導(dǎo)語：如何才能寫好一篇不動(dòng)產(chǎn)權(quán)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、房地產(chǎn)估價(jià)的理論依據(jù)和原則

房地產(chǎn)估價(jià)是指房地產(chǎn)專業(yè)估價(jià)人員，根據(jù)待估房地產(chǎn)的估價(jià)目的，遵循房地產(chǎn)的估價(jià)原則和程序，在充分了解和掌握待估房地產(chǎn)的基本情況、房地產(chǎn)市場資料和深入分析房地產(chǎn)價(jià)格影響因素的基礎(chǔ)上，選擇科學(xué)而合適的估價(jià)方法，并結(jié)合估價(jià)人員的經(jīng)驗(yàn)，對房地產(chǎn)在一定產(chǎn)權(quán)狀態(tài)和一定時(shí)點(diǎn)的市場價(jià)值所做出的推測和判斷。根據(jù)房地產(chǎn)的概念可知，房地產(chǎn)估價(jià)包括地產(chǎn)的估價(jià)、房產(chǎn)的估價(jià)以及房地結(jié)合體的估價(jià)。

市場經(jīng)濟(jì)中，房地產(chǎn)是一種商品，但它和一般的商品又有本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要是由于房地產(chǎn)自身的特點(diǎn)決定的。房地產(chǎn)包括房產(chǎn)和地產(chǎn)，而房產(chǎn)(也即建筑物)是固著于土地上的人工建造物，房產(chǎn)的許多性質(zhì)和特點(diǎn)取決于其所占據(jù)的土地，尤其是房地產(chǎn)的價(jià)格更是受土地區(qū)位的絕對影響。因此，房地產(chǎn)的特點(diǎn)主要取決于土地的特點(diǎn)，房地產(chǎn)估價(jià)的相關(guān)理論依據(jù)也由此而產(chǎn)生。本節(jié)主要分析土地的特點(diǎn)，由此而推導(dǎo)出房地產(chǎn)估價(jià)的理論依據(jù)。

（一）土地空間位置的固定性

土地的空間位置，即是土地的自然地理位置，其空間位置的固定性源于土地本身是不可移動(dòng)的物質(zhì)。由于土地空間位置的固定性，也隨之決定了固著于其上的建筑物的不可移動(dòng)性，最終形成了位于一定空間位置的房地產(chǎn)。從物的形態(tài)來看，房地產(chǎn)是不可移動(dòng)的，但是，在市場經(jīng)濟(jì)中房地產(chǎn)既然是一種商品，它就必然具有流動(dòng)性。房地產(chǎn)的流動(dòng)是房地產(chǎn)相關(guān)權(quán)益的流動(dòng)而非實(shí)體的流動(dòng)。此外，由于房地產(chǎn)空間位置的固定性，房地產(chǎn)市場中的消費(fèi)者和投資者對當(dāng)前及未來的房地產(chǎn)市場行情、走勢通常缺乏必要的了解和認(rèn)識，且房地產(chǎn)是一類價(jià)值量較大的商品，進(jìn)入的門檻較高，因此，從市場理論來講，房地產(chǎn)市場是一類典型的不完全市場。

因此，進(jìn)行房地產(chǎn)估價(jià)，必須熟悉市場理論，并深入分析房地產(chǎn)市場的特殊性。由此可見，以研究市場要素及其規(guī)律的市場理論是房地產(chǎn)估價(jià)的理論基礎(chǔ)之一。

（二）土地?cái)?shù)量的有限性

土地是不可移動(dòng)的物質(zhì)，而地球的表面積是有限的，不管人們?nèi)绾翁岣咄恋乩盟胶屠贸潭?，都不可能超越地球表面積這一極限。對于一個(gè)國家、一個(gè)區(qū)域或者一個(gè)城市而言，具有同樣的土地面積約束。因此，土地?cái)?shù)量是有限的，它是客觀實(shí)在，不隨人們的意愿而發(fā)生改變。土地?cái)?shù)量的有限性以及人口數(shù)量的無限增長，導(dǎo)致了人們對土地的獨(dú)占性和壟斷望，即人們期望能占有土地并獲得收益，由此產(chǎn)生了土地權(quán)利。這表明，以研究物為基礎(chǔ)的產(chǎn)權(quán)類型、特征的產(chǎn)權(quán)理論是房地產(chǎn)估價(jià)的又一理論基礎(chǔ)。

（三）土地使用的耐久性，即土地使用價(jià)值的永存性

一般說來，無論是生產(chǎn)資料，還是生活資料，它們都會(huì)在使用中喪失其使用價(jià)值，然而土地則能被人類永久使用，并不喪失其使用價(jià)值。而且在正常使用和保護(hù)下，土地的肥力還會(huì)不斷提高和改善，即使土地的肥力喪盡，土地還可以改作他用，所以土地的使用價(jià)值是永遠(yuǎn)不會(huì)消失的。由于土地使用的持久性，加上人口數(shù)量的不斷增長，土地在使用過程中就會(huì)保持持續(xù)的效益并且不斷地增值。土地使用的持久性、收益的持續(xù)性、增值性表明，研究商品價(jià)值規(guī)律的價(jià)格理論在房地產(chǎn)估價(jià)中具有重要的作用，這是房地產(chǎn)估價(jià)的又一理論基礎(chǔ)。

二、房地產(chǎn)估價(jià)的原則

（一）合法原則

房地產(chǎn)估價(jià)是對房地產(chǎn)價(jià)值的一種推測和判斷，這其中必然帶有估價(jià)人員一定的主觀意志，因此必須減少這種主觀性。行之有效的措施就是制定相應(yīng)的法律、法規(guī)。這些基本法規(guī)有《土地管理法》、《城市規(guī)劃法》、《城鎮(zhèn)國有土地有償出讓、轉(zhuǎn)讓暫行條例》等。估價(jià)人員不僅要熟悉這些法規(guī)，而且要做到依法評估。

（二）最佳利用原則

最佳利用原則，是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的利潤最大化原理，是指房地產(chǎn)的使用給所有人帶來的長期經(jīng)濟(jì)效益。因此，在進(jìn)行房地產(chǎn)估價(jià)時(shí)，對于合法前提下的最佳使用，就不應(yīng)該受現(xiàn)實(shí)的使用狀況所限制，而應(yīng)對在何種情況下才能最有效使用作出正確的判斷。比如，市區(qū)中的荒地，其最佳使用方式可能是住宅用地，所以就不能用荒地的估價(jià)法來評估這塊土地的價(jià)格。

（三）公平原則

公平原則是指評估人在進(jìn)行估價(jià)時(shí)，必須堅(jiān)持公平、公正的原則，嚴(yán)格按照規(guī)定的規(guī)范、程序和方法，客觀地判斷房地產(chǎn)的價(jià)值。

（四）替代原則

替代原則是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的替代原理。該原則是房地產(chǎn)估價(jià)的三個(gè)主要估價(jià)方法(市場比較法、成本法和收益法)的基礎(chǔ)。

三、房地產(chǎn)估價(jià)方法概述

（一）市場比較法

依據(jù)市場理論，在人們購進(jìn)或售出房地產(chǎn)這一重大商品時(shí)，總是試圖在同一地區(qū)或臨近地區(qū)尋找與購進(jìn)或售出的房地產(chǎn)相類似的房地產(chǎn)，以作為其購進(jìn)或售出該房地產(chǎn)的參照物，并在認(rèn)真分析交易對象的特殊性的基礎(chǔ)上，通過交易雙方的談判，最終形成交易價(jià)格。可見，房地產(chǎn)價(jià)格是在房地產(chǎn)交易雙方理性經(jīng)濟(jì)行為下形成的雙方都能夠接受的價(jià)格。房地產(chǎn)估價(jià)應(yīng)遵循理性經(jīng)濟(jì)主義的這一假定，模擬正常的交易行為，以獲得客觀公正并為大家所接受的房地產(chǎn)價(jià)格。這一經(jīng)濟(jì)思想即是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的替代原理，由這一基本原理出發(fā)而逐漸形成的以市場為基礎(chǔ)的估價(jià)方法，稱作市場比較法。

1.市場比較法的概念

房地產(chǎn)估價(jià)的市場比較法，又稱比較法，是指將待估房地產(chǎn)與同一供需圈內(nèi)近期已經(jīng)了交易的類似房地產(chǎn)進(jìn)行比較，并根據(jù)后者已知的成交價(jià)格，修正得到待估房地產(chǎn)在一定時(shí)點(diǎn)、一定產(chǎn)權(quán)狀態(tài)下市場價(jià)值的一種估價(jià)方法。這里所述的類似房地產(chǎn)，又稱比較案例，是指在用途所處地區(qū)等方面與被估房地產(chǎn)相同或相似的房地產(chǎn)，類似房地產(chǎn)在市場比較法中通常被稱為交易實(shí)例房地產(chǎn)。因此，市場比較法適用于有較多可比案例，且要求房地產(chǎn)市場比較發(fā)達(dá)、比較案例與待估房地產(chǎn)具有替代性的情況。

2.市場比較法的估價(jià)步驟

市場比較法的估價(jià)步驟主要有:

(1)搜集交易案例

搜集大量的房地產(chǎn)市場交易案例資料，是運(yùn)用市場比較法評估房地產(chǎn)價(jià)格的前提和基礎(chǔ)。如果資料缺失，則難以保證評估結(jié)果的客觀性，甚至無法采用比較法進(jìn)行估價(jià)。因此，在搜集案例時(shí)要作到:

①搜集的交易案例資料內(nèi)容應(yīng)該全面，不能缺項(xiàng)漏項(xiàng);

②交易案例資料的搜集要注意平時(shí)的積累;

③要注意案例資料搜集的多種途徑。

(2)選擇比較案例

在運(yùn)用市場比較法進(jìn)行房地產(chǎn)估價(jià)時(shí)，必須在眾多的案例資料中進(jìn)行篩選，以選

取與待估房地產(chǎn)具有相當(dāng)替代性的交易案例作為比較案例。案例的比選有以下標(biāo)準(zhǔn):

①比較案例與待估房地產(chǎn)要具有相同的用途;

②比較案例房地產(chǎn)的價(jià)格類型與待估房地產(chǎn)的估價(jià)目的要相同;

③交易案例應(yīng)該是正常的交易，或者是可以修正為正常交易的交易;

④比較案例與待估房地產(chǎn)的建筑結(jié)構(gòu)要相同;

(3)比較項(xiàng)目修正。

（二）成本法

房地產(chǎn)投資與一般商品投資一樣，在投資過程中最重要的任務(wù)是要分析投資物的成本。作為房地產(chǎn)開發(fā)商，在其對房地產(chǎn)的開發(fā)過程中必然要發(fā)生一定的成本，如土地使用權(quán)取得費(fèi)、土地開發(fā)費(fèi)、建筑物建設(shè)費(fèi)、稅金即利息等。在開發(fā)商進(jìn)行交易時(shí)，必須以這些成本(包含正常利潤在內(nèi))為基礎(chǔ)，即其交易價(jià)格不能不能低于這一成本，否則開發(fā)商不能實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的收益;同樣，作為投資者在購買房地產(chǎn)時(shí)，他也會(huì)考慮成本因素，他所能接受的價(jià)格不應(yīng)比高與其本人開發(fā)同一房地產(chǎn)所付出的成本。因此，在進(jìn)行房地產(chǎn)交易時(shí)，建筑成本是買賣雙方所能接受的價(jià)格。這一基本思路即是商品價(jià)格的生產(chǎn)費(fèi)用理論，基于這一理論而發(fā)展起來的房地產(chǎn)估價(jià)方法，稱為成本法或成本估價(jià)法。

1.成本法的概念

房地產(chǎn)估價(jià)的成本法，是指以待估房地產(chǎn)開發(fā)所必須而且正常的成本為基礎(chǔ)估算待估房地產(chǎn)在一定時(shí)點(diǎn)、一定權(quán)狀態(tài)下的價(jià)格的一種方法。這里的成本是指現(xiàn)實(shí)的、正常的、完全的成本。由于任何房地產(chǎn)都可以從成本和費(fèi)用角度進(jìn)行估算，因此成本法適用于所有房地產(chǎn)的估價(jià)。

2.估價(jià)公式

根據(jù)成本法的概念和房地產(chǎn)開發(fā)過程，成本法估價(jià)公式包括三種情況:新開發(fā)土地估價(jià)公式;新開發(fā)房地產(chǎn)估價(jià)公式;舊有房地產(chǎn)估價(jià)公式。

①新開發(fā)土地估價(jià)公式

新開發(fā)土地的成本主要包含:土地取得成本、土地開發(fā)成本、正常利潤、稅金以及土地增值收益等。因此，運(yùn)用成本法估算新開發(fā)土地價(jià)格的估價(jià)公式可以表示為:

土地價(jià)格=土地取得成本十土地開發(fā)成本+正常利潤十稅金+土地增值收益

②新開發(fā)房地產(chǎn)估價(jià)公式

新開發(fā)房地產(chǎn)的成本有:土地價(jià)格、建筑物成本以及正常利稅。因此，運(yùn)用成本法估算新開發(fā)房地產(chǎn)價(jià)格的估價(jià)公式可以表示為:房地產(chǎn)價(jià)格(P)=土地價(jià)格(C1+建筑物成本(C2)+正常利稅(C3)

③舊有房地產(chǎn)估價(jià)公式

舊有房地產(chǎn)相對于新開發(fā)房地產(chǎn)已經(jīng)有一定的使用時(shí)間，對原建筑物應(yīng)進(jìn)行折舊，運(yùn)用成本法估算舊有房地產(chǎn)價(jià)格的估價(jià)公式可以表示為:

房地產(chǎn)價(jià)格＝土地價(jià)格十建筑物現(xiàn)值＝土地價(jià)格+建筑物重新建造價(jià)格一累計(jì)折舊＝土地價(jià)格十建筑物重新建造價(jià)格×新度

（三）收益法

在商品社會(huì)中，人們投資于某一行業(yè)或產(chǎn)品，總是基于該行業(yè)或產(chǎn)品在可預(yù)見的將來會(huì)帶來一定的收益，并且這種收益大于其為此而付出的成本。這就是人們投資的預(yù)期收益原理，基于該理論而建立起來的房地產(chǎn)估價(jià)的方法，稱為收益法現(xiàn)值法，簡稱收益法。

1.房地產(chǎn)估價(jià)收益法的概念

房地產(chǎn)估價(jià)收益法:又稱房地產(chǎn)估價(jià)收益現(xiàn)值法、房地產(chǎn)估價(jià)收益資本化法、房地產(chǎn)估價(jià)收益還原法，是指通過預(yù)測房地產(chǎn)未來各年的正常純收益，并利用適當(dāng)?shù)馁Y本化率將這種預(yù)期收益折現(xiàn)求和，以求取待估房地產(chǎn)在一定時(shí)點(diǎn)、一定產(chǎn)權(quán)狀態(tài)下的價(jià)格的一種估價(jià)方法。

由房地產(chǎn)估價(jià)收益法的定義可知，該估價(jià)方法的重點(diǎn)是:準(zhǔn)確預(yù)測房地產(chǎn)未來各年的正常純收益以及選取適當(dāng)?shù)馁Y本化率。因此，收益法主要使用于有收益或潛在收益的房地產(chǎn)。

四、小結(jié)

篇2

1、不需要。按照國土資源部的相關(guān)工作安排，2017年5月1日起全國所有市縣停發(fā)舊證、頒發(fā)新證。

2、早在2016年年底，全國大部分地區(qū)就已經(jīng)不再頒發(fā)房產(chǎn)證，而改發(fā)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證。

3、據(jù)國土資源部官網(wǎng)消息，截至2016年年底，全國實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記“頒發(fā)新證、停發(fā)舊證”地市已經(jīng)達(dá)到100%，除西藏部分縣外的所有省(區(qū)、市)的縣，全部實(shí)現(xiàn)“頒新停舊”。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇3

筆者直接參與了推進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度落地的具體工作，有一個(gè)問題引起了思考。即雖然此前依法頒發(fā)的土地證、房產(chǎn)證等證書（下文稱其為老證書），實(shí)行不變不換，不強(qiáng)制更換，但實(shí)際肯定會(huì)遇到持老證書的權(quán)利人，因個(gè)人喜好要求更換為新版不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書的情況，這不僅是權(quán)利人的順勢而為，更體現(xiàn)出其對自身權(quán)益的重視。而這種情況在《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》（以下簡稱《條例》）和《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》）中都沒有明確具體的規(guī)定。想到這個(gè)問題后，遂拿出來和同事一起討論該如何辦理，出現(xiàn)了兩種意見。一種意見認(rèn)為過去的老證書，沒有經(jīng)過不動(dòng)產(chǎn)登記的首次登記，如要求換發(fā)為不動(dòng)產(chǎn)登記證書，就得按首次登記的要求辦理。另一種意見認(rèn)為可適用《細(xì)則》第二十二條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書換發(fā)的條款辦理。

持第一種意見者認(rèn)為，實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記后，按照《條例》和《實(shí)施細(xì)則》頒發(fā)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書和不動(dòng)產(chǎn)登記證明才能稱之為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，在此之前的土地證、房產(chǎn)證則不能，即從狹義上理解不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書的概念。

《條例》和《實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定，在《條例》和《實(shí)施細(xì)則》施行前依法核發(fā)（頒發(fā)）的各類不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書繼續(xù)有效。如此規(guī)定，是從廣義上界定不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，無論是過去依法頒發(fā)的土地證、房產(chǎn)證等老證書還是以后頒發(fā)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書，均按不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書對待。持第二種意見的，正是按這種思維來認(rèn)識和把握不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書的概念。

筆者支持第二種意見。因?yàn)閺膹V義上來界定不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，據(jù)此處理群眾登記申請，不僅能夠最大限度地方便群眾辦事，而且有利于保持不動(dòng)產(chǎn)登記工作的穩(wěn)定性、連續(xù)性，也有利于保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，符合《條例》的立法宗旨。

由于不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記是新事物，法規(guī)、規(guī)章規(guī)定比較原則、籠統(tǒng)，配套制度尚不健全，不可能與今后實(shí)際工作中所遇到的情況一一對應(yīng)，這就需要我們準(zhǔn)確把握立法精神，當(dāng)找不到明確條文時(shí)，要遵循方便群眾、保護(hù)權(quán)益、穩(wěn)定連續(xù)的法律原則，適用最接近的條款，有效解決工作中的一些具體問題。唯如此，才能避免因思想僵化導(dǎo)致出現(xiàn)給群眾帶來不便的做法，讓群眾真正體會(huì)到不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記的高效便捷，從而支持、擁護(hù)、配合不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記工作。

篇4

2、辦理房產(chǎn)證過戶手續(xù)要到被繼承人戶籍所在地的派出所注銷戶籍，辦理死亡證明。

3、辦理房產(chǎn)證過戶手續(xù)要到區(qū)或市公證處(原外銷商品房到市公證處)辦理繼承權(quán)公證，房產(chǎn)繼承分兩種：遺囑繼承和法定繼承。

4、辦理房屋過戶登記，申請人是繼承人或者受遺贈(zèng)人。申請人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)提交下列文件：《房地產(chǎn)登記申請書》(原件)、身份證明(復(fù)印件)、房地產(chǎn)權(quán)證書(原件)、繼承權(quán)公證文書或者遺囑公證書和接受遺贈(zèng)公證書(原件)、契稅完稅憑證(原件)。

篇5

一、不動(dòng)產(chǎn)登記模式和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式概述

不動(dòng)產(chǎn)登記，指將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)登載于特定國家機(jī)關(guān)簿冊上的行為。當(dāng)代各國在確立不動(dòng)產(chǎn)登記制度時(shí)，立法上存在差異，大體可歸納為以下三種模式：(注：柴強(qiáng)：《各國(地區(qū))土地制度與政策》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1993年版，第153-155頁；梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204頁；王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第154-159頁。)

1.契據(jù)登記制(又稱法國登記制)。該模式中登記是公示不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非經(jīng)登記不得對抗第三人。登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記時(shí)，僅根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的有關(guān)契據(jù)所載的內(nèi)容予以登記，故此稱為契據(jù)登記制。其特點(diǎn)是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無公信力；(3)采用任意登記主義，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)無須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動(dòng)產(chǎn)為準(zhǔn)，而依不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書；(5)注重不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的動(dòng)態(tài)。登記簿上反映的只是一筆筆的不動(dòng)產(chǎn)交易，看不出某個(gè)特定時(shí)刻一宗不動(dòng)產(chǎn)上所存在的各種權(quán)利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數(shù)州的不動(dòng)產(chǎn)登記制度也屬此類。

2.權(quán)利登記制(又稱德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法，而且是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的要件，未在登記簿上登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)即為不存在，故此稱為權(quán)利登記制。其特點(diǎn)是：(1)采用實(shí)質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強(qiáng)制登記主義，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不經(jīng)登記不發(fā)生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動(dòng)產(chǎn)為中心，依土地的地段、地號等事項(xiàng)的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書；(5)注重不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。登記簿上反映的是當(dāng)前每一宗不動(dòng)產(chǎn)上所存在的各種權(quán)利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。

3.托倫斯登記制(又稱澳洲登記制或權(quán)利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據(jù)權(quán)利登記制改良而來。其特點(diǎn)是：(1)采用實(shí)質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關(guān)交易即進(jìn)行強(qiáng)制登記，否則不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力；(4)交付權(quán)利證書。當(dāng)某一筆土地因有關(guān)的交易申請第一次登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)依其權(quán)利狀態(tài)制成權(quán)利證書(又稱“地券”)一式二份，一份交申請人收執(zhí)以供確認(rèn)權(quán)利之用，一份存登記機(jī)關(guān)以編成登記簿。所以權(quán)利人持有的權(quán)利證書實(shí)際上就是登記簿的副本，其內(nèi)容與登記簿的相應(yīng)部分完全一致。此后有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)再進(jìn)行交易時(shí)，當(dāng)事人間另作成讓與證書，與權(quán)利證書一起交給登記機(jī)關(guān)。登記機(jī)關(guān)經(jīng)審查后在登記簿上記載權(quán)利的移轉(zhuǎn)，并對受讓人交付新權(quán)利證書(所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí))或在原權(quán)利證書上記載權(quán)利的變化情況(設(shè)定他物權(quán)時(shí))，從而使第三人能夠從權(quán)利證書上清楚地得知有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的當(dāng)前權(quán)利狀況；(5)注重不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)；(6)設(shè)置專門的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點(diǎn)與權(quán)利登記制相同；其余幾點(diǎn)則與權(quán)利登記制和契據(jù)登記制均不相同。不動(dòng)產(chǎn)登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區(qū)如英格蘭、愛爾蘭、加拿大以及美國的少數(shù)州等。(注：在法制史上，還有個(gè)別地區(qū)存在一種在不動(dòng)產(chǎn)登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有絕對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內(nèi)容均視為正當(dāng)與完全，以資保護(hù)。十九世紀(jì)德國統(tǒng)一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過這種立法例(見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第43頁)。顯然，“形式的確定主義”的不動(dòng)產(chǎn)登記和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)立法與本文中各種不動(dòng)產(chǎn)登記模式和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式均不相符，它實(shí)際上是以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)得喪變更的唯一要件。)

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式，指由法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的得喪變更需要符合何種法定要件方能發(fā)生效力的法律規(guī)范模式。(注：嚴(yán)格地說，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)可分為基于雙方法律行為的物權(quán)變動(dòng)和基于雙方法律行為以外其它法律事實(shí)的物權(quán)變動(dòng)兩類，但由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)得喪變更絕大多數(shù)都屬于前者，因此傳統(tǒng)大陸法系立法與學(xué)說中所重點(diǎn)關(guān)注的物權(quán)變動(dòng)往往只是基于雙方法律行為的物權(quán)變動(dòng)，本文也是如此。)通說認(rèn)為，各國立法上的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動(dòng)時(shí)，僅須當(dāng)事人的意思表示即足以發(fā)生效力，無須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是引起物權(quán)變動(dòng)的意思表示，兩者合一，一個(gè)法律行為可以引起債權(quán)發(fā)生及物權(quán)變動(dòng)的雙重效果。形式主義又稱物權(quán)形式主義，以德國民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動(dòng)時(shí)，須有關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個(gè)法律行為不能同時(shí)引起債權(quán)發(fā)生及物權(quán)變動(dòng)的雙重效果，關(guān)于發(fā)生債權(quán)的意思表示(債權(quán)行為)只能引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示(物權(quán)行為)也只能引起物權(quán)的得喪變更，債權(quán)行為與物權(quán)行為彼此獨(dú)立，互不影響(物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性)。折衷主義又稱債權(quán)形式主義，以奧地利民法和瑞士民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動(dòng)時(shí)，除當(dāng)事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權(quán)變動(dòng)才能成立或生效。在這種立法例之下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是引起物權(quán)變動(dòng)的意思表示，兩者合一(這點(diǎn)與意思主義相同)；但除此之外當(dāng)事人還要辦理法定的登記手續(xù)才能夠使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生法律效力(這點(diǎn)與物權(quán)形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第63-65頁。)

二、不動(dòng)產(chǎn)登記模式和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)

從前述可見，各國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的差異主要體現(xiàn)在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強(qiáng)制登記(即物權(quán)變動(dòng)是否須經(jīng)登記才發(fā)生效力)；(4)登記簿的編制及其著重點(diǎn)；(5)錯(cuò)誤登記賠償機(jī)制等方面。其中，公信力和強(qiáng)制登記涉及不動(dòng)產(chǎn)登記及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)兩個(gè)領(lǐng)域，但學(xué)界對此研究已較深入，本文從略，以集中筆墨分析不動(dòng)產(chǎn)登記模式的其他幾方面與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的聯(lián)系。另不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序也兼跨上述兩個(gè)領(lǐng)域，但對該問題研究不多，故一并討論。

