導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權(quán)，運用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護民事權(quán)益和承擔民事責任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇。基于這種認識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當事人的權(quán)利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權(quán)益的目標和內(nèi)容。如果沒有實體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質(zhì)是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質(zhì)。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現(xiàn)當事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據(jù)，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據(jù)和依據(jù)以及當事人的主觀認識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當事人要求通過審判保護其合法權(quán)益的實體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應(yīng)包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當事人正當?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權(quán)、實施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側(cè)面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標的。這種理論的優(yōu)點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權(quán)利或法律關(guān)系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構(gòu)成多個法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個請求權(quán)發(fā)生在不同事實基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應(yīng)，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因為請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標的理論的研究成果，結(jié)合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權(quán)益的意思表示。其實質(zhì)就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標的體現(xiàn)當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當事人的權(quán)利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質(zhì)是對另一方當事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢霾⒔?jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標的的前提和基礎(chǔ)，一方當事人在這個基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構(gòu)成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標志。當然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的，而應(yīng)把它放在整個訴的理論之中去研究。

篇2

一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權(quán)力比較

“比較法有助于更好地認識并改進本國法?！保?］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經(jīng)濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經(jīng)驗，是十分必要的。

傳統(tǒng)觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權(quán)主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導(dǎo)作用。

當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結(jié)訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據(jù)方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據(jù)或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內(nèi)，在法庭辯論終結(jié)以后作出裁判，并且裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現(xiàn)出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調(diào)查和辯論中發(fā)揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據(jù)，這些國家的法律通常設(shè)置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據(jù)法規(guī)則。

職權(quán)主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權(quán)主義模式下，盡管對于訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅等重大訴訟事項是由

雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權(quán)控制著訴訟的進程。具體表現(xiàn)在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權(quán)掌握和控制雙方當事人的辯論，有權(quán)主動地向當事人、證人等發(fā)問，并適時地促成雙方和解。訴訟結(jié)果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業(yè)技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權(quán)收集、審查和評判證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上作出裁判，裁判所依據(jù)的證據(jù)材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發(fā)揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權(quán)主義和辯論主義。處分權(quán)主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權(quán)決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權(quán)主義，又產(chǎn)生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據(jù)；其二，法官應(yīng)當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據(jù)；其三，法官對證據(jù)事實的調(diào)查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學(xué)家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據(jù)這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據(jù)和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人?！保?］即使是法官職權(quán)較大的德國，由法官主導(dǎo)訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權(quán)主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權(quán)主義與前蘇聯(lián)民事訴訟法采用的所謂“職權(quán)主義”截然不同。前蘇聯(lián)所采用的民事訴訟結(jié)構(gòu)，因其具有較為強烈的國家干預(yù)色彩而被認為是強職權(quán)主義或超職權(quán)主義，其特點突出表現(xiàn)為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導(dǎo)權(quán)，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束?！胺ㄔ喉毑扇》伤?guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權(quán)利義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制?！保?］這種職權(quán)主義是建立在計劃經(jīng)濟基礎(chǔ)上的，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟建立和發(fā)展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經(jīng)濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構(gòu)成了對法官職權(quán)的有效約束。

二、對現(xiàn)代民事訴訟中職權(quán)主義和當事人主義關(guān)系的重新認識

20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規(guī)定，加強了法院（法官）的程序控制權(quán)，對當事人的處分權(quán)予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權(quán)作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學(xué)界就已經(jīng)清楚地認識到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務(wù)。”［7］

目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟地解決民事糾紛的共同任務(wù)，因此，加強法官的職權(quán)作用成為司法改革的一個重要特征?！皞鹘y(tǒng)觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據(jù)調(diào)查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話?，F(xiàn)實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的。”［8］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權(quán)主義訴訟模式，在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經(jīng)濟、社會條件不相適應(yīng)。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經(jīng)確立，而且說明在計劃經(jīng)濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權(quán)主義審判制度開始向尊重當事人權(quán)利的訴訟制度轉(zhuǎn)變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權(quán)利、弱化法院（法官）職權(quán)為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復(fù)雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據(jù)一概由當事人在法庭上提供。一些地方學(xué)習(xí)借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調(diào)查取證，不主動詢問當事人核實證據(jù)，而是由當事人在法庭上舉證和相互質(zhì)證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經(jīng)過一段時間的探索之后，發(fā)現(xiàn)完全由當事人主導(dǎo)的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調(diào)“誰主張，誰舉證”，可能最終導(dǎo)致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導(dǎo)致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學(xué)者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區(qū)”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應(yīng)傾向于大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務(wù)界激烈爭論的話題。

筆者認為，在現(xiàn)代民事訴訟中，應(yīng)當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義），這是由市場經(jīng)濟條件下的“私權(quán)自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權(quán)?；诖?，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權(quán)一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權(quán)主義因素的增加，并不意味著前蘇聯(lián)及我國原先實行的“強職權(quán)主義”（或“超職權(quán)主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權(quán)主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質(zhì)性正義的實現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權(quán)主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權(quán)對訴訟進行干預(yù)不得侵犯當事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權(quán)的有機結(jié)合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發(fā)展方向。我國的民事訴訟改革，也應(yīng)當通過合理分配訴訟程序中當事人權(quán)利與法官權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當?shù)穆殭?quán)主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現(xiàn)公正與效率的最佳平衡，現(xiàn)代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權(quán)作用。從訴訟開始到訴訟終結(jié)的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，往往需要加以組織、安排、引導(dǎo)和控制，法院（法官）的這種職權(quán)體現(xiàn)在訴訟進程中，即為訴訟指揮權(quán)。有學(xué)者將其定義為“法院在監(jiān)督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權(quán)能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容主要包括以下四個方面：

（一）程序引導(dǎo)權(quán)。英美法系當事人主義和大陸法系職權(quán)主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應(yīng)當分別取其精華，去其糟粕，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應(yīng)當看到我國原有的強職權(quán)主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權(quán)和充分參與程序的權(quán)利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權(quán)，強化當事人參與訴訟活動的權(quán)利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發(fā)當事人及其人濫用訴訟權(quán)利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調(diào)當事人的作用而放棄法官對訴訟程序?qū)嵤┍匾目刂坪鸵龑?dǎo)。依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導(dǎo)權(quán)包括：（1）對符合立案條件的予

以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應(yīng)訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據(jù)的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據(jù)交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調(diào)解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據(jù)法定原因，中止、終結(jié)或恢復(fù)訴訟程序。

（二）庭審指揮權(quán)。筆者認為，基于審判權(quán)的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環(huán)節(jié)中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據(jù)，通過判斷證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導(dǎo)當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權(quán)包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權(quán)利；宣告上一程序結(jié)束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關(guān)人員向法庭提供證據(jù)。（3）應(yīng)當事人或其訴訟人的請求，允許其發(fā)表意見及對證人、鑒定人發(fā)問；當一方當事人及其人向證人提出誘導(dǎo)性的問題，或者提問的內(nèi)容與案件無關(guān)，應(yīng)對方當事人提出的反對請求，可制止發(fā)問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質(zhì)證和辯論，并可根據(jù)實際情況，調(diào)整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權(quán)制止并依法予以制裁。

（三）釋明權(quán)。法官的釋明權(quán)（又稱闡明權(quán)）是日本著名民事訴訟法學(xué)家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權(quán)限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據(jù)職權(quán)向當事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據(jù)予以補充的權(quán)能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權(quán)均有規(guī)定。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也規(guī)定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權(quán)，促使當事人補充說明。釋明權(quán)存在的合理基礎(chǔ)是對處分權(quán)主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現(xiàn)應(yīng)勝訴者不能勝訴，而應(yīng)敗訴者卻贏了官司的可悲結(jié)局。這樣的審判結(jié)果與國家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調(diào)法官釋明權(quán)的同時，還應(yīng)強調(diào)釋明含有義務(wù)要求的一面。如德國民事訴訟法規(guī)定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規(guī)定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據(jù)的說明。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖然沒有規(guī)定釋明權(quán)制度，但是在最高人民法院公

