導(dǎo)語：如何才能寫好一篇保全申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

概念：

訴訟保全申請書，是指案件在人民法院受理后執(zhí)行程序發(fā)生前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，當(dāng)事人另一方依法請求人民法院對對方當(dāng)事人即被申請人所有或控制的可能作為執(zhí)行標(biāo)的的財產(chǎn)，作出保全的裁定的法律文書。

格式：

訴訟保全申請書

申請人：__________________________.

被申請人：________________________.

請求事項和理由：

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

此致

_____________人民法院

申請人：（簽名或蓋章）

________年____月___日

附：有關(guān)證據(jù)及材料

文書格式與范例：

訴訟保全申請書

申請人：XX市XX結(jié)構(gòu)工程有限公司。

住所地：XX市XX區(qū)XX鎮(zhèn)XX大街XX號院。

法定代表人：藥XX;職務(wù)：總經(jīng)理；電話：XXXXXXXX.

被申請人；XX市XX科貿(mào)有限公司。

住所地：XX市XX區(qū)XX路XX辦公樓二層。

法定代表人：何XX;職務(wù)：董事長；電話：XXXXXXX.

請求事項和理由：

申請人因建設(shè)工程合同糾紛訴被申請人XX市XX科貿(mào)有限公司一案，已于2013年3月7日向貴院提起訴訟，要求被申請人支付所欠工程款、違約金、賠償損失，計125萬元。為了保證使本案將來的生效裁判能夠順利執(zhí)行和防止被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，現(xiàn)根據(jù)我國《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，特請求貴院對被申請人在中國建設(shè)銀行XX分理處的銀行存款（其銀行賬號為：XXXXXXXX）采取凍結(jié)措施。

此致

XX市XX區(qū)人民法院

篇2

財產(chǎn)保全申請書的結(jié)構(gòu)，由五部分組成：

1.財產(chǎn)保全申請書的名稱。根據(jù)分類應(yīng)分別標(biāo)明兩種名稱：如是訴前保全，應(yīng)標(biāo)明-訴前財產(chǎn)保全申請書_；如是訴訟過程中財產(chǎn)保全，應(yīng)標(biāo)明*訴訟財產(chǎn)保全申請書。

2.申請人和對方當(dāng)事人（或被申請人）的基本情況。如系公民應(yīng)寫明申請人和對方當(dāng)事人的基本情況，即：姓名、性別、出生年月日（對方當(dāng)事人出生的年月日，確實不知的可寫大概年齡）、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和職務(wù)、住址等；如系法人或其他組織的，應(yīng)寫明名稱、所在地址、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的姓名和職務(wù)。

3.申請人的請求事項。這是本申請書的主體部分之一。請求事項必須說明對被申請人（或?qū)Ψ疆?dāng)事人）的何種財產(chǎn)采取何種保全措施

4.申請人請求財產(chǎn)保全的的事實與理由。這是本申請書的主體部分之二。本申請書在這部分中應(yīng)陳述案情事實和請求保全的理由。如是訴前財產(chǎn)保全，必須說明訴前保全的必要性，說明不立即采取訴前保全，將會使合法的財產(chǎn)權(quán)益受到難以彌補的損害。

如是訴訟財產(chǎn)保全，則必須說明不采取訴訟財產(chǎn)保全，可能造成判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。還應(yīng)當(dāng)寫明引用何種法律條款作為財產(chǎn)保全的法律依據(jù)。在理由部分的最后應(yīng)聲明：如因申請人的申請錯誤，致使被申請人遭受因財產(chǎn)保全造成的損失，由申請人承擔(dān)賠償責(zé)任。如果申請人提供擔(dān)保的，還要寫明提供何種擔(dān)保及其數(shù)額。