(一)不動(dòng)產(chǎn)登記申請程序與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)

德國式物權(quán)形式主義與另兩種物權(quán)變動(dòng)模式最為顯著的區(qū)別是，物權(quán)變動(dòng)是否基于一個(gè)與債權(quán)行為彼此獨(dú)立且互不影響的物權(quán)行為而發(fā)生效力。學(xué)理上，對物權(quán)行為存在與否歷來爭論不休。筆者認(rèn)為，爭論雙方往往忽略了一點(diǎn)，即以上兩種立場各有其相應(yīng)的登記申請程序法律規(guī)定作為依據(jù)。

在德國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度中，如要轉(zhuǎn)讓或設(shè)定一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，必須由雙方當(dāng)事人在不動(dòng)產(chǎn)登記官員面前同時(shí)作出彼此相對的轉(zhuǎn)讓或設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的意思表示(這種意思表示特稱為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項(xiàng)：“為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為對土地設(shè)定權(quán)利以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負(fù)擔(dān)，需要權(quán)利人和另一方當(dāng)事人對發(fā)生權(quán)利變更成立合意和將權(quán)利變更登入土地簿冊，本法另有規(guī)定的除外?！?因雙方當(dāng)事人在登記官員面前達(dá)成了一個(gè)與債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生無關(guān)而僅涉及物權(quán)變動(dòng)的合意，故將這一合意理解為一個(gè)與債權(quán)行為彼此獨(dú)立且互不影響的物權(quán)行為也是十分合理的?？梢哉f，正是德國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中這一有關(guān)登記申請程序的規(guī)定造就了物權(quán)行為理論的成立，進(jìn)而又決定其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式會(huì)成為物權(quán)形式主義這一承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性的立法例。

然而，這種不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序?yàn)榈聡赜校渌麌彝ǔ２灰箅p方當(dāng)事人同時(shí)作出讓與或設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結(jié)合，才能夠發(fā)生效力。所謂登記承諾，指不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人(即債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人)對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)讓與登記予以無保留的同意的意思表示。債務(wù)人只要將自己的登記承諾作成文書交付于債權(quán)人，就算作履行了交付標(biāo)的物的義務(wù)，債權(quán)人憑此證書再向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)申請登記。(注：史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第27頁。)理論上，固然可以將債務(wù)人的登記承諾和債權(quán)人的登記申請作為兩個(gè)相對的意思表示，從而認(rèn)為存在著一個(gè)物權(quán)行為。但是，由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)還需要有法律原因——以移轉(zhuǎn)或設(shè)定物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)行為，即使可以認(rèn)為瑞士民法上有物權(quán)行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結(jié)合即構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的完整要件，承認(rèn)其存在也沒有多大的理論價(jià)值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序與德國相差更大，不但沒有雙方當(dāng)事人同時(shí)在登記機(jī)關(guān)為意思表示的規(guī)定，連債務(wù)人方面的登記承諾也不需要，僅有債權(quán)人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經(jīng)濟(jì)生活中的物權(quán)行為，往往在其他國家被認(rèn)為是理論上過度抽象的產(chǎn)物，甚至斥為無稽之談，也就不難理解了。

由此可見，上述不動(dòng)產(chǎn)登記申請程序的差異，是導(dǎo)致德國與其他國家的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式不同的重要原因之一。

(二)不動(dòng)產(chǎn)登記審查方式與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對登記申請的審查方式有形式和實(shí)質(zhì)審查主義兩類。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續(xù)完備，即依照契據(jù)內(nèi)容記載于登記簿即可；至于契據(jù)上所載權(quán)利事項(xiàng)有無瑕疵則不予過問，以法國法為代表的契據(jù)登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權(quán)利變動(dòng)原因是否真實(shí)也要審核。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須經(jīng)過登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查確定并履行法定登記形式才發(fā)生效力，未在登記簿上登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)即為不存在，這類形式為權(quán)利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權(quán)利登記制和托倫斯制的國家，其不動(dòng)產(chǎn)登記的審查方式還有區(qū)別：在德國法上，不動(dòng)產(chǎn)登記官員審查的是雙方當(dāng)事人在其面前所為的關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示是否真實(shí)——即當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的行為能力以及有無詐欺、脅迫等情況。至于當(dāng)事人做出關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容的債權(quán)行為真實(shí)與否，登記官員不予過問。但根據(jù)瑞士民法理論，登記全過程并不需要債務(wù)人參與，登記官員無法僅憑“登記承諾”判斷債務(wù)人意思表示的真實(shí)性，因而必須審查雙方當(dāng)事人就發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系所達(dá)成合意的真實(shí)性，方能夠認(rèn)定當(dāng)事人間確實(shí)存在關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示合致。根據(jù)同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。

綜上，德國法上登記機(jī)關(guān)所審查的“物權(quán)變動(dòng)的原因”是物權(quán)行為，瑞士法上登記機(jī)關(guān)所審查的“物權(quán)變動(dòng)的原因”是債權(quán)行為，法國法上登記機(jī)關(guān)根本不審查“物權(quán)變動(dòng)的原因”。如此差異，是導(dǎo)致各國在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式不同的又一重要原因。

(三)登記簿的編制及其著重點(diǎn)與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)

在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區(qū)分。前者注重不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)，為權(quán)利登記制所采用；后者注重不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的動(dòng)態(tài)，為契據(jù)登記制所采用。采用物的編成主義，以不動(dòng)產(chǎn)為中心進(jìn)行登記簿的編制，意味著不能遺漏有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)上任何一項(xiàng)權(quán)利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當(dāng)時(shí)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的整體情況。因此有關(guān)國家的物權(quán)變動(dòng)模式立法就應(yīng)采不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不發(fā)生效力的物權(quán)形式主義或者債權(quán)形式主義，以促使當(dāng)事人將各種不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的變動(dòng)及時(shí)提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的登記順序先后而不是以不動(dòng)產(chǎn)為中心作成，登記機(jī)關(guān)無須了解不動(dòng)產(chǎn)上各項(xiàng)權(quán)利的全貌，也不必要求當(dāng)事人將所有不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變化情況都申請登記。其結(jié)果是，有關(guān)國家物權(quán)變動(dòng)模式可采不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)因當(dāng)事人意思發(fā)生效力的意思主義。

至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒有覆蓋可流通的全部不動(dòng)產(chǎn)(對從未申請過登記的不動(dòng)產(chǎn)當(dāng)事人可以選擇繼續(xù)不登記)，但對已登記的不動(dòng)產(chǎn)而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。同理，有關(guān)國家物權(quán)變動(dòng)模式立法也應(yīng)采物權(quán)形式主義或者債權(quán)形式主義(受其他因素的制約，實(shí)際上僅采后者)。

(四)不動(dòng)產(chǎn)登記的登記錯(cuò)誤賠償機(jī)制與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的關(guān)聯(lián)

不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力所解決的主要是，不動(dòng)產(chǎn)登記制度針對物權(quán)變動(dòng)中的能動(dòng)方即交易相對人的法律效力問題。但對于物權(quán)變動(dòng)中的受動(dòng)方即真正權(quán)利人而言，不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據(jù)登記制的國家，不動(dòng)產(chǎn)登記無公信力，交易相對人不能夠依據(jù)登記簿所載內(nèi)容取得物權(quán)，真正權(quán)利人的權(quán)利也不會(huì)因此受到影響；在采用權(quán)利登記制和托倫斯制的國家，不動(dòng)產(chǎn)登記有公信力，信任登記簿所載內(nèi)容的善意第三人則可以據(jù)此取得有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，真正權(quán)利人的物權(quán)也將相應(yīng)地喪失或受到限制。為了在保護(hù)善意第三人的同時(shí)兼顧真正權(quán)利人的利益，在不動(dòng)產(chǎn)登記具備公信力的國家，即建立了不動(dòng)產(chǎn)登記的登記錯(cuò)誤賠償機(jī)制。其中，采用權(quán)利登記制的國家將不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)(行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān))，如果因登記機(jī)關(guān)的過失或違反法律造成登記錯(cuò)誤，從而間接地?fù)p害到真正權(quán)利人權(quán)利的，登記機(jī)關(guān)以國家賠償?shù)姆绞较蛘嬲龣?quán)利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設(shè)立了專門的賠償基金，其資金來源系從登記機(jī)構(gòu)收取的每筆不動(dòng)產(chǎn)登記費(fèi)用中按一定比例提取，凡登記錯(cuò)誤導(dǎo)致真正權(quán)利人損失的，均由賠償基金予以賠償。

比較不動(dòng)產(chǎn)登記制度對交易相對人和真正權(quán)利人的法律效力，可看出兩者存在如下關(guān)系：不動(dòng)產(chǎn)登記制度對交易相對人的法律效力越強(qiáng)，其反射效力對不動(dòng)產(chǎn)真正權(quán)利人造成損害的可能性也就越大，為了同時(shí)保護(hù)后者的利益，登記錯(cuò)誤賠償機(jī)制所覆蓋的范圍也就應(yīng)當(dāng)更加廣泛。相反，在未建立登記錯(cuò)誤賠償機(jī)制的契據(jù)登記制國家，不動(dòng)產(chǎn)登記不應(yīng)當(dāng)具備公信力，在物權(quán)變動(dòng)模式上應(yīng)采用意思主義，否則就是對真正權(quán)利人的忽視；在建立了不動(dòng)產(chǎn)登記的登記錯(cuò)誤賠償機(jī)制的權(quán)利登記制和托倫斯制國家，不動(dòng)產(chǎn)登記就應(yīng)當(dāng)具備公信力，在物權(quán)變動(dòng)模式上應(yīng)采用物權(quán)形式主義或債權(quán)形式主義，否則就是對善意相對人的不公。

行文至此，可做一個(gè)簡要的小結(jié)，即每種不動(dòng)產(chǎn)登記模式都各有一種與之相適應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式(但絕非簡單的一一對應(yīng))。

換言之，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式隨不動(dòng)產(chǎn)登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關(guān)系實(shí)際上限制乃至決定了立法者在設(shè)計(jì)本國有關(guān)法律時(shí)所能夠作出的具體選擇。

三、我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀

我國目前還沒有一部統(tǒng)一適用于各種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)登記法。國家土地管理局制定的《土地登記規(guī)則》適用于國家所有權(quán)以外的各類土地權(quán)利(《土地登記規(guī)則》第2條第1、2款)，其他不動(dòng)產(chǎn)(房屋、林木等)登記的有關(guān)法律規(guī)定則散見于《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》、《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規(guī)中。近年來，隨著我國物權(quán)立法進(jìn)程的加快，制定一部“統(tǒng)一法律依據(jù)、統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)、統(tǒng)一登記效力、統(tǒng)一登記程序、統(tǒng)一權(quán)屬證書”的不動(dòng)產(chǎn)登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第139-141頁；孫憲忠：《中國物權(quán)法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權(quán)法論》，法律出版社2001年版，第472-476頁。)筆者認(rèn)為，由于不動(dòng)產(chǎn)登記制度與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式存在上述相互制約的關(guān)系，在立法上設(shè)計(jì)前者就須同時(shí)考慮后者，反之亦然。不能設(shè)想，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的選擇上仍存在分歧時(shí)就能夠設(shè)計(jì)出一套嚴(yán)密和諧的不動(dòng)產(chǎn)登記制度；(注：眾所周知，在我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的選擇上，梁慧星研究員主張債權(quán)形式主義而孫憲忠教授主張物權(quán)形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權(quán)法草案建議稿”時(shí)，由孫憲忠教授負(fù)責(zé)起草的總則部分雖然也盡可能地確立了債權(quán)形式主義的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式，但其中某些內(nèi)容卻仍然在有意無意間滲入了德國式權(quán)利登記制(與物權(quán)形式主義相對應(yīng)的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關(guān)條文的意旨進(jìn)行闡述時(shí)有“雙方當(dāng)事人雖然沒有書面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢問……”(見梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，(社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第147頁)的提法，而這種程序正是德國式權(quán)利登記制的重要特征。)更不能設(shè)想，在主張采用某種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式的同時(shí)又主張確立與另一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式相適應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記模式。(注：王利明教授近年來在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式上主張意思主義、在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度上主張權(quán)利登記制(見王利明主編：《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁以下)。盡管王利明教授對于在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)模式上采用意思主義的觀點(diǎn)進(jìn)行了相當(dāng)充分的論證，但考慮到權(quán)利登記制并不是與意思主義相適應(yīng)的登記制度，因此除非他同時(shí)支持契據(jù)登記制，否則該觀點(diǎn)即難以成立。不過，由王利明教授主持起草的“中國物權(quán)法草案建議稿”并沒有出現(xiàn)這一矛盾(參見王利明等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁)。)考慮到我國不動(dòng)產(chǎn)登記法律淵源的復(fù)雜多樣而有關(guān)規(guī)定又大體相似，筆者主要以《土地登記規(guī)則》為藍(lán)本分析我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀(其他法律法規(guī)中的類似條文以注釋形式附后)，然后在基礎(chǔ)上論述當(dāng)前我國不動(dòng)產(chǎn)登記與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)立法間的關(guān)系以及未來立法對兩者的協(xié)調(diào)思路。我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度的特征是：

