導語：如何才能寫好一篇訴訟法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[2]湛中樂、尹婷.環(huán)境行政公益訴訟的發(fā)展路徑.國家檢察官學院學報.2017, 25 (2) .

[3]張鋒.環(huán)保社會組織環(huán)境公益訴訟起訴資格的揚與抑.中國人口資源與環(huán)境.2015, 25 (3) .

[4]朱學磊.論我國環(huán)境行政公益訴訟制度的構建.煙臺大學學報 (哲學社會科學版) .2015, 28 (4) .

[1]李艷芳、吳凱杰.論檢察機關在環(huán)境公益訴訟中的角色與定位兼評最高人民檢察院《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》.中國人民大學學報.2016 (2) .

[2]山西省人民檢察院課題組.訴訟外行政檢察監(jiān)督論析.湖南科技大學學報 (社會科學版) .2016 (3) .

[3]張牧遙.行政強制措施檢察監(jiān)督新論.云南大學學報 (法學版) .2016 (4) .

[4]劉華英.違法行政行為檢察監(jiān)督實踐分析與機制構建.暨南學報 (哲學社會科學版) .2016 (8) .

[5]劉潤發(fā)、劉彩娥.行政強制措施檢察監(jiān)督研究.湖南行政學院學報.2016 (5) .

[6]鐘欣悅、鐘德剛.檢察院組織法的修改與檢察職能范圍的調整.山西省政法管理干部學院學報.2014 (4) .

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 行政訴訟保障的路徑分析及優(yōu)化策略

范文三： 探討檢察機關在行政公益訴訟的定位及運行

篇2

1.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業(yè)務量不多，執(zhí)業(yè)標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規(guī)，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務能力和水平。

1.2有效認證制度缺失

傳統(tǒng)司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業(yè)務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

1.3民事訴訟成本制度的滯后

我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統(tǒng)的使用原則，沒有跟上社會經濟發(fā)展的現實需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進行，司法效益得不到保證。相關部門要構建符合市場經濟發(fā)展需求的成本制度，取消立案時的訴訟費用標準。同時建立起律師費轉付的制度，鼓勵采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時，還可以建立訴訟保險制度，通過購買保險的方式將訴訟成本控制到最低水平。

2結語

篇3

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規(guī)則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下；隨著我國市場經濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監(jiān)督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發(fā)展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢姡绦虮疚恢髁x是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序?？梢姡绦蜃灾问且粋€范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿Γ灾劣谝云淅砟畹那罢靶远蔀榇舜蚊袷略V訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普摚V訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【參考文獻】

1.公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．

4.張衛(wèi)平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業(yè)（J）．中國法學，2004，（3）．

篇4

刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學關注的重點是學生學習的思考性、自主性、獨立性問題。教師的引導與學生的后續(xù)學習如何展開，就成為實踐案例跟蹤模擬教學的的關鍵。筆者認為，在整個刑事訴訟案例跟蹤教學活動中，應遵循以下原則并貫穿始終。

（一）依據教學需要精選實踐案例的原則。實踐案例五花八門，教師需要依據教學內容選取典型性案例。案例的選取應遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學目標，與授課內容一致，最能體現理論知識的運用；注意選取當前生活中發(fā)生的具有研究價值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學生生活、學習相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機提款意外，貼近現實生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識密切相關；案件歷經廣州市中級人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實不清，證據不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學專家及社會各界的廣泛熱議，更是充分體現了關于刑事訴訟審判程序的知識點。

（二）注重實踐、知行合一原則。任何教學模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學教學以講授法學基本原理作為“知”的方法，以訴訟實踐案例教學作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學生了解法條規(guī)定，再理解相關理論知識，進而利用所學訴訟程序知識，分析討論問題，最后鍛煉學生自主解決問題能力。注重學生實踐應用能力的培養(yǎng)，通過實踐案例尋求刑事訴訟法學“知”與“行”的有機結合。

（三）注重教師的引導作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學作為實施素質教育的有效方法，教師的引導作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學中知識“滿堂灌”的主講者，而是學生參與課堂，自主學習的組織引導者。理論知識的講授循序漸進，引導學生將理論運用于實踐問題的分析，鍛煉學生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學生的教學主體地位原則。目前刑事訴訟教學中最常用的方式仍是課堂講授，根據教學大綱，將重點和難點知識系統(tǒng)化，灌輸給學生，學生被動的接受課堂知識。教學活動的有效性,除了課程本身的特點外，與教師的知識儲備及傳授能力有關，但不容忽視的關鍵還在于教學方式及學生的學習意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學方式具有學生被動接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現靜態(tài)、學生興趣小的特點。因此，教師要注重引導學生獨立思考，鼓勵學生各抒己見，甚至反駁、質疑或者辯論，充分調動學生學習的主動性和參與意識，將學生的學習成功地由被動接受式學習轉為主動求索式學習。訴訟實踐案例教學以學生主動參與思考、教師引導為主，課堂活躍、實務探討學生興趣濃厚為特點。學生不再是教學的附屬者，而是成為教學的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學的施行方式

刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學是學生掌握理論知識，培養(yǎng)實踐應用能力的有效方法。采用何種方式實施是其有效性的關鍵。實驗心理學家赤瑞特拉關于人類獲取信息的來源的心理實驗表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實踐案例掌握及運用刑事訴訟法學知識，要充分運用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進行教學。

（一）PPT多媒體案例教學方式。PPT多媒體課件以其形象、生動、直觀的特點，使展示給學生的教學內容易于理解和接受。刑事實踐熱點案件由于其關注度高，案件相關圖片、視頻、觀點爭議、案件最新進展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動性和實踐性。以講授刑事訴訟中死刑復核程序章節(jié)為例，先講授死刑復核程序的相關知識點，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學生結合所學內容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復核權的行使主體、所需資料、程序步驟等知識點，此種形象直觀的電教化案例教學其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時，引導學生養(yǎng)成關注實踐案例的習慣，養(yǎng)成運用所學理論知識分析案例的習慣。

（二）刑事訴訟實踐案例課堂討論方式。赤瑞特拉關于知識記憶持久性的實驗結果表明，讀、聽、看、人際交流等不同模式導致的內容記憶程度不同。閱讀內容的記憶成都較低，一般到10%；聽到內容記憶程度略高，達20％；看到內容的記憶程度能達到30％；如果同時聽和看，能記憶達到50％的內容；人際交流中，記憶自己所說，能達70％。也就是說綜合運用讀、聽、看、交流等多種方式，有利于提升知識的記憶程度。刑事訴訟實踐案例課堂討論的實質是對看到或聽到的案件進行交流、碰撞，重要的是參與，是過程，而不在于是否得出統(tǒng)一的結論。課堂討論對學生和授課教師雙方都提出了較高的要求。為了使課堂討論取得良好的預期效果，課前要就討論案例、討論時間、討論方式、討論總結等進行精心組織和設計。實踐案例課堂討論一般分為四個步驟進行。首先回顧講授課程的基本理論知識；其次針對典型訴訟實踐案例展開討論；再次教師歸納總結。一是綜述學生的觀點，二是結合理論知識講解正確的答題思路；最后學生總結，自主進行案例的跟蹤討論。該模式的最終落腳點不在于學生分析問題的對錯，而在與掌握分析問題的思路與方法，進行自主學習的鍛煉。訴訟實踐案例課堂討論方式一方面鍛煉學生的理論分析能力、語言表達及反應能力，更重要的方面在于強化學生對知識的理解和記憶。