5.結(jié)尾。其主要內(nèi)容：

①本申請書所提交的人民法院名稱；

②附件的名稱及份數(shù)；

③申請人簽名或蓋章；如系法人、單位的，應(yīng)寫明其全稱，加蓋單位公章；

④寫明申請日期--年月日。財產(chǎn)保全申請書的基本寫法是詳略得當(dāng)、準(zhǔn)確清晰。本申請書的名稱寫法最主要的是應(yīng)分清類別，準(zhǔn)確無誤。本申請書的申請人、被申請人的基本情況寫法應(yīng)是簡明扼要、不缺項目、準(zhǔn)確清晰。

本申請書請求事項、事實與理由的表述應(yīng)當(dāng)明確具體、不容含混、案情詳實、理由充分、邏輯嚴(yán)密、依據(jù)可靠。

本申請書的結(jié)尾的寫法是各項俱全、不可疏漏，鄭重嚴(yán)肅、簽章明確。

訴訟財產(chǎn)保全申請書

（訴前財產(chǎn)保全申請書）

申請人。姓名、性別，出生年月日、民族，籍貫、職業(yè)、工作單位與職務(wù)、住址。

被申請人（或?qū)Ψ疆?dāng)事人）：姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業(yè)、工作單位和職務(wù)、住址

（如系法人或其他組織的，寫明名稱、地址、法定代表人姓名、職務(wù)）

請求事項：

事實與理由：

此致

人民法院

附：

申請人：--

（如系法人、單位的，應(yīng)寫全稱，并加蓋單位公章）

--年--月--日

訴訟保全申請書

申請人：李××。男，50歲，漢族，× ×市人，××塑料廠工人。

被申請人：張× ×，男，60歲，漢族，××市人，××塑料廠工人。

申請人（即上訴人）與被申請人（即被上訴人）債務(wù)一案，××市××區(qū)人民法院于1986年1月3日以（86）民字第15號民事判決書判決，申請人不服，向你院提起上訴。被申請人張××在××區(qū)××儲蓄所有存款。被申請人現(xiàn)有藏匿銀行存款的可能。為便于今后執(zhí)行，請你院查明情況，采取財產(chǎn)保全措施，對其存款予以凍結(jié)。

此致

××市中級人民法院

篇3

名稱：__________

住所地：____________________

法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）：__________

姓名：__________職務(wù)：__________電話：__________

被申請人：__________

名稱：__________

住所地：____________________

法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）：__________

姓名：__________職務(wù)：__________電話：__________

請求事項：________________________________________________________________________________________________________________________

事實與理由：________________________________________________________________________________________________________________________

此致

__________人民法院

申請人：__________名稱（加蓋公章）

法定代表人（或主要負(fù)責(zé)人）：__________（簽名或蓋章）

篇4

    被申請人:xx發(fā)展有限公司 住所地:xxx.

    被申請人:xxx,男/女,xxxx年xx月xx日出生,漢族,地址:xx省xx市xx區(qū)/縣,身份證號碼:xxxx,聯(lián)系電話:xxxx.

    申請事項

    依法查封被申請人xx發(fā)展有限公司擁有的xxx號小貨車,保全限額為人民幣5萬元;依法查封被申請人xxx擁有的xxx號轎車,保全限額為3萬元人民幣。

    事實與理由

    申請人訴被申請人道路交通事故人身損害賠償糾紛一案,貴院已經(jīng)立案受理。為避免申請人的合法權(quán)益遭到侵害,防止被申請人逃避債務(wù),保障申請人的權(quán)利在判決后得到實現(xiàn),現(xiàn)根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條的規(guī)定,申請人特向貴院提出申請,請立即查封被申請人上列財產(chǎn)。申請人根據(jù)《道路交通安全法》的相關(guān)規(guī)定,向貴院申請財產(chǎn)保全擔(dān)保,并提供相應(yīng)擔(dān)保。

    此致

    xx省xx市xx區(qū)/縣人民法院

篇5

申請人：

被申請人：

申請事項：

請求貴院裁定拍賣或變賣被申請人抵押給申請人的“蘇房權(quán)證園區(qū)字第XXXXX號”房產(chǎn)及“蘇工園國用（2006）第XXXXX號”國有土地使用權(quán)，拍賣或變賣所得價款在被申請人擔(dān)保的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

