導(dǎo)語：如何才能寫好一篇保全財(cái)產(chǎn)的含義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

負(fù)責(zé)人：

施工所在地：

聯(lián)系電話：

被申請(qǐng)人：

住所：

申請(qǐng)人收到貴院（XX）六民一初字第28號(hào)民事裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書，對(duì)該裁定書凍結(jié)申請(qǐng)人七十萬元保證金的裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議，事實(shí)和理由如下：

一、法律、司法解釋對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的相關(guān)規(guī)定：

《中華人民共和國民事訴訟法》第94條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第105條規(guī)定：“債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請(qǐng)裁定該第三人不得對(duì)本案債務(wù)人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或價(jià)款?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施時(shí)，保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)，或者被告的財(cái)產(chǎn)。對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對(duì)案外人善意取得的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，一般也不得采取財(cái)產(chǎn)保全措施；被申請(qǐng)人提供相應(yīng)數(shù)額并有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保的，采取措施的人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》明確指出：“最高人民法院法發(fā)〔一九九四〕二十九號(hào)《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第十四條的規(guī)定與最高人民法院法發(fā)〔一九九二〕二十二號(hào)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百零五條的規(guī)定精神是一致的，均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。對(duì)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請(qǐng)裁定該案外人不得對(duì)債務(wù)人清償。該案外人對(duì)其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或價(jià)款。但是，人民法院不應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施?！?/p>

二、履約保證金的性質(zhì)

履約保證金是《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第提出的一個(gè)法律概念，其第二款規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！钡窃摲ú⑽磳?duì)其含義、性質(zhì)和作用做出解釋。

篇2

財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)，必要時(shí)也可依職權(quán)對(duì)一定財(cái)產(chǎn)采取特殊保護(hù)措施，以保證將來生效判決有得以實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請(qǐng)都是在訴前或者的同時(shí)提出。而在的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的管轄和申請(qǐng)來說：對(duì)于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財(cái)產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請(qǐng)入的申請(qǐng)，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請(qǐng)人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財(cái)產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對(duì)于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對(duì)一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財(cái)產(chǎn)保全的種類

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

（一）、涉外財(cái)產(chǎn)保全

涉外的財(cái)產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財(cái)產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實(shí)存在于國外。涉外的財(cái)產(chǎn)保全與非涉外的財(cái)產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財(cái)產(chǎn)保全又有其不同的特點(diǎn)：

1啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請(qǐng)保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動(dòng)采取保全措施。涉外財(cái)產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請(qǐng)采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請(qǐng)，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請(qǐng)保全。

2訴前保全后，申請(qǐng)人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請(qǐng)人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請(qǐng)人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對(duì)保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督機(jī)制不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請(qǐng)人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請(qǐng)就可提供保全，不駁回申請(qǐng)，不主動(dòng)進(jìn)廳干預(yù)。另外，對(duì)訴前的保全，以給申請(qǐng)人較長的時(shí)間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財(cái)產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財(cái)產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用有被申請(qǐng)人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實(shí)際生活中，時(shí)有利害關(guān)系人爭議的財(cái)產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時(shí)，總結(jié)了以前的審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合改革開放和社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項(xiàng)重要制度。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請(qǐng)都是在訴前或者的同時(shí)提出。而在的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。由此對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全作出比訴訟中財(cái)產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對(duì)于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或者難以實(shí)現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)對(duì)方一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財(cái)產(chǎn)做出裁定，采取強(qiáng)制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財(cái)產(chǎn)保全不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損失，在前向法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)后，是否會(huì)采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財(cái)產(chǎn)的申請(qǐng)?！袄﹃P(guān)系人”指與被申請(qǐng)一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行。

第三，申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財(cái)產(chǎn)保全不同，訴訟財(cái)產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時(shí)候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財(cái)產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財(cái)產(chǎn)。申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)。

以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對(duì)于不符合條件的申請(qǐng)，駁回裁定；對(duì)于符合條件的申請(qǐng)，裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請(qǐng)人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財(cái)產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時(shí)，采取財(cái)產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對(duì)該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請(qǐng)人的。申請(qǐng)人在人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

2、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對(duì)于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)做出裁定，對(duì)一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強(qiáng)制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時(shí)，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時(shí)間，而爭議的財(cái)產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價(jià)保存。

第二，采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，不適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財(cái)產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請(qǐng)必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請(qǐng)。

當(dāng)事人的申請(qǐng)符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯(cuò)誤被申請(qǐng)人造成損失，而申請(qǐng)人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請(qǐng)，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請(qǐng)，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時(shí)，或后判決前提起；訴前保全是為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當(dāng)事人依法提出申請(qǐng)和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動(dòng)裁定保全時(shí)，申請(qǐng)人可以不提供擔(dān)保，而當(dāng)事人依法提出保全申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保；訴前保全申請(qǐng)人在申請(qǐng)時(shí)，也必須依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對(duì)有關(guān)財(cái)物采取一定的強(qiáng)制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財(cái)產(chǎn)保全的管轄及申請(qǐng)

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對(duì)于誰享有申請(qǐng)權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對(duì)于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財(cái)產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請(qǐng)人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機(jī)關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請(qǐng)保全的證據(jù)具有較強(qiáng)的專業(yè)性時(shí)，也可由相應(yīng)的專業(yè)行政機(jī)關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請(qǐng)保全的證據(jù)處于不同的保全機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機(jī)關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全時(shí)，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機(jī)關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當(dāng)然的保全機(jī)關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機(jī)關(guān)來進(jìn)行的，那么在案件進(jìn)入訴訟程序后，保全機(jī)關(guān)應(yīng)將所有保全物及保全事項(xiàng)一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應(yīng)下達(dá)保全裁定并辦理各項(xiàng)保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對(duì)當(dāng)事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當(dāng)事人申請(qǐng)或依職權(quán)采取，一審法院制作的財(cái)產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時(shí)送報(bào)二審法院。

三、保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督及費(fèi)用負(fù)擔(dān)

人民法院基于申請(qǐng)入的申請(qǐng)，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對(duì)保全的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護(hù)人民法院保全決定的嚴(yán)肅性，同時(shí)，也是對(duì)保全財(cái)產(chǎn)的一種保護(hù)，以免其遭受損失。有關(guān)單位對(duì)被保全的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督，需要支出一定的費(fèi)用，應(yīng)該由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

四、財(cái)產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護(hù)。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請(qǐng)人的權(quán)利請(qǐng)求為限，訴訟保全的范圍以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或者與本案有關(guān)的財(cái)物為限。（“與本案有關(guān)的財(cái)物”,有學(xué)者認(rèn)為，是指爭議標(biāo)的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全措施應(yīng)針對(duì)該爭議標(biāo)的物采取。[2]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財(cái)物”是指保全的財(cái)物是本案的標(biāo)的物或者與本案標(biāo)的物有牽連的其他財(cái)物。[3]還有一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財(cái)物”是指本案的標(biāo)的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財(cái)物。[4]）被保全財(cái)產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價(jià)值、應(yīng)當(dāng)與保全請(qǐng)求的范圍、數(shù)額、價(jià)值相當(dāng)。對(duì)于超出請(qǐng)求的范圍、數(shù)額、價(jià)值，或者與本案無關(guān)的財(cái)物，都不應(yīng)予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實(shí)生活中尤為重要，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)保全的范圍超出請(qǐng)求的范圍或者保全的財(cái)物與本案無關(guān)，那么，申請(qǐng)人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財(cái)產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

五、財(cái)產(chǎn)保全的措施

對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)具體采取什么保全措施，人民法院應(yīng)根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應(yīng)的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復(fù)查封、凍結(jié)：如被保全的對(duì)象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)或特定動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行保全可以采取扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負(fù)責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時(shí)，也可以查封或者扣押該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)；對(duì)于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動(dòng)必須的財(cái)物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時(shí)處理，或者由法院依法予以變賣，保存價(jià)款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為：被申請(qǐng)人如有預(yù)期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請(qǐng)人支出；如被申請(qǐng)人對(duì)第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對(duì)被申請(qǐng)人清償，該第三人要求清償?shù)?，均由法院提存?cái)物或價(jià)款。人民法院在采取保全措施時(shí)，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。

六、財(cái)產(chǎn)保全的解除及救濟(jì)

財(cái)產(chǎn)保全裁定送達(dá)當(dāng)事人后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財(cái)產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時(shí)止，但如果當(dāng)事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟(jì)措施，當(dāng)事人可以申請(qǐng)復(fù)議一次，設(shè)置和允許復(fù)議的目的，在于糾正不當(dāng)裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當(dāng)事人依法行使申請(qǐng)復(fù)議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應(yīng)當(dāng)在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當(dāng)?shù)?，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時(shí)財(cái)產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財(cái)產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對(duì)特定財(cái)產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財(cái)產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請(qǐng)人向法院提供擔(dān)保的；

3、申請(qǐng)人在財(cái)產(chǎn)保全期間撤回申請(qǐng)，人民法院同意其撤回申請(qǐng)的

4、人民法院確認(rèn)被申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議意見有理，而做出新裁定撤銷原財(cái)產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請(qǐng)人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實(shí)踐中對(duì)被申請(qǐng)人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個(gè)月；六個(gè)月后，若當(dāng)事人沒有繼續(xù)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動(dòng)解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全。在解除財(cái)產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強(qiáng)制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請(qǐng)保全錯(cuò)誤的責(zé)任

申請(qǐng)人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請(qǐng)人的正當(dāng)權(quán)益，-因此，如果申請(qǐng)人申請(qǐng)有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這在法律上是對(duì)申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人持之以平的。申請(qǐng)人申請(qǐng)錯(cuò)誤的責(zé)任，一是，因財(cái)產(chǎn)保全使被申請(qǐng)人受損失的賠償責(zé)任，二是，承擔(dān)因促使監(jiān)督，由被申請(qǐng)人支出的全部費(fèi)用的責(zé)任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財(cái)產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細(xì)的，做到既保護(hù)債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務(wù)人造成損害時(shí)的賠償責(zé)任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個(gè)問題也迎刃而解了。

總之，財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度，為了切實(shí)的保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時(shí)的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當(dāng)事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財(cái)產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財(cái)產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時(shí)、有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財(cái)產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第5期。

[3]柴[發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第261頁

篇3

管要求，才能依法履職，保護(hù)相關(guān)方的合法權(quán)益，避免自身在重大民事訴訟案件和特殊監(jiān)管工作中瀆職。

關(guān)鍵詞：海事部門扣押船舶 財(cái)產(chǎn)權(quán)

近年來，由于國際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的影響，航運(yùn)與船舶制造業(yè)持續(xù)低迷，業(yè)內(nèi)不少企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，涉及船舶的民事訴訟案件大幅上升。由于被扣押船舶缺少甚至失于安全管理，安全隱患大，監(jiān)管難度大。在南通海事局轄區(qū)錨地，就曾出現(xiàn)過被法院扣押船舶無人在船的“鬼船”現(xiàn)象，嚴(yán)重危及轄區(qū)水上公共交通安全。

扣押船舶的含義和種類

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第101條、《物權(quán)法》第6條、第24條以及《論特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)公示法律制度》等，船舶屬于特定的動(dòng)產(chǎn)。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二條：人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人占有的動(dòng)產(chǎn)、登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。對(duì)船舶采取扣押措施而非查封措施一定程度上是基于船舶動(dòng)產(chǎn)的本質(zhì)定位。同時(shí)，以登記為物權(quán)變動(dòng)公示方法的特定動(dòng)產(chǎn)屬性，為扣押船舶提供了更多可選擇的措施。

財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)?？垩罕粓?zhí)行人占有的船舶的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一般是限制其處置和使用船舶。船舶登記制度為扣押船舶提供了限制所有權(quán)但同時(shí)不限制其實(shí)際占有和使用的可能，也就是通常講的“活扣押”。通常來說，船舶扣押可分為“活扣押”和“死扣押”。但我國法律上并沒有“活扣押”和“死扣押”之類名詞。

船舶“活扣押”是指法院通知海事部門不予辦理該船舶的買賣、贈(zèng)與等所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，不予辦理在該船舶上設(shè)立抵押權(quán)或其他限制船舶所有權(quán)的權(quán)利的手續(xù)，而允許所有權(quán)人繼續(xù)對(duì)該船舶占有、使用、經(jīng)營、管理、收益的一種保全措施。其相對(duì)的扣押方式是“死扣押”，即“經(jīng)法院命令，為保全海事請(qǐng)求而對(duì)船舶做出的任何滯留或?qū)ζ潆x開做出的任何限制”。 船舶“活扣押”不影響船舶運(yùn)行，在財(cái)產(chǎn)保全中有其優(yōu)越性，在目前的法院扣押船舶實(shí)踐中也比較常見。

扣押船舶的主體和法律依據(jù)

有關(guān)船舶扣押的規(guī)定最早見于最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第101條規(guī)定：即人民法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和特定的動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶）進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，可以采用扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予以辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財(cái)產(chǎn)保全措施；必要時(shí)，也可以查封或扣押該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。但最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第18條規(guī)定，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第12條規(guī)定的被請(qǐng)求人的財(cái)產(chǎn)包括船舶、船載貨物、船用燃料以及船用物料。對(duì)其他財(cái)產(chǎn)的海事請(qǐng)求保全適用《中華人民共和國民事訴訟法》有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定。因此，在上述的《海事訴訟特別程序法解釋》第18條生效后，對(duì)扣押船舶的法律依據(jù)不僅有上述《民事訴訟法意見》第101條的規(guī)定，具體的更有《海事訴訟特別程序法》的規(guī)定。

根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第二條（在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行海事訴訟，適用《中華人民共和國民事訴訟法》和本法。本法有規(guī)定的，依照其規(guī)定）和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第十五條（除海事法院及其上級(jí)人民法院外，地方人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的船舶保全申請(qǐng)應(yīng)不予受理；地方人民法院為執(zhí)行生效法律文書需要扣押和拍賣船舶的，應(yīng)當(dāng)委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院執(zhí)行。），扣押船舶的主體只能是海事法院及其上級(jí)法院（海事法院所在地高級(jí)人民法院和最高人民法院）。但實(shí)際工作中，地方人民法院與海事法院沒有統(tǒng)一做法，考慮管轄權(quán)是法院系統(tǒng)內(nèi)部問題，對(duì)管轄權(quán)把握的主體是法院，海事部門對(duì)法院發(fā)出的協(xié)助扣押船舶請(qǐng)求一般給予支持。