篇5

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權利保護與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學研究,1998,(4);張家慧.當事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

篇6

（一）關于行政撤訴的內涵，在學界有共同認識，也有一定的分歧。兩方觀點的共同之處主要集中在以下幾個方面。一是撤訴提出的時間：需在裁判做出之前。二是撤訴的主體：行使撤訴權的主體應是原告或者上訴人。三是撤訴的結果：裁定撤訴后，本次訴訟終結。爭議之處主要有以下幾點。一是撤訴的性質。撤訴導致的是實體權利的放棄還是程序權利的放棄，到底是撤回還是撤回訴訟請求？二是撤訴的廣度。究竟該撤訴是狹義上的還是廣義上的撤訴，對于撤訴主體是只有原告還是包含上訴人以及再審原告？撤訴的階段是存在一審，還是包含二審撤回以及再審撤回？三是撤訴的程序。撤訴必須經過法院準許還是可以由申請人自行撤回？

（二）撤訴的樣本現行《行政訴訟法》實施以來，一審的行政案件撤訴率一直居高。以浙江省永嘉縣為例，近5年的撤訴率有4年均在50%以上，遠遠超出民商事案件的撤訴率。由此可知，撤訴在行政訴訟中有著極其重要的作用，適用之廣、運用之多，對整個行政訴訟有著深刻的影響。但是，從立法本意看，行政訴訟的撤訴應與民商事訴訟的撤訴地位等同。

（三）撤訴的動因在民事訴訟過程中，撤訴的原因是訴訟的結果或者目標已實現或基本實現，或者訴訟結果或目標根本無法實現，或者認為沒繼續(xù)訴訟的必要。雖然也有法院以及其他力量協(xié)調的作用，但基本上是當事人自身的真實意思表示。然而，行政訴訟的撤訴沒有民事訴訟那么簡單，往往撤訴并非原告本意，或者撤訴不一定就是原告保證權利的最優(yōu)選擇，可能是原告無奈，不得已而為之。因此，很多學者更傾向于行政訴訟撤訴有一部分屬于非正常撤訴，并不是其真實意思表示，可能是因為受到其他因素的干預或影響，導致當事人被迫撤訴。1.被告脅迫撤訴行政訴訟的被告為公權力的行使者，即使進入訴訟程序，相對被告而言，原告仍是弱勢群體，原告從長遠打算，可能會因被告的脅迫而違心撤訴，害怕贏一官司，輸一輩子。2.被告利誘撤訴行政機關不但不愿當被告，還怕敗訴，因此會想方設法，許以利益，動員撤訴；還可能雙方私下達成協(xié)議，但是協(xié)議內容可能存在一些違法情況，又缺乏相應的監(jiān)督，可能會造成原告更大的損失。3.法院協(xié)調撤訴《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調解。在實踐中，法院綜合考慮，會以類似調解的方式對雙方進行調和，協(xié)調雙方矛盾，最終的結果是產生調解式撤訴，以調解為手段，以撤訴為目的，最終結案。4.成本考慮撤訴行政案件若久拖不決，最不利的影響在原告，相應的訴訟成本也會增加，若被告稍微讓步，原告可能就會接受，放棄訴訟，減少成本支出。

二、和解、調解制度的適用

（一）調解概念的解讀“行政訴訟不適用調解”主要的理論依據在于，行政訴訟的被告行使的是法律賦予其的行政權，行政機關依法行政是法律所規(guī)定的，其無法私自處分行政權力。因此，人民法院作為司法機關，在審查具體行政行為是否合法時，只能以事實為根據，以法律為準繩，合法則維持，違法則撤銷或變更，而不能適用調解。隨著中國特色社會主義建設的推進，構建和諧社會成為現階段的價值追求，調解成為法院的司法工作最重要的手段，“調解優(yōu)先，調判結合”的工作思路逐步在法院的司法實踐中展開。在“大調解”的背景下，行政訴訟是否可以調解又引起學界熱議，不能調解再次遭受質疑。把調解的思路引入行政訴訟過程中，主要存在以下三種概念：一是調解；二是和解；三是協(xié)調。浙江大學章劍生教授認為，法院不能超越法律規(guī)定去運用行政訴訟法明確禁止的調解；協(xié)調是沒有理論依據的，訴訟法上沒有協(xié)調這一概念；民事訴訟法規(guī)定雙方當事人可以和解解決糾紛，行政訴訟法可以參照，有一定的法律基礎。但是，就現狀而言，行政訴訟和解制度的應用并沒有得到應有的重視。

（二）三者的理論根基1.協(xié)調的基礎如章教授所言，協(xié)調無訴訟法依據，沒有法律基礎，那司法實踐中如何開展協(xié)調和解工作？基于主流政治意識形態(tài)實際影響著司法運作過程的價值判斷。既然無法從法律上得到支持，只能從司法文件中尋找根源。行政訴訟協(xié)調和解的主張最早見于原最高法院院長肖揚在2007年第五次全國行政審判工作會議上的講話。肖揚指出：“要積極探索行政訴訟協(xié)調機制，抓緊制定有關行政訴訟協(xié)調和解問題的司法解釋，為妥善處理行政爭議提供有效依據。”2009年6月，最高法院就了關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見，主要的工作方式是以協(xié)調的手段化解行政糾紛，促進社會和諧。2010年6月，最高法院在《關于進一步貫徹調解優(yōu)先、調判結合工作原則的若干意見》中再次強調：“著力做好行政案件協(xié)調工作?！睂π姓C關做出的行政行為存在違法，或者雖然合法但不合理的行為，就需要通過協(xié)調的方式盡可能促使原告撤訴，或者由行政機關自行撤銷原行政行為，或者由行政機關自行確認原行政行為無效。由最高法院結合司法實踐，出臺相關文件意見指導法院辦理行政案件，是法院利用協(xié)調和解的手段辦案的依據。2.和解的依據2008年1月14日，最高法院頒布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《撤訴規(guī)定》）。該規(guī)定的出臺并不是以撤訴為目的，是為了給行政訴訟和解提供依據，由于行政訴訟法并無和解制度的規(guī)定，若以和解的規(guī)定出臺，則會導致與法律沖突，撤訴就成為了最高法院司法解釋的切入點。以撤訴的方式達成和解，雖是撤訴規(guī)定，但包含了和解的意思。被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴，其實就是一個和解的過程?？梢哉f，和解是撤訴的原因，撤訴是和解的結果?！冻吩V規(guī)定》反映出行政訴訟和解基于人民法院的主持，貫穿整個行政訴訟程序，在該過程中法院可以建議行政機關改變被訴行政行為，也體現出該和解帶有職權主義色彩。3.調解的依據行政訴訟禁止調解，不應有行政調解的依據。對于學界熱議的能否適用調解，主要的焦點集中在行政機關是否具備處分權的問題。公權力不能自由處分這是行政訴訟不適用調解的觀點。在行政機關看來，公權力既是權力也是責任，行政機關不得自行處分，包括放棄、轉讓等行為。據此，行政機關無實體處分權，以此為調解基礎的方式就無生存空間。但是，民事訴訟中最為適用的調解，以及“大調解”環(huán)境下的調解結案，均是行政訴訟調解應當發(fā)展的方向。《行政訴訟法》規(guī)定可以適用調解的案件類型是侵權賠償糾紛案件、行政補償糾紛案件。除了這兩類案件外，行政訴訟中基本不能適用調解，如行政獎勵、行政裁決、行政合同，雖然存在一定的行政裁量空間，但在當下的環(huán)境中，也是不宜允許行政機關自由處分，因而不應允許調解的。若行政訴訟可以適用調解，筆者認為可以參照民事訴訟法中的調解。