事實及理由：

2013年7月17日，申請人與被申請人簽訂借款抵押合同一份，雙方約定被申請人向申請人借款人民幣貳佰叁拾萬元，借款期限為十二個月（自2013年7月17日起至2014年7月17日止），借款期內(nèi)的借款月利率為千分之十五。

另外，被申請人自愿將其自有的位于蘇州工業(yè)園區(qū)盛景華庭X幢XXX室房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)經(jīng)依法抵押登記后抵押予申請人（蘇房他證園區(qū)字第XXXXXX），作為擔(dān)保被申請人按期歸還申請人人民幣貳佰叁拾萬元整貸款本金及支付利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用等債權(quán)得到清償?shù)膿?dān)保。后經(jīng)申請人與被申請人共同申請，江蘇省蘇州市中新公證處對上述事實作出（2013）蘇中證民內(nèi)字第XXXXXX號公證書。

綜上，申請人為實現(xiàn)抵押擔(dān)保物權(quán)，依據(jù)民事訴訟法及物權(quán)法相關(guān)規(guī)定，特向貴院提出申請，望依法支持申請人申請請求。

此致

蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院

申請人：

篇6

概念：

復(fù)議申請書，是指訴訟參與人或其他人因不服人民法院在訴訟過程中作出的決定或裁定，依法向人民法院提交的請求對該決定或裁定進行復(fù)議審查并變更原決定或裁定的法律文書。

格式：

復(fù)議申請書

申請人：__________________________.

申請人因不服_______人民法院_____年____月_____日（___）_____字第___號（裁定或決定），特申請復(fù)議，理由如下：

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

此致

_____________人民法院

申請人：（簽名或蓋章）

________年____月___日

附：證據(jù)及資料

文書格式與范例：

復(fù)議申請書

申請人：XX市建設(shè)工程有限公司。

住所地：XX市XX區(qū)XX路XX大街XX號院。

法定代表人：李XX;職務(wù)：董事長；電話：XXXXXXXX

申請人因不服XX市XX區(qū)人民法院2013年1月12日（X）民字第9號裁定，特申請復(fù)議，理由如下：

申請人因建設(shè)工程合同糾紛訴被申請人XX市XX科貿(mào)有限公司一案，已于2013年1月10日向貴院提起訴訟，要求被申請人支付所欠工程款、違約金、賠償損失，計1,550,000元。貴院受理后，被申請人為了阻止將來的生效判決能夠執(zhí)行，其已開始與其未到履行期限的合同債權(quán)人洽談償還其債務(wù)。貴院如不對被申請人在中國建設(shè)銀行XX分理處的銀行賬號為XX-XXXXXXX的存款采取訴訟保全措施，申請人贏得本案訴訟后，也會因被申請人無力償還而使將來的生效裁判不能順利執(zhí)行?，F(xiàn)根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，特此提出復(fù)議，請求貴院依法撤銷2013年1月12日（X）民字第9號裁定，并裁定準(zhǔn)予申請人提出的訴訟保全申請。

此致

XX市XX人民法院

篇7

最高人民法院關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定

第一條 當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交申請書。申請書應(yīng)當(dāng)載明下列事項：

(一)申請保全人的身份證明、送達地址、聯(lián)系方式;

(二)申請財產(chǎn)保全的事實與理由;

(三)爭議標(biāo)的或者請求事項;

(四)具體明確的被保全財產(chǎn);

(五)保全擔(dān)保財產(chǎn)證明或者資信證明，或者不需要提供保全擔(dān)保的理由;

(六)其他需要記明的事項。

第二條 當(dāng)事人在仲裁過程中申請財產(chǎn)保全的，申請書應(yīng)當(dāng)通過仲裁機構(gòu)提出。仲裁機構(gòu)收到申請書后，應(yīng)當(dāng)及時提交人民法院，并附仲裁案件受理通知書、委托保全函等相關(guān)材料。人民法院作出保全裁定或駁回申請的，應(yīng)當(dāng)及時通知仲裁機構(gòu)。