布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，明確了“人民法院應(yīng)當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規(guī)定可以被視為是法官的釋明權(quán)，但并未完全涵蓋釋明權(quán)的內(nèi)容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權(quán)：（1）當事人的請求或陳述中包含相應(yīng)的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應(yīng)通過釋明加以消除。從性質(zhì)上說，釋明權(quán)是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權(quán)的行使仍然必須尊重當事人的處分權(quán)和辯論權(quán)。為防止法院行使釋明權(quán)影響雙方當事人的權(quán)利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規(guī)定可茲我國借鑒。

（四）調(diào)查取證權(quán)。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應(yīng)當為法官保留必要情況下的調(diào)查取證權(quán)。我國民事訴訟法關(guān)于法院在當事人不能舉證和必要時的調(diào)查取證的規(guī)定，與我國律師制度不發(fā)達，當事人的文化素質(zhì)較低，經(jīng)濟拮據(jù)，收集證據(jù)的能力和條件有限等現(xiàn)實存在的問題有關(guān)。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結(jié)果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當?shù)穆殭?quán)調(diào)查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發(fā)生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當調(diào)查收集”。最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》專門規(guī)定了“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”一節(jié)，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。除上述情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當依當事人的申請進行。法院（法官）的調(diào)查取證權(quán)具有以下特征：（1）它是一種補充權(quán)，法官一般不積極主動行使?！爱斒氯藢ψ约禾岢龅闹鲝?，有責任提供證據(jù)”，應(yīng)當成為處理當事人舉證和法院查證關(guān)系的一般原則。（2）它是一種限制權(quán)，法院調(diào)查收集證據(jù)程序應(yīng)在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍應(yīng)嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”。（3）它是一種可以權(quán)，對當事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，是否準許，由法官審查決定；并且，經(jīng)法院調(diào)查證據(jù)而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。

四、結(jié)語

在當今世界，單純強調(diào)某一種訴訟模式已經(jīng)失去了現(xiàn)實意義，遠離了時代的潮流?！霸诔绦蚍I(lǐng)域中，我們迎接時代挑戰(zhàn)的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關(guān)系?！保?2］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權(quán)主義的結(jié)合，即訴訟由以當事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)同運作，在法院和雙方當事人之間設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協(xié)同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經(jīng)發(fā)生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應(yīng)當?shù)Ｊ街疇?，從中國的實際出發(fā)，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權(quán)能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當?shù)目刂?、管理訴訟的權(quán)力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內(nèi)·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學(xué)評論》2000年6期。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉(zhuǎn)引自蔡虹：《民事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結(jié)構(gòu)》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應(yīng)——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發(fā)表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發(fā)表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第114頁－第119頁。

篇3

關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區(qū)的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對撤訴進行審查的規(guī)定名存實亡.法律對有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).

(一)發(fā)展的行政訴訟實務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實踐看,調(diào)解其實大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準許撤訴進而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學(xué)者言:事實上,允許調(diào)解未必損害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當多的案件是通過原,被告協(xié)商并達成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實務(wù)者認為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實際上就是在行政訴訟中實施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運用調(diào)解已是不爭的事實,我國應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當中,并會運用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.

④:參見羅應(yīng)鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報人文社會科學(xué)版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻:

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.

胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社2006年版.

篇4

公益訴訟是指對違反法律、法規(guī)，侵犯社會公共利益和不特定多數(shù)人利益的行為，任何公民、法人或者其它組織都有根據(jù)法律的授權(quán)，向人民法院，要求違法者承擔法律責任的制度。作為對傳統(tǒng)法律理論與傳統(tǒng)訴訟法律體系進行更新與突破的新型訴訟方式和手段，公益訴訟正在變得日益重要，已經(jīng)成為與傳統(tǒng)的訴訟制度并駕齊驅(qū)的新的權(quán)利救濟方式。與傳統(tǒng)的普通訴訟相比，該制度具有如下特征：

1.公益訴訟的目的是維護國家利益和社會公共利益。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其它組織的合法權(quán)益進行保護，而是為維護國家利益和社會公共利益，主持社會正義。

2.提起公益訴訟的原告是與本案無利害關(guān)系的公民、法人或其它組織。傳統(tǒng)的訴訟法理論要求人必須是與案件有直接利害關(guān)系的人，“無利益即無訴權(quán)”。而公益訴訟中，任何關(guān)注自身長遠利益以及自身利益與社會利益辯證關(guān)系的人，都有提起公益訴訟的權(quán)利。正是“原告申訴的基礎(chǔ)并不在于自己的某種利益受到侵害或脅迫，而在于希望保護因個人或政府機關(guān)的違法行為而受損的公眾或一部分公眾的利益。”因此，提起公益訴訟的主體具有廣泛性。

3.公益訴訟的判決具有擴張性。公益訴訟判決的擴張性，包括兩個方面。一是對一般公眾的效力：一般公眾的訴權(quán)及于消滅。由于任何人都可以提起公益訴訟，而由于地域、時間、通訊等等的局限，可能會出現(xiàn)訴訟沖突，這樣就會造成一種無端的資源浪費和司法成本支出。法的效益價值要求“社會性或人們以較少或者較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要。”因此，終結(jié)其他有公益訴訟心的人的訴權(quán)，是法效益價值的體現(xiàn)。二是對全社會范圍內(nèi)其他訴訟案件的肇事者也產(chǎn)生效力。由于環(huán)境污染、經(jīng)濟壟斷、國有資產(chǎn)流失在全國范圍內(nèi)在某種程度上具有廣泛的相似性，因此，從減少司法成本，追求司法效益最大化的原則出發(fā)，賦予判決書對全社會的效力，直接要求有關(guān)當局作為或不作為，既可以減少訴累，又能夠增加法院判決的權(quán)威性。

二、對設(shè)立我國公益訴訟制度的分析

由于公益訴訟是不同于傳統(tǒng)訴訟法理論的制度，因此，在建立公益訴訟制度時應(yīng)應(yīng)著重處理好以下幾個方面的問題：

1.完善相關(guān)法律規(guī)定。憲法是我國的根本大法，目前我國憲法對公民權(quán)利的救濟只是原則性的規(guī)定，而其它法律又沒有對公益訴訟作出明確的具體規(guī)定。因此，應(yīng)從憲法和實體法兩個層面上賦予公民和其它社會成員普遍的的監(jiān)督權(quán)力，并使這種權(quán)利具有司法上的保障。這樣就要求對現(xiàn)行民事訴訟法和行政訴訟法進行相應(yīng)的修改，引入公益訴訟的概念，并做出相應(yīng)的具體規(guī)定。

2.擴張原告資格。一般認為，提起公益訴訟的原告分為三種：①檢察機關(guān)；②任何組織；③個人。檢察機關(guān)是我國的監(jiān)督機關(guān)，由檢察機關(guān)提起公益訴訟既可以發(fā)揮檢察機關(guān)作為監(jiān)督機關(guān)的優(yōu)勢，也是其履行法律監(jiān)督權(quán)的最佳途徑。同時，賦予普通公民公益訴訟權(quán)不但能鼓勵公民的法律意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今立法趨勢。另外，賦予法人、一般社會團體公益訴訟的訴權(quán)，一方面，某些團體深入行業(yè)內(nèi)部，了解情況，易于操作如消費者保護協(xié)會；另一方面，團體的力量比起個人更為強大，在一定程度上也能起到對抗相應(yīng)的被告的作用。