三、結論

篇7

非法取證是司法機關工作人員以違反法律規(guī)定的方式或者違反法定程序收集證據的行為，由此產生的證據即為非法證據。 2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據排除規(guī)定》）、《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據規(guī)定》)?！皟蓚€證據規(guī)定” 標志我國刑事證據規(guī)則體系初步形成。新《刑事訴訟法》繼承和發(fā)展了“兩個證據規(guī)定”，它們共同構筑了我國刑事訴訟中的非法證據排除制度，為規(guī)制非法取證行為提供了法律依據。

新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人供述,應當予以排除。收集書證、物證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者做出合理解釋;不能補正或者做出合理解釋的,對該證據應當予以排除?！痹摋l吸收了“兩個證據規(guī)定”的精神，明確規(guī)定了我國刑事訴訟中非法證據排除的范圍：一是非法取得的言詞證據；二是非法收集的物證、書證。前者要求言詞證據的取證方法為非法，即對犯罪嫌疑人、被告人采用刑訊逼供及與該方法相當的暴力、威脅等非法方法取得的供述，或者對被害人、證人采用暴力、威脅等非法方法取得的陳述、證人證言；后者強調收集書證、物證不符合法定程序?！安环戏ǘǔ绦颉卑ㄖ黧w、程序、手續(xù)、形式、方法等不符合法律規(guī)定，從而嚴重影響司法公正，不能補正或者作出的解釋不能排除合理懷疑的，影響證據證明力的。這兩種證據都應當排除，不能作為意見、決定和判決的依據。

檢察機關對刑事訴訟活動的依法監(jiān)督是實現其法律監(jiān)督職能的基本方式，而對非法取證的訴訟監(jiān)督則是刑事訴訟法律監(jiān)督的重要內容。新《刑事訴訟法》和“兩個證據規(guī)定”都明確規(guī)定了檢察機關對指控犯罪，以及對證據的合法性均負有證明責任，如何實現加強對非法取證的訴訟監(jiān)督是擺在檢察機關面前的重要課題。筆者認為，檢察機關應當從以下幾個方面加強對非法取證的訴訟監(jiān)督。

（一）加大對非法取證主動審查力度。新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據?！薄斗欠ㄗC據排除規(guī)定》第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批捕、審查中，對于非法言詞證據應當依法排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據?！边@兩條是對各訴訟過程中發(fā)現非法證據時的處理方式，賦予了檢察機關在審查批捕、審查中主動審查證據合法性的權力，檢察機關可通過對不同的訴訟階段所需證據的合法性進行主動審查，如發(fā)現存在新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的非法證據，應當及時予以排除，并依法糾正違法行為。

（二）提前介入重大刑事案件引導偵查取證。檢察機關提前介入重大刑事案件引導偵查取證，一方面，檢察機關能夠以批準逮捕的證據標準或者審查的證據標準來引導公安機關或自偵部門調取、收集、固定有關證據材料，實現偵查階段和審查批捕、審查在證據認定上的協(xié)調，形成對犯罪的打擊合力，體現訴訟程序中互相配合原則；另一方面，提前介入引導偵查也是檢察機關對公安機關、檢察機關自偵部門的偵查活動及調取、收集、固定證據的合法性進行監(jiān)督的有效方式。通過加強對重大刑事案件的提前介入偵查引導取證，能夠在源頭上防止或者減少非法取證行為的出現，確保全面、客觀、真實地調取、收集、固定證據，保護犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人的合法權益。

（三）審查同步錄音錄像。最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》，確立了訊問職務犯罪嫌疑人時的全程同步錄音錄像制度。新《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在詢問犯罪嫌疑人的時候，可以對詢問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像?！边@是新《刑事訴訟法》對公安機關在偵查過程中有關錄音、錄像的規(guī)定，體現了最大程度保護犯罪嫌疑人合法權益的價值取向。檢察機關在審查批捕、審查過程中，自偵部門必須移送同步錄音錄像，也可以要求公安機關移送相關的錄音、錄像。通過對錄音錄像進行審查，發(fā)現整個訊問過程的中存在的非法取證信息，從而加強對整個偵查取證活動進行監(jiān)督，以規(guī)范取證行為，防止出現刑訊逼供、暴力取證情況。

（四）告知申請排除非法證據的權利。新《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人，在特定情形，必須訊問犯罪嫌疑人?！钡?39條規(guī)定：“檢察機關在審查時,應當訊問犯罪嫌疑人?！惫P者認為，檢察機關在審查批準逮捕、審查時，在訊問犯罪嫌疑人時，不僅應訊問犯罪嫌疑人有關案件的事實，聽取其供述、辯解，而且在告知其享有的權利時，還應告知其有權申請排除非法證據，并且告知犯罪嫌疑人非法證據一旦確認將不得作為批準逮捕和決定的根據，可采取以書面形式或者口頭形式，口頭形式必須記錄在案，建立犯罪嫌疑人申請啟動的非法證據排除機制。對于犯罪嫌疑人指出偵查人員在偵查過程中有非法收集證據的行為而申請排除非法證據的，檢察機關應當要求犯罪嫌疑人提供非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據材料，進行調查核實，對于確有以非法方法收集的言詞證據，應當予以排除。

篇8

（一）訴前調解協(xié)議是有法律約束力的在自愿完成調解后，調解協(xié)議制作成調解書后是具有相應的法律約束力，調解書中約束的權利和義務就歸屬到調解的當事人手里。也就是說，在一方當事人不履行調解書規(guī)定的義務時，另一方當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。人民調解協(xié)議則沒有法律依據，也就是說人民調解的執(zhí)行力并沒有得到強制的保護。這樣就可能使雙方當事人的權利和責任流失，也使相對人的權益在無形中被損害。為能更有效的解決各類糾紛，對于選擇通過調解的方式解決糾紛的人來說也是對他們品格與誠信的考驗。

（二）前調解體現了對當事人程序選擇權的尊重訴前調解制度對于當事人來說是對選擇權的一種尊重。隨著大眾維權意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達到了一定的高峰，訴前調解己成為了法官們減少訴源和負擔的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當事人申請法院調解，這為雙方當事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現出在調解程序中雙方當事人選擇權的高度尊重。相反如果不能達成雙方當事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調解的方式解決糾紛。