海事部門協(xié)助扣押的措施

最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導(dǎo)意見》二（一）規(guī)定，“海事法院裁定扣押船舶，應(yīng)向海事局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，請(qǐng)求海事局提供協(xié)助。海事局根據(jù)裁定書載明的事項(xiàng)依照法律規(guī)定提供協(xié)助?！眳⒄丈鲜鲆?guī)定，在“活扣押”中，海事部門依法能采取的協(xié)助扣押措施是不予辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移和抵押手續(xù)。在“死扣押”中，海事部門依法能采取的協(xié)助措施是除上述舉措外還不予辦理出港（出口岸）手續(xù)。對(duì)經(jīng)常遇到的禁止離港、限制離港等寬泛概念的協(xié)助扣押措施，海事部門既沒有法定依據(jù)，也沒有控制能力，應(yīng)向法院說明，調(diào)整為海事部門依法能夠采取的協(xié)助扣押措施。

由于海事部門的協(xié)助措施限于不予行政許可和不予行政確認(rèn)，如果法院對(duì)被扣押船舶沒有進(jìn)一步的控制措施，存在被扣押船舶逃逸的可能。參照最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導(dǎo)意見》二（六）規(guī)定，海事局、海事法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)被扣押船舶逃逸查處的合作，及時(shí)通報(bào)相關(guān)信息。海事局協(xié)助海事法院對(duì)逃逸船舶的追查。海事局、海事法院應(yīng)當(dāng)對(duì)逃逸船舶和事件當(dāng)事人依法予以處罰。

海事部門受理法院協(xié)助扣押的要求

查驗(yàn)。海事部門在受理法院協(xié)助扣押請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)查驗(yàn)法院法官工作證件。根據(jù)最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導(dǎo)意見》二（一）、（二）規(guī)定，海事法院裁定扣押船舶，還應(yīng)向海事局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書和有關(guān)裁判文書。

時(shí)效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第一條第二款，查封、扣押、凍結(jié)裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書送達(dá)時(shí)發(fā)生法律效力。由于涉及船舶的糾紛一般標(biāo)的大、影響大，海事部門在受理法院協(xié)助扣押時(shí)，應(yīng)及時(shí)高效，一般應(yīng)有快捷的請(qǐng)示和落實(shí)程序，應(yīng)第一時(shí)間報(bào)告和辦理，不宜因請(qǐng)示領(lǐng)導(dǎo)、內(nèi)部協(xié)調(diào)等原因延誤較長時(shí)間。如果在送達(dá)生效后較長時(shí)間內(nèi)發(fā)生船舶所有權(quán)變更，可能面臨瀆職風(fēng)險(xiǎn)。

輪候?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，對(duì)已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動(dòng)生效。因此，海事部門應(yīng)受理不同人民法院對(duì)同一船舶的扣押請(qǐng)求。

期限?！吨腥A人民共和國海事訴訟特別程序法》第二十八條規(guī)定，海事請(qǐng)求保全扣押船舶的期限為三十日。海事請(qǐng)求人在三十日內(nèi)提訟或者申請(qǐng)仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請(qǐng)扣押船舶的，扣押船舶不受前款規(guī)定期限的限制?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條第一款規(guī)定，人民法院查封、扣押動(dòng)產(chǎn)的期限不得超過一年，查封不動(dòng)產(chǎn)、凍結(jié)其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的期限不得超過二年。船舶為特定動(dòng)產(chǎn)，沒有特殊規(guī)定，應(yīng)視為動(dòng)產(chǎn)。除《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的三十日期限情況外，對(duì)船舶扣押的期限應(yīng)為不超過一年?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條第二款規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)延長期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)在查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定期限的二分之一。

解除?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條規(guī)定，解除以登記方式實(shí)施的查封、扣押、凍結(jié)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。解除扣押時(shí)，海事部門應(yīng)查驗(yàn)相關(guān)協(xié)助執(zhí)行通知書。

被扣押船舶的安全責(zé)任主體和海事監(jiān)管

被扣押船舶安全監(jiān)管的焦點(diǎn)是：誰是被扣押船舶的安全管理主體？

最高人民法院民事審判第四庭、中國海事局《關(guān)于規(guī)范海上交通事故調(diào)查與海事案件審理工作的指導(dǎo)意見》二（三）規(guī)定，“被扣押船舶應(yīng)當(dāng)配備足夠的在船值班的適任船員，保證船舶的安全。海事局對(duì)存在安全隱患的被扣押船舶可以采取強(qiáng)制措施配備船員，或者責(zé)令被扣押船舶移泊。涉及被扣押船舶的安全監(jiān)管、船舶動(dòng)向等有關(guān)事項(xiàng)，海事局與海事法院應(yīng)當(dāng)互相通報(bào)信息，給予必要的工作配合?！北疽?guī)定調(diào)整的面比較狹窄，但參照此規(guī)定，被扣押船舶的安全管理主體仍是船舶所有人或船舶經(jīng)營人。

上述是具體規(guī)定。從法律、法理和實(shí)踐做法上分析，誰控制，誰管理，誰負(fù)責(zé)，被扣押船舶的安全管理主體仍是船舶所有人或船舶經(jīng)營人。

一方面，法院一般不會(huì)直接控制被扣押船舶。法院《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第八條規(guī)定查封、扣押動(dòng)產(chǎn)的，人民法院可以直接控制該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。安全管理主體可以按照誰控制誰負(fù)責(zé)進(jìn)行確定。但船舶作為特定的動(dòng)產(chǎn)，人民法院基本不會(huì)直接控制船舶，而只是采取不同形式和程度的限制船舶行為的措施，因此被扣押船舶的安全管理主體沒有轉(zhuǎn)移，應(yīng)該還是船舶所有人或經(jīng)營人。

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    論文關(guān)鍵詞 合同相對(duì)性原則 突破 債的相對(duì)性 合同保全

    債的相對(duì)性是合同的相對(duì)性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認(rèn)可的原則。在合同法領(lǐng)域中,它被認(rèn)為是合同法的一項(xiàng)傳統(tǒng)規(guī)則,也是合同制度和規(guī)則的奠基石。現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展,商業(yè)貿(mào)易日趨頻繁,社會(huì)環(huán)境更加復(fù)雜的,傳統(tǒng)意義上的合同相對(duì)性遭遇諸多挑戰(zhàn)。各國紛紛通過立法對(duì)原有的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充修訂。筆者根據(jù)各方觀點(diǎn),對(duì)合同相對(duì)性原則及其突破的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行論述。

    一、合同相對(duì)性原則的內(nèi)涵

    依據(jù)《民法通則》第85條的規(guī)定,合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。此所謂“協(xié)議”,指的就是“合意”,即當(dāng)事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個(gè)雙方合意的過程,生效的合同只對(duì)簽訂合同的雙方當(dāng)事人生效,這就是合同的相對(duì)性原理。

    合同的相對(duì)性原則是對(duì)生效合同的效力范圍所作出最明確的界定,具體內(nèi)涵包括四個(gè)方面:主體具有特定性,就是締約的雙方當(dāng)事人一經(jīng)簽訂合同,只要一方違約,另一方就可以按照合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求和違約訴訟;內(nèi)容具有相對(duì)性,指除法律的強(qiáng)行性規(guī)定和當(dāng)事人的約定外,只有締約雙方才享有合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù),任何合同外的第三人不得主張權(quán)利;合同的權(quán)利和義務(wù)總是相對(duì)應(yīng)而存在的,任何權(quán)利的享有必然以義務(wù)的履行為前提;責(zé)任具有相對(duì)性,這一情形存在于一方當(dāng)事人違約的情形,責(zé)任的承擔(dān)也只在締約當(dāng)事人之間發(fā)生效力。

    二、合同相對(duì)性原則突破的含義及表現(xiàn)

    (一)合同相對(duì)性原則突破的含義

    合同相對(duì)性原則的突破,是指合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定,享有合同上的請(qǐng)求權(quán),或承擔(dān)合同上的責(zé)任,即合同效力及于第三人。依據(jù)此含義,相對(duì)性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍;同時(shí)為了交易安全、維護(hù)交易雙方的利益。合同相對(duì)性在這些方面的突破,讓新出現(xiàn)的一些突破合同相對(duì)性的情形得到了合理的解決。這是運(yùn)用合同相對(duì)性突破解決現(xiàn)實(shí)問題的典范。

    (二)合同相對(duì)性原則突破的典型表現(xiàn)

    合同相對(duì)性的突破在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中表現(xiàn)形式多種多樣,但歸結(jié)起來,就是合同相對(duì)性在主體、內(nèi)容、以及合同責(zé)任三方面的突破,現(xiàn)就合同相對(duì)性的突破存在的幾種典型的表現(xiàn)形式作分析:

    1.合同的保全

    合同保全,即合同之債的保全,是指債權(quán)人為了防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少以免危及債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而采取的措施和手段。[1]根據(jù)《合同法》第73條的法律條文的規(guī)定,債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)是有條件限制的。代位權(quán)的行使必須滿足以下幾項(xiàng)條件:首先,債權(quán)人對(duì)債務(wù)人擁有合法的債權(quán);其次,債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)已屆至清償期,同時(shí)對(duì)債權(quán)人的債權(quán)的履行已經(jīng)陷入了履行遲延。這樣,債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí),才能真正受到法律的許可與保護(hù)。

    屬于合同的保全制度的還有一個(gè)撤銷權(quán),在我國《合同法》第74、75條中有關(guān)于撤銷權(quán)的規(guī)定。關(guān)于撤銷權(quán)的成立要件,包括客觀方面和主觀方面。在客觀上,債務(wù)人須具有針對(duì)自身財(cái)產(chǎn)的一切減少責(zé)任財(cái)產(chǎn)或者增加財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)的行為;且債務(wù)人在實(shí)行這一損害行為時(shí)間須發(fā)生在債權(quán)成立之后;上述行為還得有危及債權(quán)之虞。在主觀上,包括債權(quán)人的惡意和受益人的惡意,要求債務(wù)人在行為時(shí)主觀具有故意,并且明知自己的行為將會(huì)危及債權(quán);受益人也明知這一事實(shí)并從債務(wù)人的行為中獲得了利益。

    2.債權(quán)物權(quán)化

    債權(quán)物權(quán)化,是指債權(quán)突破了相對(duì)性,具有對(duì)抗一般人的法律效力。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,債權(quán)和物權(quán)的界限逐漸模糊,在特定領(lǐng)域債權(quán)與物權(quán)目的性和手段性發(fā)生了交錯(cuò),出現(xiàn)了債權(quán)物權(quán)化的趨勢(shì)和現(xiàn)象。如我們?cè)诓粍?dòng)產(chǎn)買賣時(shí),經(jīng)常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權(quán)物權(quán)化表現(xiàn)。此項(xiàng)制度的最大的意義在于保障承租人生產(chǎn)、生活穩(wěn)定,保護(hù)租賃交易安全,促進(jìn)物盡其用。

    債權(quán)物權(quán)化的另一項(xiàng)代表制度,就是《物權(quán)法》上規(guī)定的預(yù)告登記制度,預(yù)告登記,是指為了保護(hù)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保障物權(quán)的順位請(qǐng)求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。預(yù)告登記與一般的物權(quán)登記不同,一般的物權(quán)登記都是在物權(quán)已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進(jìn)行的登記,而預(yù)告登記是為了保護(hù)將來物權(quán)變動(dòng)所進(jìn)行的登記。商品房買賣合同中,買方支付了一定的金錢,就形成了一個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系,并沒有真正地完成物權(quán)變動(dòng)。正因?yàn)榉梢?guī)定了不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度,買方得以將其債權(quán)予以公示,以此來對(duì)抗出賣人和第三人處分物權(quán)的行為。但是進(jìn)行預(yù)告登記不是無條件的,必須是在債權(quán)人已經(jīng)支付一半以上的價(jià)款或者債務(wù)人書面同意進(jìn)行預(yù)告登記為前提。所以,預(yù)告登記也對(duì)債權(quán)人進(jìn)行了限制,為保護(hù)交易各方的利益做出了貢獻(xiàn)。

    3.涉他合同中的為第三人利益的合同

    根據(jù)合同的效力是否涉及合同中的當(dāng)事人還是合同外的第三人,將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中,最能夠體現(xiàn)對(duì)合同相對(duì)性的突破的制度應(yīng)當(dāng)屬于為第三人利益的合同。也就是說,合同的主體必須要涉及三方當(dāng)事人,必須是債權(quán)人同債務(wù)人約定由第三人對(duì)債務(wù)人直接取得債權(quán)。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型,譬如在買賣合同、贈(zèng)與合同、租賃合同中,合同的當(dāng)事人都可以為第三人利益作出約定,這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險(xiǎn)法》明確規(guī)定投保人可以指定第三人為受益人,受益人亦可根據(jù)雙方約定直接向保險(xiǎn)人請(qǐng)求保險(xiǎn)金的賠付。被保險(xiǎn)人即是保險(xiǎn)合同中約定保險(xiǎn)的財(cái)產(chǎn)或人身的權(quán)利人,被保險(xiǎn)人不限于合同當(dāng)事人。受益人是指保險(xiǎn)合同利益的指向?qū)ο?受益人可以依據(jù)合同內(nèi)容享有相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán),受益人亦不限于合同相對(duì)人。受益人更是可以依據(jù)合同權(quán)利提起對(duì)保險(xiǎn)人的相關(guān)訴訟。

    三、合同相對(duì)性原則突破的意義

    每一項(xiàng)制度都有其存在的現(xiàn)實(shí)意義,合同的相對(duì)性原則的突破是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活、解決現(xiàn)實(shí)問題的基礎(chǔ)上形成的。最終的目的是在于定紛止?fàn)?平衡各方面的利益,讓各利益群體重新找到利益,保障法律的公平正義。