3.受案范圍。現(xiàn)在一般認為，公益訴訟的案件應(yīng)包括以下幾種：國有資產(chǎn)流失的案件、擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件、破壞環(huán)境資源與公共設(shè)施的案件、雇用勞動和社會保障的案件以及其它可以界定為公益訴訟的案件。對于這些案件，情形不太嚴重，尚不構(gòu)成刑事犯罪，但又不能忽視其損害的，都可以適用公益訴訟。

4.不同于一般程序的前置程序。英美法系國家的公益訴訟制度普遍設(shè)置了前置程序。如美國《環(huán)境法》規(guī)定，公民提訟前60天必須將通知通告聯(lián)邦局，違法行為所在州和違法者本人。如果公民沒有履行60天訴訟通告期制度，則禁止。因此，所謂前置程序，即對公益訴訟案件，原告在前，都應(yīng)當履行告知程序。首先通知被告其行為違法，要求其給予糾正，必要時可以要求賠償，被告在一定期間不答復(fù)或答復(fù)不滿意才可以向法院。設(shè)置前置程序，可以減輕訴累，減少成本，依據(jù)司法最終裁決原則，在對被子告的答復(fù)不滿時，才可以請求法院做出最終裁決。因此，我國可仿效美國由司法局承擔接受相關(guān)通知的責任。

5.有關(guān)訴訟費用的負擔。公益訴訟的目的在于使更多的人能夠接近法院，通過司法途徑維護社會公益。因此，在訴訟費用的征收方面，可以讓原告預(yù)交一定費用，通常比較低，作為擔保，待訴訟結(jié)束后再由敗訴方負擔，預(yù)交的費用返還給原告。同時，可將訴訟標的額的一部分作為獎勵給勝訴的原告。如果原告敗訴則可以少收取費用或者免收。這樣，才可以調(diào)動人們的積極性，發(fā)揮公益訴訟的最大價值。

公益訴訟制度作為一項重要的權(quán)利救濟方式，該制度對于社會的發(fā)展和民主化進程無疑具有重大意義。當然，我們也應(yīng)當認識到，我國目前尚未確立該制度，各種實際操作還不完善。作為一項優(yōu)越的制度，何時以及如何引入我國，理論和實務(wù)界正在拭目以待!

參考文獻：

[1]卓澤淵.法理學(xué).法律出版社，2004.58.

[2]萬學(xué)忠.舉報當然有獎依法請求獎勵——王日忠狀告杭州地稅務(wù)局.法制日報，1998.5.

[3][意]莫諾•卡佩萊蒂.福利國家與接近正義.北京法律出版社，2000.

[4]卓澤淵.法理學(xué).法律出版社，2004.144.

篇5

心理測試技術(shù)是一門新型技術(shù)，發(fā)展歷史短，我國在此方面經(jīng)驗尚不夠充足，無論從理論還是從實踐情況來看，其發(fā)展并不成熟，心理測試結(jié)論在刑事訴訟中的應(yīng)用仍存在一些問題，在筆者看來主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)心理測試結(jié)論法律地位不明確，立法現(xiàn)狀與司法實踐脫節(jié)1999年，最高人民檢察院在《批復(fù)》中規(guī)定，在檢查階段，可以使用CPS多道儀心理測試鑒定結(jié)論幫助審查、判斷證據(jù)，但不能將CPS多道心理測試鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用。最高人民檢察院對測試結(jié)論的能證性表示懷疑，認為心理測試結(jié)論不屬于刑事訴訟中的證據(jù)種類。因而在實踐中出現(xiàn)了這樣的問題:一方面，偵查人員、檢察人員運用心理測試結(jié)論幫助其審查案件，測試結(jié)論在刑事訴訟中被司法機關(guān)大量使用;另一方面，由于法律對于心理測試結(jié)論在證據(jù)使用方面并沒有明確規(guī)定，對于測試人員的資質(zhì)、測試儀器等方面都缺乏有效的法律規(guī)范，因此其在刑事訴訟應(yīng)用中處于無序的狀態(tài)，在實踐過程中出現(xiàn)心理測試結(jié)論使用混亂的問題，沒有明確的法律制約心理測試結(jié)論的使用。

(二)測試儀器種類繁多，缺乏統(tǒng)一規(guī)范當前，我國生產(chǎn)心理測試儀的廠家較多，同時心理測試儀的種類繁多。它們分別為北京同方神火聯(lián)合科技發(fā)展有限公司自主研發(fā)的TH、TH一U、TH一R和LY一I型系列心理測試儀、中科院自動化所心理測試工程中心研發(fā)的PG系列心理測試儀。其中，由北京公大九鼎心理測試技術(shù)中心推出的PGA2000型心理測試儀，是原PG99的改進型，減少了三個旋鈕。除了自主開發(fā)的以外，我國還從境外引進的國外儀器，這些儀器雖然在制造的原理上相同，但是由于缺乏統(tǒng)一的制定標準，心理測試儀器還是存在一定的差別，我國尚未對測試儀制定標準進行立法，這就導(dǎo)致了測試儀在司法實踐中使用非?；靵y，不同的心理測試儀得到的結(jié)論可能不同，影響法官對案件的判定，這違背了心理測試技術(shù)的嚴密性和科學(xué)性，影響了公眾對于心理測試結(jié)論作為證據(jù)的認同。

(三)測試人員缺乏專業(yè)培訓(xùn)，素質(zhì)參差不齊犯罪心理測試有較強的專業(yè)性，在國外通常要求心理測試人員具有犯罪學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)專業(yè)知識背景，并必須通過統(tǒng)一的行業(yè)知識和技能考核才能上崗。然而目前我國的情況是對心理測試人員并沒有嚴格的限制，對其學(xué)歷、專業(yè)知識也沒有具體的規(guī)定，大部分測試人員經(jīng)過心理測試儀器公司的短暫培訓(xùn)就上崗了，并沒有統(tǒng)一的從業(yè)資格考試。據(jù)統(tǒng)計，我國統(tǒng)計測試人員在冊的測試人員有80%以上沒有接受過正規(guī)系統(tǒng)的培訓(xùn)，由于他們沒有接受過心理測試技術(shù)人員的專業(yè)指導(dǎo)，同時缺乏專業(yè)人員資格考試，這就造成了心理測試人員的素質(zhì)參差不齊，導(dǎo)致測試結(jié)論有失偏頗，更有甚者一些測試人員為公安干警，他們既是司法人員又是測試人員，在測試過程中，很容易夾雜個人的主觀因素，影響案件的公正客觀性，違背了心理測試技術(shù)嚴謹性、科學(xué)性的要求。

二、心理測試結(jié)論在刑事訴訟應(yīng)用中的立法規(guī)范

(一)明確心理測試結(jié)論的法律地位，規(guī)范心理測試法律體系首先，應(yīng)該在刑事立法上肯定犯罪心理測試活動是一種司法鑒定手段，使其在刑事法律的層面上得到確立和規(guī)范。其次，也要立法明確犯罪心理測試結(jié)論的法律地位，使其公信力不受到質(zhì)疑，同時在法律層面上對其加以引導(dǎo)和定義，明確心理測試結(jié)論的證據(jù)效力屬性及其法律地位，改變目前心理測試結(jié)論在法律上十分尷尬的地位。同時對心理測試法律體系加以規(guī)范，構(gòu)建統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范和強制性法律規(guī)定。特別是在刑事偵查領(lǐng)域，犯罪心理測試結(jié)論的應(yīng)用非常廣泛，被大量使用于刑事案件的偵破，是一種有效的技術(shù)偵查手段。同對測試結(jié)論在偵查辦案過程中所處的地位、應(yīng)用的范圍、發(fā)揮的作用和限制使用的情形也要在立法上予以明確。