第三條 人民法院依申請或依職權(quán)進行財產(chǎn)保全的，由人民法院審判部門作出裁定后，移送執(zhí)行部門實施。

第四條人民法院接受財產(chǎn)保全申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。對非緊急情況的，應(yīng)當(dāng)在接受申請后5日內(nèi)作出裁定;需要提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)在提供擔(dān)保后5日內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)執(zhí)行。

第五條 人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規(guī)定責(zé)令當(dāng)事人、利害關(guān)系人提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，按照下列標(biāo)準(zhǔn)，確定擔(dān)保數(shù)額：

(一)保全銀行賬戶資金的，不超過被保全資金的30%;

(二)保全土地、房屋等不動產(chǎn)的，不超過被保全土地、房屋等不動產(chǎn)同期市場交易價格的30%;

(三)保全車輛、機器設(shè)備等動產(chǎn)的，不超過被保全車輛、機器設(shè)備等動產(chǎn)查封期間的折舊費用;

(四)保全非上市公司股權(quán)或投資權(quán)益的，不超過被保全股權(quán)或投資權(quán)益出資金額或者轉(zhuǎn)讓金額的30%;

(五)保全古玩、字畫、知識產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)的，不超過被保全財產(chǎn)市值估價的30%。

財產(chǎn)保全期間，申請保全人提供的擔(dān)保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其追加擔(dān)保;拒不追加的，裁定解除保全。

第六條 保全上市公司股票、債券的，申請保全人應(yīng)當(dāng)提供與該股票、債券市場交易價格相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)擔(dān)保。

被保全的上市公司股票、債券需要及時交易處置的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許被保全人交易處置，并保全其變價款。但股權(quán)、債券作為爭議標(biāo)的的除外。

第七條 他人為申請保全人提供財產(chǎn)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明擔(dān)保人、擔(dān)保方式、擔(dān)保財產(chǎn)、擔(dān)保范圍、擔(dān)保物的價值、擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)等內(nèi)容，并附相關(guān)證明材料。

他人為申請保全人提供保證擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交公民的身份證明、法人或其他組織營業(yè)執(zhí)照、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人身份證明、組織機構(gòu)代碼、財產(chǎn)或財務(wù)狀況等證明文件。公司法人作為第三人提供保證擔(dān)保的，還應(yīng)當(dāng)提供公司章程及公司股東會或者董事會同意提供擔(dān)保的決議文件。

保全擔(dān)保應(yīng)當(dāng)符合物權(quán)法、擔(dān)保法、公司法等有關(guān)法律的規(guī)定，不符合規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請。

第八條 申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責(zé)任險合同，作為保全擔(dān)保。

訴訟保全責(zé)任險合同的保險利益應(yīng)當(dāng)確保保險事故發(fā)生時被保全人所遭受的損失得到賠償。

第九條 具有下列情形之一的，人民法院可以不要求申請保全人提供擔(dān)保：

(一)在工傷賠償、交通事故人身損害賠償訴訟中申請財產(chǎn)保全的;

(二)商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)申請財產(chǎn)保全的。

(三)案件事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不及時采取保全措施可能造成嚴(yán)重后果的。

追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬的，可以直接申請人民法院先予執(zhí)行。

第十條當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供明確、具體的被保全財產(chǎn)。當(dāng)事人、利害關(guān)系人申請訴訟保全時，確因客觀原因不能提供明確、具體被保全財產(chǎn)的，人民法院可以酌情裁定采取保全措施。

第十一條 訴訟保全裁定未指明具體的保全財產(chǎn)的，在該裁定執(zhí)行過程中，申請保全人可以書面申請人民法院查詢被保全人的財產(chǎn)。

申請保全人應(yīng)當(dāng)在申請書中寫明被保全人的基本情況，以及請求查詢的財產(chǎn)數(shù)額和范圍等事項。

申請保全人提出查詢申請的，已建立網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)的人民法院可以在請求保全的數(shù)額范圍內(nèi)，查詢被保全人的財產(chǎn)。