    (一)有利于解決社會(huì)糾紛和提高司法機(jī)關(guān)的效率

    合同是合同當(dāng)事人自由意志的體現(xiàn),是合同雙方意思表示一致的結(jié)果,并未涉及第三人的意思表示,故合同的效力本不應(yīng)該及于合同外第三人。但是隨著經(jīng)濟(jì)交往的日益頻繁,往往又會(huì)出現(xiàn)合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時(shí),由于沒有相關(guān)的法律作為依據(jù),不敢妄下定論,所以合同相對(duì)性原則的突破真正地解決的當(dāng)事人之間的糾紛;法院處理類似糾紛的情況也有法可依,提高了法院的辦案效率,節(jié)約了法院的司法資源。

    (二)有利于促進(jìn)社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)

    “正義不僅要實(shí)現(xiàn),而且要以看的見的方式實(shí)現(xiàn)”。任何一項(xiàng)的制度構(gòu)建都必須有其存在的合理性,“自愿、公平、等價(jià)、有償”是市場交易遵循的基本原則。合同相對(duì)性原則在解決涉及第三人利益的合同和維護(hù)社會(huì)的公共利益的時(shí)候,暴露了其明顯的不足,這樣合同中所涉及的利益主體就有可能存在利益受到侵害;此時(shí),如還依據(jù)原有合同的相對(duì)性原則去調(diào)解新出現(xiàn)的問題,必然造成社會(huì)的不公正,背離了法律公平正義的理念。突破合同相對(duì)性原則的理論,就在于保護(hù)每一個(gè)受到不法侵害的利益主體,實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。

篇5

關(guān)鍵詞：禁令;行為保全;海事強(qiáng)制令;臨時(shí)措施

作者簡介：王琳，女，大連海事大學(xué)博士研究生，從事海商法研究;關(guān)正義，男，大連海事大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，從事海商法研究。

中圖分類號(hào)：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2015）03-0087-07

禁令制度源于英國，在英美法系是一套較為完善的救濟(jì)制度。它對(duì)涉控的民事侵權(quán)行為予以禁止，對(duì)保護(hù)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利和推進(jìn)訴訟程序具有積極作用。我國民事訴訟法律中尚未建立起完整的禁令制度，但海事訴訟中的海事強(qiáng)制令制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的臨時(shí)措施，具備了禁令的某些法律特征，所起的作用也與禁令制度相似。我國民事訴訟中主要規(guī)定了保全制度，但這一制度無法對(duì)特定侵權(quán)行為實(shí)施救濟(jì)。因此，借鑒禁令制度的有益之處，彌補(bǔ)我國行為保全制度的不足，就顯得尤為重要。

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度及其功能

（一）禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對(duì)禁令（Injunction）是這樣界定的：“A court order commanding or preventing an action?！盵1]（P2296）即要求或禁止某種行為的法院命令。

英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對(duì)與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護(hù)。1999年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。[2]（P95-126）美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴(yán)格的法律規(guī)定?！睹绹袷略V訟法》第65條便規(guī)定了臨時(shí)限制令（TRO，temporary restraining order）、初步禁令（preliminary injunction）。這表明禁令制度的程序嚴(yán)格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對(duì)環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。

禁令可以根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令（interlocutory injunction）和最終禁令（final injunction）。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請(qǐng)人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對(duì)方當(dāng)事人[3]（P278-279），其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會(huì)引訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會(huì)導(dǎo)致雙方和解。[4]（P205-206）最終禁令又可以稱為永久禁令（permanent injunction），是經(jīng)過審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書的功能[5]（P291），效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令（Freezing Injunction）是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令（Mareva Injunction）是針對(duì)外國公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會(huì)有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領(lǐng)域。[4]（P293）比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對(duì)存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強(qiáng)制凍結(jié)措施。而超級(jí)禁令，是從保護(hù)個(gè)人隱私出發(fā)的一種強(qiáng)制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請(qǐng)人認(rèn)為是機(jī)密的或者個(gè)人的信息，是法院針對(duì)特定的事件對(duì)媒體發(fā)出的報(bào)道禁令，如果違反，便被認(rèn)為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報(bào)》發(fā)表他的個(gè)人日記。[6]而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

（二）禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟(jì)方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴(kuò)大，造成不能彌補(bǔ)的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請(qǐng)人可以避免自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對(duì)實(shí)體爭議的裁判，而是對(duì)訴訟的某種程序性的保障，是對(duì)當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實(shí)現(xiàn)的法律救濟(jì)。只不過這種保障和救濟(jì)多數(shù)情況下不是直接針對(duì)財(cái)產(chǎn)，而是針對(duì)行為。

禁令對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用，是因?yàn)槠浔旧砭哂芯o急性、臨時(shí)性和即執(zhí)性的特點(diǎn)。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強(qiáng)制措施，不是針對(duì)普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會(huì)造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。一些情況下，禁令使申請(qǐng)人在法律強(qiáng)制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時(shí)性的救濟(jì)作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會(huì)立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時(shí)性強(qiáng)制措施的救濟(jì)方式。

二、我國相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

（一）民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》1和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。2

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第100條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計(jì)中，財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟(jì)措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計(jì)上將原先的財(cái)產(chǎn)保全改為保全，主要是因?yàn)槠渲性黾恿诵袨楸Ｈ膬?nèi)容。《民事訴訟法》第100條規(guī)定中使用的立法語言是，“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”。其中包含了兩點(diǎn)重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當(dāng)事人其他損害;二是，保全的對(duì)象由單一的財(cái)產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對(duì)當(dāng)事人權(quán)利和利益在遭受侵害時(shí)的事先救濟(jì)。

（二）海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個(gè)特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實(shí)踐，它對(duì)航運(yùn)業(yè)的特殊保護(hù)，已經(jīng)成為各國的共識(shí)和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實(shí)踐，包括禁令制度，對(duì)相關(guān)的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟法》）所規(guī)定的海事強(qiáng)制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51條將海事強(qiáng)制令界定為“海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請(qǐng)人作為或不作為的強(qiáng)制措施”。海事強(qiáng)制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實(shí)踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實(shí)踐的重要一步。

（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定）的相關(guān)規(guī)定，通過修改相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)單行法的方式，確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的訴前臨時(shí)措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》1《關(guān)于訴前停止侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》2，對(duì)訴訟前臨時(shí)措施的條件和實(shí)施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計(jì)糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時(shí)措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實(shí)需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對(duì)正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴(kuò)大損失。同時(shí)，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時(shí)間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當(dāng)?shù)睦?，或者造成不可挽回的重大損失。因此，禁令制度可以運(yùn)用于海事、環(huán)保、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護(hù)方面，一些對(duì)環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時(shí)糾正，防止可能造成對(duì)環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊19―3油田漏油事故為例，該事故使870平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約 16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為“重大海洋溢油污染責(zé)任事故”3。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴(yán)重，分別提訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進(jìn)入訴訟程序的僅有河北樂亭21名養(yǎng)殖戶。4本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過訴前行為保全進(jìn)入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實(shí)的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)的申請(qǐng)來禁令，強(qiáng)制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟(jì)損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時(shí)如果不及時(shí)禁令，當(dāng)事人之間小的糾紛也會(huì)造成損失，甚至發(fā)生。在合同履行方面，也存在嚴(yán)重違約下干擾正常經(jīng)濟(jì)秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財(cái)產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時(shí)禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴(kuò)大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A公司工程師，掌握A公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競爭性B公司意欲高價(jià)聘請(qǐng)甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A公司解除雇傭關(guān)系，沒有到B公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實(shí)，可認(rèn)定B公司與甲的行為已對(duì)A公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險(xiǎn)性，其結(jié)果必然要侵害A公司商業(yè)秘密權(quán)。[7] 在這種情況下，A公司可以向法院申請(qǐng)禁令，禁止B公司使用A公司的商業(yè)秘密，防止A公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認(rèn)，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時(shí)，對(duì)行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實(shí)踐中的使用。同時(shí)，禁令和行為保全雖然都是避免當(dāng)事人的利益受到損害或進(jìn)一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30日內(nèi)提訟。而禁令的目的在于及時(shí)解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實(shí)損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。并獲得判決不是禁令的起點(diǎn)和終點(diǎn)，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時(shí)間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進(jìn)一步擴(kuò)大，乃至危及請(qǐng)求人將來權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請(qǐng)人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請(qǐng)人的正常生活和經(jīng)營相適應(yīng)，并且以能實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對(duì)干預(yù)和制止現(xiàn)實(shí)違法或侵權(quán)行為的需要，以達(dá)到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強(qiáng)制性強(qiáng)度上要強(qiáng)，在執(zhí)行時(shí)效上要快，而且在被申請(qǐng)人不執(zhí)行時(shí)的代替執(zhí)行更堅(jiān)決。我國司法實(shí)踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強(qiáng)制令不僅對(duì)違法行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，而且對(duì)違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴(yán)格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的訴前臨時(shí)措施，雖然是針對(duì)侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時(shí)也會(huì)是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會(huì)存在與海事利益保護(hù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強(qiáng)制令制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強(qiáng)制措施保護(hù)的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補(bǔ)充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計(jì)

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強(qiáng)制令制度相似，都是操作性和實(shí)踐性很強(qiáng)的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)嚴(yán)密的適用程序，以保證其正確的適用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認(rèn)和采取等，一定要在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。禁令的基本程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)主要方面：

（一）適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實(shí)踐，主要是借鑒來源于對(duì)海事強(qiáng)制令制度和訴前臨時(shí)措施的借鑒。海事強(qiáng)制令制度的基本作用，是對(duì)違法和違約行為的糾正，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟(jì)秩序和合同履行。訴前臨時(shí)措施的使用，也是出于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，防止損害的發(fā)生或者損害的擴(kuò)大。但是，訴前臨時(shí)措施不適用于對(duì)違約造成或者可能造成損害的保護(hù)。但兩者共同之處在于對(duì)緊急情況下的違法行為的強(qiáng)制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對(duì)行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的。《民事訴訟法》第100條僅規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當(dāng)適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個(gè)適用范圍問題，是僅適用于侵權(quán)行為下對(duì)行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點(diǎn)和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域，對(duì)特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當(dāng)將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當(dāng)將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對(duì)法律特別保護(hù)的權(quán)利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴(kuò)大損失，主要是因?yàn)榻钪贫人m用的權(quán)利多為對(duì)世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當(dāng)事人的行為，對(duì)象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當(dāng)用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

（二）禁令的申請(qǐng)

禁令應(yīng)當(dāng)從申請(qǐng)開始，不僅是程序的需要，更是當(dāng)事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計(jì)為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對(duì)當(dāng)事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)是其特定權(quán)利受到不法侵害的對(duì)象，而禁令的被申請(qǐng)人則是實(shí)施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護(hù)的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)是書面的形式。申請(qǐng)中除了要寫清楚被申請(qǐng)人的基本情況，主要是寫明申請(qǐng)的事項(xiàng)和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是責(zé)令被申請(qǐng)人為或者不為的具體事由，包括被申請(qǐng)人侵害其特定權(quán)利的事實(shí)，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請(qǐng)的理由主要應(yīng)當(dāng)指明其請(qǐng)求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項(xiàng)不是簡單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

（三）禁令的審查和準(zhǔn)許

禁令的審查和準(zhǔn)許。法院對(duì)禁令申請(qǐng)的審查，是準(zhǔn)許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請(qǐng)是當(dāng)事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對(duì)申請(qǐng)的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對(duì)實(shí)體爭議的最終解決。因此，對(duì)禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實(shí)體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進(jìn)行，不需要當(dāng)事人雙方對(duì)申請(qǐng)的相關(guān)事項(xiàng)及其證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證，而是對(duì)當(dāng)事人提交的書面材料進(jìn)行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結(jié)果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強(qiáng)制力予以強(qiáng)制執(zhí)行。通常，法律也會(huì)作出規(guī)定，責(zé)令申請(qǐng)人對(duì)自己的申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保，承擔(dān)申請(qǐng)錯(cuò)誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查后，如果確定其申請(qǐng)是合法的，可以裁定準(zhǔn)許，必然通知當(dāng)事人提供擔(dān)保。而對(duì)當(dāng)事人提供的擔(dān)保，法院主要是對(duì)其可靠性進(jìn)行審查，以確定它的真實(shí)性和可兌現(xiàn)性。所謂真實(shí)性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實(shí)的，而且包括擔(dān)保提供人的真實(shí)。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時(shí)是否會(huì)存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值的減少或損害。

法院對(duì)禁令申請(qǐng)審查的重點(diǎn)，一是，申請(qǐng)禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對(duì)禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當(dāng)事人申請(qǐng)和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請(qǐng)的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請(qǐng)的理由應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請(qǐng)法院采取的強(qiáng)制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對(duì)被申請(qǐng)人的行為所采取的，在實(shí)踐中可能因申請(qǐng)的事項(xiàng)不同而存在較大的差異。法律也不會(huì)像財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個(gè)統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對(duì)申請(qǐng)人提出的責(zé)令被申請(qǐng)人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準(zhǔn)許后可以實(shí)際操作。否則，禁令便不具有實(shí)際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實(shí)性和申請(qǐng)事項(xiàng)與理由的關(guān)聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時(shí)，法院可以采取聽證等方式對(duì)證據(jù)進(jìn)行辯論式的審查，這是彌補(bǔ)書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當(dāng)事人對(duì)所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實(shí)際的法律責(zé)任，也是一個(gè)值得研究的問題。

根據(jù)對(duì)申請(qǐng)的書面審查，法院作出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許禁令的裁定。這個(gè)裁定應(yīng)當(dāng)是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對(duì)被申請(qǐng)人的行為進(jìn)行保全。法院裁定中應(yīng)當(dāng)載有的一項(xiàng)重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請(qǐng)人為或者不為的同時(shí)，規(guī)定申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)提訟，或者申請(qǐng)仲裁，解決雙方爭議的事項(xiàng)。如果不或者不申請(qǐng)仲裁，則取消禁令。這既是對(duì)申請(qǐng)人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

（四）禁令的復(fù)議和異議

禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯(cuò)誤造成被申請(qǐng)人的損失，在程序的設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)參照海事強(qiáng)制令的規(guī)定，給予被申請(qǐng)人必要的救濟(jì)渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對(duì)被申請(qǐng)人的救濟(jì)方式，權(quán)利的行使人是被申請(qǐng)人。被申請(qǐng)人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對(duì)裁定的不同意，是對(duì)案外人的救濟(jì)渠道。案外人應(yīng)當(dāng)與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