1.不動(dòng)產(chǎn)登記的申請程序和登記機(jī)關(guān)的審查方式?！锻恋氐怯浺?guī)則》第6條：“土地登記依照下列程序進(jìn)行：(一)土地登記申請；(二)地籍調(diào)查；(三)權(quán)屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發(fā)或者更換土地證書?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條也強(qiáng)調(diào)房地產(chǎn)權(quán)屬登記須經(jīng)土地管理部門“核實(shí)”。由此確認(rèn)，我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度采用的是實(shí)質(zhì)審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的，受讓方應(yīng)當(dāng)在按出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金后三十日內(nèi)，持土地使用權(quán)出讓合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證申請國有土地使用權(quán)設(shè)定登記?！睂τ谄渌粍?dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的情況，《土地登記規(guī)則》第27條至第30條也分別規(guī)定了權(quán)利人須持有關(guān)合同和證明交易真實(shí)性的其他文件申請登記。(注：類似條文有《城市公有房屋管理規(guī)定》第11條；《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第7條；《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第7條、第15條；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第32條；《城市房屋租賃管理辦法》第15條。)可見，我國法律是將債權(quán)行為理解為不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的原因，且登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查債權(quán)行為的真實(shí)性。

2.強(qiáng)制登記。《土地登記規(guī)則》第22條：“設(shè)定土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項(xiàng)權(quán)利，必須依照本章規(guī)定向土地管理部門申請登記?！钡?2條：“依法變更土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項(xiàng)權(quán)利，必須依照本章規(guī)定向土地管理部門申請登記。”第62條第2款第一句：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押和出租應(yīng)當(dāng)以土地登記文件資料為準(zhǔn)?！痹俳Y(jié)合《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條和《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度采用了強(qiáng)制登記主義，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不經(jīng)登記不發(fā)生效力。(注：類似條文有《土地管理法》第11條、第12條；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋管理規(guī)定》第10條、第12條；《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第7條；《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第6條；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃管理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經(jīng)營權(quán)采用了任意登記主義(《土地管理法》第14條、第15條)，可以說是一個(gè)重大的例外；但如果認(rèn)為現(xiàn)行法制下的集體土地承包經(jīng)營權(quán)是債權(quán)而非物權(quán)，則這一例外也不復(fù)存在。)

3.登記簿編制及其著重點(diǎn)。《土地登記規(guī)則》第60條：“土地登記卡以街道(鄉(xiāng)、鎮(zhèn))為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿?！薄白诘胤指畹模谠恋氐怯浛樞蛏习醋诘胤指詈笾柕捻樞蚺帕小?，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列?！?注：類似條文有《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準(zhǔn)對登記簿進(jìn)行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。

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論文摘要 《物權(quán)法》對非法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，特別是法院執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效力問題進(jìn)行了規(guī)定，本文首先闡明對執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的理解，進(jìn)而探討這一規(guī)定在執(zhí)行程序中的適用，但《物權(quán)法》仍沒有解決當(dāng)前債務(wù)人肆意轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)而侵害了債權(quán)人權(quán)益的問題，最后提出解決這個(gè)問題的辦法，即構(gòu)建不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度。

論文關(guān)鍵詞 《物權(quán)法》 執(zhí)行裁定 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)

一、準(zhǔn)確理解執(zhí)行裁定引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)

（一）法院執(zhí)行裁定是物權(quán)變動(dòng)公示原則的例外和補(bǔ)充

關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，近現(xiàn)代各國民法無不實(shí)行公示原則 。順應(yīng)國際潮流，我國《物權(quán)法》也強(qiáng)調(diào)了基于法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為公示方法，未經(jīng)公示，物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力。把登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，雖然具有使權(quán)利關(guān)系明晰和保護(hù)交易安全的優(yōu)點(diǎn)，但因其要求過于嚴(yán)格，也會(huì)給當(dāng)事人帶來不便，不盡符合交易便捷性的要求 。為保證交易更加方便、快捷，《物權(quán)法》規(guī)定三種基于非法律行為的原因引起物權(quán)變動(dòng)的情形即人民法院、仲裁委員會(huì)制作的法律文書、人民政府的征收決定、繼承以及事實(shí)行為等。由此可見，我國對于兩類引起物權(quán)變動(dòng)的原因采取了不同的規(guī)則。筆者認(rèn)為基于非法律行為特別是法院做出的執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不以登記為其生效要件，是“物權(quán)公示”原則的例外和補(bǔ)充，而不是對這一原則的破壞。因?yàn)樵趫?zhí)行程序中法院的執(zhí)行裁定是對物權(quán)的強(qiáng)制分配，不依當(dāng)事人的意思發(fā)生效力，具有了公法上的強(qiáng)制效力，已經(jīng)具有了公示性。

（二）宣示登記是對執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的限制

執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)和基于法律行為并登記所產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)并無本質(zhì)的區(qū)別，仍然具有對世性，宣示登記僅僅是對執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)事實(shí)的一種確認(rèn)。是否進(jìn)行登記，并不影響其已經(jīng)取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，因?yàn)椴枚ㄒ唤?jīng)生效，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移，不以登記為要件。但需要強(qiáng)調(diào)的是，如果權(quán)利人要對該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)做進(jìn)一步的處分，就應(yīng)該進(jìn)行宣示登記，未經(jīng)宣示登記，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)再行處分就受到兩方面的限制，一方面是物權(quán)法本身規(guī)定的限制，通過執(zhí)行裁定取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人，再行處分需辦理宣示登記的該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先辦理宣示登記手續(xù)，然后再進(jìn)行處分，否則不發(fā)生物權(quán)效力；另一方面物權(quán)公示公信屬性的限制，如前所述執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)是物權(quán)變動(dòng)公示原則的例外，這種例外“引起實(shí)際權(quán)利狀態(tài)與登記或占有所體現(xiàn)的權(quán)利狀態(tài)不一致，造成所謂的事實(shí)權(quán)利與法律物權(quán)的分離。” 在這種情況下，如果不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所有人在沒有登記的情況下再進(jìn)行物權(quán)交易，由于此時(shí)的物權(quán)變動(dòng)沒有公示，不為社會(huì)民眾所知曉，加之物權(quán)的占有狀態(tài)與登記所體現(xiàn)的權(quán)利狀態(tài)不一致，第三人一般基于信賴登記薄記載而為之交易，畢竟不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于占有的公信力，我們認(rèn)為應(yīng)該注重保護(hù)第三人的這種合理信賴，為此，如果第三人基于對不動(dòng)產(chǎn)登記薄記載的合理信賴，與所有權(quán)人進(jìn)行了交易并辦理了相關(guān)登記手續(xù)而且在此過程中不存在過錯(cuò)，應(yīng)適用善意第三人制度進(jìn)行處理，最大限度的保護(hù)第三人的利益，維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易秩序的安全和穩(wěn)定。

二、執(zhí)行裁定引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律適用

筆者認(rèn)為在執(zhí)行程序中做出執(zhí)行裁定直接引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)無非是通過兩種執(zhí)行程序，一種是拍賣程序，另一種是拍賣以外的程序。

（一） 拍賣程序

執(zhí)行過程中，拍賣成交裁定能夠直接引起不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，是由拍賣程序的特殊性決定的，首先，在拍賣之前，執(zhí)行法院已經(jīng)對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行了查封，有由有關(guān)機(jī)關(guān)協(xié)助不予辦理轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)、收存產(chǎn)權(quán)證照、張貼封條或張貼公告這三種，該方法已經(jīng)具有公示性，也即經(jīng)由執(zhí)行法院查封行為的實(shí)施適足達(dá)到讓他人知曉債務(wù)人對該項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)處于其不能處分之狀態(tài)。 其次，公開是拍賣程序的一個(gè)重要原則，拍賣應(yīng)當(dāng)先期公告，以讓社會(huì)民眾知曉，由此可見拍賣程序中的公告也具備了較強(qiáng)的公示性；最后，執(zhí)行法院拍賣成交裁定或者以物抵債裁定做出后就辦理原查封手續(xù)的解除，執(zhí)行裁定一經(jīng)生效，承受人和債權(quán)人即取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的所有權(quán)。因此，從整個(gè)拍賣過程來看，承受人和債權(quán)人取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的所有權(quán)程序上并不存在障礙。但是，隨著物權(quán)法的出臺(tái)，在執(zhí)行過程中，法院還應(yīng)注意告知取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的承受人和債權(quán)人再處分該不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)先辦理登記手續(xù)，否則將不發(fā)生物權(quán)效力。

（二）拍賣以外的執(zhí)行程序

執(zhí)行過程中，對涉及不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變更的問題，為體現(xiàn)意思自治的原則，可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商同意，不經(jīng)拍賣程序，直接以物抵債，如最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知第26條就確認(rèn)了這種執(zhí)行程序：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人協(xié)商同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接裁定將被執(zhí)行人以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)及其地上房屋經(jīng)評估作價(jià)后交由申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)依法向國土資源和房地產(chǎn)管理部門辦理土地、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)?！钡牵覀儜?yīng)該指出的是該規(guī)定實(shí)際上是回避了不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間問題，根據(jù)權(quán)威學(xué)者解釋：“原則上人民法院做出的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的裁定雖然一經(jīng)送達(dá)權(quán)利受讓人即發(fā)生法律效力，但僅賦予當(dāng)事人以登記請求權(quán)，只有經(jīng)登記后方產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果；同時(shí)，當(dāng)事人一旦進(jìn)行登記，其物權(quán)變動(dòng)的日期并非從登記之日起算，而是從人民法院所做出的權(quán)屬轉(zhuǎn)移裁定生效之日起計(jì)算?！?隨著物權(quán)法的出臺(tái)并確認(rèn)執(zhí)行裁定一經(jīng)生效就發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)，所以這一規(guī)定的“但書”實(shí)際上已經(jīng)自動(dòng)廢止了，這是我們應(yīng)當(dāng)注意的。

三、論不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度的構(gòu)建

一直以來我國司法實(shí)踐長期沒有解決的一個(gè)問題是：債務(wù)人在執(zhí)行依據(jù)形成時(shí)就以逃債為目的將自己所有的不動(dòng)產(chǎn)通過各種手段轉(zhuǎn)移給他人而侵害債權(quán)人的債權(quán)，限于當(dāng)前執(zhí)行法律和司法解釋并無可以追加不動(dòng)產(chǎn)承受人為被執(zhí)行人的規(guī)定，承受人也以有合法交易為抗辯理由，執(zhí)行法院對此苦無良策，這不利于債權(quán)人的利益的維護(hù)，也損害法院判決的權(quán)威。而不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度一種限制債務(wù)人肆意轉(zhuǎn)移不動(dòng)產(chǎn)的有效措施，可以讓債權(quán)人的債權(quán)得到最大程度的滿足。它是這樣的一種制度：執(zhí)行依據(jù)確定之后，債務(wù)人仍然可以轉(zhuǎn)讓不動(dòng)產(chǎn)，甚至還可以和親屬、關(guān)聯(lián)公司等關(guān)聯(lián)方發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)交易，但是和關(guān)聯(lián)方發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)交易卻可能面臨這樣的后果：一旦發(fā)生債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足償付債務(wù)，不動(dòng)產(chǎn)的承受人就會(huì)為執(zhí)行力所擴(kuò)張，在承受不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值范圍內(nèi)履行債務(wù)。因?yàn)椋c關(guān)聯(lián)方做交易總能使人感到逃債的嫌疑。 以下筆者擬從本國國情出發(fā)，嫁接外國相關(guān)做法并借鑒現(xiàn)行行政管理、審判制度以及公司法上的回避制度，對不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度的構(gòu)建提出自己的看法。

1.明確其法律地位。為更好地發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度在執(zhí)行程序中的的功能與效用，我們應(yīng)當(dāng)把不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度作為執(zhí)行法規(guī)的一項(xiàng)基本原則寫入法律，以指導(dǎo)執(zhí)行工作。

2.適用前提。不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度下，債務(wù)人與關(guān)聯(lián)方發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)交易后，一旦發(fā)生債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足償付債務(wù)，承受人就應(yīng)該在承受不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值范圍內(nèi)履行債務(wù)，以滿足債權(quán)人的債權(quán)。反過來也就是說如果債權(quán)人的債權(quán)得到滿足，也就無需也沒必要適用這一制度了。所以不動(dòng)產(chǎn)交易回避制度適用的前提是，債務(wù)人和關(guān)聯(lián)方發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)交易后導(dǎo)致債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足償還債務(wù)，危害債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