二、我國現行民訴中的法院調解制度的主要弊端

（一）調解中法官的職權效應大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎上進行調解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調解權，逐漸形成了法官主導的訴訟調解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規(guī)定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權。

（二）案件事實不清，當事人權責不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調解界限的不適當的選擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學專家徐國棟教授所說的，“調解本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背權利是受國家強制力保護的利益本質。調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調解的一種褻瀆?！睹袷略V訟法》規(guī)定“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利?！比绻斒氯诉x擇使用自己的處分權從而放棄自己的民事權利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調解協(xié)議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關的規(guī)定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調解的可以進行調解。

（三）調解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現就是一切活動都用該符合法律的規(guī)定，包括調解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復審率的同時，也使得案件的內容審核得不到保障，往往在權衡個人、集體、社會的權益中選擇性地觸碰到了相關的法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調解陷入不可調和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。

三、我國現行民事訴訟調解制度的改革和完善

（一）實行調審分離的調解制度,使調解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調解中的支配權與處分權與自愿原則的聯(lián)系就成了關鍵。這種調解模式的優(yōu)點在與將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據舉證的責任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結案的一種因素。所以強調調審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。

（二）收緊雙方當事人的“反悔權”如果在調解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調解協(xié)議上簽上自己的名字，就應該知道法律效力的形成。反悔權輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調解過程中專業(yè)以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調解的使命和意義。除了法院依職權主張進行調解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。

（三）規(guī)范法院的調解方式“背對背”這種調解方式已經成為實務工作中主要的表現形式，即雙方當事人在沒有面對面的情況下，法院在雙方當事人之間成雙方達成一致的意見，這樣就使調解的透明度大打折扣，使得調解制度中的自愿以及合法原則被沖擊，這也方便了調解人員的暗箱操作。一是在調解之前應對雙方當事人進行法制教育。二是抓住當事人的心理特點，并掌握他們的性格特點。三是調解時雙方當事人必須到庭。如果調解時當事人不出庭公開表示對調解的拒絕，就不能體現自愿、合法的調解原則。日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認為法官的作用不在與尋找一種新的解決方法，而是在尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。

篇9

【關鍵詞】環(huán)境；公益訴訟；理論基礎；制度創(chuàng)新

一、環(huán)境公益訴訟及其理論基礎

公益訴訟出現于20世紀60年代，它通常被理解為以個人、組織或者國家機構為原告，以損害國家、社會或者不特定多數人利益（公益）的行為為對象，以預防、制止損害公益行為并追究公益損害人相應法律責任為目的，向法院提出的特殊訴訟活動。那么當環(huán)境作為一種公共利益（公益）遭受侵害或有被侵害的危險時，例如污染環(huán)境或者破壞生態(tài)等，針對這類行為所提起的訴訟就是環(huán)境公益訴訟。

環(huán)境公益訴訟是指由于行政機關或其他公共權力機構、公司、企業(yè)或其他組織及個人的違法行為或不行為，使環(huán)境公共利益遭受侵害或有侵害之虞時，法律允許公民或團體為維護環(huán)境公共利益而向法院提訟的制度。{1}這種訴訟并非一種獨立的訴訟類型與領域，而只是一種與原告資格認定相關的訴訟方式和手段，既可在行政訴訟中采用，亦可適用于民事訴訟程序。如被訴的對象是對環(huán)境公益造成侵害或有侵害之虞的行政機關或其它公共權力機構，即為適用于行政訴訟程序的環(huán)境行政公益訴訟；如被訴對象是公司、企業(yè)、其它組織或個人，即為適用民事訴訟程序的環(huán)境民事公益訴訟。美國、英同、日本等一些國家已在立法上確認了環(huán)境公益訴訟制度。

環(huán)境公益訴訟的出現并非偶然，它是社會發(fā)展和政治法律思想革新的產物，有其深厚的法理基礎。隨著經濟社會的發(fā)展，人們之間的社會關系日益復雜，每個人的利益與整個社會的公共利益聯(lián)系更加緊密，隨著權利的社會化，“公益”和“私益”相互滲透，公益訴訟典型的以“私”護“公”的性質便符合這種趨勢。“由于環(huán)境侵害的原因行為往往具有社會有用性、價值正當性、合法性和不可避免性，這使得相關的實體法與程序法也難免打傷濃郁的社會性色彩。因此，論及環(huán)境侵權救濟的法理學基礎，須從社會法理著眼，而不是傳統(tǒng)的個人主義法理。”{2}“從社會法理的視角看，由于環(huán)境法較多涉及社會公益，環(huán)境法是一種社會法。環(huán)境公益訴訟以社會法思想為底蘊，具有社會法理基礎?！眥3}

傳統(tǒng)的訴權理論以實體法上的權利為訴訟前提，只有當實體法上的權利受到侵害或威脅時，才能有效行使訴權。隨著訴權理論的新發(fā)展，訴權的內涵和外延得到拓展，“訴權發(fā)展成為基于訴訟程序法而產生的獨立權利。其基本理論依據是‘訴的利益’，即如果人提訟能夠產生其主張的利益聯(lián)系，則認為其享有訴權……據此，我們可以得出，即使被訴行為并未侵犯其權利，但為了維護與己相關的公益則可提訟，環(huán)境公益訴訟中的訴權正是基于與己有關的環(huán)境公益?！眥4}因此，在環(huán)境公益訴訟中，只要與原告相關的利益受到損害，原告就可以行使其訴權，以得到相應的司法救濟。

環(huán)境權作為一項新興權利的提出，也為環(huán)境公益訴訟提供了訴權基礎。環(huán)境權是指環(huán)境法律關系的主體有享用適宜環(huán)境的權利，也有保護環(huán)境的義務。環(huán)境權是一種對世權、基本人權，它涵蓋了個人、單位、國家及全人類所享有的環(huán)境權利。環(huán)境權一旦被剝奪和喪失，環(huán)境法律關系主體就不能繼續(xù)生存和健康發(fā)展。環(huán)境權既然作為一項權利被公眾所享有，即使按照傳統(tǒng)的訴權理論，環(huán)境公益訴訟也可以從環(huán)境權的角度找到行使訴權的依據。

二、建立我國環(huán)境公益訴訟制度的必要性

我國行政及民事訴訟制度對原告資格有較為嚴格的限制。現行《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織?！辟Y格必須“與本案有直接利害關系”，也就是說，提起的環(huán)境民事訴訟必須是那些人身或財產權益直接受到他人民事不法行為侵害的人。這顯然對環(huán)境民事侵害的受害人十分不利。因為他們所遭受的環(huán)境侵害大多是“間接的”和“無形的”。現行《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關1二作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟?！睆囊?guī)定本身來看，其資格要件比起提起民事訴訟的資格相對要寬松些，只要原告認為具體行政行為侵犯了其合法權益，即具備了資格的要件。然而，根據行政法的理論，作為《行政訴訟法》第二章規(guī)定的受案范圍的原告，應當是該列舉受案范圍內的行政管理相對人。也就是說，有資格提起行政訴訟的人，應當是行政管理相對人，即具體行政法律關系中的非行政機關的當事人。在這種情形下，如果在一個環(huán)境管理活動中，該具體行政行為并不對環(huán)境管理相對人的權益造成危害，卻對其他的公民、法人或者其他組織的合法權益造成了侵害。那么，按照上述行政法律理論或規(guī)定，這些受到侵害的居民、法人或者其他組織由于不是行政管理的相對人，因而就不具備的資格。近幾年來，公民關于環(huán)境問題的行政公益訴訟逐漸增多，但均被法院以不具備訴訟主體資格為由而駁回，這方面有很多典型案例。