(二)嚴格規(guī)范心理測試儀器，制定國家統(tǒng)一標準通過制定法律和行政法規(guī)，規(guī)范心理測試儀器生產(chǎn)公司，設(shè)立測試儀的統(tǒng)一生產(chǎn)標準及技術(shù)參數(shù)，監(jiān)督其生產(chǎn)程序。同時，設(shè)立研討會，更新心理測試技術(shù)理論，為生產(chǎn)公司與科研單位之間的技術(shù)交流提供機會，打破理論與實踐的不統(tǒng)一局面。進一步研究心理測試的理論知識，由司法部門指定相應(yīng)的科研單位對心理測試技術(shù)進行探索，結(jié)合我國的國情及典型案件，改變單純運用西方理論的局面，開發(fā)適合我國的心理測試儀器。同時要確定心理測試儀生產(chǎn)章程，明確心理測試儀的組成及功能，對心理測試儀器的發(fā)展提供規(guī)范和指導(dǎo)，對尚未成熟的生產(chǎn)公司應(yīng)給予技術(shù)指導(dǎo)，保證心理測試儀器的科學(xué)性及測試結(jié)論的準確性。

篇6

我國目前的三大訴訟法(民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法)對公共利益的司法保護存在真空：民事訴訟對公共利益的保護也只能通過代表人訴訟的方式實現(xiàn)；行政訴訟只能通過對具體的行政行為進行司法審查來保護公共利益；刑事訴訟只能對被侵害、且侵害行為構(gòu)成犯罪的危害公共利益的行為，通過刑事附帶民事訴訟予以救濟。并且均規(guī)定，原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，普通公民無權(quán)。

在司法實踐中，存在大量侵害國家利益和社會公共利益的違法行為，有些無直接利害關(guān)系人，有些直接利害關(guān)系人因不知、不愿、不敢而未提訟，所以形成違法行為出現(xiàn)而無人的局面。如目前在我國發(fā)生較多的環(huán)境污染案。長期以來，由于我國環(huán)境公益訴訟制度的缺失，使環(huán)境保護問題日益嚴峻，僅西部地區(qū)每年因環(huán)境破壞造成的損失竟然達1500億元，占當?shù)赝趪鴥?nèi)生產(chǎn)總值的13%。國有資產(chǎn)的流失也是比較普通的損害公共利益和國家利益的現(xiàn)象。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計和測算，目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)流失，許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，卻因種種原因無人主張權(quán)利，無法進入司法的管轄和監(jiān)督范圍。此外，還有嚴重損害社會公共利益的壟斷經(jīng)營、造假售假坑害消費者等違法行為。由于我國三大訴訟法理論和立法發(fā)展的滯后，導(dǎo)致受害人無法通過訴訟途徑保護自己的合法權(quán)益或社會公共利益。而一些“打抱不平”者在為不特定的多數(shù)人贏得權(quán)益的訴訟多以敗訴而告終。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會公共利益與人民生活日益密切相關(guān)，但這種公共利益同時又不是明確地與某個具體的人有利害關(guān)系，因而，通過法律途徑尋求救濟異常困難?，F(xiàn)在我國是依法治國的社會，面對不公平、不合法的事情，任何一個有社會責任心的人，都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。賦予人民公益訴權(quán)，使人民管理國家和社會事務(wù)的權(quán)力通過司法途徑得以實現(xiàn)，在一定程度上彌補法治漏洞，完善訴訟制度，從而擴大司法監(jiān)督體系的覆蓋面，更好地維護社會秩序和社會公共利益。

二、構(gòu)建公益訴訟制度的理論根據(jù)

公共利益并非是空泛的東西，它是具體存在的，公共利益的實現(xiàn)意味著對權(quán)力的監(jiān)督和制約。國家的一切權(quán)力屬于人民，人民是權(quán)力的所有者。權(quán)力的所有都把具體的權(quán)力按一定的組織體制委托給權(quán)力的使用者——國家機關(guān)和公職人員去具體運用。國家機關(guān)及公職人員只是受人民的委托來管理、使用公共權(quán)力，他們必須向權(quán)力的主體——人民負責。當權(quán)力的使用者不依法查處違反國家利益、社會公共利益的違法行為時，人民應(yīng)該有權(quán)直接將侵犯國家利益及社會公共利益的行為提交司法審判，由人民法院依法作出判決，制裁違法行為。

三、構(gòu)建公益訴訟制度的實踐依據(jù)

隨著改革開放步伐的加大，一些不法分子，鉆我國市場經(jīng)濟法制不健全的空子，大肆掠奪國有資產(chǎn)，損公肥私，進行不正當競爭，擾亂社會經(jīng)濟秩序，極大地損害了國家、社會和消費者的利益。另一方面，一些企業(yè)為了獲取大規(guī)模利潤，不惜犧牲很多長遠利益，導(dǎo)致環(huán)境被破壞、產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵、消費者權(quán)益受損等大量公益性糾紛。帶有政策意義的壟斷行業(yè)，為獲取巨額壟斷利潤而居高不下的服務(wù)價格，隨意的收費機制等極大的損害了廣大消費者的利益。針對國家利益和社會公共利益受侵害問題，全國各地已經(jīng)進行了積極有益的探索，為公益訴訟制度的確立提供了實踐基礎(chǔ)。在實踐中，僅自1997年5月河南方城人民檢察院，提起一例房屋買賣契約無效之訴，追回流失的國有資產(chǎn)，才開創(chuàng)了國內(nèi)民事公益訴訟之先河。之后，公民個人為維護社會公共利益而進行的公益訴訟日趨增多。四、建立公益訴訟制度是構(gòu)建和諧社會的重要手段自古以來，實現(xiàn)社會和諧，建設(shè)美好社會，是人類孜孜以求的理想；熱愛和平，崇尚和美，追求和諧，更是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和高尚品德。然而，和諧社會絕不會自發(fā)生成，也不會自然實現(xiàn)。和諧社會的構(gòu)建必須依賴于法律制度的推動，必須借助于法治的踐行。在法治社會，訴訟是人們保護自己權(quán)利的最基本形式和最后保障。公益訴訟為人民參與國家事務(wù)的管理提供了新的途徑，從而推進法治的完善與和諧社會的建構(gòu)。

當前，我國社會正處在轉(zhuǎn)型時期，社會經(jīng)濟成分、組織形式、利益關(guān)系和分配方式日益多樣化，各種社會矛盾隨之產(chǎn)生。在這種情況下，構(gòu)建社會主義和諧社會的過程，實際上就是一個協(xié)調(diào)社會各階層利益關(guān)系、整合社會資源、協(xié)調(diào)社會矛盾、維護社會穩(wěn)定的過程。由于公共利益具有廣泛的社會連帶性，一旦遭受損害，極易引致社會混亂。由于公益訴訟的特點，它可將復(fù)雜的社會問題、政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題，防止糾紛和沖突升級為更劇烈的對抗性活動，達到解決利益矛盾、維護安全團結(jié)、社會和諧穩(wěn)定的目的。