3.適用階段。不動(dòng)產(chǎn)交易發(fā)生的時(shí)間只能在執(zhí)行依據(jù)形成后執(zhí)行程序開始前這一階段。如果交易發(fā)生在執(zhí)行依據(jù)形成前則就應(yīng)交由訴訟程序解決，我們反對“訴訟帝國主義”的傾向，把執(zhí)行程序的一切糾紛交由訴訟程序解決，但我們也要警惕執(zhí)行權(quán)的濫用；而在執(zhí)行程序開始后發(fā)生交易，根據(jù)現(xiàn)行的執(zhí)行法律法規(guī)，對其直接處理并不存在什么障礙。

篇7

某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達(dá)成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進(jìn)行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時(shí)仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。

原告方張某認(rèn)為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)認(rèn)定該房產(chǎn)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。

被告方李某認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方自然也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。

這個(gè)案件中涉及到一個(gè)關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動(dòng)產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動(dòng)產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。也就是不動(dòng)產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達(dá)成的房屋買賣合同，在未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應(yīng)該屬于共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護(hù)，只能求得債法上的保護(hù)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認(rèn)為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學(xué)說，有的認(rèn)為是不可分的，有的認(rèn)為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認(rèn)為此類問題應(yīng)在不動(dòng)產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動(dòng)產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動(dòng)產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實(shí)踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時(shí)，應(yīng)改變這種狀況，對不動(dòng)產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。

二、 我國不動(dòng)產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定

不動(dòng)產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，我國物權(quán)法尚在制定當(dāng)中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權(quán)這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”之類的物權(quán)性權(quán)利。不動(dòng)產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關(guān)法規(guī)中?！斗康禺a(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更時(shí)應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府更換或更改土地使用權(quán)證書。如果將這一規(guī)定中的“應(yīng)該”理解為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬的變動(dòng)不僅要求當(dāng)事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉(zhuǎn)讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應(yīng)當(dāng)”。其立法本意反映了對于不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更這種民事行為，權(quán)利行使一般應(yīng)有當(dāng)事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預(yù)的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記后，權(quán)利才能得到法律的保護(hù)，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當(dāng)事人之間達(dá)成合意，合同適法，不違反社會(huì)公共利益，那么就當(dāng)然產(chǎn)生效力，對當(dāng)事人有約束力。

可以說我國目前在法的層次上，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移尚未完成登記，所有權(quán)的變動(dòng)就沒有生效，房屋所有權(quán)仍然屬于被告單位，因此，此時(shí)發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進(jìn)行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權(quán)屬變更登記，但被告單位已同原被告達(dá)成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關(guān)部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該進(jìn)行依法分割。

雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實(shí)施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報(bào)經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，注銷土地登記，注銷土地證書?！?/p>

三、 外國立法例的分析與借鑒

從歷史上看，18世紀(jì)法國的抵押權(quán)登記制度是現(xiàn)代不動(dòng)產(chǎn)登記制度的直接原因、淵源。自19世紀(jì)歐陸各國民法法典化以來，不動(dòng)產(chǎn)登記制度得到了廣泛采用和發(fā)展，主要形成了三種不同的立法主義，即成立要件主義、對抗要件主義和折中主義。成立要件主義主要以德國為代表的一些國家采用，該主義認(rèn)為，僅有當(dāng)事人之間的物權(quán)變動(dòng)的意思表示而無法定的登記公示，則不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不生公信力，亦不生物權(quán)變動(dòng)之法律效果，登記為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的成立要件。對抗要件主義主要為法國等國家所采用，即當(dāng)事人之間只要形成物權(quán)變動(dòng)的合意，即生物權(quán)變動(dòng)之法律效果，只是未經(jīng)登記不具有社會(huì)公信力，不能對抗善意第三人。折中主義在兼采兩種主張的同時(shí)，往往有所偏重。

篇8

法院執(zhí)行房屋開發(fā)商為被執(zhí)行人、開發(fā)的房產(chǎn)為執(zhí)行標(biāo)的物的案件，常遇到這樣的問題：被拆遷人、購房人、建筑商、建材商等作為案外人，對開發(fā)商具有某種請求權(quán)，但未經(jīng)裁判、仲裁或強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)公證，無申請強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，不能參與分配，但由于他們的權(quán)利的客觀存在，有的地位還很特殊，如被拆遷人與建筑商，他們的權(quán)利與案件申請人的權(quán)利沖突非常突出。法院在執(zhí)行中顯然不能無視他們的現(xiàn)實(shí)利益，而如何設(shè)置一項(xiàng)法律制度來保護(hù)他們的合法權(quán)益，是值得我們研究的問題。

二、問題的分析

在現(xiàn)行法律制度下，上述案件申請人的權(quán)利與案外第三人權(quán)利沖突之所在，案外第三人可獲得何種保護(hù)，是我們討論的前提。我們試作如下分析：

（一）被拆遷人、購房人權(quán)利所處狀態(tài)。購房人的權(quán)利就是作為買方請求開發(fā)商交付房屋的權(quán)利，無須贅述。被拆遷人，是指在房屋開發(fā)商建造新房前原有土地上舊房的所有權(quán)人，在大多情形下，開發(fā)商承諾對其安置新房，補(bǔ)償拆遷的舊房。在此情況下，被拆遷人與開發(fā)商約定在以后開發(fā)商新建的房屋中獲取一定面積房屋產(chǎn)權(quán)，被拆遷人貼補(bǔ)開發(fā)商新房與舊房之差價(jià)。在拆遷合同、房屋買賣合同實(shí)現(xiàn)之前，當(dāng)法院將房屋產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行給申請執(zhí)行人時(shí)，被拆遷人、購房人即成為物權(quán)（房產(chǎn)）變動(dòng)中的第三人。上述第三人既不是當(dāng)事人（在本文中指的是被執(zhí)行人房屋開發(fā)商與申請執(zhí)行人），也不能憑合同申請參加法院執(zhí)行案件的分配，但是，案件的執(zhí)行結(jié)果與其有密切利害關(guān)系，這就構(gòu)成物權(quán)變動(dòng)中第三人的法律地位特征。

（二）現(xiàn)行法律制度對作為物權(quán)變動(dòng)中第三人的被拆遷人與購房人的權(quán)益給予了怎樣的保護(hù)呢？從被拆遷人與購房人所獲得的權(quán)利來分析，他們與房屋開發(fā)商分別簽訂有房屋拆遷安置合同和房屋買賣合同，根據(jù)合同，被拆遷人與購房人有從開發(fā)商處獲取房屋所有權(quán)的權(quán)利，有向開發(fā)商交付房款的義務(wù)，被拆遷人另有承擔(dān)受拆遷的義務(wù)。雖然被拆遷人與房屋開發(fā)商簽訂的合同似乎有特別之處，包含有一方在被另一方拆遷舊房之后有權(quán)占有另一方新房的約定，但是，與一般的合同并無本質(zhì)上的區(qū)別，雙方的權(quán)利義務(wù)依然是通過協(xié)商一致簽訂合同的方式加以明確、固定的，而非法定的權(quán)利，依通常的內(nèi)容看符合買賣合同的特征，可以歸為買賣合同一類。購房人獲得的是買賣合同中所享有的權(quán)利自不待言。因此，被拆遷人與購房人所享有的權(quán)利均是合同權(quán)利，是請求交付標(biāo)的物的債權(quán)，統(tǒng)屬于債權(quán)的范疇。在被拆遷人、購房人與房屋開發(fā)商簽訂了不動(dòng)產(chǎn)買賣合同之后，被拆遷人、購房人均可能已付出了一定的代價(jià)，包括舊房被拆讓及支付房款等，而對于開發(fā)商交付房屋的期待則只能通過買賣合同的履行來實(shí)現(xiàn)，一旦開發(fā)商違約，被拆遷人、購房人可依據(jù)合同行使債的請求權(quán)，該請求權(quán)有《合同法》為其保障的法律依據(jù)。但是，應(yīng)當(dāng)看到，該請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到了前文所述物權(quán)變動(dòng)的影響，根據(jù)物權(quán)法定、物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)保護(hù)原則的規(guī)定，再結(jié)合不動(dòng)產(chǎn)買賣合同中并無擔(dān)保適用的實(shí)際狀況，可推知被拆遷人、購房人享有的權(quán)利受保護(hù)的狀態(tài)是處于相對脆弱的境地的。

（三）根據(jù)公平與正義觀念，有建立對被拆遷人、購房人特別保護(hù)的制度的必要。我們的理由如下：（1）被拆遷人對開發(fā)商所建房屋享有的權(quán)利是個(gè)比較特殊的權(quán)利，因?yàn)楸徊疬w人原先享有一個(gè)物權(quán)（即舊房），他與開發(fā)商在房屋建造前即有取得新建房屋物權(quán)的合意，也可以說，被拆遷人在開發(fā)商新建房屋上所享有的物權(quán)是與房屋建造相伴而生的，被拆遷與受安置是密不可分的，我們是否因之可將被拆遷人與開發(fā)商之間的交易形象地比成物物交換？其實(shí)，從實(shí)質(zhì)上我們可以將它界定為一種不動(dòng)產(chǎn)買賣行為，雖然它與一般的買賣有所區(qū)別。被拆遷人在失去原有舊房時(shí)即與房屋開發(fā)商有獲取新房屋產(chǎn)權(quán)的約定，開發(fā)商獲取了被拆遷人的舊房物權(quán)，并未支付錢款給被拆遷人，而是承諾給被拆遷人新房物權(quán)，如果此時(shí)對其房產(chǎn)權(quán)不予特別的保護(hù)，而將開發(fā)商的房產(chǎn)執(zhí)行給他人，則對被拆遷人而言，他不僅失去了獲取新房的產(chǎn)權(quán)利益，連原有的用以交換的房屋也因拆遷而不復(fù)存在，失去了棲身之所。從物權(quán)保護(hù)角度看，他賴以取得新房的原有舊房物權(quán)并未受到特別的保護(hù)。因此，不僅被拆遷人利益確有受損，而且讓人感覺其中有不公平之處。（2）購房人利益受妨礙的情況與被拆遷人有所不同，他與開發(fā)商簽訂了購房合同，對合同履行基本有三種不同情況：一是購房人已付足全款并已入住，但尚未取得房產(chǎn)證；二是購房人已預(yù)付部分房款或定金；三是雙方僅簽訂了合同。由于合同履行情況的不同，在法院將房產(chǎn)執(zhí)行給他人時(shí)，購房人受到的具體利益妨礙也不同，有的是雖已入住但不得不退出，有的是付了房款但得不到房屋，有的是所訂合同得不到實(shí)際履行，追究違約也成為不實(shí)際。在現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)生第一種情況下的受損尤為讓人不能接受，也引得人們對如何實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)交易安全感到困惑。雖然情形不同、受損程度不同，但總的可歸納為購房人對開發(fā)商請求交付標(biāo)的物債權(quán)實(shí)現(xiàn)的受損。

三、問題的解決——建立不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度

分析了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)可能造成的對被拆遷人、購房人利益的影響，我們由此可得出結(jié)論，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)中，對第三人的利益影響是客觀存在的，如何處理調(diào)整好此中種種利益關(guān)系，確定公平合理的清償規(guī)則，則需要建立一個(gè)法律制度來加以調(diào)整，即規(guī)定有哪些權(quán)利是應(yīng)予優(yōu)先保護(hù)的、保護(hù)的范圍是什么、享受優(yōu)先權(quán)利保護(hù)的順序是怎樣的等等。只有建立了這樣的法律制度，才能對一些確有優(yōu)先保護(hù)必要的權(quán)利提供切實(shí)的保障。據(jù)此，筆者建議在我國民法中建立不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度，在上述權(quán)利沖突中，平衡保護(hù)各方利益。同時(shí)，為維護(hù)交易安全，提供制度保障。

不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)，是債權(quán)人所享有的就債務(wù)人的特定不動(dòng)產(chǎn)先于其他債權(quán)人受清償?shù)臋?quán)利。關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)，在我國現(xiàn)行法律中并沒有規(guī)定。但有國外的立法例可資借鑒?！度毡久穹ǖ洹返诎苏掠邢热√貦?quán)之規(guī)定，規(guī)定因不動(dòng)產(chǎn)的保存、工事、買賣等原因所生債權(quán)，于債務(wù)人的特定的不動(dòng)產(chǎn)上有先取特權(quán)；先取特權(quán)未經(jīng)登記，可以對抗無特別擔(dān)保的債權(quán)人；但經(jīng)過登記的不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)，可以先于抵押權(quán)而行使。日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》對先取特權(quán)的登記作了規(guī)定。我們提出建立不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度的理由除前文所述必要性分析之外，還有如下：