被申請(qǐng)人的復(fù)議應(yīng)當(dāng)提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說明申請(qǐng)人的申請(qǐng)或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實(shí)上的根據(jù)，法院根據(jù)對(duì)其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準(zhǔn)許會(huì)損害其利益。無論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由相對(duì)立的理由和證據(jù)，這對(duì)于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對(duì)復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，也可以采取聽證的方式進(jìn)行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗(yàn)，特別是海事強(qiáng)制令的復(fù)議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實(shí)認(rèn)定。但是，法院采取聽證的方法，一般會(huì)參照審判程序進(jìn)行，這樣會(huì)更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯(cuò)誤的禁令。

（五）禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)存在一時(shí)難以解決的疑點(diǎn)，或者禁令所采取的強(qiáng)制措施在實(shí)施時(shí)會(huì)難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會(huì)帶來不當(dāng)?shù)暮蠊惹樾?。禁令的中止不是禁令的解除，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準(zhǔn)許是錯(cuò)誤的，會(huì)在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。

禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強(qiáng)制令的撤銷，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由，當(dāng)然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。

對(duì)于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴(yán)格的審查程序，也要有嚴(yán)格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實(shí)與依據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一定的程序進(jìn)行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準(zhǔn)確。

（六）禁令的執(zhí)行和錯(cuò)誤申請(qǐng)禁令的法律責(zé)任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實(shí)踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請(qǐng)人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請(qǐng)人繼續(xù)侵權(quán)，法院會(huì)對(duì)其進(jìn)行處罰。而對(duì)執(zhí)行措施的研究重點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是設(shè)計(jì)出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴(yán)肅性。申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請(qǐng)禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請(qǐng)人的實(shí)體權(quán)利沒有受到侵害等，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析和判斷。

禁令錯(cuò)誤的請(qǐng)求必須通過審判程序解決，即作為審判案件加以審理。因此，申請(qǐng)禁令錯(cuò)誤是一種獨(dú)立存在的案件，是要經(jīng)過庭審對(duì)證據(jù)進(jìn)行出示、質(zhì)證和認(rèn)證的過程加以確定的。如果法院最終的裁判確認(rèn)禁令的申請(qǐng)錯(cuò)誤，其執(zhí)行是以申請(qǐng)人在申請(qǐng)禁令時(shí)的擔(dān)保為基礎(chǔ)和執(zhí)行條件的。這一點(diǎn)同海事強(qiáng)制令申請(qǐng)錯(cuò)誤和扣押船舶申請(qǐng)錯(cuò)誤是相同的。

總之，我國禁令制度的構(gòu)建和設(shè)想，是借鑒海訴法中海事強(qiáng)制令和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)訴前臨時(shí)措施，建立具有中國特色民事訴訟禁令制度，作為行為保全制度補(bǔ)充的構(gòu)想。它適用于特定領(lǐng)域、特定階段，它的實(shí)施可能直接導(dǎo)致爭端的解決，防止訴訟的發(fā)生，而不是為了確保最終判決的執(zhí)行。

參 考 文 獻(xiàn)

[1] Bryan Garner：Black’s Law Dictionary. West Publishing Co.，2004.

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[4] 楊良宜、楊大明：《禁令》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[5] 沈達(dá)明：《衡平法初論》，北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，1997.

篇6

【關(guān)鍵詞】 生命權(quán) 緊急避險(xiǎn)

利益權(quán)衡

刑法以罪刑法定為基本原則，但是對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件，刑法沒有明確規(guī)定，而只有“超過必要限度”這一抽象規(guī)定，通常情況下兩個(gè)權(quán)益不難比較，例如，生命權(quán)高于健康權(quán)，健康權(quán)高于人身自由權(quán)，人身自由權(quán)高于自由權(quán)。但是，當(dāng)保護(hù)權(quán)益和侵犯權(quán)益均是生命權(quán)呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？請(qǐng)看下面的案例：

（1）甲、乙、丙三人在洞穴探險(xiǎn)中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進(jìn)行通訊聯(lián)系。聯(lián)系結(jié)果表現(xiàn)，挖開洞口需要20天，但三人所攜帶的糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對(duì)應(yīng)否付諸實(shí)行，他們征求了救助人員的意見，但沒有得到答復(fù)。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時(shí)，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。

對(duì)本案例，在當(dāng)時(shí)的情況下，根據(jù)一般人的思維選擇可以出現(xiàn)以下集中不同的結(jié)果。第一，就是舍己為人，即三人中有一人犧牲自己的生命來使得其他二人得到食物和空氣的保證，從而維持生命；第二，就是三人當(dāng)中的任何兩人合謀將第三人殺死，來取得食物和足夠的空氣，第三，就是本案中的做法即通過抽簽的方式來決定一個(gè)人的死亡來維持其他兩人的生命；第四，就是三人都沒有采取任何措施，直到食物被吃光，空氣被耗盡，在救援人員的到來之前死亡；第五，就是假如三人勢(shì)均力敵的情況下，三人都想為了活命而相互斗毆，為了能取得更多的食物和空氣，結(jié)果可想而知，三人之間必定斗毆致死。面對(duì)以上可能出現(xiàn)的集中情況，筆者認(rèn)為，第四、五情況是最不理想的也是所不愿看到結(jié)果，即沒有任何人可以活下來，所以也就沒有討論的必要，在第二種情況下即使最后活下來的人也要受到法律的制裁，因?yàn)樵谀侵靶袨槿说男袨橐呀?jīng)觸犯了刑法的所保護(hù)的法益，即產(chǎn)成了犯罪的意識(shí)，構(gòu)成了故意殺人罪，這并不是我們所提倡的。而第一種情況就很少的出現(xiàn)，也可以說法律并沒有要求人們?cè)诰o急關(guān)頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規(guī)范的對(duì)象，而不是要求人們實(shí)施所謂的英雄主義，更何況這并不是人們的義務(wù)，綜上我們可以看出只有第二種情況是大家所能接受的也是能保護(hù)法益最大化的作法。而且這并不違反現(xiàn)行的刑法規(guī)定和立法的指導(dǎo)思想，具體分析如下：

首先，根據(jù)“緊急時(shí)無法律”這句古老的刑法格言，其基本含義就是：在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所不能禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。根據(jù)這一理論我們可以得出適用該古老的刑法格言要具備以下條件：（一）緊急情況。也就是說刑法的禁止性規(guī)范是以一般人的思維在一般情況下所設(shè)立的，但現(xiàn)象總有特殊和一般之分，在特殊情況下人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展便難以遵守針對(duì)一般情況下所設(shè)立的法律規(guī)范，所以在緊急情況下，人們的特殊行為就可以使其合法化來保護(hù)國家、集體和個(gè)人的合法利益。（二）不得已。（其構(gòu)成要件中已闡述）即要求行為人實(shí)施該行為必須是在沒有其他辦法可以實(shí)施的情況下為了保護(hù)最大合法利益的唯一方法。（三）所保護(hù)的合法利益大于損害的合法利益，不能是等于或小于。否則所采取的避險(xiǎn)行為就沒有意義，如何去衡量合法的法益大小，根據(jù)前述的法益權(quán)衡原則，我們可以進(jìn)行比較而得出。但就本案例而言，兩個(gè)生命的法益如何衡量是本文的討論的重點(diǎn)，筆者認(rèn)為既然人的生命是人身的最高權(quán)利，那么我們可以想象的出人在面臨危險(xiǎn)乃至生命的存亡時(shí)其求生的欲望是多么的強(qiáng)烈，這也就可以了解案例中行為人為了保存生命而作出的行為，即犧牲其他人的生命來保存自己的生命，這種犧牲不能說是沒有價(jià)值的或者說是違法的，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的價(jià)值觀來說，這是保存利益最大化的唯一做法，因?yàn)樾袨槿瞬豢赡苓x擇像上述可能出現(xiàn)的第四、第五種情況，最起碼這種情況下實(shí)施這種行為法律應(yīng)該鼓勵(lì)，最起碼不應(yīng)該是否定的。

其次，根據(jù)“得到承諾的行為不違法”的法律格言，即行為人實(shí)施某種侵害行為時(shí)，如果該行為及其產(chǎn)生的結(jié)果正是被害人所意欲的行為和結(jié)果，那么對(duì)被害人來說也就不存在侵權(quán)的問題。換言之就是說行為人所實(shí)施的行為是已經(jīng)得到了被害人的同意，根據(jù)外國的刑法理論，法律行為說。被害人的承諾是給行為人實(shí)施一定侵害行為的權(quán)利，在一定意義上它也是一種法律行為。利益放棄說。法秩序把法益的維持委托給法益的保持者，承諾表明其主體放棄了自己的利益，刑法所保護(hù)的利益實(shí)際上也就不存在了，故也就沒有侵害之說。綜上理論，筆者認(rèn)為既然被害人（利益主體）放棄了法律所賦予他的合法利益，同時(shí)承諾行為人可以實(shí)施一定的侵害行為，也就是賦予了行為人一定的權(quán)利，故行為人所實(shí)施的得到被害人同意侵害行為是不為罪的，是不應(yīng)該受到懲罰的，尤其是在緊急狀況下，在沒有法律可以適用的情況下。

再次，根據(jù)阻卻違法事由說。日本的木村龜二指出：“關(guān)于生命、身體的緊急避險(xiǎn)被解釋為責(zé)任阻卻說，是因?yàn)閺囊话闳说挠^點(diǎn)來看，當(dāng)不能期待產(chǎn)生采取合法行為的決心時(shí)，應(yīng)理解為由于缺少期待可能性而阻卻責(zé)任” 。再者由于生命與生命、身體與身體并非完全不能比較。生命雖然在質(zhì)上不能作比較（人的生命沒有高低貴賤之分，都具有同樣的價(jià)值），但可以在量上可以進(jìn)行比較（換言之就是一個(gè)人的生命與數(shù)人的生命應(yīng)該是有區(qū)別的），在犧牲一人能保全數(shù)人生命的情況下應(yīng)該是允許的。故我們?cè)诓荒芷诖a(chǎn)生采取合法行為時(shí)，根據(jù)法律所保護(hù)的目的——追求最大的利益，我們可以用量的緊急避險(xiǎn)來解釋這個(gè)難題。

綜上所述，很明顯的根據(jù)刑法理論人的生命不能作為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象要件，但是我們應(yīng)具體情況具體分析，在緊急的情況下，實(shí)施某種行為使保留最大利益的做法畢竟是我們刑法追求的目標(biāo)，也是法律所追求的。根據(jù)“緊急時(shí)無法律的格言”，我們可以說法律是在一般的情況以一般人的思想來制定和頒布的，不能適用在緊急的狀況，也就是由于沒有其他的方法可以避免所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，即不能期待行為人采取其他的方法避免危險(xiǎn)（不具有期待可能性)，所以應(yīng)排除行為人的責(zé)任。可能有反對(duì)者說生命權(quán)是人的最高權(quán)利，正是這樣也就決定了人在面臨死亡的時(shí)候其求生欲望是多么的強(qiáng)烈，也就不得不由采取了那種行為，更何況行為人實(shí)施行為是在犧牲者（筆者認(rèn)為之所以不稱之為被害者，是因?yàn)樾袨槿藳]有陷害的故意）所答應(yīng)的，根據(jù)“得到承諾的行為不違法”實(shí)際上是犧牲者放棄了法律所賦予他的一種權(quán)利，同時(shí)犧牲者也賦予了行為人一種實(shí)施該行為的權(quán)利。可以說出現(xiàn)上述的結(jié)果是人們所不希望發(fā)生的，但這也是在緊急情況下所能保護(hù)的最大利益的做法。利用經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度，法律就是追求最大合法利益的。故筆者認(rèn)為在那種情況下應(yīng)該適用緊急避險(xiǎn)。至于行為人的責(zé)任，當(dāng)然我們不能追究他們的刑事責(zé)任，只能在民事方面作出適當(dāng)?shù)馁r償。

（2）某村女干部下鄉(xiāng)做群眾工作，在回來的路上遇歹徒，此時(shí)天色已近黃昏，周圍荒蕪無人，女干部應(yīng)歹徒的要求，將自行車交給了歹徒，但當(dāng)時(shí)要求將打氣筒歸還。女干部乘歹徒蹲下看車時(shí)，掄起打氣筒朝歹徒腦門一擊，歹徒昏倒在地，女干部乘機(jī)逃跑。終于在這荒無人煙的 地方見到一戶人家，女干部投宿與此。戶主老婦人對(duì)女干部遭遇深表同情，并 安排其女與女干部同睡，女干部睡于床榻外側(cè)。歹徒清醒過來后回家，聽其母描述，方知女干部竟投宿到其家。為阻止女干報(bào)案，歹徒遂起殺意，殺人滅口，并與其母談了此事。恰逢母子兩的談話被女干聽到，于是女干部與歹徒的妹妹調(diào)換位置睡覺。果真，半夜，歹徒摸黑進(jìn)了房間，對(duì)準(zhǔn)床榻外側(cè)即砍。結(jié)果被殺害的正是歹徒妹妹。

法院對(duì)此案的審定是：女干犯有故意殺人罪，是屬于避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)墓室鈿⑷俗?，但減免了對(duì)女干的刑罰。根據(jù)是：“生命權(quán)是最高的權(quán)利，不容許為了保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命，更不容許犧牲別人的生命來保全自己的生命。”

根據(jù)《刑法》第21條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小的合法利益的行為。由于緊急避險(xiǎn)行為從行為人的主觀意圖上看并沒有危害社會(huì)的故意；從行為的可觀方面看，雖然損害了無辜的第三者的合法利益，但卻保存了更大的利益，從總體上看對(duì)整個(gè)社會(huì)使有益的，因此不構(gòu)成犯罪。