五、公益訴訟制度是保障公共利益實現(xiàn)的需要

在中國社會轉(zhuǎn)型的過程中，隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，社會一體化的程度日益加深，對公共利益的維護變得更加迫切。在公權(quán)力的行使過程中，許多違法行為就是以維護公共利益之名，行牟取個人利益、部門利益和地方利益之實，導(dǎo)致普通公民的合法利益和社會利益受到損害。在這方面公益訴訟制度就是一種有效的監(jiān)督方式，它有利于保障法律真正得以實施。任何一部法律的實施都需要有效的監(jiān)督。對于與社會成員利益息息相關(guān)的法律實施，人人都有參與權(quán)的公益訴訟制度不失為一種有效的監(jiān)督方式，這實際上是將涉及社會整體利益的法律的施行置于全社會的監(jiān)督之下，能夠有效地制止違法行為的發(fā)生，保證相關(guān)法律發(fā)揮最大的效能。因此，構(gòu)建公益訴訟制度是有效維護公共利益的需要。

六、公眾的期望

2006年6月中旬，人民日報與人民網(wǎng)在網(wǎng)上開展了對“公益訴訟，你了解多少？”的調(diào)查，共有376名網(wǎng)友參與各個單項調(diào)查。對于公益訴訟的重要性，網(wǎng)友表示出高度一致，83.9％的單項被調(diào)查者認為公益訴訟對我們十分重要，因為它維護了大多數(shù)人的合法利益。96.3%的網(wǎng)友認為應(yīng)當修改我國的相關(guān)法律，建立公益訴訟制度。由此可見，公益訴訟也日漸被人們所認識并接受，在我國構(gòu)建公益訴訟制度是人心所向。而且在實踐中，越來越多的法律工作者、律師等自愿承擔公益訴訟的責任。

2006年11月25日至26日，由中國民事訴訟法學(xué)研究會名譽會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授江偉主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”進行第四稿論證時，就有專家建議在民事訴訟法中設(shè)立公益訴訟程序。由此可見，在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是人心所向，大勢所趨。

綜上所述，在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是必然的，也是受人歡迎的，正如楊立新教授所言，在我國，現(xiàn)在建立公益訴訟制度是可行的，也是正逢其時的。

參考文獻

[1]佟麗華，白羽.和諧社會與公益法[M].法律出版社，2005

[2]揚冰，張少林.民事公訴正在進行時[N].法制日報，2003-01-07

[3]張文迪.論我國公益訴訟制度的構(gòu)建[D].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，2005-4-1

[4]張清杰，鄭春乃.建立我國公益訴訟制度的初步構(gòu)想[J].中國律師，2006；(4)

[5]肖潘潘.96.3%的網(wǎng)友支持建立公益訴訟制度[N].人民日報，2006-06-23

[6]專家建議公益訴訟寫進民事訴訟法.正義網(wǎng)檢察日報，2007-1-9

篇7

關(guān)鍵詞：公益訴訟；特征；意義；構(gòu)想

隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟的建立和完善。人們的經(jīng)濟交往日益增多。

各種法律關(guān)系越來越復(fù)雜，民事爭議、民事侵權(quán)日漸增多。由于種種原因。現(xiàn)實生活中一些合法權(quán)益或者受不到法律保護或是法律保護不力，致使國家和公眾利益遭到重大損失。如國有資產(chǎn)流失案件、環(huán)境污染案件和壟斷案件等。對此，在理論界和實務(wù)界引起極大關(guān)注，見仁見智。筆者認為。根據(jù)我國目前的實際情況，應(yīng)建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。

一、公益訴訟制度的概念和特征

公益訴訟制度是指對違反法律、法規(guī)，侵犯社會公共利益和不特定多數(shù)人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據(jù)法律的授權(quán)，向人民法院，要求違法者承擔法律責任的制度。公益訴訟制度由來已久。可以追溯到古羅馬時期，是相對于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：

第一，公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益。同現(xiàn)有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其他組織的合法權(quán)益進行保護。而是為維護國家利益、社會公共利益，主持社會正義。所謂國家利益，包括國家的經(jīng)濟、軍事、外交等方面的利益，其中經(jīng)濟利益的內(nèi)容主要是對國有資產(chǎn)的占有、使用、收益、處分。而社會公共利益，應(yīng)解釋為社會生活的基礎(chǔ)條件、環(huán)境、秩序、目標和道德準則及良好的風俗習(xí)慣。

第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關(guān)系的任何組織和個人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會組織和個人，也可以是自身權(quán)利沒有受到任何侵害的組織和個人。也就是說。只要有違法行為侵害了國家利益、社會公共利益或不特定多數(shù)人的合法權(quán)益。除檢察機關(guān)可以代表國家提訟外，任何組織和個人都可以以自己的名義提訟。

第三．公益訴訟具有國家干預(yù)的成分，根據(jù)私權(quán)神圣的傳統(tǒng)理念。國家和個人均不得介入他人私權(quán)領(lǐng)域，但個人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長，基于個性的張揚不能否定社會公共利益的存在。絕對的自由必然造成權(quán)利的濫用。維護公序良俗是私權(quán)得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提訟。特別是賦予檢察機關(guān)提起公益訴訟權(quán)，以公權(quán)介入私權(quán)。無疑具有國家干預(yù)的色彩。同時由于公益訴訟的自身的特點。決定了在其訴訟過程中，要對當事人的一些權(quán)利進行限制，如撤訴權(quán)等。這些無疑都具有國家干預(yù)的存在。

二、公益訴訟的憲法依據(jù)及其意義

1．依法治國，建立社會主義法治國家是建立公益訴訟的憲法依據(jù)。實行依法治國，建立社會主義法治國家是我國憲法規(guī)定的治國方略。依法治國，首先要有法可依。我國目前尚處于轉(zhuǎn)型時期，一些體制上的因素使國有資產(chǎn)和社會公益受損，有些官員利用手中的資源配置權(quán)進行權(quán)力尋租或怠于對國有資產(chǎn)進行保護管理乃至故意侵吞國有資產(chǎn)。有的公司只顧自身效益而置環(huán)境污染不顧，有的經(jīng)營者惡意壟斷市場，侵害廣大消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。在一個法治社會，有損害必有救濟。為已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的利益損害及時提供法律救濟。正是國家司法制度設(shè)立的天然本能。但對于上述案件，在當事人不愿，其他人又不能的情況下，根據(jù)現(xiàn)行訴訟制度，只能導(dǎo)致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補法律的漏洞。防止此類案件的發(fā)生。

2．公益訴訟制度是憲法關(guān)于民主、監(jiān)督原則在訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。公益訴訟制度在保護公共利益的同時，為人們參與國家管理、實現(xiàn)民利提供了一條新途徑，同時賦予檢察機關(guān)公益權(quán)，使得檢察機關(guān)能夠更好履行憲法規(guī)定的監(jiān)督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國家事務(wù)的權(quán)利。并通過這種權(quán)利的行使來監(jiān)督法律和權(quán)力的實施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監(jiān)督權(quán)，二者有效結(jié)合。使違法者得到制裁。國家利益、社會利益得到保護。

3．建立公益訴訟制度，有益于增強國有資產(chǎn)的保護力度，防止國有資產(chǎn)流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經(jīng)濟成分并存，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清與產(chǎn)權(quán)管理缺位并存，使國有資產(chǎn)流失問題日趨嚴重。我國目前平均每年流失、損失的國有資產(chǎn)高達600多億元。這意味著我國每天流失國有資產(chǎn)達1．3億元，造成這一現(xiàn)象的原因之一就是一些國有資產(chǎn)流失案件沒有人，不能及時有效地得到司法保護。實務(wù)界為此進行了一些嘗試，如在浙江發(fā)生的浦江良種場違規(guī)低價拍賣房產(chǎn)一案中。檢察院訴請法院判其房產(chǎn)買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時，心中不免疑問，檢察院依據(jù)何在?建立公益訴訟制度，為保護國有資產(chǎn)免受損失提供了更加完善的法律依據(jù)。