第十二條

人民法院查詢發(fā)現(xiàn)可供保全財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)立即采取查封、扣押、凍結(jié)措施。查詢發(fā)現(xiàn)的財產(chǎn)有存款、動產(chǎn)、股權(quán)、不動產(chǎn)等多種類型的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保全存款等方便變現(xiàn)處置的財產(chǎn)。

第十三條人民法院對查詢的被保全人財產(chǎn)情況，應(yīng)當(dāng)依法保密，除根據(jù)申請保全人的保全請求應(yīng)當(dāng)采取查封、扣押、凍結(jié)措施的財產(chǎn)外，不得向申請保全人泄露被保全人其他財產(chǎn)信息，也不得在訴訟保全、強制執(zhí)行之外使用相關(guān)信息。

第十四條 申請保全人通過虛假訴訟等方式惡意獲取信息，侵害被保全人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對有上述妨害民事訴訟行為的申請保全人，人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定依法追究責(zé)任。

第十五條 人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押、凍結(jié)措施時，需要有關(guān)單位協(xié)助辦理登記手續(xù)的，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)在保全裁定書和協(xié)助通知書送達當(dāng)日辦理登記手續(xù);有多個保全裁定書和協(xié)助通知書的應(yīng)當(dāng)按照送達的時間先后辦理凍結(jié)手續(xù)，不能確定當(dāng)日送達先后時間的，視為相同順位的保全措施。

第十六條 財產(chǎn)保全裁定執(zhí)行中，人民法院發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的裁定書內(nèi)容與實際情況不符的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷或糾正。

第十七條 申請保全人申請續(xù)行保全的，應(yīng)當(dāng)在保全措施期限屆滿15日前向原作出財產(chǎn)保全裁定的人民法院提出申請。逾期申請或者不申請的，自行承擔(dān)不能續(xù)行保全的法律后果。

第十八條 有下列情形之一的，首先采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)將保全財產(chǎn)移交已進入執(zhí)行程序的另案輪候查封法院執(zhí)行：

(一)首先采取保全措施法院消極執(zhí)行，超過三個月未對保全財產(chǎn)采取變價處分措施的;

(二)債權(quán)人無正當(dāng)理由，超過三個月未申請人民強制執(zhí)行的。

第十九條對符合本規(guī)定第十八條規(guī)定的案件，首先采取保全措施法院未主動移送的，另案輪候查封法院可以要求其移送。兩地法院就移送保全財產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以逐級報請共同的上級法院指定該財產(chǎn)的執(zhí)行法院。

共同的上級法院可以根據(jù)保全財產(chǎn)的所在地、種類及各債權(quán)數(shù)額與保全財產(chǎn)價值之間的關(guān)系等案件具體情況，指定執(zhí)行法院并限期處分保全財產(chǎn)。

第二十條申請保全人對駁回申請保全裁定不服的，可以自裁定送達之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。理由成立的，裁定撤銷或改正并采取保全措施;理由不成立的，裁定駁回復(fù)議申請。

第二十一條 利害關(guān)系人認(rèn)為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違法提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定審查處理。

利害關(guān)系人對保全裁定不服，基于實體權(quán)利對保全財產(chǎn)提出足以排除查封、扣押、凍結(jié)異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定進行審查處理。

第二十二條 本規(guī)定自公布之日起施行。本規(guī)定施行前的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

財產(chǎn)保全的執(zhí)行程序

(一)人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

(二)利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。

(三)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。人民法院保全財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被保全財產(chǎn)的人。

財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

(四)財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

財產(chǎn)保全的解除

(一)被申請人提供擔(dān)保;

(二)訴前財產(chǎn)保全的申請人在采取保全措施后30日內(nèi)未起訴的;