成立緊急避險(xiǎn)必須具備以下條件：（1）有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)發(fā)生，有危險(xiǎn)需要避免，這使近幾比相的起因條件；（2）危險(xiǎn)正在發(fā)生，這是緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件；（3）行為針對(duì)的是第三者的合法權(quán)益，這是緊急避險(xiǎn)的對(duì)象條件；（4）行為必須是為了保護(hù)公共利益，本人或者其他人的合法權(quán)益免受危險(xiǎn)的損害，這是緊急避險(xiǎn)的主觀條件（5）緊急避險(xiǎn)損害必須是挽救或保護(hù)較大合法權(quán)益免遭損害而迫不得已的措施；（6）行為所造成的合法權(quán)益的損害，必須小于所欲避免的損害，這是緊急避險(xiǎn)的限度條件。只有完全具備這六個(gè)密切條件、缺一不可的條件，才是合法的正當(dāng)?shù)木o急避險(xiǎn)。 在本案中，女干部在得知歹徒想殺人滅口時(shí)，在別無選擇的情況下，以犧牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可見，女干部已經(jīng)具備了緊急避險(xiǎn)的前五個(gè)條件。

本案的關(guān)鍵時(shí)，女干部的行為是否符合緊急避險(xiǎn)的第六個(gè)條件即所造成的合法權(quán)益的損害，是否小于其所要避免的損害。由于這涉及到合法權(quán)益帶笑的權(quán)衡問題，因此需要結(jié)合實(shí)際案情進(jìn)行全面的分析和判斷。就本案而言，女干部所要保護(hù)的時(shí)自己的生命，但她的行為卻犧牲了歹徒妹妹的生命，兩者只見并不存在誰大誰小的問題。這是因?yàn)樯谌说臋?quán)利體系里時(shí)至高無上的，對(duì)于以個(gè)公正，平等的社會(huì)而言，人時(shí)生而平等的，個(gè)人的生命時(shí)等價(jià)的，每一個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)受到社會(huì)的同等尊重與保護(hù)，沒有那一個(gè)社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)被作為換取其它成員生命的代價(jià)。因此，為了保全本人的生命權(quán)而侵害他人的生命權(quán)，并不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

女干部的行為雖然不是緊急避險(xiǎn)，但也不構(gòu)成犯罪。這時(shí)因?yàn)榕刹康男袨槿狈ζ诖赡苄裕谭ú荒軐⒅鳛榉缸锾幚?。在刑法理論上，期待可能性是指在具體的行為條件和行為環(huán)境中，行為人是否具有不采取違法犯罪行為，而選擇合法的行為方式之現(xiàn)實(shí)可能性。如果有，就是具有期待能性；否則即缺乏期待可能性。刑法對(duì)缺乏期待可能性的行為，即使時(shí)違法行為，也不能按犯罪處理。這一方面固然是出獄對(duì)人性關(guān)懷的考慮，另一方面也是因?yàn)闊o期待可能性的行為不能體現(xiàn)行為人的主觀惡性，沒有人身危險(xiǎn)性，不具有犯罪的本質(zhì)特征。本案中女干部的行為即屬于此種情形。雖然女干部在面臨重大危害時(shí)也可以讓自己睡在原位，但如果這樣的話，她自己就會(huì)被殺；她也可以選擇跟歹徒妹妹換個(gè)睡位，但這又可能導(dǎo)致其死亡。在這種兩難的的狀況下，女干部的意志時(shí)自由的，也時(shí)不自有的。說其意志時(shí)自有的，時(shí)因?yàn)樗梢赃x擇犧牲自已以保全社會(huì)和他人的利益；說其意志時(shí)不自有的，時(shí)因?yàn)橼吚芎r(shí)人的天性，一般人不可能以犧牲自己來保全社會(huì)和他人，她只是一種被傳統(tǒng)道德所推崇的高尚行為，而法律是不應(yīng)將行為的底線建立在人們的崇高行為之上的。刑法所禁止的只能是社會(huì)上最不能令人容忍的行為，而不能過分期待人們做出高尚的行為。因此，在這種情況下，女干部選擇跟歹徒的妹妹換個(gè)睡位，是在迫不得已的情況下實(shí)行的違法行為，缺乏期待的可能性，刑法不能人為其是犯罪。

綜上所述，筆者認(rèn)為女干部的行為不屬于緊急避險(xiǎn)，但也不構(gòu)成犯罪。

（3）在美國，曾經(jīng)有一個(gè)十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超載有9名海員和32名乘客，在暴風(fēng)來臨時(shí)，為減輕載重，避免全艇覆沒，幾名海員把 14名男乘客拋入海中。救生艇因減輕重量而沒有沉沒。后來，被告人按過失殺人受審。法院認(rèn)為，為駕駛救生艇而留下幾名水手是必要的，但多余的船員應(yīng)先于乘客而犧牲，乘客中誰應(yīng)犧牲則需要用抽簽辦法決定。最后法院判處被告人6個(gè)月苦役，總統(tǒng)也拒絕給予特赦。

筆者認(rèn)為這個(gè)案例的判決存在著許多值得推敲的地方。第一，被告人的行為很明顯是故意殺人，定過失殺人的罪名應(yīng)該是因?yàn)榱啃痰男枰龅囊环N變通。第二，如果在迫不得已的情形下以犧牲某些人生命來救助另一些生命的行為是不被允許的，那么六個(gè)月的刑期到底有多大的威懾力？（當(dāng)然負(fù)有特定義務(wù)的人應(yīng)當(dāng)先做出犧牲）?？峙逻@種處罰的威懾遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法超過在危急情況下求生的欲望。第三，抽簽的辦法是否可行？如果條件允許，這當(dāng)然不失為一種好辦法，每個(gè)人存活下來的概率都是一樣的，而不再是原始意義上的弱肉強(qiáng)食的物競天擇，其避免了主觀上的任意選擇性。但是有多少緊急情況是可以讓當(dāng)事人有時(shí)間、有條件抽簽的？可能抽簽的結(jié)果還未確定，災(zāi)難已經(jīng)發(fā)生了。我以為，這個(gè)案例最引人思考的地方還在于以犧牲他人生命為代價(jià)的避險(xiǎn)行為是否能適用緊急避險(xiǎn)成為免除刑事責(zé)任的理由？

在緊急避險(xiǎn)案件中，衡量權(quán)益的大小時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值大小是可以直接量化的，此外，人身權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，生命權(quán)大于人身權(quán)，國家利益高于私人利益，也是無可厚非的。但是，當(dāng)兩相沖突的利益都是生命權(quán)時(shí)，則存在著不同的見解。德國現(xiàn)行刑法典規(guī)定：“為使自己和他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的緊急避險(xiǎn)行為不違法。但要考慮所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益應(yīng)明顯大于所要造成危害的法益，而該行為實(shí)屬不得已才為之的，方可適用本條的規(guī)定?！?美國《模范刑法典》則規(guī)定：“行為人認(rèn)為為避免對(duì)自己或他人的傷害或損害所必須的行為是正當(dāng)?shù)?，只要：?）行為試圖避免的傷害和損害大于法律通過確定被指控的犯罪尋求保護(hù)的利益……” 日本刑法規(guī)定：“為了避免針對(duì)自己或他人的生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)在危難，不得已實(shí)施的行為，只要其產(chǎn)生的損害沒有超過想避免的損害的程度就不處罰?！?對(duì)于以犧牲一個(gè)人的生命挽救另一個(gè)人的生命的行為則認(rèn)為“人的生命在法律上都被看成是相同的價(jià)值的，這種場合，也可以承認(rèn)是緊急避險(xiǎn)”。我國刑法理論界也有認(rèn)同此種立法精神的。

（4）卡納安德斯之板:船沉沒后兩人爭奪只能載一人的木版，體強(qiáng)者將體弱者推開致體弱者淹死。

本案例是著名的卡納安德斯之板，就是一個(gè)有期待可能性理論的經(jīng)典案例。

期待可能性理論是規(guī)范責(zé)任論的核心，它來自1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部關(guān)于萊倫芬格一路領(lǐng)先的判決。（該事件在刑法理論上通稱為“癖馬案”） 。

期待可能性，就其含義來說，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他合法行為。 法并不強(qiáng)制行為人作出絕對(duì)不可能的事，只有當(dāng)一個(gè)人具有期待可能性時(shí)，才有可能對(duì)行為人作出譴責(zé)。如果不具有這期待可能性，那么就不存在譴責(zé)可能性。

這種情況進(jìn)行分析，認(rèn)為無非有四種可能性：一是其中一人舍己為人，二是其中一人舍人為己，三是二人互讓同時(shí)死亡，四是二人互爭同時(shí)死亡。第三種和第四種是最差的結(jié)果，第一種情況是建立在高尚道德基礎(chǔ)之上的，如果將第二種情況視為犯罪，就是對(duì)人以第一種情況相要求，如此，法律是以崇高的人性為基礎(chǔ)而不是以軟弱的人性為基礎(chǔ)。但是，刑法既不強(qiáng)迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人。因此，盡管上述第二種情況是不道德的，但在法律上不能認(rèn)為是犯罪。 對(duì)于這個(gè)問題的解決，我認(rèn)為“大于說”的理論是存在著缺陷的。持“大于說”的人們都是站在社會(huì)整體的角度上看，認(rèn)為在兩個(gè)權(quán)益相沖突而只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，任何人都希望保全較大的權(quán)益，這對(duì)整個(gè)社會(huì)是有益的。但是按這種理論，當(dāng)兩個(gè)人的生命都處于危難之中，只能犧牲一人保全另一人的生命時(shí)，要想不觸犯法律，便只能是共同等待死亡?！按笥谡f”的原意是要在總體上盡可能的為社會(huì)挽回?fù)p失，卻造成了更大的損失。在兩人同時(shí)面臨危險(xiǎn)之時(shí)，犧牲一個(gè)人的生命來挽救另一人的生命是應(yīng)該被允許的，因?yàn)檫@樣畢竟避免了兩人同時(shí)死亡這種更大的損失。當(dāng)然，在現(xiàn)代提倡文明和理性的社會(huì)中，沒有人愿意看到人與人之間的互相殘殺，只要有條件有時(shí)間采用抽簽等其他類似的合理方式，就不能采取弱肉強(qiáng)食這種帶有主觀任意性的野蠻方式，但是如果情況確實(shí)緊急，根本沒有這種條件，法律也不能過分苛責(zé)當(dāng)事人。畢竟在緊急情況下的違法行為，并不是由于行為人具有反社會(huì)的主觀惡性，因此，體強(qiáng)者的行為并不構(gòu)成犯罪，也不需要承擔(dān)責(zé)任。

體強(qiáng)者和體弱者二者都受到生命威脅的狀況下， 體強(qiáng)者是自救不得以而為之.生命是平等的，不能說誰的生命更重于誰. 體強(qiáng)者是將體弱者推開，不能因此而讓體強(qiáng)者承擔(dān)法律責(zé)任.最多在道德上加以譴責(zé).相對(duì)的，即使體弱者推開了體強(qiáng)者，也是一樣的.因?yàn)槲覀儑倚谭ㄟ€沒有做如此之規(guī)定，應(yīng)該有法官結(jié)合相關(guān)的法理綜合全面的考慮，做出更正確的判決。

綜上所述，在緊急避險(xiǎn)的情況下是采用“大于說”還是“等同說”，根據(jù)刑法“罪刑法定”這一基本原則，但是對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度條件，刑法沒有明確規(guī)定，而只有“超過必要限度”這一抽象規(guī)定，通常情況下兩個(gè)權(quán)益不難比較，例如，生命權(quán)高于健康權(quán)，健康權(quán)高于人身自由權(quán)，人身自由權(quán)高于自由權(quán)。但是，當(dāng)保護(hù)權(quán)益和侵犯權(quán)益均是生命權(quán)呢？即為保全自己生命而犧牲他人的行為又如何定性呢？我們國家的刑法并未對(duì)此作出具體的規(guī)定。在緊急避險(xiǎn)下同是生命是否存在質(zhì)與量之分？筆者認(rèn)為，在緊急避險(xiǎn)下為了保全自己的生命來犧牲他人的生命時(shí)，應(yīng)有質(zhì)的存在。例如：在緊急避險(xiǎn)情況下一位國家培養(yǎng)多年的人才為了保全自己的生命而犧牲一位平常人的生命，根據(jù)“等同說”理論應(yīng)承認(rèn)生命具有質(zhì)的存在。另外，在緊急避險(xiǎn)情況下，為了保全大多數(shù)人的生命而犧牲少數(shù)人的生命的行為，筆者認(rèn)為根據(jù)“大于說”理論在此情況下亦應(yīng)承認(rèn)生命是具有量的存在。在特殊的環(huán)境中當(dāng)有法律的情況下依照法律的進(jìn)行調(diào)解；反之，依照自然法。

筆者建議立法者應(yīng)對(duì)此作出相對(duì)明確的界定，否則在司法實(shí)踐中只能由法官根據(jù)相關(guān)法理精神來自由裁量。法律并沒有要求人們?cè)诰o急關(guān)頭作出道德高尚的行為——犧牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情況下作為規(guī)范的對(duì)象，而不是要求人們實(shí)施所謂的英雄主義，更何況這并不是人們的義務(wù)，我們可以對(duì)行為人的行為進(jìn)行譴責(zé)。根據(jù)“緊急時(shí)無法律”這句古老的刑法格言不應(yīng)該追究行為人的刑事責(zé)任，但應(yīng)從民事賠償方面給予犧牲者家屬相應(yīng)的民事賠償。

參考書目：

1． 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版；

2． [日]木村龜二主編，《刑法學(xué)詞典》，上海翻譯出版公司，1993年版；

篇7

查封作為人民法院借助國家強(qiáng)制執(zhí)行力采取的強(qiáng)制措施，法律自應(yīng)賦予其一定的法律效力。就查封的法律效力問題，筆者認(rèn)為有如下問題值得研究：

