法律制度安排，法律設(shè)定的規(guī)制“效力”難以轉(zhuǎn)化為規(guī)制實(shí)踐的“實(shí)效”，規(guī)制實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在規(guī)制理論中得不到應(yīng)有的反映，這就造成了行政規(guī)制理論的自說自話，行政規(guī)制制度安排的一廂情愿和行政規(guī)制實(shí)踐的各行其是

傳統(tǒng)行政規(guī)制模式帶來嚴(yán)重的規(guī)制失靈問題。行政成本居高不下，強(qiáng)制性規(guī)制收效甚微，規(guī)制目標(biāo)經(jīng)常落空。此外，還誘發(fā)權(quán)力濫用，設(shè)租、尋租屢禁不止，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的過度規(guī)制和社會(huì)領(lǐng)域的規(guī)制不足并存，行政規(guī)制存在著結(jié)構(gòu)性失衡，行政管理的越位和錯(cuò)位與公共服務(wù)的缺位和不到位并存。更加令人擔(dān)憂的是，行政規(guī)制的初衷主要是解決市場(chǎng)失靈問題，那些因行政規(guī)制的擠占而致市場(chǎng)機(jī)制無法發(fā)揮作用的領(lǐng)域，會(huì)發(fā)生公共選擇與私人選擇的雙重失效。

行政規(guī)制模式的重構(gòu)

這種過時(shí)的行政規(guī)制模式之所以會(huì)四面楚歌，主要在于兩方面的致命性缺陷：一方面是對(duì)行政規(guī)制嵌于其中的外在社會(huì)結(jié)構(gòu)及其發(fā)展變化認(rèn)知上存在著嚴(yán)重缺陷，明顯滯后于公法、體制、政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制、科學(xué)技術(shù)以及自然環(huán)境等影響行政規(guī)制供求關(guān)系要素的發(fā)展變化；另一方面是行政規(guī)制模式內(nèi)在安排對(duì)外在約束條件反映上存在著嚴(yán)重缺陷，在確立行政規(guī)制的范圍、對(duì)象、依據(jù)、主體、方式、結(jié)果等構(gòu)成要素時(shí)，深受國家管理主義理念的支配，不能適應(yīng)公共治理的現(xiàn)實(shí)需要。