(三)申請人撤回保全申請的。

篇8

內(nèi)容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據(jù)保全與申請取證存在本質(zhì)差異。增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國刑事訴訟法中應(yīng)該增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實施證據(jù)保全的機關(guān)、保全申請權(quán)的主體、申請證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實施證據(jù)保全的措施以及申請權(quán)的救濟。

 

 

    二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析

    鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度。

    《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當(dāng)事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據(jù)該當(dāng)事人的申請和對有關(guān)當(dāng)事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對于如何實施證據(jù)保全措施，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據(jù)保全的方法和步驟進行：“……采證應(yīng)當(dāng)以民事訴訟中規(guī)定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應(yīng)和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當(dāng)事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當(dāng)事人在內(nèi)的任何相關(guān)人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當(dāng)事人可以針對詢問內(nèi)容提出異議。整個采證過程應(yīng)該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應(yīng)該對采證過程進行錄像?！盵3]

    通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實施證據(jù)保全時，被告人有權(quán)在場，如果被告人被羈押，羈押官員應(yīng)當(dāng)交出被告人，以保障被告人的在場權(quán)。實施證據(jù)保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。

    為了切實有效地保障被追訴人的申請證據(jù)保全權(quán)，美國的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對追訴機關(guān)作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據(jù)自己的實際情況，制定了證據(jù)管理政策，設(shè)置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負(fù)責(zé)管理被保全的證據(jù)。[7]

    德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設(shè)立了證據(jù)保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應(yīng)當(dāng)收集他認(rèn)為重要的證據(jù)。（二）如果應(yīng)在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集?！盵8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對于某人之法定權(quán)利極為重要之事實的證據(jù)有滅失或難以收集之風(fēng)險，且未對該未決權(quán)利進行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請。申請書中應(yīng)當(dāng)說明想通過該證據(jù)加以證明的事實、該證據(jù)的性質(zhì)、申請者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應(yīng)說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費用應(yīng)由申請人支付。法定權(quán)利與該次取證有關(guān)的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應(yīng)向其支付法庭認(rèn)為數(shù)額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助?！盵9]

    日本和意大利為了適應(yīng)對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權(quán)限?！盵10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設(shè)立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設(shè)證據(jù)保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據(jù)保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規(guī)定的‘關(guān)于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準(zhǔn)抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關(guān)的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據(jù)保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準(zhǔn)抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設(shè)了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴(yán)密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認(rèn)為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認(rèn)為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質(zhì)；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認(rèn)程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導(dǎo)致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質(zhì)要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應(yīng)該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調(diào)查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質(zhì)證。[13]

    2003年我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度，這對于如何構(gòu)建我國的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請偵查機關(guān)作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關(guān)在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負(fù)有應(yīng)先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務(wù)（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請，并沒有賦予被告人實質(zhì)性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區(qū)修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據(jù)”中增設(shè)了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請）、第219條之二（聲請證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據(jù)時之在場權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機關(guān)）、第219條之八（證據(jù)保全之準(zhǔn)用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對于證據(jù)有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認(rèn)為不合法或無理由應(yīng)予駁回外，檢察官應(yīng)該在5日內(nèi)實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請人可以向法院申請證據(jù)保全；除申請屬于法律上不準(zhǔn)許或者無理由的情形外，法院都應(yīng)該作出批準(zhǔn)證據(jù)保全申請的裁定；即使證據(jù)保全申請不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應(yīng)該通知申請人補正以后再作出批準(zhǔn)保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應(yīng)（此處，或許是新‘修法’關(guān)于證據(jù)保全最有意義的地方）?！盵16]從立法意圖上看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，實質(zhì)上是進行當(dāng)事人主義訴訟改革的一個體現(xiàn)。因為證據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請權(quán)時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務(wù)的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