一、禁止處分的效力與租賃權(quán)行使

實(shí)施查封，債務(wù)人即喪失對(duì)被查封物的處分權(quán)，即查封有禁止債務(wù)人處分查封物的效力。從物權(quán)法角度觀察，債務(wù)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分可以是事實(shí)上的處分（如消費(fèi)等），也可以是法律上的處分。就法律上的處分而言，處分可以表現(xiàn)為讓渡所有權(quán)（出賣、贈(zèng)與等）、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)（如抵押、質(zhì)押）和用益物權(quán)（如經(jīng)營權(quán)、地上權(quán)）。要實(shí)現(xiàn)查封的目的，查封的效力首先就應(yīng)反映在對(duì)債務(wù)人就上述查封物所為處分行為的全面限制上。那么，查封債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，是否應(yīng)限制其行使租賃權(quán)？這的確是一個(gè)極富爭論的問題。一種觀點(diǎn)是，由于查封物的出租，產(chǎn)生的是承租人與出租人之間的租賃關(guān)系。而租賃關(guān)系屬債法調(diào)整的對(duì)象，租賃不會(huì)產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。而且查封實(shí)施后，由于訴訟等債權(quán)確認(rèn)程序的進(jìn)行以及執(zhí)行本身所需耗費(fèi)的時(shí)間往往相當(dāng)長，限制查封物的出租，必然導(dǎo)致查封物長期得不到利用，影響債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營的正常進(jìn)行。從整個(gè)社會(huì)范圍看，這畢竟是一種財(cái)富的浪費(fèi)。故此，認(rèn)為不應(yīng)限制出租。目前我國司法實(shí)踐中廣泛采用“活封”的措施，無疑就是采用這一觀點(diǎn)。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，查封的目的，旨在維護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)狀。就動(dòng)產(chǎn)而言，債務(wù)人出租查封物，將不可避免導(dǎo)致查封物因使用所發(fā)生的損耗，結(jié)果必然是減少查封物的價(jià)值。就不動(dòng)產(chǎn)而言，如債務(wù)人在查封物上建立租賃關(guān)系，基于“買賣不破租賃”這一具有強(qiáng)烈物權(quán)效果的債權(quán)原則，勢(shì)必要對(duì)承租人給予保護(hù)。這樣，在拍賣、變賣查封物時(shí)，因租賃關(guān)系的存在，將導(dǎo)致無人競投或競投價(jià)格不高，從而事實(shí)上減低不動(dòng)產(chǎn)的交換價(jià)值，影響執(zhí)行的效果[2].故原則上應(yīng)限制債務(wù)人出租查封物。[3]

筆者認(rèn)為，從實(shí)現(xiàn)查封的目的，更好地保護(hù)債權(quán)人角度而言，采后一種觀點(diǎn)無疑是有利的。當(dāng)然為了盡可能做到物盡其用和有利查封物的管理，不妨在債務(wù)人行使租賃權(quán)時(shí)，采取具體問題具體分析的態(tài)度。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)出租，只要不是用于將來難以搬遷的目的（如作為員工宿舍等），只要租賃期不跨越查封物變價(jià)期[4]，則不應(yīng)過多干預(yù)。對(duì)查封前已出租的不動(dòng)產(chǎn)，查封后需續(xù)租者亦應(yīng)適用上述原則處理。對(duì)動(dòng)產(chǎn)出租，原則上宜限于耐用的非易耗品。

二、查封效力與對(duì)第三人利益的保護(hù)

債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)遭查封時(shí)，因種種原因，在司法實(shí)踐中，極易造成無辜第三人受損。由此引發(fā)申請(qǐng)查封的債權(quán)人與第三人利益上的沖突。此類沖突的情形，一是查封時(shí)，因法院未將查封的情況通知登記機(jī)關(guān)，爾后，第三人因信賴登記接受抵押（質(zhì)押）或買受查封物　，并完成相應(yīng)的權(quán)屬變更登記；二是對(duì)無需登記的動(dòng)產(chǎn)采取活封（如不貼封條）等措施時(shí)或查封標(biāo)志自行脫落、遭毀損時(shí)，債務(wù)人將查封物出賣，設(shè)定抵押、出質(zhì)，第三人因信賴占有（交付）而與債務(wù)人交易；三是第三人賣受屬于債務(wù)人的不動(dòng)產(chǎn)或其它需要登記的動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶等），未及辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，而被視為債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以查封。

之所以會(huì)形成這種利益上沖突的觀念，一個(gè)重要原因，是人們認(rèn)為第三人對(duì)法院的查封并不知情，而為換取針對(duì)查封物的相關(guān)物權(quán)，第三人又付出了相應(yīng)的代價(jià)。如果要強(qiáng)調(diào)查封的效力，勢(shì)必使無辜第三人喪失原來可以取得的針對(duì)查封物的物權(quán)。這種結(jié)果，對(duì)第三人而言，并不公平。

那么，第三人就查封物所為的上述交易行為，究竟能否產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果呢？這是解決上述沖突的關(guān)鍵之所在。關(guān)于這個(gè)問題，應(yīng)區(qū)分交易發(fā)生在查封前還是查封后，分別進(jìn)行研究　。

（一）前述第一種和第二種情形，其共同特點(diǎn)是交易均發(fā)生在查封后。由于此類交易是以法院禁止處分的財(cái)產(chǎn)為交易對(duì)象，而這種交易違反了我國現(xiàn)行法律的規(guī)定[5]，故法律上、解釋上均應(yīng)認(rèn)定其無效。因交易行為無效，當(dāng)然不發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的物權(quán)變動(dòng)的后果。

另外，第三人也不能依公信原則，就查封后所為交易，主張（交易）產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。因?yàn)榉少x予登記（交付）以公信力，有一個(gè)重要的前提，即只能是在真實(shí)物權(quán)狀況與登記（交付）所表現(xiàn)的物權(quán)狀況不相符的情況下[6].而查封后的兩種交易并沒有適用公信原則的這一前提。

（二）查封前所為交易（第三種情形），是否發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，則與一國立法上所采的態(tài)度有著密切聯(lián)系。采登記（交付）要件主義者認(rèn)為，非經(jīng)登記（交付），不生物權(quán)變動(dòng)的效果。而登記（交付）公示主義，則認(rèn)可交易產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。需要指出的是，公示主義雖然也有非經(jīng)登記（交付），不得對(duì)抗第三人的主張，但這種第三人是有其特定內(nèi)涵的。申請(qǐng)查封的債權(quán)人就不能依公信原則，以登記（交付）反映的財(cái)產(chǎn)歸屬，信其為債務(wù)人所有，而排斥與債務(wù)人為交易的第三人[7].

在我國，根據(jù)《民法通則》和其他法律規(guī)定，學(xué)者們認(rèn)為我國動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)系采交付要件主義，而在不動(dòng)產(chǎn)則采登記要件主義[8].基于登記（交付）要件主義的一般要求，第三種交易自不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。

按照上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，查封前與查封后的兩類三種交易雖有其共性，但也有差別。這就是，兩大類交易中的交易對(duì)象一個(gè)有違法的成份，而另一個(gè)則沒有。為此，對(duì)在不同情形下參與交易的第三人的保護(hù)，法律上理當(dāng)有所區(qū)別，以示公平。實(shí)務(wù)中，有的法院為了不因強(qiáng)調(diào)查封效力，造成新的糾紛，一般不輕易否定第三種情況下第三人應(yīng)取得的權(quán)利，借以保護(hù)第三人（案外人）利益。但這種做法，缺乏法律依據(jù)，也與法治國家的宗旨相悖。筆者認(rèn)為，要保護(hù)查封前參與交易的第三人的權(quán)利，有必要借鑒國外有關(guān)期待權(quán)的理論，在條件成熟時(shí)，從法律上作出明確規(guī)定。

所謂期待權(quán)是德國學(xué)說上創(chuàng)設(shè)的一個(gè)用語，其基本含義系指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護(hù)，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[9].有人稱之為取得權(quán)利的權(quán)利。前文所述第三種情形，第三人所具有的權(quán)利，在德國學(xué)者對(duì)期待權(quán)所作的分類中，應(yīng)屬于“不動(dòng)產(chǎn)登記前讓與合意受領(lǐng)人的地位”[10].

關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，雖尚有爭議，但在將來以取得物權(quán)為目的時(shí)，學(xué)說上承認(rèn)其具有絕對(duì)權(quán)的性質(zhì)[11].基于期待權(quán)所具有的這一物權(quán)性質(zhì)，第三種情形下的第三人，得在查封后提起異議上訴，尋求物權(quán)方法上的保護(hù)，以達(dá)到排斥查封效力的目的[12]

綜上所述，雖然查封前后兩類三種交易，法律上均不認(rèn)可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。但由于兩類交易中交易對(duì)象的差別，故對(duì)第三人的保護(hù)，在方法上也應(yīng)有所區(qū)別。即查封前交易者，能采用物權(quán)方法，而查封后交易者只能用債權(quán)方法。

三、查封與優(yōu)先受償

法院作出查封的裁定，在保全查封時(shí)，以債權(quán)人提出申請(qǐng)，提供擔(dān)保并提供待查封物的若干具體情況為基本條件。在執(zhí)行查封中，也往往以申請(qǐng)執(zhí)行人提供可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)（包括財(cái)產(chǎn)線索）為前提。為了尋找債務(wù)人可供保全或執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人無不從人力、財(cái)力上多有支出。有鑒于此，對(duì)此類最早申請(qǐng)查封的債權(quán)人似應(yīng)提供特別的保護(hù)。關(guān)于這一問題，學(xué)說上一向有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)-優(yōu)先主義與平均主義，而折衷于兩者之間的是群團(tuán)優(yōu)先主義[13].優(yōu)先主義系基于債權(quán)人努力行使其權(quán)利而應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)的法律思想[14].優(yōu)先主義的基本內(nèi)容是對(duì)先申請(qǐng)的債權(quán)人，承認(rèn)其對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物有查封優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先主義為德國及英美法系的美國所采用。在德國，經(jīng)查封動(dòng)產(chǎn)或債權(quán)后，債權(quán)人于標(biāo)的物上取得質(zhì)權(quán)，優(yōu)先于一般債權(quán)人而受清償。數(shù)債權(quán)人就同一標(biāo)的物申請(qǐng)查封的，則依查封先后決定質(zhì)權(quán)的優(yōu)先次序。而查封不動(dòng)產(chǎn)，則可為強(qiáng)制抵押權(quán)登記，并依登記的先后決定優(yōu)先權(quán)的次序[15].在美國也有類似規(guī)定[16].

平均主義系基于債權(quán)人平等的原則以及債權(quán)人共同分擔(dān)損失的法律思想[17].平均主義否認(rèn)查封產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ⒁詤⑴c分配為其標(biāo)志。平均主義為法國和我國臺(tái)灣地區(qū)等所采用。依此主義，不問債權(quán)人申請(qǐng)的先后順序，均按其債權(quán)額的比率，從執(zhí)行標(biāo)的物或其變價(jià)價(jià)金中平等地獲得分配[18].

群團(tuán)優(yōu)先主義為瑞士法所采用。依群團(tuán)主義，以最初申請(qǐng)查封的債權(quán)人及在一定期間內(nèi)（瑞士法原則上為查封后三十日內(nèi)）參加到執(zhí)行程序的其他債權(quán)人為第一群團(tuán)，再以其后申請(qǐng)查封的債權(quán)人及于一定期內(nèi)參加到執(zhí)行程序的其他債權(quán)人為第二以下的群團(tuán)。群團(tuán)優(yōu)先主義承認(rèn)第一群團(tuán)各債權(quán)人相對(duì)于第二群團(tuán)有優(yōu)先權(quán)，而在群團(tuán)內(nèi)部，各債權(quán)人則地位平等[19].優(yōu)先主義與平均主義各有其長，一方的長處正是另一方的短處。一方面優(yōu)先主義側(cè)重照顧最初申請(qǐng)債權(quán)人的利益，卻以犧牲債權(quán)人平等的原則為代價(jià)?！安⑶以诔绦蛏闲纬善渌麄鶛?quán)人重復(fù)申請(qǐng)，多次分配的拖累現(xiàn)象”[20]

另一方面，因平均主義不能激勵(lì)債權(quán)人及時(shí)行使自己的權(quán)利，因此形成另一種類型的程序拖拉，并相應(yīng)地出現(xiàn)了另一種形式的不平等，即先申請(qǐng)保全或執(zhí)行者雖然為此比其他債權(quán)人付出更多的費(fèi)用和精力，卻沒有得到比其他債權(quán)人更多的實(shí)際利益。

至于群團(tuán)優(yōu)先主義，純系走中庸之道，實(shí)際運(yùn)行上也甚為不便。第一群團(tuán)與第二群團(tuán)間，期間長短也難確定。如期間太長，因大部分債權(quán)人可能于第一群團(tuán)內(nèi)均已參加分配，其結(jié)果則與平均主義無異。反之，則無異于優(yōu)先主義[21].我國現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定最先申請(qǐng)查封的債權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。司法解釋中的參與分配的適用又限于比照破產(chǎn)程序?yàn)楦爬▓?zhí)行的少數(shù)債務(wù)人（公民及其它組織），故不能認(rèn)為我國是采平均主義。為平衡各債權(quán)人的利益，綜合考察優(yōu)先主義、平均主義及群團(tuán)優(yōu)先主義各自的利弊，依我國目前的國情，以采相對(duì)優(yōu)先主義為佳。需要指出的是，這里所說的相對(duì)，系指法律賦予申請(qǐng)查封的債權(quán)人以相對(duì)優(yōu)先的受償權(quán)。相對(duì)的含義是指優(yōu)先權(quán)的存續(xù)時(shí)間有一定限制，即優(yōu)先權(quán)的行使以個(gè)別執(zhí)行的存續(xù)為限。換言之，當(dāng)就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)為概括執(zhí)行時(shí)（包括司法解釋中的參與分配發(fā)生時(shí)），優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)歸于消滅。

另外，查封抵押物、留置物時(shí)，上述相對(duì)優(yōu)先受償權(quán)在順序上應(yīng)居抵押權(quán)人、留置權(quán)人之后，即申請(qǐng)查封的債權(quán)人僅能就擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償后的余額相對(duì)于其他債權(quán)人優(yōu)先受償。

四、查封效力所及標(biāo)的物范圍

一般而言，查封效力僅得針對(duì)債務(wù)人被查封的財(cái)產(chǎn)，查封效力的持續(xù)僅以查封物的存在為前提。但必要時(shí)得為擴(kuò)充解釋，將查封物之外的其它財(cái)產(chǎn)納入查封效力所及范圍內(nèi)，這就是查封效力所及標(biāo)的物范圍應(yīng)討論的問題。