1、不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)，是就將來的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立的。由于設(shè)立權(quán)利時(shí)不動(dòng)產(chǎn)還未形成，故抵押、讓與保證制度不能取代先取特權(quán)制度。功能上的差別是我們應(yīng)特別注意之點(diǎn)。

2、通說認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)不適用留置權(quán)之規(guī)定，但實(shí)務(wù)中對因建造費(fèi)未得受償而拒不讓出占有不動(dòng)產(chǎn)的建筑商，強(qiáng)制其將建筑物交與他人而置其利益于不顧，與社會(huì)通常的公平觀念不合。而建筑物土地上之原有房屋所有人即被拆遷人、購房人已付款并入住者，其權(quán)利與申請人之權(quán)利沖突時(shí)，社會(huì)公認(rèn)的處理原則也是應(yīng)當(dāng)保護(hù)其利益。

據(jù)此，筆者建議，在先取特權(quán)制度中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定以下主要內(nèi)容：1、因不動(dòng)產(chǎn)的保存、不動(dòng)產(chǎn)的建造、不動(dòng)產(chǎn)的買賣等原因所產(chǎn)生的債權(quán)，于債務(wù)人的特定不動(dòng)產(chǎn)上有先取特權(quán)。2、不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)就同一不動(dòng)產(chǎn)相互競合時(shí)，其優(yōu)先權(quán)的順序是不動(dòng)產(chǎn)的保存、建造、買賣。3、就同一標(biāo)的物，同一順序的先取特權(quán)人有數(shù)人時(shí)，如先取特權(quán)經(jīng)過登記的，以登記時(shí)間較早的為先，如先取特權(quán)未經(jīng)登記的，按其各債權(quán)額比例清償。4、房屋拆遷安置作為不動(dòng)產(chǎn)買賣的特殊情形，被拆遷人就其被拆遷的房屋價(jià)值部分，對合同約定的房屋有比不動(dòng)產(chǎn)保存、建造和一般買賣更為優(yōu)先的先取權(quán)利。5、不動(dòng)產(chǎn)保存、建造的先取特權(quán)，經(jīng)登記的，可先于抵押權(quán)而行使。不動(dòng)產(chǎn)買賣的先取特權(quán)早于抵押權(quán)登記的，則先于抵押權(quán)而行使。

四、制度的應(yīng)用——對拆遷人、購房人權(quán)益之保護(hù)

建立不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度，對解決被拆遷人、購房人利益保護(hù)問題，是十分有力的。但是，在不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度建立之前，目前如何調(diào)節(jié)好申請人與被拆遷人、購房人的利益則是刻不容緩之事。筆者主張，總原則是根據(jù)法院強(qiáng)制執(zhí)行案件中申請人享有的權(quán)利的類型不同，依不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度理論，對第三人采取相應(yīng)的保護(hù)措施。

目前在執(zhí)行實(shí)務(wù)中已經(jīng)注意到，由于權(quán)利類型的不同，在各種權(quán)利同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，在確定優(yōu)先次后的順序上應(yīng)當(dāng)是不同的，即物權(quán)請求權(quán)優(yōu)先，其次是一般債權(quán)。根據(jù)實(shí)體法確定的物權(quán)，要優(yōu)先于根據(jù)程序訴訟、公證確定的債權(quán)，不得以進(jìn)入執(zhí)行程序的先后來確定受償順序。這一原則在最高人民法院公布施行的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》相關(guān)的規(guī)定中有體現(xiàn)。如《規(guī)定》第88條第2款規(guī)定：多個(gè)債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先于金錢債權(quán)受償。所謂的“基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)”正是通常所稱的物權(quán)請求權(quán)。從本條規(guī)定內(nèi)容上，我們或多或少地可以感覺到最高人民法院要根據(jù)權(quán)利性質(zhì)的不同規(guī)定執(zhí)行程序中權(quán)利受償?shù)捻樞颍越鉀Q執(zhí)行程序中權(quán)利沖突的調(diào)節(jié)問題，但限于司法解釋的職權(quán)，未能從法律制度建設(shè)高度，創(chuàng)設(shè)解決上文所述現(xiàn)實(shí)問題的制度。此外，依據(jù)該《規(guī)定》，根據(jù)權(quán)利的不同確定執(zhí)行優(yōu)先次后順序的適用前提，限于各種權(quán)利已經(jīng)由法律文書確定了的情形，其中之缺陷在于對許多未經(jīng)法律文書確定的特殊權(quán)利未予以特殊有效的保護(hù)。

應(yīng)用不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度來解決上述不足，區(qū)分申請人權(quán)利的不同，采取不同的保護(hù)措施。將申請人的權(quán)利分為物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)兩類。根據(jù)物權(quán)請求權(quán)優(yōu)先的原則予以保護(hù)，申請人所獲得的物權(quán)請求權(quán)包括因基于物的所有權(quán)所生請求權(quán)、先取特權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。對房屋具有所有權(quán)，據(jù)此權(quán)利所生請求權(quán)的保護(hù)自不待言。申請人對房屋開發(fā)商有擔(dān)保物權(quán)的情形，也已普遍形成共識。問題是，實(shí)踐不乏建筑商是申請人的情況，此時(shí)我們應(yīng)特別注意到應(yīng)確認(rèn)建筑商享有本文所述的不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)，給予其應(yīng)有的保護(hù)。同時(shí)也應(yīng)注意，當(dāng)建筑商、被拆遷人、已付房款并占有房屋的購房人是執(zhí)行案件的案外人時(shí)，在執(zhí)行中對他們享有的先取特權(quán)也應(yīng)予以特別保護(hù)。本文著重論述對被拆遷人、購房人保護(hù)措施如下：

1、關(guān)于對被拆遷人權(quán)益的保護(hù)。從建立科學(xué)的不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的角度，筆者在前文將被拆遷人所享有的權(quán)利明確的規(guī)定為比一般不動(dòng)產(chǎn)買賣享有更為優(yōu)先清償?shù)南热√貦?quán)，這樣規(guī)定是在充分考慮了被拆遷人權(quán)利的特殊性基礎(chǔ)上作出的。

基于被拆遷人不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)這一權(quán)利的特殊性和在執(zhí)行案件中法院對被拆遷人權(quán)利存在的已知性，筆者認(rèn)為，在執(zhí)行案件中，因不存在申請人對房屋有所有權(quán)的情形，也不存在申請人對房屋的擔(dān)保物權(quán)有早于被拆遷人不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)產(chǎn)生的情形，因此，可以推論，無論申請執(zhí)行人是基于其他物權(quán)請求權(quán)還是債權(quán)請求權(quán)提出的對開發(fā)商的強(qiáng)制執(zhí)行申請，法院均不得將開發(fā)商房產(chǎn)中安置給拆遷人的房產(chǎn)部分強(qiáng)制執(zhí)行給申請人，從而給予被拆遷人以特別的物權(quán)保護(hù)，這樣既符合執(zhí)行案件應(yīng)注重社會(huì)效果的要求，也與公正公平的法理不悖，實(shí)現(xiàn)了不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)制度的目的。這也是目前在相應(yīng)制度建立之前，人民法院對拆遷戶予以特別保護(hù)的理論依據(jù)，是以追求社會(huì)正義和公平為目的的。 挑房網(wǎng)

2、關(guān)于對購房人權(quán)益的保護(hù)。購房人根據(jù)與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同，取得一項(xiàng)債權(quán)，即請求開發(fā)商移轉(zhuǎn)標(biāo)的物（房屋）所有權(quán)。但如果購房人已支付了價(jià)款的，則購房人就其所支付的價(jià)款及利息在債務(wù)人的特定不動(dòng)產(chǎn)上存在先取特權(quán)，因此，在執(zhí)行案件中，根據(jù)購房人與開發(fā)商合同履行情況的不同，對購房人應(yīng)有的保護(hù)分述如下：

A當(dāng)購房人已向開發(fā)商付足房款并已占有房屋，雖然此時(shí)因種種原因購房人尚未取得房屋產(chǎn)權(quán)證，但并不表明購房人有怠于行使權(quán)利的事實(shí)，同時(shí)作為法律關(guān)系狀態(tài)來考慮此時(shí)已處于相當(dāng)穩(wěn)定狀況，即根據(jù)合同，雙方的權(quán)利義務(wù)已基本履行完畢，債的關(guān)系即將消滅，只差履行不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記手續(xù)。筆者認(rèn)為：（1）如果此時(shí)執(zhí)行案件中申請人所依據(jù)的債權(quán)請求權(quán)無特別擔(dān)保的，則不能對房屋有比購房人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。因?yàn)闄?quán)利依其性質(zhì)，屬可以享有不動(dòng)產(chǎn)先取特權(quán)的權(quán)利，申請人不比購房人具有優(yōu)先性，此時(shí)顯然不可將房產(chǎn)執(zhí)行給申請人。（2）如果此時(shí)執(zhí)行案件中的申請人依據(jù)物權(quán)請求權(quán)的，則根據(jù)物權(quán)的類別、當(dāng)事人設(shè)定物權(quán)時(shí)間先后區(qū)別對待?？偟脑瓌t是所有權(quán)優(yōu)先于先取特權(quán)，對于擔(dān)保物權(quán)，則根據(jù)設(shè)定權(quán)利的時(shí)間先后順序來確定優(yōu)先受償?shù)捻樞?。值得注意的是，在依法?yōu)先保護(hù)申請人享有的其他物權(quán)的情形下，對購房人的權(quán)利也應(yīng)予保護(hù)。

B當(dāng)購房人與開發(fā)商簽訂了合同僅支付了定金或部分預(yù)付款的情況下，購房人僅就已經(jīng)支付的定金和預(yù)付款部分對向開發(fā)商訂購的房屋有先取特權(quán)，其應(yīng)受保護(hù)的情形與上述相同，只是縮小了受保護(hù)的價(jià)額。

在上述情形中，如果是申請人與開發(fā)商簽訂有購房合同且早于第三人購房人已交足房款，據(jù)此要求開發(fā)商交付房屋的，緣于開發(fā)商的“一物二賣”，申請人則比購房人無論在實(shí)體權(quán)利的獲得還是法律程序的啟動(dòng)方面均有優(yōu)先性，對其權(quán)利的保護(hù)當(dāng)然應(yīng)優(yōu)先，即應(yīng)將房產(chǎn)執(zhí)行給申請人。

C如果購房人與開發(fā)商僅僅是簽訂了購房合同，未交付任何代價(jià)的，則購房人對開發(fā)商的房產(chǎn)不存在先取特權(quán)，其權(quán)益不受特別優(yōu)先保護(hù)，即法院可將開發(fā)商房產(chǎn)執(zhí)行給申請執(zhí)行人。

另外需要特別說明的，在執(zhí)行案件中應(yīng)注意甄別購房人與開發(fā)商購房合同的簽訂與房款的交付時(shí)間，因本文所論述的對購房人權(quán)利的保護(hù)，前提條件為該購房人是在執(zhí)行案件開始前已經(jīng)與開發(fā)商簽訂了購房合同并支付了代價(jià)，如果是在執(zhí)行案件開始后簽訂合同、支付代價(jià)的，則不應(yīng)予以前文所述的保護(hù)。

篇9

一、法律上關(guān)于利害關(guān)系人的界定

利害關(guān)系人是法律上的一個(gè)術(shù)語，散見于各部法律條文中，實(shí)體法、程序法都有利害關(guān)系人的表述。如：《民法通則》第19條第1款規(guī)定：“精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人?！薄睹袷略V訟法》第119條規(guī)定，必須符合下列條件：“（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；……?！薄缎姓V訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！边@些法律條文對利害關(guān)系人都沒有一個(gè)明確的界定，而且在不同的部門法律、不同的法律關(guān)系中利害關(guān)系人的范圍也不同。比如：根據(jù)《民法通則意見》的規(guī)定，《民法通則》中的利害關(guān)系人通常指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與當(dāng)事人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，如債權(quán)人、債務(wù)人等，還可能包括同事、朋友、基層自治組織（居委會(huì)、村委會(huì)等）等。而根據(jù)《行政訴訟法若干問題解釋》第13條的規(guī)定，行政訴訟法上的利害關(guān)系人包括下列幾類：“（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；（二）與被訴的行政復(fù)議決定有法律上利害關(guān)系或者在復(fù)議程序中被追加為第三人的；（三）要求主管行政機(jī)關(guān)依法追究加害人法律責(zé)任的；（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的?！?/p>

《物權(quán)法》在“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記”一節(jié)中涉及利害關(guān)系人的，一是第18條規(guī)定的利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料；二是第19條規(guī)定的利害關(guān)系人認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的事項(xiàng)錯(cuò)誤的，可以申請更正登記、異議登記?！段餀?quán)法》在這兩個(gè)條文中使用了利害關(guān)系人這一術(shù)語，但是同樣沒有對利害關(guān)系人的概念和范圍沒有進(jìn)行界定。雖然這兩條同屬于《物權(quán)法》第2章第2節(jié)，而且是前后條的關(guān)系，但從適用情形來看，這兩條所指的利害關(guān)系人的含義是不盡相同的。