由此可見，在我國，無論是民事訴訟法，還是行政訴訟法，對于環(huán)境訴訟的資格得規(guī)定過于嚴格，公民或團體提起環(huán)境公益訴訟的“門檻”被設置得過高。而代表環(huán)境公共利益的環(huán)保機關并不注重通過訴訟手段保護環(huán)境公益，因而環(huán)境公益訴訟制度并未真正建立。從我國環(huán)境問題的嚴重性、現行制度對環(huán)境權保護之不足、公眾參與及預防原則的客觀要求等多維度考察，建立環(huán)境公益訴訟制度已經成為保護公民環(huán)境權和環(huán)境公共利益的現實要求。{5}

1．行政權力保護環(huán)境公益之不足與環(huán)境問題的日益嚴重。我國長期以來實行的是國家環(huán)境管理這一單軌運行機制，通過各級政府的環(huán)境保護機關以國家名義和法律形式，全面行使對環(huán)境保護的執(zhí)行、監(jiān)督、管理職能，并對全社會環(huán)境保護進行預測和決策。在這種體制下，政府環(huán)境管理行政部門及其工作人員往往由于出于某種私利、誘惑、偏見、地方保護主義或屈從于某種壓力，不愿或不能實施保護環(huán)境權的行政行為。這時公民如果沒有環(huán)境訴訟權，侵犯環(huán)境權的違法行為就很可能暢通無阻。“現在眾多的政府行為對廣大范圍內的生態(tài)環(huán)境產生重大的影響，甚至影響到子孫后代的利益，例如攔河大壩的修建會造成河流兩岸的大規(guī)律的生態(tài)破壞，核電站的建設會造成不可預料的環(huán)境影響。因為這類環(huán)境方面的影響由全社會來承擔而并不直接對任何單個公民的利益，按照傳統(tǒng)的行政訴訟理論，便沒有人有資格對這類影響環(huán)境行為提訟。這樣對這些最具危險性的政府來說但根本沒有監(jiān)督的途徑?！边@種單憑行政管理而排斥公民參與的單軌運行機制使我國的環(huán)境問題呈愈演愈烈之態(tài)勢。

我國目前的環(huán)境污染與生態(tài)破壞已到了非常嚴峻的地步。由于不合理的開發(fā)利用資源或進行大型工程建設，使自然環(huán)境和資源遭到破壞，引起一系列生態(tài)環(huán)境與自然資源的破壞；大量的環(huán)境污染使環(huán)境質量下降，以致危害人體健康，損害生物資源，影響工農業(yè)生產。如此嚴重的環(huán)境危機不僅使人民的生命健康和社會生活遭受嚴重侵害，而且已成為制約中國經濟發(fā)展、影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。

2．公眾參與原則與預防為主原則的客觀要求。環(huán)境污染和破壞造成的損害具有廣泛性和社會性，單靠政府的力量不足以保護環(huán)境，必須借用民主觀念和公眾參與環(huán)境行政和環(huán)境司法過程來實現。1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會上通過的《里約宣言》明確提出：“環(huán)境問題最好是在全體有關市民的參與下，在有關級別上加以處理……應當讓人人都能有效地使用司法和行政程序……”。我國憲法第二條第三款的規(guī)定“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟文化事業(yè)，管理社會事務”也確立了公眾參與這一原則。環(huán)境公眾參與包括環(huán)境立法參與、行政參與、司法參與。環(huán)境公益訴訟則是公眾參加環(huán)境管理、參與公害解決過程的一種重要制度，而不僅僅是一種單純的訴訟手段。公眾運用司法手段解決環(huán)境公害，必將增強其保護環(huán)境的意識和維護自身環(huán)境權的信念，這一增強同時也為環(huán)境公益訴訟的建立創(chuàng)造了良好的民眾基礎。因此，建立能夠吸收公眾參與環(huán)境管理運作的環(huán)境公益訴訟機制已成為現實的迫切需要。

環(huán)境公益訴訟是我國環(huán)境法另一重要原則“預防為主原則”的重要保障手段。與私益訴訟相比，公益訴訟的提起及最終裁決并不要求一定有損害事實發(fā)生，只要能根據有關情況合理判斷有社會公益侵害的潛在可能，亦可提訟由違法行為人承擔相應的法律責任。這樣可以有效地保護國家利益和社會秩序不受違法侵害行為的侵害，把違法行為消滅在萌芽狀態(tài)。在環(huán)境公益訴訟中，這種預防功能尤為明顯且顯得更為重要，因為環(huán)境一旦遭受破壞就難以恢復原狀，所以法律有必要在環(huán)境侵害尚未發(fā)生或尚未完全發(fā)生時就容許公民適用司法手段加以排除，從而阻止環(huán)境公益遭受無法彌補的損失或危害。

3．國外環(huán)境公益訴訟制度之考察?，F代國家的環(huán)境公益訴訟制度以英美等國家最為發(fā)達，尤其是美同。美國對行政訴訟的原告資格規(guī)定得十分寬泛。它將原告資格限定為所擁有的權益是法律保護的以及政府行政行為對或將對原告造成“事實上的損害”。而且這種“損害”不僅僅局限于經濟或物質上的損害，還包括“美學、自然保護和娛樂”等價值的喪失或減損；不僅如此，只要存在損害就可以，損害程度無關緊要。美國《清潔空氣法》還首創(chuàng)了著名的“公民訴訟條款”，規(guī)定任何人都可以自己的名義依法對違法排放污染者或未履行法定義務的聯(lián)邦環(huán)保局提訟，這里的公民訴訟兼?zhèn)涿袷略V訟和行政訴訟的特點。公民訴訟權在美國被視為一項禁止權（即禁止非法排污權）或強制措施，公民被視為“私人檢察官”，與政府的執(zhí)法職能相對應而存在，在實施環(huán)境法規(guī)中發(fā)揮著重要作用。英國的環(huán)境公益訴訟制度也比較發(fā)達。與美國直接將原告資格賦予公民個人不同的是，在英國，只有檢察官才能作為公益訴訟的代表提訟，他可以依法律賦予的職權或依當事人的申請而提起環(huán)境的行政公益訴訟。當事人如果要以自己的名義提起，需要征得其同意。而法國的越權之訴規(guī)定只要人本人的精神或物質直接受到具體行政行為的侵害，就可以提起越權之訴。