有學(xué)者主張，查封效力所及標(biāo)的物的范圍，應(yīng)以抵押權(quán)效力所及標(biāo)的物范圍為準(zhǔn)[22].關(guān)于這一主張的意義，值得重視。因?yàn)閿U(kuò)充解釋的目的，無非在于鞏固查封效力。首先，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的種種新問題，客觀上產(chǎn)生了擴(kuò)充解釋的需要。究其原因，一是隨著訴訟（執(zhí)行）的進(jìn)行，因債務(wù)金額在不斷增大，至原查封物的價(jià)值不敷清償；二是對(duì)與原查封物在性質(zhì)上有密切聯(lián)系之物，往往各債權(quán)人爭相申請(qǐng)法院分別予以查封，并投入變賣、拍賣。其結(jié)果必然影響原查封物的使用，致其價(jià)值下降，從而損害原申請(qǐng)查封債權(quán)人的利益。其次，現(xiàn)代社會(huì)，抵押權(quán)制度已發(fā)展成一套十分完備而又系統(tǒng)的理論。其許多規(guī)則，能為解決查封效力問題提供現(xiàn)成的答案。

參考抵押效力所及標(biāo)的物范圍的若干理論，我們認(rèn)為查封效力，原則上應(yīng)及于原查封物之外的從物、附合物及代償物。如果學(xué)說上確立了這一原則，并最終在立法上采用，我們就能較好地解決實(shí)務(wù)中常見的查封效力能否及于建筑物中的公用設(shè)施、建筑物的裝修及保險(xiǎn)理賠款等問題。

注：

[1] 其它程序指仲裁程序、公證等。

［2］［14］［15］［17］［21］［22］ 臺(tái)灣張登科：《強(qiáng)制執(zhí)行法》第352頁；第231頁；第230頁；第299頁；第233頁；第350頁。自行出版，1996年印刷。

［3］ 《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》（1994年廣東省第八屆人大常委會(huì)第八次會(huì)議通過）第六條第（二）項(xiàng)有關(guān)“產(chǎn)權(quán)受限制的房屋不得出租”的規(guī)定，更是從立法的角度，肯定這一觀點(diǎn)。

［4］ 此處所稱變價(jià)期，指民事訴訟法規(guī)定的條件具備時(shí)，對(duì)查封物進(jìn)行拍賣、變賣等措施的期間。

［5］ 擔(dān)保法第37條、城市房地產(chǎn)法第37條、經(jīng)濟(jì)合同法第7條。

［6］［13］［18］［19］ 駱永家：《民事法研究》第一冊(cè)第295頁；第二冊(cè)第170～171頁，國立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯，1995年版。

［7］ 法律上設(shè)立公信原則的目的，在于保障交易安全，保護(hù)參與交易取得物權(quán)的人。公信原則的適用以真實(shí)物權(quán)狀況與登記（交付）反映的物權(quán)狀況不一致的情況為前提。申請(qǐng)查封的債權(quán)人并沒有針對(duì)查封物的既得物權(quán)，故不受公信原則保護(hù)。

［8］ 錢明星：《物權(quán)法原理》第65頁，第221頁，北京大學(xué)出版社，1995年版。

［9］［10］［11］ 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)第183頁、190頁、188頁，國立臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1994年版。

［12］ 因異議成立，致法院撤銷查封裁定，查封效力歸于消滅。

［16］ 沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》下冊(cè)第2頁。

篇8

出借人（全稱）

借款人（全稱）

保證/抵押人（全稱）

1._____________

2._____________

各方根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、在平等、自愿的基礎(chǔ)上，為明確責(zé)任，恪守信用，簽訂本合同，并承諾共同遵守。

借貸條款

第一條 借款

（一）借款金額： （人民幣大寫） .

（二）借款用途： .

（三）出借人以現(xiàn)金方式支付 元，其余以銀行轉(zhuǎn)賬的方式將借款匯入借款人賬戶：

戶 名：

開戶行：

賬 號(hào)：

（四）借款利率：本合同執(zhí)行固定借款利率，為月利率 ‰。借款期限內(nèi)不變。

（五）借款期限 ，自 年 月 日起至 年 月 日止。

第二條 借款償還及利息支付

（一）借款人按本合同規(guī)定到期一次性償還全部本金。

（二）借款人按月支付利息，支付日為每月 日。

（三）借款人提前歸還借款的，按實(shí)際借款天數(shù)計(jì)收利息。

（四）借款逾期不還的部分，按每天 計(jì)收違約金，直到全部本息還清為止。

第三條 擔(dān)保條款

（一）本借款由 用 作為該筆借款的抵押擔(dān)保物，雙方約定以上抵押物不辦理抵押登記，抵押物不轉(zhuǎn)移，仍由借款人使用。到期不能歸還出借人的借款，出借人有權(quán)處理抵（質(zhì)）押品。借款人到期如數(shù)歸還借款的，抵押權(quán)終止。

（二）本借款由 提供不可撤銷的連帶責(zé)任擔(dān)保，保證人履行連帶責(zé)任保證后，有向借款人追償?shù)臋?quán)利，借款人有義務(wù)對(duì)保證人進(jìn)行償還。

（三）擔(dān)保的范圍包括本合同項(xiàng)下借款本金、利息、罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金、按《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定確定由借款人和擔(dān)保人承擔(dān)的遲延履行債務(wù)利息和遲延履行金以及出借人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一切費(fèi)用。

（四）本合同所擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在物的擔(dān)保（含債務(wù)人或第三人提供）和保證擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

（五）保證期間為合同履行期屆滿后兩年。

第四條 權(quán)利義務(wù)

（一）出借人有權(quán)監(jiān)督借款的使用情況，了解借款人的償債能力等情況。借款人應(yīng)如實(shí)提供有關(guān)的資料。出借人為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，可提前收回借款本金及利息，但須提前一個(gè)星期通知借款人。

（二）借款人必須按照借款合同規(guī)定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款進(jìn)行違法活動(dòng)，否則出借人有權(quán)提前收回借款。

（三）借款人必須按合同規(guī)定的期限還本付息。

（四）借款人有義務(wù)接受出借人的檢查、監(jiān)督借款的使用情況，了解借款人的計(jì)劃執(zhí)行、經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)活動(dòng)、物資庫存等情況。

（五）借款人自愿用所有財(cái)產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）作借款擔(dān)保。出借人有權(quán)對(duì)借款人上述資產(chǎn)采取保全措施。

第五條 借款人死亡或者被宣告死亡、失蹤或者被宣告失蹤，或者成為限制民事行為能力人或喪失民事行為能力，出借人由繼承人、受遺贈(zèng)人、監(jiān)護(hù)人或財(cái)產(chǎn)代管人償還。

第六條 債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)轉(zhuǎn)移的約定

（一）出借人可將本合同項(xiàng)下的債權(quán)自由轉(zhuǎn)讓給第三人，只需通知借款人即可。借款人不得提出異議。

（二）如出借人將本合同項(xiàng)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人承諾對(duì)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)仍然承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

（三）借款人將債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人，必須經(jīng)出借人書面同意。

第七條在借款人發(fā)生財(cái)產(chǎn)不足以清償多個(gè)債權(quán)人的債務(wù)的情況下，承諾以其全部財(cái)產(chǎn)（包括應(yīng)收款項(xiàng)）優(yōu)先償還本合同所欠出借人的借款本息。

第八條借款人和保證人/抵押人必須提供真實(shí)的信息資料、印鑒章，如因所提供借款信息資料和印鑒章不真實(shí)，導(dǎo)致出借人該筆出借款損失的，借款人和保證人/抵押人認(rèn)可出借人以經(jīng)濟(jì)詐騙的方式來追償。

第九條如借款人違反合同約定不履行還款義務(wù)，提訟的，出借人支付的訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、差旅費(fèi)等實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一切費(fèi)用全部由借款人承擔(dān)。

其他條款

第十條合同爭議的解決方式

本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，由出借人住所地人民法院管轄。

第十一條 本合同未做約定的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十二條 借貸條款部分或全部無效/被撤銷或被解除，不影響保證條款的效力，擔(dān)保人應(yīng)按照約定承擔(dān)保證責(zé)任。

第十三條 合同生效、終止

本合同自各方簽章或加蓋公章之日起生效，至本合同項(xiàng)下及所涉?zhèn)鶆?wù)完全清償時(shí)終止。

第十四條 聲明條款

1.借款人、保證人有權(quán)清楚的知悉貸款的各項(xiàng)條款。

2.借款人、保證人已經(jīng)全面閱讀、準(zhǔn)確理解本合同的所有條款。應(yīng)借款人、保證人要求，出借人已經(jīng)就本合同做了相應(yīng)的條款說明。借款人、保證人對(duì)本合同條款的含義相應(yīng)的法律后果都已經(jīng)全部知曉并充分了解，簽約雙方對(duì)本合同的含義認(rèn)識(shí)一致。

第十五條 本合同一式二份，雙方各執(zhí)一份，具有同等法律效力。

出借人（簽章）

借款人（簽字）

身份證號(hào)：

身份證號(hào)：

聯(lián)系電話：

聯(lián)系電話：

住宅地址：

住宅地址：

保證/抵押人（簽章）

保證/抵押人（簽字）

身份證號(hào)：

身份證號(hào)：

聯(lián)系電話：

聯(lián)系電話：

住宅地址：

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篇9

關(guān)鍵詞：撤銷權(quán) 適用 轉(zhuǎn)讓

1999年3月15日第九屆人大第二次會(huì)議通過并于1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》中，對(duì)債權(quán)人撤銷權(quán)行使做出了明文規(guī)定，彌補(bǔ)了我國民事立法對(duì)此項(xiàng)規(guī)定的欠缺。本文擬就債權(quán)人撤銷權(quán)的法定涵義及其適用作粗淺的探討。

債權(quán)人撤銷權(quán)的基本涵義

所謂債權(quán)人撤銷權(quán)，《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損壞的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！庇纱丝梢?，撤銷權(quán)有以下幾層含義：

撤銷權(quán)是一種法定的權(quán)利

債權(quán)人行使撤銷權(quán)是法律賦予的一種權(quán)利，無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有此種權(quán)利。它是隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并隨著債權(quán)的消滅而消滅。

撤銷權(quán)行使需具備法定條件

即債務(wù)人有放棄其債權(quán)，或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，或者以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)且損壞了債權(quán)人的利益。也就是說出現(xiàn)上述三種情形之一，而且影響了債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，這時(shí)債權(quán)人為了保全自己的利益，可以實(shí)施請(qǐng)求權(quán)。如果出現(xiàn)了上述情況，但沒有對(duì)債權(quán)人造成權(quán)利的損害。則不可以行使請(qǐng)求權(quán)。

撤銷權(quán)由國家特定機(jī)關(guān)行使

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，出現(xiàn)可撤銷權(quán)的事由債務(wù)人可請(qǐng)求人民法院予以撤銷。這就是說，即使出現(xiàn)法定事由，而且當(dāng)事人有確切證據(jù)證明債務(wù)人有放棄債權(quán)，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)以及以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人也只能請(qǐng)求人民法院撤銷該行為，以保證自己實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

《合同法》確定撤銷權(quán)制度不僅彌補(bǔ)了我國民事立法的空白，從合同法實(shí)踐看也確有建立撤銷權(quán)制度的必要。一方面，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)交往頻繁，債權(quán)債務(wù)糾紛迅速增加，經(jīng)濟(jì)糾紛案件執(zhí)行難也日益凸現(xiàn)出來。有些債務(wù)人在負(fù)債以后，不是積極的清償債務(wù)，而是為了逃避債務(wù)采取無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或以不合理的低價(jià)出售財(cái)產(chǎn)，更有甚者放棄債權(quán)，致使無力償還所欠債務(wù)，給債權(quán)人帶來利益上的損害，擾亂了經(jīng)濟(jì)秩序。另一方面，如果沒有撤銷權(quán)的法律規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人實(shí)施其逃避債務(wù)行為時(shí)，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的行為將束手無策，而法院也難以對(duì)債務(wù)人的債權(quán)采取強(qiáng)制措施。結(jié)果債權(quán)人的利益受到了損害。那么，在什么情況下適用撤銷權(quán)呢？

債權(quán)人撤銷權(quán)的適用

合同法賦予債權(quán)人以撤銷權(quán)，允許債權(quán)人在債務(wù)人預(yù)期逃債的條件下，為了保證自己權(quán)利的實(shí)現(xiàn)行使撤銷權(quán)。但債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須符合法定條件，不得隨意行使撤銷權(quán)，否則將損害債務(wù)人和第三人的合法權(quán)益。

債權(quán)人撤銷權(quán)行使的法定條件

根據(jù)：“合同法”及最高法院司法解釋，債權(quán)人行使撤銷權(quán)必須具備下列條件。

債務(wù)人有預(yù)期逃債的行為

根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務(wù)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，或者以明顯不合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，而使債權(quán)人的合法權(quán)益受到了損害，債權(quán)人即可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為，以保證自己權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。顯而易見，如果債權(quán)人有確切的證據(jù)證明債務(wù)人有上述情況之一，而且損害了自身的合法權(quán)益。不需要等到債權(quán)到期，就可以行使請(qǐng)求權(quán)，除非債務(wù)人明確表示到期能夠履行債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法

也就是說債權(quán)人和債務(wù)人有合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是債權(quán)人行使撤銷權(quán)的首要前提。如果雙方不存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)被撤銷，解除或者被宣布無效。債權(quán)人的法定地位喪失，亦無撤銷權(quán)而言。

必須是受讓人知情

撤銷權(quán)行使的三個(gè)條件中，其中第三條提到債務(wù)人以不合理的低價(jià)出售財(cái)產(chǎn)。當(dāng)債權(quán)人行使撤銷權(quán)時(shí)要充分考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)。合同法規(guī)定債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)不論第三人是善意還是惡意取得，均可以撤銷。而有償轉(zhuǎn)讓的行為。則以第三人的惡意取得為要件。如果第三人主觀上沒有惡意則不能取消其善意取得的行為。這里第三人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)如知其為逃避債務(wù)而低價(jià)出售時(shí)，則為主觀上存在惡意，這時(shí)債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。但在實(shí)際生活中，舉證有一定困難。法律之所以如此規(guī)定，旨在保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。最終維護(hù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。