4．建立公益訴訟制度，對完善我國司法體系，適應(yīng)加入WTO的需要具有重要的現(xiàn)實意義。我國已成為世界貿(mào)易組織成員國，經(jīng)濟的全球化趨勢必定對各國的法律產(chǎn)生更大影響。國際侵權(quán)的增多對法律提出了更高的要求，對完善法律提供了壓力和動力，相互借鑒，取長補短，建立有中國特色的公益訴訟制度，無疑會增大社會經(jīng)濟的保護力度。目前，絕大多數(shù)西方資本主義國家都規(guī)定有公益訴訟制度，對這些制度的有益借鑒，有利于加快我國法治化進程。

三、對我國建立公益訴訟制度的若干設(shè)想

1．適格之原告。一般認為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機關(guān)代表國家提起公益訴訟。二是任何組織、個人都可以以自己的名義提訟。三是由行政機關(guān)提起公益訴訟。筆者認為，結(jié)合我國目前的實際情況，應(yīng)賦予檢察機關(guān)，公民、法人或其他組織公益訴訟權(quán)，行政機關(guān)不宜作公益訴訟的原告。這是因為，檢察機關(guān)充當公益訴訟代表并提訟是各國通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動中被視為直接的、當然的公益代表人。在美國、法國、德國和歐洲其他一些國家，檢察官均有權(quán)參加一切涉及公共利益的案件。在我國，人民檢察院是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，由檢察院以國家公益代表人身份提訟，是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督權(quán)的最佳途徑。當代立法的趨勢是不斷放寬資格的要求，使更多的人能夠提訟，在確認原告資格上經(jīng)歷了從受害人訴訟，到利害關(guān)系人訴訟再到公益訴訟的發(fā)展過程?？梢?，賦予任何公民、法人、組織公益訴訟權(quán)，不但能鼓勵公民的參與意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今世界的立法趨勢。至于行政機關(guān)，擔負著執(zhí)行法律管理國家事務(wù)的職能，可通過行使職權(quán)制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機關(guān)公益訴訟提起權(quán)，會與檢察院發(fā)生沖突，造成制度的混亂行政權(quán)的過分擴張。其結(jié)果會使行政權(quán)過多介入私權(quán)，使私權(quán)受到侵犯。所以，行政機關(guān)不宜作公益訴訟的原告。

2．案件范圍與立法模式。公益訴訟畢竟不同于私益訴訟，應(yīng)對其案件范圍加以適當限制，以防他人假公益之名侵犯私權(quán)。筆者認為，應(yīng)采用單行立法的列舉式，即在行政訴訟法和民事訴訟法中僅提及這種制度，但對何種案件可提起公益訴訟，要視單行法律具體規(guī)定。一般認為，提起公益訴訟的案件有以下三種類型。第一，侵犯國有、集體所有資產(chǎn)的案件，如非法占有、轉(zhuǎn)移公有資產(chǎn)、瀆職損害公有資產(chǎn)案。第二，擾亂市場經(jīng)濟秩序的案件，如壟斷、不正當競爭案件，侵犯消費者權(quán)益案，價格違法、非法經(jīng)營案。第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟管理的案件，如違反統(tǒng)計法、違反稅收征管秩序、違反金融法的案件等。

篇8

    1、乙以公司董事長的身份召開的董事會是否合法有效。

    2、若在此期間，公司與他人發(fā)生糾紛，以誰為法定代表人參加訴訟。

    工商登記載明的法定代表人與公司董事會按照法律和公司章程規(guī)定決議產(chǎn)生的董事長不一致的情況下，究竟何者具有公司董事會召集權(quán)和合法代表權(quán)的問題，實質(zhì)上是公司董事長與法定代表人身份對外和對內(nèi)效力的問題。由于相關(guān)法律中對該問題沒有明確規(guī)定，因此在法律適用上產(chǎn)生了一定的困難。

    關(guān)于問題1，筆者認為，此種情形下，乙經(jīng)合法確認為董事長，在未履行工商變更法定代表人手續(xù)的情況下，有權(quán)以董事長的名義參加、主持董事會，所作出的決議是合法有效的。其一，更換董事長是有法律依據(jù)的，公司以合乎法律和公司章程規(guī)定的方法來更換法定代表人是確定公司新法定代表人的實質(zhì)性行為?！豆痉ā返谒氖鍡l第三款規(guī)定：（有限責任公司的）董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定；第一百一十三條規(guī)定：（股份有限公司的）董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。公司以符合法律規(guī)定和公司章程的程序產(chǎn)生新的董事長，是公司真實意思的表示，也是公司自由行使處分權(quán)的一種方式。其二，公司產(chǎn)生董事長是一種民事法律行為，民事法律行為是否有效應(yīng)看其是否違反《民法通則》第五十八條的規(guī)定，從本例來看，乙董事長身份的產(chǎn)生過程不存在違反《民法通則》第五十八條所列舉的七種無效民事法律行為的情形，所以是合法有效的。其三，變更工商登記是法定代表人的對外公示方式，不應(yīng)當影響公司內(nèi)部對法定代表人變更的效力。國務(wù)院《公司登記管理條例》第二十七條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)當自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記；國家工商行政管理局《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人經(jīng)企業(yè)登記機關(guān)核準登記，取得企業(yè)法人法定代表人的資格。

    據(jù)上述規(guī)定，法定代表人變更應(yīng)當履行相應(yīng)的變更登記手續(xù)。而變更工商登記僅是法定代表人的對外公示方式，不應(yīng)當影響公司內(nèi)部對法定代表人變更的效力。對內(nèi)，董事長變更自合法的決議通過時即發(fā)生效力，董事長一經(jīng)任命即應(yīng)具有執(zhí)行公司相關(guān)事務(wù)的權(quán)力， 其所參加、主持的董事會所作出的決議是合法有效的。進而言之，董事長是公司的法定代表人，但董事長與法定代表人不能畫等號。董事長的變更經(jīng)合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份則需要履行進一步的變更登記手續(xù)方能確立。在未履行工商變更登記手續(xù)的情況下，乙對外不可以以法定代表人的身份活動，而對內(nèi)則可以以董事長的身份開展活動。對此論點，可以參考趙旭東教授關(guān)于公司章程變更的相應(yīng)觀點：“公司章程經(jīng)修改變更內(nèi)容之后，也必須辦理相應(yīng)的變更登記，否則，不得以其變更對抗第三人，這是章程變更的對外效力。至于變更章程的對內(nèi)效力，即對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理而言，除非章程的變更附條件或者期限，否則，變更章程自股東會或者股東大會決議通過后即發(fā)生效力?！?②

    關(guān)于問題2，筆者認為，在這種情形下，公司的法定代表人仍然是工商登記的甲，應(yīng)當以公司營業(yè)執(zhí)照上的甲為法定代表人參加訴訟。因為，首先，甲與乙的法定代表人身份的變更未經(jīng)法定登記機關(guān)的登記，從法律的意義上，乙還未取得法定代表人的身份。對此，歐盟第一號公司法指令第二節(jié)第8條規(guī)定有清晰的表述：作為公司機關(guān)被授權(quán)代表公司的人員的有關(guān)事項完成公開手續(xù)后，公司不得以其任命手續(xù)中的瑕疵對抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經(jīng)知道這一瑕疵。③