與環(huán)境行政公益訴訟一樣，公民就環(huán)境民事侵權提起公益訴訟的原告資格在各國也普通呈現放寬與擴大的趨勢。私人為了維護公共利益而提起民事訴訟的現象正在世界范圍內出現，這種狀況被學者認為是民事訴訟今后最主要的發(fā)展方向。傳統(tǒng)的“本人直接受損害”的訴訟資格限制，已無法滿足涉及擴散利益、集團利益的環(huán)境侵害民事訴訟的需要，公民針對環(huán)境公益侵害而的原告資格日益得到承認。美國聯(lián)邦環(huán)境法規(guī)和部分法規(guī)中的“公民訴訟條款”確認了公民以個人身份對構成公益妨害的污染行為，提起環(huán)境公益訴訟的資格。而英國在認識到傳統(tǒng)法律不足以阻止環(huán)境侵害之后，也修改了相關的法律規(guī)定，認可對于公益妨害受害者本人或通過檢察官均可提訟。英國的《污染控制法》就有“對于公害，任何人均可，，的規(guī)定。

三、建立我國環(huán)境公益訴訟的可行性

1．中國環(huán)境現狀及其管理。中國目前的環(huán)境狀況大家是有目共睹的，人為造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞已經相當嚴重，愈演愈烈的環(huán)境危機對人們的生活、身心健康造成了極大的危害。雖然局部城市的環(huán)境污染得到一定控制，但是整體的生態(tài)環(huán)境還在惡化并向農村蔓延。我國對環(huán)境的管理實行的是政府行政管理的單軌運行機制……“行政體制的紊亂和軟弱，行政監(jiān)督的缺位與低效，及環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護主義等所有這些因素，致使日益擴張的行政權力不僅未能有效地承擔起維護環(huán)境公益的重任，甚至它本身還構成了對公共利益的威脅?！眥6}因此鑒于中國目前環(huán)境的狀況以及管理的失效，環(huán)境公益訴訟制度的提出可以改變目前公民無門的尷尬狀況，對于中國目前環(huán)境狀況的改善以及環(huán)境管理方面的改進都具有重大意義。

2．“環(huán)境公益訴訟”的法律依據。環(huán)境公益訴訟目前雖然還沒有制度化，但是在相關國家法律及規(guī)定中已經做出了有關環(huán)境公益訴訟的規(guī)定，這為環(huán)境公益訴訟制度的建立奠定了基礎。我國《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權利屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務”。該條規(guī)定中的“一切權利”自然也包括公民保護環(huán)境的權利，而其中的“通過各種途徑和形式”也應當包括“訴訟”這一途徑和形式。

2002年頒布的《環(huán)境影響評價法》第11條規(guī)定，專項規(guī)劃的編制機關對可能造成不良環(huán)境影響并直接涉及公眾環(huán)境權益的規(guī)劃，應當在該規(guī)劃草案報送審批前，舉行論證會、聽證會或者采取其他形式，征求有關單位、專家和公眾對環(huán)境影響報告書草案的意見。2005年11月23日，國務院常務會議審議通過了《國務院關于落實科學發(fā)展觀加強環(huán)境保護的決定》，該決定提出，研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度，決定還提出，發(fā)揮社會團體的作用，鼓勵檢舉和揭發(fā)各種環(huán)境違法行為，推動環(huán)境公益訴訟。

3．有關環(huán)境公益訴訟的成功案例。2005年4月25日，律師陳岳琴北京市園林局，要求其根據我國《城市綠化條例》第16條和相關強制性國家標準對華清嘉園綠化工程進行驗收，并出具綠化工程竣工驗收單。該案被告北京園林局出具的綠地率證明顯示華清嘉園小區(qū)的實際綠地率僅有16．3％與開發(fā)商售樓書上承諾的41％相差甚遠，與政府強制標準要求的底線30％也有差距。原告據此提出訴訟，后原被告雙方在商議后簽署了《和解協(xié)議》，被告北京園林局按照協(xié)議于2005年7月7日對華清嘉園小區(qū)綠地進行核查，并出具了《綠地驗收證明》，該行政訴訟案最終以和解的方式成功結案。該案被認為是中國環(huán)境公益訴訟成功第一案，開創(chuàng)了中國環(huán)境公益訴訟的先河。

4．公民環(huán)境法律意識提高和環(huán)保團體的發(fā)展。隨著經濟的發(fā)展和社會的進步，公民的環(huán)境法律意識也在不斷提高，人們不再僅僅滿足于物質生活的富足，也在逐步要求生存環(huán)境質量的提高。公民法律意識的提高作為法律發(fā)展的外部動力，也在積極推動著法律往更加完善的方向發(fā)展。隨著公民環(huán)境法律意識的提高，眾多的環(huán)保團體建立并發(fā)展起來，目前我國約有環(huán)保團體1600多了，比較著名的有中國環(huán)境科學協(xié)會、中國野生動物保護協(xié)會、中國可持續(xù)發(fā)展研究會、中華環(huán)?；饡?、自然之友等。賦予公民及環(huán)保團體訴訟的權利以維護環(huán)境公益是必須的，但是現有的制度卻無法實現這一需要，因此，有必要建立環(huán)境公益訴訟。

四、我國環(huán)境公益訴訟制度設計的構想

1．環(huán)境公益訴訟的制度化。建立環(huán)境公益訴訟制度，首先要在法律上對環(huán)境公益訴訟作出明確的規(guī)定。筆者同意以下三種方式一是由最高司法機關指定專門的司法解釋，規(guī)定環(huán)境公益訴訟的基本程序；二是通過水污染防治法、大氣污染防治法等環(huán)保單項法律的修訂，設立專門的環(huán)境公益訴訟條款；三是通過民事訴訟法、行政訴訟法的修訂，設定包括環(huán)境公益訴訟在內的公益訴訟程序。

2．原告資格的適當放寬。按照傳統(tǒng)訴訟法理論，只有與訴訟有直接利害關系的人才可以提訟。但是由于環(huán)境侵害往往具有間接性、潛在性、廣泛性，環(huán)境公益的損害不一定與個人有直接的利害關系。根據《中華人民共和國環(huán)境保護法》第六條的規(guī)定，一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務，并有權對污染和破壞環(huán)境單位和個人進行檢舉和控告。按照這條規(guī)定法律應當賦予國家機關、有關組織、公民個人以環(huán)境公益訴權。其中，特定國家機關為檢察機關；相關社會團體為環(huán)保類非政府組織；個人則是具有我國國籍、年滿18周歲且有完全行為能力的我國公民。

3．環(huán)境公益訴訟的受理范圍。環(huán)境民事公益訴訟范圍應主要限于行政機關根據“依法行政”原則不能直接干預的、損害環(huán)境公共利益的民事主體的行為；環(huán)境行政公益訴訟的范圍應在現有行政訴訟的受案范圍上，適當予以擴展?！搬槍Ρ辉V訟行政行為，我國目前僅限于具體行政行為，這在因環(huán)境公益而提起的訴訟方面是不充分的。抽象行政行為往往同公共利益的聯(lián)系更為緊密，對環(huán)境公益的影響也更大。如果將抽象行政行為排除在被訴行為之外，無疑在很大程度上阻礙了環(huán)境公益的維護，因而應將其作為被訴對象，允許提起行政訴訟。”{7}這樣，環(huán)境公益訴訟的原告就可以對侵害環(huán)境公益的不當行政行為，或者有保護環(huán)境公益職責的行政機關的不作為提訟。