二、更正登記、異議登記的利害關(guān)系人

利害關(guān)系人之所以申請更正登記是因?yàn)榈怯洸舅涊d的事項(xiàng)沒有真實(shí)地反映自己對登記的不動(dòng)產(chǎn)享有的權(quán)利，目的是將自己對不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利記載于登記簿。當(dāng)?shù)怯洐?quán)利人不同意更正時(shí)，其可以申請異議登記起到臨時(shí)性的保護(hù)，然后根據(jù)《物權(quán)法》第33條的規(guī)定“因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利”，通過行使物權(quán)請求權(quán)，針對登記權(quán)利人提起物權(quán)確認(rèn)的民事訴訟。若法院支持了其訴求，那么可以根據(jù)法院的生效判決進(jìn)行更正登記，恢復(fù)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利狀態(tài)。因此，從權(quán)利救濟(jì)的途徑分析，申請更正登記、異議登記的利害關(guān)系人應(yīng)是對登記的不動(dòng)產(chǎn)享有物權(quán)請求權(quán)的人，即那些對登記的不動(dòng)產(chǎn)可以主張權(quán)利的人。實(shí)踐中，更正登記、異議登記常見的利害關(guān)系人主要包括以下幾類。

（一）未登記的共有人

1.夫妻一方。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，夫妻在婚姻存續(xù)期間購買的房產(chǎn)屬于夫妻共有財(cái)產(chǎn)，但現(xiàn)實(shí)生活中，夫妻共有的房屋往往登記在一方名下，這就造成了登記簿記載的物權(quán)狀況與實(shí)際情況不符。此時(shí)，登記簿未記載的夫妻一方雖然是“事實(shí)上的權(quán)利人”，但對于登記簿已記載的一方來說即為利害關(guān)系人。對于未登記的夫妻一方，筆者認(rèn)為只要該方能提供有效的婚姻關(guān)系證明，證明該房屋屬于婚姻存續(xù)期間取得的，就應(yīng)予以更正，而不論登記簿記載的一方是否同意。

2.具有同居關(guān)系的一方。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十五條的規(guī)定，當(dāng)事人同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，按共同共有處理。若房屋是“夫妻”在同居期間取得的，那么該房屋是屬于“夫妻”共有的。如果該房屋登記在一方名下，那么也造成了登記簿記載的物權(quán)狀況與實(shí)際情況不符，容易給未登記的另一方造成影響。因此，未登記的另一方也屬于利害關(guān)系人，可以申請更正登記、異議登記。對于這類更正登記，因?yàn)閷τ陔p方之間是否屬于同居關(guān)系，登記機(jī)構(gòu)無法判斷，所以筆者認(rèn)為不能直接辦理。但為了保護(hù)潛在的權(quán)利人的利益，登記機(jī)構(gòu)可以受理異議登記，為其提供臨時(shí)的救濟(jì)，待其向法院取得確認(rèn)其對房屋享有所有權(quán)的生效法律文書后，再向登記機(jī)構(gòu)申請更正登記。

3.其他繼承人、受遺贈(zèng)人。根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，所有的繼承人、受遺贈(zèng)人都有繼承的權(quán)利，當(dāng)其中某一或某部分繼承人、受遺贈(zèng)人辦理了繼承登記取得了物權(quán)，其他繼承人、受遺贈(zèng)人對此有異議時(shí)，可以申請異議登記，登記機(jī)構(gòu)可以受理異議登記，待其向法院取得確認(rèn)其對房屋享有所有權(quán)的生效法律文書后，再向登記機(jī)構(gòu)申請更正登記。

（二）不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際出資購買人

不動(dòng)產(chǎn)由某人實(shí)際出資購買，但不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利沒有登記在此人名下的情形有兩種：一種情形是甲委托乙購買房屋，但乙以自己的名義簽訂合同并申請將房屋登記在自己名下；第二種情形是甲借用乙的名義購買房屋，房屋登記在乙的名下。這兩種情況下，甲可以持相關(guān)的證明材料申請異議登記，登記機(jī)構(gòu)可以受理異議登記，待其向法院取得確認(rèn)其對房屋享有所有權(quán)的生效法律文書后，再向登記機(jī)構(gòu)申請更正登記。

（三）不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)合同不成立、被撤銷或被確認(rèn)無效的原不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人

根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同不成立、被撤銷或被確認(rèn)無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予以返還。因此，這種情況下物權(quán)歸屬與登記簿記載不一致，應(yīng)進(jìn)行更正登記。但要注意申請人持法院、仲裁委員會(huì)生效的確認(rèn)合同不成立、無效或撤銷合同的判決書、調(diào)解書或裁決書申請，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)予以辦理更正登記。

三、不動(dòng)產(chǎn)登記信息查詢的利害關(guān)系人

對不動(dòng)產(chǎn)登記信息進(jìn)行查詢的目的，在實(shí)務(wù)中主要包括兩大方面：一是為了確保交易安全；二是為了財(cái)產(chǎn)保全或訴訟取證。因此，從查詢的目的分析，不動(dòng)產(chǎn)登記信息查詢的利害關(guān)系人主要包括以下幾類。

（一）交易當(dāng)事人（包括潛在的交易當(dāng)事人）

交易當(dāng)事人與登記權(quán)利人之間存在以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物的各類合同，為了交易安全，作為登記權(quán)利人的債權(quán)人當(dāng)然可以進(jìn)行查詢。如：甲購買乙的房屋，雙方簽訂了房屋買賣合同，甲支付了購房款成為乙的債權(quán)人，那么為了交易安全，甲是可以查詢、復(fù)制登記資料的。但如果甲只是有意向購買乙的房屋，雙方還沒有簽訂合同，即甲只是潛在的交易當(dāng)事人，那么甲可否查詢登記信息呢？有的觀點(diǎn)認(rèn)為，潛在的交易當(dāng)事人不屬于利害關(guān)系人。如果某人與登記權(quán)利人有不動(dòng)產(chǎn)交易的意愿，潛在的交易當(dāng)事人可以通過取得權(quán)利人的授權(quán)進(jìn)行查詢，無需以利害關(guān)系人的身份查詢。倘若權(quán)利人不愿意授權(quán)該潛在的交易當(dāng)事人，實(shí)際上就以為其并不想從事交易。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)不妥，實(shí)際中潛在的交易當(dāng)事人獲得權(quán)利人的授權(quán)是很難的，比如開發(fā)商會(huì)向購房人授權(quán)查詢嗎？而且權(quán)利人也沒有向潛在交易當(dāng)事人授權(quán)的義務(wù)。不動(dòng)產(chǎn)登記的主要功能是維護(hù)交易安全，因此，應(yīng)允許潛在的交易當(dāng)事人進(jìn)行查詢。但在查詢制度上要進(jìn)行技術(shù)設(shè)計(jì)，要注重保護(hù)權(quán)利人隱私，比如隱去年齡、性別、聯(lián)系方式、成交價(jià)格等信息。

（二）與登記權(quán)利人有法律上糾紛的人

篇10

關(guān)鍵詞: 不動(dòng)產(chǎn)登記/物權(quán)變動(dòng)/法律行為/事實(shí)行為

引 言

新頒布實(shí)施的《中華人民共和國物權(quán)法》確立了因法律行為引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，要以登記作為必備要件。也就是說，因法律行為所引起的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、消滅、設(shè)立負(fù)擔(dān)，除了作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)行為——債權(quán)行為成立且有效，尚須到不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)踐行登記程序，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果方才發(fā)生。由此可見，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的登記在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中扮演著不可或缺的角色。鑒于我國不動(dòng)產(chǎn)登記的傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，人們對不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)和功用在認(rèn)識上發(fā)生一定的偏差，在登記的理論和實(shí)踐層面存在著一些分歧。辨清不動(dòng)產(chǎn)登記的法律性質(zhì)，正確認(rèn)識不動(dòng)產(chǎn)登記的功用，對我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善，對不動(dòng)產(chǎn)登記的統(tǒng)一立法，尤其對廣泛存在著的不動(dòng)產(chǎn)登記的實(shí)踐，都具有十分重要的指導(dǎo)作用。

一、不動(dòng)產(chǎn)登記是民事行為抑或行政行為

鑒于我國不動(dòng)產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，不動(dòng)產(chǎn)登記由各類不動(dòng)產(chǎn)的專門行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行，比如土地物權(quán)變動(dòng)由土地行政主管部門登記，房產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)由房產(chǎn)行政主管部門登記，林木物權(quán)變動(dòng)由林業(yè)行政主管部門登記等。由各類不動(dòng)產(chǎn)的行政主管機(jī)關(guān)對所管理的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行登記，如若不申請登記，這些不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利不能發(fā)生變動(dòng)。這種登記的現(xiàn)狀往往給人造成錯(cuò)覺，主體之間就不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，尚須相應(yīng)行政主管機(jī)關(guān)的登記認(rèn)可，行政機(jī)關(guān)的登記行為被看作是一種行政管理行為，這種觀點(diǎn)成為目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界的通說。[1]某些行政法學(xué)者甚至認(rèn)為，主管機(jī)關(guān)的審查登記行為是一種帶有行政職權(quán)性質(zhì)的許可行為。[2]在學(xué)界與實(shí)務(wù)界之所以會(huì)出現(xiàn)這種認(rèn)識，是由我國目前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記立法的現(xiàn)狀所決定的。土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法都是從對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行行政管理的角度進(jìn)行立法，不動(dòng)產(chǎn)登記自然被納入到行政管理的范疇。

主體之間就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)達(dá)成協(xié)議，以使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)，實(shí)現(xiàn)財(cái)貨流轉(zhuǎn)和交易目的。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利具體包括建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等是物權(quán)，物權(quán)具有支配性和排它性，讓任何第三人知曉該不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀況，有利于該不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的行使和不動(dòng)產(chǎn)效用的發(fā)揮，有利于該不動(dòng)產(chǎn)的順暢流轉(zhuǎn)，以建立穩(wěn)定有序的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序，這種主體之間就不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的情況就必須借助一定的可足夠?yàn)楸娙怂墓臼侄握蔑@出來。在諸如法國、德國、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)被實(shí)踐證明了的最有效的公示手段即為不動(dòng)產(chǎn)登記，即由一個(gè)有足夠公信權(quán)威的機(jī)構(gòu)將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況通過設(shè)置專門的薄冊的方式公之示眾，人人皆可以查詢，以知悉不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)屬狀況。我國不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況與這些國家和地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)情況相通，運(yùn)作原理相同，所以將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)登記看作是主體之間不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)情況的公示，是促進(jìn)不動(dòng)產(chǎn)的利用和實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定有序流轉(zhuǎn)的必備手段。登記最主要的功能就是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)權(quán)利狀況的公示，登記所產(chǎn)生的法律效果只關(guān)乎不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利歸屬和變動(dòng)狀況，登記服務(wù)于不動(dòng)產(chǎn)的高效利用和有序流轉(zhuǎn)，不動(dòng)產(chǎn)登記行為應(yīng)是民法上發(fā)生民法效果的行為，所以應(yīng)屬民事行為。

從上述論證可以看出，不動(dòng)產(chǎn)登記的民事行為屬性，是由不動(dòng)產(chǎn)登記的功能所決定的。《物權(quán)法》通過之后，確立不動(dòng)產(chǎn)登記的公示功能具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，不動(dòng)產(chǎn)登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示手段，主要功能即將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀況公之示眾，以利不動(dòng)產(chǎn)的利用和流轉(zhuǎn)，任何欲在該不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定權(quán)利之第三人即可根據(jù)公示出來的權(quán)屬狀況做出正確有效的交易決策，而要改變過去那種認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對不動(dòng)產(chǎn)行使行政管理職權(quán)的傳統(tǒng)看法。主體之間就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)達(dá)到協(xié)議之后，只要該協(xié)議合法、有效，并按《物權(quán)法》和相關(guān)法律的規(guī)定提供了登記所需的材料，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在審查以后對符合條件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)就必須予以登記，以完成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示程序，而不能借對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行行政管理為由對符合條件的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不予登記，這一點(diǎn)在《物權(quán)法》中也得到確認(rèn)。