    其次，在尊重公司合法變更董事長的同時，一個不可忽視的問題就是交易安全，所以對工商登記的內(nèi)容也應(yīng)當尊重。在現(xiàn)實生活中，與公司進行交易的相對方，基本上是通過公司的工商登記來辨識公司的基本狀況的，如公司的資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等等，進而來決定自己的行為。工商登記的重要作用就是通過國家機關(guān)的審查來并確認公司的基本狀況，并對這種確認進行公示，一方面加強了國家對市場主體的監(jiān)管，另一方面也可以免卻市場主體對每一個交易對象都必須詳加調(diào)查的麻煩，以降低交易的成本，從而保證交易的便捷，促進市場的繁榮。由于工商登記具有其國家機關(guān)認可的權(quán)威性和公示性，因此會產(chǎn)生公信力，也就是說相對人基于對這種國家權(quán)威性的信任所實施的法律行為應(yīng)當受到法律的保護，這就是一個交易安全的問題。

    如果一個善意的相對人與工商登記記載的法定代表人進行交易，而該法定代表人已被股東會免職，從而該交易不能得到法律的認可的話，那么工商登記制度保證交易安全性和促進市場交易的價值就會變得毫無意義。因此，在考慮保護股東利益的同時，也必須兼顧市場交易安全的原則，而且在兩者相沖突時，應(yīng)當適用交易安全優(yōu)先的原則。這是因為交易安全是保證市場高效、順利運作的不可或缺的因素，如果案件的處理涉及到對法定代表人與相對方之間法律行為效力的認定，則必須將交易安全與股東利益的保護加以綜合考量，從而作出合法合理、符合實際情況的處理。

    但是，在其他情形下，問題可能會復(fù)雜化。如例二：如果甲的董事長職務(wù)被免除，由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，甲以公司法定代表人的身份起訴某公司，但他的行為又與公司股東會和董事會的意志相悖，此時公司向法院出具了法定代表人為乙的撤訴申請書，提出公司已更換了法定代表人（并提供了股東會和董事會決議），正在辦理工商變更登記手續(xù)，認為甲提起的訴訟不符合公司及股東的利益，因而提出撤回起訴，法院應(yīng)作何處理。筆者認為，在本案中，工商登記載明的法定代表人既不具有代表公司的實質(zhì)合法性，而且其起訴行為也與股東會、董事會的真實意思發(fā)生沖突，屬于違背公司利益的行為。在已經(jīng)有股東會、董事會對此行為提出異議的前提下，如果還機械地認定其行為就是公司的真實意思表示的話，就有可能發(fā)生管理層惡意訴訟導(dǎo)致公司利益受損的情況，顯然會損害股東的利益。因此，當公司的股東會、董事會通過新的法定代表人以公司名義申請撤訴，并持有公司的合法印鑒時，在不影響交易安全的前提下，為保護公司股東的利益，應(yīng)當予以許可。但是，這樣處理，就實質(zhì)上否定了法定代表人甲對于公司的代表權(quán)，嚴格意義上講是有悖于法律規(guī)定的。而如果依照我國法律對于法定代表人的界定，認定除工商登記載明的法定代表人甲之外，其他人無權(quán)代表公司行使權(quán)力，則明顯有違公司利益。

    例三：法定代表人起訴法人（如法定代表人向法人主張報酬），該法定代表人以及該法定代表人授權(quán)的其他人還能否代表法人？一般情況下，法人的法定代表人對外代表法人，在訴訟中法定代表人為法人法定的訴訟人。在法人的法定代表人起訴法人的情況下，如果允許法定代表人仍然為法人的代表人的話，就將發(fā)生原告與被告的主體資格重合，這不符合民事訴訟的對審原則，也不利于保護法人的合法權(quán)益。因為在法人的利益和其代表人的利益相沖突的情況下，很難保證法人的代表人會盡職盡責地履行自己的職務(wù)。因此，此時應(yīng)當否認法定代表人代表法人的資格，法院應(yīng)當依照職權(quán)通知法人的其他機關(guān)例如監(jiān)事、董事會、股東會等，甚至直接通知法人的股東，通知其另行派出代表參加訴訟，或者根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任臨時的法定代表人。這樣處理，就實質(zhì)上又否定了法定代表人對于公司的代表權(quán)，與法律規(guī)定相悖。之所以出現(xiàn)例二、例三中的矛盾情況，是由于我國特殊的法定代表人制度所使然。

    在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負責人，即代表法人行使職權(quán)的人。（《民法通則》第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人，是法人的法定代表人。）首先，作為法人的負責人，法定代表人是由法律或者法人的章程所規(guī)定的，但所謂依法人章程規(guī)定而成為法定代表人的，也必須以法律規(guī)定為依據(jù)。例如，公司章程可以規(guī)定董事長，但董事長是法定代表人卻是公司法所規(guī)定的。因此，法定代表人之“法定”強調(diào)的是法律的強制性規(guī)定。這是法定代表人制度的重要特點之一。其次，法定代表人只能是個人，盡管其常常是法人集體機關(guān)的成員之一，但是卻具有不同于其他法人機關(guān)成員的地位，他（或她）是依法律規(guī)定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是當然代表法人的人，擁有法定的職權(quán)，對法人的事務(wù)負責。例如，同為董事會的成員，作為法定代表人的董事長與其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事長才有當然代表法人的權(quán)力，其他董事則無此權(quán)力。在公司這樣的社團法人中，法定代表人的這種特殊地位的獲得的基礎(chǔ)是社團成員的意思（如董事長由選舉產(chǎn)生），但更為主要的是由于法律的直接規(guī)定。如公司雖設(shè)董事長，但不以董事長而以其他董事代表法人，雖體現(xiàn)公司成員的意思，但有違法律的規(guī)定，而得不到法律的確認。如其他董事欲獲得代表權(quán)，則須得到董事長的授權(quán)。此時，獲得授權(quán)之董事，其身份實際上是法人的人，而非代表人。顯然這與法人機關(guān)中董事均有代表權(quán)的傳統(tǒng)民法觀念不同。

    我國的這種法定代表人制度在訴訟中體現(xiàn)出不合理的一面，它不利于公司訴權(quán)的行使，尤其不利于董事長侵害公司利益時的訴訟救濟。依照法定代表人制度，董事長不僅在一般的公司事務(wù)中享有法定的代表權(quán)，而且在公司訴訟事務(wù)中也享有法定的代表權(quán)，其在訴訟上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事長的授權(quán)，否則不得參加訴訟，更不得代表公司提起訴訟。這對于公司訴權(quán)的行使極為不利。當公司利益受到侵害時，如董事長不論基于何種考慮對訴訟持消極態(tài)度，無意提起訴訟，公司就無從啟動訴訟，以保護自己的利益。反之，如董事長由于沖動或其他因素而行使訴權(quán)，或如例二，董事長職務(wù)被免除，由其他人接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，原董事長以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起訴訟，而多數(shù)董事卻認為不當，則其他董事再有充分的理由也無法阻止可能發(fā)生的訴權(quán)濫用。倘若發(fā)生董事長侵害公司的利益，由于董事長才有代表公司的權(quán)力，寄希望于董事長代表公司起訴自己或其存有利益的其他公司，則完全是不現(xiàn)實的；如其他董事或股東為維護公司利益而提起訴訟，即使得到法院的支持，也仍然會遇到法律上的困難。

    法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動，實現(xiàn)其民事主體的功能。因此，法人必然要設(shè)置代表人制度，由代表人代表法人參加民事活動。法人代表權(quán)的安排應(yīng)屬于法人自己的事務(wù)，應(yīng)當由法人自己來決定，而不應(yīng)由立法者來決定。