4．舉證責任的分配。（1）環(huán)境民事公益訴訟舉證責任的分配。民事訴訟中采用的是“誰主張，誰舉證”的舉證原則，但是在環(huán)境公益訴訟中被告相對離證據近，易取證，而且環(huán)境污染的案件專業(yè)性較強，如果由原告取證，會使其處于不利地位。因此，《最高人民法院關于<中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第74條規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，被告對原告提出的侵權事實予以否認的，由被告負責舉證。所以，環(huán)境民事公益訴訟的原告只要提出證明被告有污染行為的初步證據，而污染事實存在與否以及污染行為與損害結果之間是否具有因果關系等則采取舉證責任倒置由被告承擔。

（2）環(huán)境行政公益訴訟舉證責任的分配?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第32條規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的這句和所依據的規(guī)范性文件。在環(huán)境公益訴訟中，被訴的具體行政行為由被告負舉證責任，對于被訴具體行政行為以外的有關程序或民事上的事實應根據具體情況由原告和被告分別承擔。

5．訴訟費用的分擔。我國目前實行訴訟費由原告方預付，判決生效后由敗訴方承擔的制度。在環(huán)境公益訴訟中，訴訟費用數目相當大，取證時也可能運用到技術性較高的方法，所需費用龐大，并且公益訴訟是原告出于對公共利益的維護而提出的，因此如果由原告負擔訴訟費用，則不可避免的會挫傷其積極性，不利于對公益的維護。

關于環(huán)境公益訴訟的訴訟費用，我們可以把民眾的環(huán)境公益訴訟列入《人民法院訴訟收費辦法》第26條原告不預交案件受理費的范圍中。檢察院提起的環(huán)境公益訴訟，如果要承擔必要的訴訟費用的，由同庫支付。原告方是社會組織或公民的環(huán)境公益訴訟，原告敗訴的，其訴訟費用可通過兩種方式轉嫁：一是訴訟費用保險。二是成立環(huán)境公益訴訟基金會。從每件勝訴的環(huán)境公益訴訟案件的罰金中提留一定比例作為環(huán)境公益訴訟基金，同時，基金會還可以接納社會捐款作為基金來源。環(huán)境公益訴訟的原告在提起公益訴訟之前可以向環(huán)境公益訴訟基金會申請公益訴訟費用，環(huán)境公益訴訟基金會在接到申請后通過對申請的審查，認為提起的是環(huán)境公益訴訟，并有相應的事實和理由，就可批準。

6．建立原告獎勵制度。由于環(huán)境公益訴訟是對環(huán)境公共利益的維護，訴訟的受益人并不限于原告本人，并且環(huán)境公益訴訟的提起耗力耗時，原告可能需要承擔一定的訴訟費用，因此為了調動民眾提起公益訴訟的積極性，我們可以借鑒國外的做法建立原告獎勵制度，例如美國《反欺騙政府法》規(guī)定，敗訴的被告將被處以一定數額的罰金，原告有權從被告的罰金中提取15％—30％的金額作為獎勵。

7．發(fā)展環(huán)保團體。在我同，推動環(huán)境公益訴訟的發(fā)展需要大力發(fā)展環(huán)保團體，特別是發(fā)展非政府組織的環(huán)保團體。環(huán)保團體的建立與發(fā)展，可以激發(fā)民眾保護環(huán)境的熱情，環(huán)保團體本身作為環(huán)境公益訴訟的適格原告也可以充分發(fā)揮它的作用為保護環(huán)境出力。此外，公益訴訟的專業(yè)性、訴訟雙方實力的不對等以及訴訟的持久性更需要律師這一法律職業(yè)人的參與。能站在公共立場對社會不斷提出問題的律師被稱為“公益律師”。公益律師的參與使得公益訴訟在制度、政策的制定和運作方面的影響大大增加，公益律師的專業(yè)操作和律師在社會生活中的特殊地位和影響，有利于實現通過公益訴訟影響未來的公共決策的目的。正是通過公益律師的參與和努力，公益訴訟不僅實現了私權利的救濟，而且還成為與政府和企業(yè)對話的契機和場所，成為號召和維護自己切身利益的旗幟。{8}

8．防止訴訟濫用。由于環(huán)境公益訴訟擴大了原告的范圍，在舉證、訴訟費用等方面的規(guī)定也方便了原告提訟，這就存在濫訴的可能。為防止濫訴，可以建立行政先置程序，即人在提起環(huán)境公益訴訟前，先向相關行政主管部門進行舉報，行政機關在法定期限內未做出決定并及時采取措施，公民或其他有權主體可以自行提起環(huán)境公益訴訟。對于原告濫用訴權而導致被告遭受損失的情況，原告應為此承擔相應的侵權責任，賠償被告的精神損失和物質損失。行政先置程序和侵權責任制可以有效的防止環(huán)境公益訴訟的濫用，避免司法資源不必要的浪費。

【參考文獻】

{1}{6}張明華．環(huán)境公益訴訟制度芻議（J）．法學論壇，2002（6）．

{2}高利紅．環(huán)境資源法的倫理基礎（A）．環(huán)境資源法論叢（第一卷）（C）．北京：法律出版社，2001：300．

{3}曾，王海志．論我國環(huán)境公益訴訟法律制度的建立（EB／OL）．

{4}{7}馮敬堯．環(huán)境公益訴訟的理論與實踐探析（J）．湖北社會科學，2003（10）．

篇10

論文關鍵詞：注冊會計師審計法律責任

從2o世紀60年代起，美國等注冊會計師審計比較發(fā)達的國家，出現了許多投資者和債權人等審計報告使用人對注冊會計師的法律訴訟案件，當時就引起了會計職業(yè)界和社會公眾的關注。進入2o世紀9o年代以來，這種法律訴訟案有增無減，而且數量越來越多，賠償金額越來越高，迫使注冊會計師更為關切其法律責任，以維護自身的利益。在我國，近幾年來，由于審計和其他鑒證業(yè)務而引起的法律訴訟越來越普遍，從舊三大案(“原野公司案”、“長城機電公司案”和“中國水利國際集團公司案”)到新三大案(“瓊民源寨’、“紅光實業(yè)案”和“東方鍋爐案”)，以至最近轟動全國的“銀廣夏”案件，注冊會計師都涉案其中，遭受各方面的猛烈抨擊。為了合理應對法律訴訟，提高審計風險意識，必須充分了解注冊會計師應承擔的法律責任及其成因。

一、形成我國注冊會計師法律責任的根本原因

發(fā)生法律訴訟案，注冊會計師要么被委托人控告，要么被相關的第三者控告，但導致其法律責任的原因很多。有的是被審計單位(上市公司等)的責任，有的是注冊會計師自己的責任，有的很可能是雙方共同的責任，也有的可能是會計報表的使用者對注冊會計師的法律責任的錯誤理解而造成的，還有的與注冊會計師執(zhí)業(yè)的法律環(huán)境相關，而其中最根本的原因則是由被審計單位和注冊會計師自己造成的。