二、不動(dòng)產(chǎn)登記是事實(shí)行為還是法律行為

對不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為屬性或是法律行為屬性的探討，是建立在對第一個(gè)問題論證的基礎(chǔ)之上，即是以不動(dòng)產(chǎn)登記行為屬民事行為為探討的前提。事實(shí)行為和法律行為同屬法律事實(shí)的范疇，都是引起民法效果的原因。但是，事實(shí)行為和法律行為引起民法上效果的作用機(jī)理不同。法律行為，是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[3]主體欲要發(fā)生的民法上的效果，即民事權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、變更、消滅，受制于主體的意愿，只要該意愿合法、有效，意愿所達(dá)成的民法上的效果就會(huì)相應(yīng)地發(fā)生，所以因法律行為所引起的民法上效果的發(fā)生要貫徹意思自治原則。事實(shí)行為則不同，事實(shí)行為無需考慮行為人內(nèi)心意思，事實(shí)上有此行為，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。[4]由此可見，事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律效果是由法律預(yù)先規(guī)定好了的，與行為人內(nèi)心意思無關(guān)，不受行為人內(nèi)心意思的影響。不動(dòng)產(chǎn)登記是事實(shí)行為還是法律行為，就要看不動(dòng)產(chǎn)登記所要發(fā)生的法律效果——不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、設(shè)定負(fù)擔(dān)、消滅，是否取決于不動(dòng)產(chǎn)登記申請人的效果意思，若是則為法律行為，若否則為事實(shí)行為。

不動(dòng)產(chǎn)登記是法律行為抑或事實(shí)行為，必須在物權(quán)變動(dòng)的不同立法模式下考慮。綜觀他國民法理論和實(shí)踐，因法律行為引起物權(quán)變動(dòng)，主要有兩種立法模式，一是形式主義，二是意思主義。所謂形式主義，是指物權(quán)變動(dòng)的完成除當(dāng)事人的意思合致外，尚須登記、交付形式的做成為必要的立法主義。[5]根據(jù)物權(quán)變動(dòng)是基于當(dāng)事人的債權(quán)意思還是物權(quán)意思的不同，又可將形式主義分為債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。債權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動(dòng)須當(dāng)事人的債權(quán)意思合致，并且要履行登記、交付程序，如瑞士。物權(quán)形式主義要求物權(quán)的變動(dòng)須當(dāng)事人的物權(quán)意思合致，債權(quán)意思合致只是物權(quán)變動(dòng)的原因，并不決定物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生。物權(quán)變動(dòng)效果取決于物權(quán)意思合致，另外尚須踐行登記、交付程序，如德國。在形式主義立法模式下，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記是必備要件。意思主義，是指物權(quán)變動(dòng)僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，不以任何形式的作成為必要的立法主義。[6]意思主義中的意思僅指債權(quán)意思，也就是說，物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生，僅以當(dāng)事人債權(quán)意思合致為已足，登記、交付的形式要件不是物權(quán)變動(dòng)的必備要件，但為了保護(hù)物權(quán)變動(dòng)中的第三人，讓第三人知悉該物權(quán)變動(dòng)的具體情況，意思主義規(guī)定登記、交付具有對抗第三人的效力，如法國和日本。不動(dòng)產(chǎn)登記在不同的物權(quán)變動(dòng)立法模式下顯現(xiàn)出不同的功用，是源于不同立法模式不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的不同。

（一）物權(quán)形式主義立法模式下不動(dòng)產(chǎn)登記的法律行為屬性

已如上述，物權(quán)形式主義立法模式下，物權(quán)變動(dòng)取決于物權(quán)行為，債權(quán)行為只是物權(quán)變動(dòng)的原因，不決定物權(quán)變動(dòng)效果的發(fā)生。但是物權(quán)行為究為何物，登記是否就是一種物權(quán)行為，則眾說紛紜?！皞鹘y(tǒng)見解認(rèn)為，物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)的合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件?！盵7] 按照法律行為的一般理論，法律行為的核心要素是意思表示，法律行為包括效果意思和意思的表達(dá)方式，如口頭形式、書面形式、行為等。如若將物權(quán)意思本身等同為物權(quán)行為，單純的物權(quán)意思表示（物權(quán)行為）則不能引起物權(quán)變動(dòng)實(shí)際效果的發(fā)生。某種物權(quán)的實(shí)際取得或喪失，端賴于另外的實(shí)際履行行為，即動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記。如此一來，單有物權(quán)行為不能發(fā)生實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)，而這又與物權(quán)行為概念本身相矛盾。為了克服這種矛盾，有關(guān)物權(quán)行為的傳統(tǒng)見解在維持物權(quán)意思即為物權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，把實(shí)際的履行行為——交付和登記看作是物權(quán)行為的生效要件，但此種嫁接讓人不免產(chǎn)生牽強(qiáng)附會(huì)之感。臺(tái)灣著名學(xué)者姚瑞光先生在洞悉物權(quán)意思即為物權(quán)行為的矛盾后指出：“物權(quán)行為者，由物權(quán)的意思表示與登記或交付相結(jié)合而成之要式行為也?！餀?quán)的意思表示，與登記或交付相結(jié)合，始能成立所謂物權(quán)行為。惟有完成此項(xiàng)方式后之物權(quán)行為，始能發(fā)生物權(quán)得喪變更之效力，始能不殘留所謂履行問題，亦即物權(quán)行為一經(jīng)成立，即生效力，不可認(rèn)為物權(quán)行為因意思表示而成立，登記或交付不過其生效要件而已?！盵8]姚先生認(rèn)為，物權(quán)行為是物權(quán)意思和實(shí)行履行行為——交付、登記的結(jié)合，交付、登記也是物權(quán)行為的內(nèi)容，雖然此種觀點(diǎn)克服了物權(quán)意思本身即為物權(quán)行為的自相矛盾之處，但是關(guān)于物權(quán)意思和交付、登記之間的關(guān)系仍不甚明了，交付、登記的法律屬性仍不明確。

要探究物權(quán)行為的本質(zhì)，弄清楚物權(quán)行為和物權(quán)意思之間的關(guān)系以及交付、登記的法律屬性，必須從物權(quán)行為產(chǎn)生的源頭上分析。物權(quán)行為理論的創(chuàng)造者德國法儒薩維尼在《當(dāng)代羅馬法制度》一文中寫道：“私法契約是最復(fù)雜最常見的……在所有的法律制度中都可以產(chǎn)生契約，而且它們是最重要的法的形式，首先是在債法中，它們是債產(chǎn)生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務(wù)契約。此外在物權(quán)法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，因?yàn)樗邆淦跫s概念的全部特征：它包括雙方當(dāng)事人對占有物和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示……僅將意思表示本身作為一個(gè)完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實(shí)際占有取得作為它的外在行為，但這些都不能否認(rèn)它的本質(zhì)是契約……?！盵9]法儒薩維尼這段精僻的論述清晰地告訴我們：交付本身即為一法律行為，買賣中的交付，核心要素是當(dāng)事人轉(zhuǎn)移動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的意思，但該意思不是法律行為，其必須依附在交付這一有形的外觀之上，物權(quán)行為即為交付。

隨著交易規(guī)模的擴(kuò)大和交易種類的多樣化，不動(dòng)產(chǎn)交易在法理上和交易實(shí)踐上逐漸呈現(xiàn)出與動(dòng)產(chǎn)交付不同的交易狀態(tài)，即被后來各國所廣泛確立的不動(dòng)產(chǎn)交易要以登記作為表標(biāo)方式。以薩維尼抽象出“交付也是一種真正的契約”同樣的論證出發(fā)，由于不動(dòng)產(chǎn)登記成為不動(dòng)產(chǎn)交易的常態(tài)表征，如理相同，不動(dòng)產(chǎn)登記也是一種真正的契約，是一種能獨(dú)立發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為。以薩維尼物權(quán)行為理論為立法基礎(chǔ)所采取的物權(quán)形式主義立法模式下，就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，不動(dòng)產(chǎn)登記即為一種能獨(dú)立發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為的觀點(diǎn)明晰可見。

（二）債權(quán)形式主義和意思主義立法模式下不動(dòng)產(chǎn)登記的事實(shí)行為屬性

債權(quán)形式主義、意思主義立法模式與物權(quán)形式主義立法模式，雖然都有債權(quán)行為的存在，但債權(quán)行為在實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)中所起的功用不同。意思主義立法模式下，單有債權(quán)行為即可引起物權(quán)變動(dòng)，連債權(quán)行為的實(shí)際履行——交付、登記等都沒有必要。債權(quán)形式主義立法模式下，債權(quán)行為是引起物權(quán)變動(dòng)的決定因素，但只有當(dāng)債權(quán)行為的實(shí)際履行——交付、登記完成后，方才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。在這兩種模式下，債權(quán)行為對物權(quán)變動(dòng)起著決定作用，債權(quán)行為無效、被撤銷，物權(quán)變動(dòng)就無法發(fā)生。物權(quán)形式主義立法模式下，已如上文所述，債權(quán)行為只是物權(quán)變動(dòng)的原因，實(shí)際的物權(quán)變動(dòng)取決于物權(quán)行為，即使債權(quán)行為無效或被撤銷，只要物權(quán)行為有效，物權(quán)變動(dòng)就能實(shí)際發(fā)生。

物權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是真正的契約，不動(dòng)產(chǎn)登記作為法律行為的一種，遵從法律行為成立要件、生效要件等的判斷規(guī)則，適用法律行為一般原理。債權(quán)形式主義立法模式下，依債權(quán)行為達(dá)到物權(quán)變動(dòng)的最終目的，端賴于當(dāng)事人債的實(shí)際履行。債的履行完成，即動(dòng)產(chǎn)完成交付和不動(dòng)產(chǎn)完成登記可發(fā)生多重法律效果：一是當(dāng)事人之間的債因當(dāng)事人的實(shí)際履行而消失，二是當(dāng)事人之間所欲達(dá)到的目的，就物權(quán)變動(dòng)而言，物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生即可確定地實(shí)現(xiàn)，三是動(dòng)產(chǎn)交付、不動(dòng)產(chǎn)登記作為當(dāng)事人之間物權(quán)變動(dòng)的外觀，對不知交易實(shí)情的第三人來說，具有公示權(quán)利變動(dòng)的效果。因此，債權(quán)形式主義立法模式下，交付、登記是債的履行行為，該履行行為產(chǎn)生既定的法律效果，是物權(quán)變動(dòng)的必備要件，因而應(yīng)屬于事實(shí)行為。

意思主義立法模式下，就物權(quán)變動(dòng)的法律要件來說，交付、登記并非必需。但從交易習(xí)慣和日常生活經(jīng)驗(yàn)來看，不完成交付和登記，買方不取得對物的實(shí)際占有，物的使用價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)。從另一個(gè)角度看，物權(quán)是支配權(quán)，具有排它性，物權(quán)的行使和變動(dòng)不僅關(guān)涉物權(quán)人本人的利益，還關(guān)涉到該物之上其他權(quán)利人、欲取得該物之交易相對人等的利益，關(guān)涉交易安全和交易秩序，交付和登記扮演著十分重要的公示功能，并且此種公示功能在復(fù)雜的物權(quán)變動(dòng)中尤為重要?；诖?，意思主義立法模式雖不強(qiáng)求不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，但規(guī)定未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不能對抗第三人，這就使得取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之當(dāng)事人如若未辦理登記，其所取得的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)隨時(shí)有被他人取得的風(fēng)險(xiǎn)，正是此種風(fēng)險(xiǎn)的反激勵(lì)作用，當(dāng)事人因顧及風(fēng)險(xiǎn)，在絕大多數(shù)情況下也不得不辦理登記，這一點(diǎn)從王茵博士的論文中可以清晰地得到印證，意思主義立法模式的典型——法國，于“1855年法就大多數(shù)所有權(quán)及其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)，規(guī)定以謄記為第三人對抗要件，顯著地?cái)U(kuò)大了謄記范圍，幾乎所有的物權(quán)變動(dòng)都要公示?！盵10] 由此可見，意思主義立法模式下，交付、登記作為物權(quán)變動(dòng)對抗第三人的公示要件，法律效果確定，因而也屬于事實(shí)行為。

結(jié) 論

在我國《物權(quán)法》制定過程中，就采取何種物權(quán)變動(dòng)立法模式，是否采用物權(quán)行為理論等問題，眾說紛紜。就已實(shí)施的《物權(quán)法》相關(guān)條文內(nèi)容來看，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)非經(jīng)登記不發(fā)生效力”是一般規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓的，非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，地役權(quán)的設(shè)立非經(jīng)登記不得對抗善意第三人，并且立法上未采用“物權(quán)行為”概念。由此可見，我國就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，立法上采取了以債權(quán)形式主義為主，兼采意思主義的立法模式。結(jié)合上文的論證分析可以看出，在我國，就不動(dòng)產(chǎn)登記而言，一般情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件，不動(dòng)產(chǎn)登記的法律效力，法有明確規(guī)定，與當(dāng)事人的意志無關(guān)。特定情況下，不動(dòng)產(chǎn)登記起著“對抗善意第三人”的公示作用，其法律效力也為法所明文規(guī)定。由此可見，在我國，不動(dòng)產(chǎn)登記的行為屬性應(yīng)為事實(shí)行為。（原載《長春工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2009年第4期）

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[7] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.7.

注釋:

[1]田士永.物權(quán)行為理論研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.194；王利明.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.50.

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[7]王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.7.

[8]轉(zhuǎn)引自王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.5.