    因此，應(yīng)當考慮取消關(guān)于法人代表人的強制性規(guī)定，改由法人的章程來約定，將法人的代表權(quán)授予董事會（或股東會），而非董事長個人，實行當事人意思自治原則，使董事會（或股東會）成為名副其實的代表機關(guān)。按照董事會（或股東會）代表制，全體董事（或股東）均有代表權(quán)。在法人的活動中，董事會（或股東會）可以根據(jù)具體情況確定最為合適的代表人，可以是單一代表，也可以是共同代表（如有關(guān)文件須有兩個董事會確定的代表人共同簽字才有效），還可以就法人的不同事務(wù)分別確定代表人。如此，可以消除我國法定代表人制度在訴訟中的不利后果，也可以解決前述例二、例三中的難題，既不違反法律規(guī)定，也尊重了公司的真實意思表示。

    注釋：

    ①當然，也有例外情形──《公司法》第五十一條規(guī)定：有限責任公司不設(shè)董事會的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人。為方便行文，本文即以設(shè)董事會的公司論之。

    ②趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社，2003年版，第163頁。

篇9

一、國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制的現(xiàn)狀及存在的問題

(一)國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制的現(xiàn)狀

畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達到專業(yè)培養(yǎng)目標的必要步驟，在整個教學(xué)過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用專科畢業(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評析、社會實踐調(diào)查報告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字數(shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結(jié)合。

2．指導(dǎo)教師資格與職責。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績的認定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學(xué)員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。

(二)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制中存在的問題

1．教學(xué)計劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開放教育法學(xué)本科教學(xué)計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒有經(jīng)過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機關(guān)、公證機關(guān)、仲裁機關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。

2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實踐經(jīng)驗豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動學(xué)員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗優(yōu)勢。

3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學(xué)員答不出來答辯教師提出的問題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學(xué)不通過，其他同學(xué)即使再差，也送個及格分數(shù)。導(dǎo)致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學(xué)員認為通過太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現(xiàn)象。開放教育學(xué)員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。

二、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機遇和挑戰(zhàn)

(一)國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開放教育法學(xué)本科過去是同中國政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國家開放大學(xué)在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個，這19個專業(yè)有獨立發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國家開放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計劃，決定畢業(yè)論文的形式?？梢哉f國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)目標也需要開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化

開放教育的教學(xué)具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實踐經(jīng)驗相結(jié)合，對學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉(zhuǎn)變。

(三)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升

電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級電大以下的法學(xué)教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機會參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學(xué)實踐能力。

三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國際國內(nèi)刊號的雜志上，或是提交社會實踐調(diào)查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院

武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學(xué)威海分校

法學(xué)本科生科研立項、“挑戰(zhàn)杯”全國大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。

(四)中國政法大學(xué)

中國政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計和調(diào)研報告三種形式。［7］

(五)西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2008年年底，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)院要求畢業(yè)生在實習(xí)過程中，復(fù)印一個已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進行分析，并撰寫案例評析報告，內(nèi)容包括:案件的簡介、證據(jù)的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認定結(jié)論的事實與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評析報告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進行評分。［9］

四、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計

國家開放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字數(shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結(jié)合。根據(jù)開放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經(jīng)驗豐富，動手能力強的優(yōu)勢，而避免了理論基礎(chǔ)相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］

(二)調(diào)研報告

在課程教學(xué)過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對學(xué)員的調(diào)研活動及調(diào)研報告的撰寫進行指導(dǎo)，提高學(xué)員運用法學(xué)知識解決和分析實際問題的能力。調(diào)研報告原始材料應(yīng)真實可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強的典型性、實證性和時效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報告，調(diào)研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字數(shù)不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環(huán)節(jié)，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學(xué)生對所學(xué)理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學(xué)員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績的40%。

(四)

鼓勵學(xué)員在讀書期間撰寫、，學(xué)校對公開的同學(xué)依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對學(xué)員上交的發(fā)表過的論文進行成績評定時要進行學(xué)術(shù)不端檢測。論文應(yīng)當觀點明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內(nèi)刊號的刊物上發(fā)表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字數(shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請認定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學(xué)員或是參加法院實習(xí)的學(xué)員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報告要符合格式要求，要對案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。

(六)論文獲獎

篇10

關(guān)鍵詞：行政訴訟，行政訴訟類型，行政訴訟法的修改

 

一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義

“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數(shù)量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區(qū)分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現(xiàn)象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。

行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統(tǒng)化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學(xué)理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規(guī)則到證明的標準、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關(guān)。行政訴訟是動態(tài)的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現(xiàn)出各訴訟主體之間的互動關(guān)系，體現(xiàn)出行政訴訟是一個動態(tài)的過程。

筆者較為認同行政訴訟類型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據(jù)不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態(tài)。

二、行政訴訟類型化的價值

行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關(guān)系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，它具體表現(xiàn)為人們?yōu)榉纱_定的法律所追求的目標、法律在追求這些目標時的實際效果以及人們依據(jù)這些目標對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關(guān)系，它的內(nèi)容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內(nèi)在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。

（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權(quán)利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權(quán)利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發(fā)，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權(quán)就是其中一項重要的權(quán)利?？墒?，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經(jīng)歷幾年的絕對快速增長后卻出現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關(guān)可以扮演多重角色，行政訴訟的性質(zhì)也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關(guān)行使公權(quán)力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現(xiàn)出行政訴訟性質(zhì)的多樣性。只是在公民的訴權(quán)中規(guī)定公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質(zhì)很明確就是處理平等主體之間所產(chǎn)生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導(dǎo)致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據(jù)。公民的民主、法治意識有了很大的提高?，F(xiàn)在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質(zhì)在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標的實現(xiàn)以及法治進程的加速歸根結(jié)底需要全民法律意識的提高。國家的責任不單在以公共的立場為公民伸張權(quán)利，維護人道、公平和正義；國家更應(yīng)增強公民權(quán)利的自我保護功能，使公民權(quán)利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權(quán)利狀態(tài)，沒有誰比自己更清楚自己的維權(quán)需要。促進公民權(quán)利的自我保護功能，就能形成對于政府權(quán)力的全方位監(jiān)督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關(guān)和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關(guān)說“不”和公民權(quán)利自我保護雙管齊下，政府的法外用權(quán)才可能真正銷聲匿跡；發(fā)展經(jīng)濟與保障基本人權(quán)、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構(gòu)建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質(zhì)的多樣性，能夠順應(yīng)行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權(quán)，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權(quán)利制約權(quán)力，通過訴訟以更好的保證正義的實現(xiàn)。

（二）有效的控制與監(jiān)督行政權(quán)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德主張“法治應(yīng)當優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)當包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應(yīng)有之意。可以說我國現(xiàn)階段強調(diào)的形式行政，沒有法律的依據(jù)，就沒有合法的行政。行政應(yīng)當有行為法的依據(jù)，又應(yīng)當有組織法的依據(jù)。那么，有一部制定良好、能夠順應(yīng)時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應(yīng)的制度系統(tǒng)化，使得司法權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系明晰化，從而加強司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關(guān)權(quán)力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關(guān)的法外用權(quán)的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。

（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術(shù)上來講，一部語言過于專業(yè)，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業(yè)人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統(tǒng)治階級的工具法實際效果并無多大的區(qū)別。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法上理應(yīng)力求法律語言的簡潔，條理，系統(tǒng)，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質(zhì)的行政行為可以受到司法的監(jiān)督和制約。在現(xiàn)實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學(xué)界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權(quán)限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經(jīng)濟的目的。

對訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統(tǒng)性的工程，有許多問題還有待學(xué)術(shù)界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎(chǔ)。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應(yīng)有的貢獻。

參考文獻：

1.陽瀾.論行政過程利益分配的法律規(guī)制[D]. 中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫,2008,(05)

2.王真錚.行政法視野下的公證和物權(quán)登記[D]. 中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫,2008,(05)

3.王鵬. 行政訴訟的法律適用問題研究[D]. 中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 (碩士), 2006,(12) .