撤銷權(quán)的行使需在法定的期限內(nèi)進(jìn)行 《合同法》第七十二條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！狈捎嘘P(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定，在于督促債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利。而“一年”，“五年”的時(shí)間差異，就在于債權(quán)人是否知情，如果債權(quán)人知道或者應(yīng)該知道撤銷的事由，應(yīng)該在一年內(nèi)主張權(quán)利。如果債權(quán)人不知道其事實(shí)，法律保護(hù)的最長期限也只有五年。是從發(fā)生可撤銷的事由之日起計(jì)算，否則債權(quán)人的撤銷權(quán)就因此消滅。

撤銷權(quán)行使的要求

債權(quán)人撤銷權(quán)行使的方式要求

據(jù)資料記載國外立法撤銷權(quán)的行使方式大體有二種。一種是裁判的方式，即債權(quán)人通過向法定的機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由該機(jī)關(guān)作出是否撤銷的決定。這種方式不僅能有效保證行使結(jié)果的公平，而且能夠保證撤銷權(quán)的行使以保全債權(quán)為必要限度。另一種方式則是由債權(quán)人直接行使。這種方式不僅會(huì)產(chǎn)生權(quán)利的濫用，也可能損害第三人的利益。因此，我國合同法采用的是裁判的方式行使撤銷權(quán)。即發(fā)生法定可撤銷的事由，債權(quán)人只能在法定期限內(nèi)請(qǐng)求人民法院行使撤銷權(quán)。

篇10

關(guān)鍵詞：證券公司 行政處置 證券法

風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的概念

目前，由于法律法規(guī)對(duì)行政處置程序規(guī)定不夠完善，證監(jiān)會(huì)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)證券公司所采取的措施仍處于探索、整理、求證階段。行政處置是指在證券公司出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，證券公司的主管機(jī)關(guān)對(duì)該公司采取各種行政措施化解其風(fēng)險(xiǎn)，幫助其重組或使其順利退出市場的過程。行政處置有廣義說和狹義說兩種含義，廣義上的行政處置是指只要國家行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政行為介入了風(fēng)險(xiǎn)處置程序，這樣的程序就屬于行政處置程序，從這種意義上來說，撤銷、責(zé)令關(guān)閉、托管、行政接管都屬于行政處置程序。狹義上的行政處置僅指行政機(jī)關(guān)對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)證券公司依法采取取消證券業(yè)務(wù)許可、責(zé)令關(guān)閉，并組織行政清理的行政程序。本文采用廣義含義，認(rèn)為行政處置程序是在采取行政措施后到企業(yè)重整成功或進(jìn)入破產(chǎn)程序前這一段程序。

風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的基本模式

（一）撤銷

在新證券法出臺(tái)前，證監(jiān)會(huì)作出撤銷的行政決定并沒有直接依據(jù)，只有2001年國務(wù)院頒布實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》（以下簡稱《條例》）可以參考，該條例規(guī)定的撤銷是指，中國人民銀行對(duì)經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)依法采取行政強(qiáng)制措施，終止其經(jīng)營活動(dòng)，并予以解散?？梢钥闯?，《條例》的初衷是對(duì)銀行這種傳統(tǒng)意義上的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的規(guī)定，并未充分考慮證券公司這一新生事物。因?yàn)闊o法可依，證監(jiān)會(huì)只好類比《條例》，對(duì)證券公司予以和銀行相同的處理。直到2006年新證券法的實(shí)施，在現(xiàn)行法體制下，撤銷才有了充分的法律根據(jù)。

（二）停業(yè)整頓

停業(yè)整頓指當(dāng)證券公司從事嚴(yán)重違法違規(guī)行為或者存在嚴(yán)重財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)證券投資者的利益已經(jīng)造成重大損害或者有重大損害之虞時(shí)，證券監(jiān)督管理部門責(zé)令其停業(yè)，組成停業(yè)整頓工作組進(jìn)駐該公司，審計(jì)其資產(chǎn)負(fù)債情況，清查其違法違規(guī)行為，控制和化解其風(fēng)險(xiǎn)的行政處罰措施。當(dāng)時(shí)證監(jiān)會(huì)對(duì)證券公司實(shí)施停業(yè)整頓的條款在法律依據(jù)上尚不充分，但是在新《證券法》中，這個(gè)問題得到解決，新證券法規(guī)定了證券監(jiān)管部門對(duì)風(fēng)險(xiǎn)證券公司的處置手段包括了停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷等。

（三）托管

托管是指對(duì)陷入經(jīng)營困境或發(fā)生產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動(dòng)的證券公司委托專門的托管機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理，以有效實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的增值保值，控制證券公司的風(fēng)險(xiǎn)。我國對(duì)證券公司的托管，是一種委托經(jīng)營管理行為，其主要目的在于使證券公司獲得重生的可能，對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)進(jìn)行增值和優(yōu)化，避免破產(chǎn)引起的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。如果實(shí)在沒有挽救的可能，才關(guān)閉證券公司。另外我國的托管是一種行政托管，是由證監(jiān)會(huì)出面委托大的資產(chǎn)管理公司或其他證券公司進(jìn)行托管，體現(xiàn)了證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置中的國家意志。在新證券法生效前，我國對(duì)證券公司采取的托管并沒有法律上的依據(jù)，形式上類似的“托管”也僅在《條例》中有簡略規(guī)定。因此，《條例》也很難作為對(duì)證券公司營業(yè)部實(shí)施強(qiáng)制托管的法律依據(jù)。新證券法為托管提供了法律依據(jù)。

（四）接管

接管也叫做行政接管，是指根據(jù)證券監(jiān)督管理部門決定，接管組織全面控制公司并代行公司股東會(huì)、董事會(huì)及管理層職權(quán)經(jīng)營管理公司。接管期內(nèi)，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)組織相關(guān)各方通過內(nèi)部整合和外部救助等方式對(duì)被接管公司進(jìn)行重整、重組，使其恢復(fù)正常經(jīng)營，避免被采取其他處置措施或破產(chǎn)。接管屆滿時(shí)，如果沒有延期，或證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)導(dǎo)致接管的情況消除，接管終止。如被采取其他處置措施或破產(chǎn)的，則轉(zhuǎn)入相應(yīng)的程序。

（五）責(zé)令關(guān)閉

責(zé)令關(guān)閉證券公司，是指中國證監(jiān)會(huì)對(duì)依法設(shè)立的證券公司實(shí)施行政處罰，吊銷其經(jīng)營證券業(yè)務(wù)許可證，終止其經(jīng)營活動(dòng)的行為。責(zé)令關(guān)閉屬于公司法上強(qiáng)制解散公司的一種情形。在新證券法第153條規(guī)定的監(jiān)管措施中并不包括責(zé)令關(guān)閉，該條規(guī)定，“證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施”。僅僅規(guī)定了停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管和撤銷四種措施。因此，在新證券法生效后，責(zé)令關(guān)閉這種處置形式將退出歷史舞臺(tái)。

當(dāng)然以上五種行政處置方式不是并行不悖、非此即彼的，它們相互交叉、相互轉(zhuǎn)換。如責(zé)令關(guān)閉這種行政處置方式，即可由證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)直接做出責(zé)令關(guān)閉的行政處罰，也可以在停業(yè)整頓過程中作出。

我國行政處置程序?qū)嵺`中存在的問題

（一）證監(jiān)會(huì)的行政介入缺乏法律依據(jù)

證券公司出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，證監(jiān)會(huì)是否有權(quán)利介入其處置程序，采取什么樣的方式介入，并無學(xué)者在理論上予以探討。新證券法出臺(tái)前，證監(jiān)會(huì)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)證券公司的處理也是“有勁無處使”，找不到合適的工具和方式來行使手中的權(quán)力，只能一案一議地進(jìn)行摸索。2005年新證券法頒布，對(duì)于證監(jiān)會(huì)在實(shí)踐中的作法也予以了肯定，但也只是泛泛概括。第153條規(guī)定，證券公司違法經(jīng)營或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。但是，對(duì)于證監(jiān)會(huì)以何種組織形式介入，它們的權(quán)利和義務(wù)如何，如何規(guī)范相應(yīng)程序，怎樣開展個(gè)人債權(quán)的收購，對(duì)于這些行為的前后順序和相互關(guān)系都沒有規(guī)定。特別是采取行政措施后的清算，更是缺少法律依據(jù)。

（二）行政處置工作組的行為乏力

目前我國的風(fēng)險(xiǎn)證券公司處置分為兩個(gè)階段，行政處置階段和破產(chǎn)清算階段。這兩個(gè)階段的工作內(nèi)容有一定的重合，比如清產(chǎn)核資，資產(chǎn)評(píng)估；保全資產(chǎn)，清收債權(quán)；處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)等。前者成立的目的是發(fā)現(xiàn)并控制證券公司風(fēng)險(xiǎn)，保證社會(huì)的穩(wěn)定，因此在行政處置過程中的處置原則是“穩(wěn)定壓倒一切”，為了穩(wěn)定可能進(jìn)行一些違反法律規(guī)定，損害債權(quán)人利益的做法。而在破產(chǎn)程序中，管理人的原則是“以債權(quán)人利益為本位”，嚴(yán)格依照破產(chǎn)法的規(guī)定行事。

（三）行政處置程序中的司法配合缺位

行政處置程序不同于破產(chǎn)程序，在破產(chǎn)程序中，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。這樣規(guī)定的目的在于盡可能多地清收債務(wù)人資產(chǎn)，防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的流失而采取的措施。然而，行政處置程序是一種行政程序，行政程序中并不能天然地阻斷其他刑事、民事、行政程序以及保全和執(zhí)行措施。因此在行政處置過程中如果出現(xiàn)證券公司為當(dāng)事人的訴訟和執(zhí)行行為，通常情況下應(yīng)正常進(jìn)行，但是如果行政處置為這些司法程序讓路，那么證券公司的財(cái)產(chǎn)將流失貽盡，無法保證廣大客戶的權(quán)益，因此為了配合行政處置程序，最高院下發(fā)了“三中止”通知，即在一定期限內(nèi)，對(duì)已進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)處置階段的包括證券公司在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)為被告的民事案件尚未受理的暫緩受理，已經(jīng)受理的中止審理，對(duì)其作為被執(zhí)行人的案件中止執(zhí)行?！叭兄埂睘樾姓幹贸绦虻捻樌M(jìn)行起到了重要的作用，但是“三中止”并不是萬能良藥，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些情況它也無能為力。

對(duì)行政處置程序中司法難題的解析及建議

（一）行政處置程序的范疇及其運(yùn)作程序

要明確行政處置程序的概念，屆定出其范圍?，F(xiàn)實(shí)中對(duì)證券公司紛繁復(fù)雜的處理辦法，學(xué)界和實(shí)務(wù)屆對(duì)行政處置的范圍都有不同的看法，有人認(rèn)為行政處置僅包括停業(yè)整頓和責(zé)令關(guān)閉，有人認(rèn)為包括撤銷、行政接管和托管。制定法律首先要明確其調(diào)整的范疇。要以證券法第153條為基礎(chǔ)，對(duì)于停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管、撤銷和責(zé)令關(guān)閉這幾種程序進(jìn)行詳細(xì)的界定，它們分別適用于何種情況下的風(fēng)險(xiǎn)，程序如何展開，這幾種程序之間的關(guān)系如何，它們能否互相轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化的條件是什么等，作出明確的規(guī)定。

（二）行政處置工作組的性質(zhì)

目前，我國參與行政處置的各類組織形式多樣，有整頓工作組、接管組、托管組、現(xiàn)場工作組、清算組、風(fēng)險(xiǎn)處置組等，并且在不同的案件中它們的組成也不盡相同，比如在有的案件中清算組由當(dāng)?shù)卣M成，在有些案件中，清算組由中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任，同樣還可能由資產(chǎn)管理公司擔(dān)任。同樣，托管組有些由資產(chǎn)管理工作組成，也有些由實(shí)力雄厚、業(yè)績良好的證券公司組成。復(fù)雜多樣的工作組形式和臨時(shí)多變的人員構(gòu)成，及各方利益集團(tuán)的博弈，各種工作組之間各自為政、缺乏溝通，造成重復(fù)勞動(dòng)和推諉責(zé)任的不良現(xiàn)象。

（三）行政處置程序中的司法配合

新《破產(chǎn)法》第134條也可能看出立法機(jī)關(guān)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的關(guān)注和對(duì)“三中止”的肯定，該條規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對(duì)該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請(qǐng)中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序?？梢钥闯?，“三中止”在破產(chǎn)法中完成了它的法律化，彌補(bǔ)了司法解釋的先天不足，將效力擴(kuò)展至所有的執(zhí)行程序。但是，破產(chǎn)法的此條規(guī)定也有不足之處，實(shí)踐中還有對(duì)證券公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的保全程序和刑事中的扣留程序，對(duì)于它們134條還是無能為力的。這樣的不足有待于一部風(fēng)險(xiǎn)證券公司處置法予以彌補(bǔ)和解決。

（四）行政處置程序與破產(chǎn)程序的銜接

從目前司法實(shí)例來看，經(jīng)過行政處置程序的證券公司很少重組成功，一般都要進(jìn)入破產(chǎn)程序，而破產(chǎn)程序和行政處置程序中有許多工作的指向是相同或相似的，如債權(quán)的清查清收、調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況等，如果在破產(chǎn)程序中對(duì)于行政處置程序的工作不予以認(rèn)可，就可能造成兩種后果：在否定行政處置組的單方意思表示行為，這樣在破產(chǎn)程序中就需要再進(jìn)行一次相同或類似的工作；否定行政處置小組與他方的雙方意思表示行為，這樣就破壞了既成的法律關(guān)系，破壞了法律穩(wěn)定性和預(yù)期性，并且會(huì)使第三方在與清算組進(jìn)行法律交往中增添顧慮，而增大投入成本且降低效率。因此，同化行政處置程序和破產(chǎn)程序中相同的工作組織和工作程序是兩者順利銜接的關(guān)鍵。

參考文獻(xiàn)：