(一)因被審計單位導致法律責任的原因

1．錯誤、舞弊和違法行為。被審計單位對其所報送的會計報表負有披露其真實性、合法性、完整性的會計責任。當被審計單位出于某種目的或無意識的錯誤使其會計報表出現虛假信息或重大錯報，但注冊會計師在實施審計的過程中未能查出被審計單位的這些錯誤、舞弊和違法行為，而給第三者或其他有關各方造成經濟損失，就有可能遭受他人的控訴，而承擔相關的法律責任。

所謂錯誤(ers)E，是指客戶財務報表無意錯報或遺漏，可能涉及以下行為：編制會計報表所用的數據收集或處理出錯；由于疏忽或誤解事實，造成會計估計不正確；有關金額、分類、表達方式或披露的會計原則應用錯誤。

所謂舞弊(ineodarities)E1J，是指被審計單位會計報表故意錯報或遺漏。主要包括：篡改、偽造或變造編制會計報表所依據的記錄和會計憑證；有意用錯誤會計原則來處理金額、分類、表達方式或披露等。

所謂違法行為(indiaacts)uJ，是指賄賂、不合法政治捐助和違反特定法律及政府規(guī)定的行為。

對于上述被審計單位的錯誤、舞弊和違法行為，被審計單位應該負直接的會計責任。而注冊會計師只能負審計責任。注冊會計師在實施審計的過程中，只要嚴格遵守獨立審計準則的要求，應該可以將財務報表中存在的重大錯誤、舞弊和違法行為查出來。但由于現代審計是以內部控制制度為基礎的抽樣審計，注冊會計師不可能對被審計單位的每一項經濟業(yè)務進行詳盡審查，只能采用抽樣審計的方式，這樣就必定存在一定的風險。因此，不能苛求注冊會計師發(fā)現和披露會計報表中的所有錯誤和遺漏。當然，這并不是說注冊會計師不必對會計報表中未查出的所有事項負任何責任，其關鍵在于看未能查出錯誤的漏報的原因是否源于注冊會計師自身。

2．經營失敗。也稱作營業(yè)失誤。在變幻莫測的市場經濟環(huán)境中，當投資者或債權人將其資本投入或者借給企業(yè)后，就面臨著某種程度的經營風險。而當一個企業(yè)由于決策失誤或其他原因面臨破產或破產倒閉，使投資者和債權人蒙受巨大損失，這就是經營失敗J。這時相關各方蒙受損失的責任應當歸于經營環(huán)境或管理當局來承擔，與注冊會計師所執(zhí)行的審計并無聯(lián)系。而審計失敗則是由于注冊會計師本身原因導致的審計報告使使用人蒙受損失。這時各方蒙受的損失則應視情節(jié)輕重由注冊會計師來承擔。

但是由于有些報表使用人分不清經營失敗和審計失敗的區(qū)別，再加上投資者、債權人等相關各方為了彌補自己的損失，總是想找到一個替罪羊為其承擔責任，這樣也會引起法律訴訟，使注冊會計師背負法律責任。

(--)因注冊會計師自身導致法律責任的原因

由于注冊會計師或會計師事務所本身的一些原因，比如專業(yè)能力、素質水平不夠高，在執(zhí)業(yè)過程中沒有遵循獨立審計準則，或者由于違約、過失和欺詐等原因，致使客戶或第三者遭受經濟損失，那么，注冊會計師就必須承擔相應的法律責任。

1．違約。違約是指合同的一方或幾方未能達到合同條款的要求L3J。當由于違約給他人造成損失時，注冊會計師應承擔違約責任。例如某會計師事務所在商定的期限內，未能提交納稅申報表或違反了與客戶訂立的有關協(xié)議等。

2。過失。過失是指在一定的條件下，缺少人們應具有的合理的謹慎[。評價注冊會計師的過失，是以其他注冊會計師在相同條件下可達到的謹慎為標準的。按其程度的不同，可分為普通過失和重大過失。普通過失是指沒有保持職業(yè)上應有的合理的謹慎。如注冊會計師未按特定審計的項目取得必要和充分的審計證據，這就是一種普通過失。重大過失是指連最基本的職業(yè)謹慎都不保持，對業(yè)務或相關事務漠不關心，滿不在乎。對注冊會計師而言，是指根本沒有遵循《獨立審計準則》或沒有按照準則的專業(yè)標準執(zhí)行審計。

3．欺詐(也稱作注冊會計師舞弊)。欺詐是一種以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯誤行為J。具有不良動機是欺詐的重要特征，對注冊會計師而言，欺詐就是為了達到欺騙他人的目的，以謀取自己的私利，明知被審計單位的會計報表有重大錯報，卻加以虛假的陳述，出具無保留意見的審計報告。

二、現階段我國注冊會計師法律責任發(fā)生變化的特殊原因

我國注冊會計師法律責任發(fā)生變化的根本原因，主要是社會經濟機制的轉變，這種轉變使注冊會計師的工作發(fā)生了一系列的變化，也使得注冊會計師的法律責任發(fā)生了變化。

(一)會計目標的多元化，提高了審計風險

當經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌時，一方面，會計目標由過去單一的經管責任向多元化發(fā)展，既為經營管理責任服務，又為經營決策服務。此時，會計處理不得不在這兩種要求之間予以平衡，從而增加了對會計信息解釋的可爭議性。另一方面，市場經濟中經管責任的關系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經濟責任關系也成為具有雙向約束力的約定權責關系。這種平等權利，既給了受托方自主處理會計信息的機遇，也增強了委托方要求獲得合理保證的會計信息的需求。這就給會計信息的理解沖突埋下了伏筆?？梢娫谑袌鼋洕鷹l件下，由于經濟環(huán)境的變化，會計信息處理的復雜化以及不同階層理解沖突的增加，必然導致審計風險。而解決這些審計風險的最根本的方法之一，就是依靠法律手段來調節(jié)雙方的理解沖突。

(二)市場經濟條件下，會計信息的經濟后果性增加了審計法律責任

在傳統(tǒng)的計劃經濟條件下，會計信息的經濟后果及影響范圍是相當有限的，而在市場經濟條件下，證券市場的存在使得委托方與受托方的關系變得不確定，雙方的關系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會計信息的反映內容。因此，會計信息的決策作用變得非常重要。一項小小的錯誤會計信息，可能會導致整個社會資金幾萬、幾十萬甚至幾個億的錯誤流向。正是由于會計信息的經濟后果性日益突出，一旦產生不應出現的經濟后果性，或者鑒定會計信息與使用會計信息的雙方對這種經濟后果性產生不同看法時，必將帶來法律上的沖突。因此，會計信息經濟后果性的增大，也會引起相關的審計法律問題。

(三)市場經濟主體的平等性，強化了各主體的法律責任

在市場經濟條件下，法律已成為詞節(jié)個人與社會、秩序與自由、權威與服從三大矛盾的準則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經濟權利。當對會計信息的理解發(fā)生沖突時，雙方不再依據行政權力與級別，而更多的是依據原先制定的“游戲規(guī)則”——法律條文來處理有關的爭議。由于權利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運用法律手段來詞節(jié)會計信息處理與理解的沖突，必將成為市場經濟環(huán)境中最為常見的手段之一。

(四)注冊會計師相關法律條文的矛盾性，導致了法律責任的復雜化