    總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價值，當(dāng)今世界許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個國家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關(guān)鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請權(quán)作為當(dāng)事人的一項重要權(quán)利并單獨立法，但是，在證據(jù)保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規(guī)定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請主體擴大到訴訟雙方當(dāng)事人。其次，每個國家和地區(qū)的立法均對如何實施證據(jù)保全措施設(shè)置了專門的程序，都必須經(jīng)過類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對申請證據(jù)保全的期日、批準(zhǔn)主體、犯罪嫌疑人在場權(quán)，甚至?xí)鵂畹木唧w表述事項都進行了細致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機關(guān)規(guī)定為法院。當(dāng)然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區(qū)專門設(shè)置了對證據(jù)保全申請進行救濟的程序。證據(jù)保全申請是當(dāng)事人的一項重要訴訟權(quán)利，故此各國基本上都規(guī)定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發(fā)相關(guān)的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。

    需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設(shè)計與一國或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的配套機制息息相關(guān)，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國的刑事證據(jù)保全制度時，應(yīng)該有選擇地吸收。

    三、我國刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想

    鑒于申請取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國的立法與司法現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內(nèi)容：

    （一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請的批準(zhǔn)機關(guān)

    許多國家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國內(nèi)有些學(xué)者也主張將是否實施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區(qū)別。在我國，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院三機關(guān)之間是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關(guān)既是國家追訴機關(guān)，也是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，享有實施一切強制手段的批準(zhǔn)或者決定權(quán)。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：

    首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國家專門機關(guān)依當(dāng)事人的申請固定證據(jù)，從這個意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據(jù)保全措施往往會對公民的人身、財產(chǎn)造成侵犯。在許多國家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進行居中監(jiān)督和制約?！皬奈鞣絿业牧⒎▉砜矗灰巧婕皩竦臋?quán)利和自由進行剝奪或限制，司法機關(guān)原則上都有權(quán)介入?！盵23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準(zhǔn)證據(jù)保全申請的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴(yán)重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關(guān)批準(zhǔn)外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機關(guān)內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢必會顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機關(guān)之間的關(guān)系是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔(dān)主要偵查職能的公安機關(guān)并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國的檢察機關(guān)在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機關(guān)，承擔(dān)客觀性義務(wù)。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務(wù)如果操作不當(dāng)會影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關(guān)諸多監(jiān)督公安機關(guān)立案與偵查活動的權(quán)力及措施，因此，從我國現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機關(guān)而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。

    其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關(guān)的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關(guān)應(yīng)該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機關(guān)將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關(guān)決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施時，公安機關(guān)必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

    將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關(guān)?；跈z察機關(guān)的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復(fù)雜和重大的刑事案件。對此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關(guān)也應(yīng)該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機關(guān)，就不會出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

    （二）申請證據(jù)保全的主體

    與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認(rèn)為，除辯護律師當(dāng)然享有證據(jù)保全申請權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據(jù)保全時，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查。分述如下：

    首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請權(quán)既是許多國家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據(jù)保全權(quán)，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據(jù)。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關(guān)拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據(jù)保全權(quán)是必要的。

    其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當(dāng)事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當(dāng)事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區(qū)的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當(dāng)事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內(nèi)容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當(dāng)事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應(yīng)從維護被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學(xué)女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當(dāng)司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準(zhǔn)備做第五次司法鑒定時，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標(biāo)本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關(guān)鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學(xué)者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當(dāng)事人，又不賦予其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的訴權(quán)，只能在理論和實踐中引起混亂?！盵28]如果考察其他國家的經(jīng)驗，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認(rèn)為，結(jié)合刑事立法與司法實踐的現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗，立法上應(yīng)該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請權(quán)。

    再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請權(quán)，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應(yīng)該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據(jù)保全時，很難獲得公安司法機關(guān)的批準(zhǔn)，這實質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認(rèn)為，刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據(jù)保全的，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定。”

    （三）申請證據(jù)保全的條件和方式

    申請保全的證據(jù)必須具備兩個基本條件：相關(guān)性和緊迫性。相關(guān)性是指申請保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實，即該證據(jù)對證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請保全證據(jù)的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預(yù)先鑒定的理由。申請證據(jù)保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴(yán)格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

    申請人請求證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)向檢察院提交申請書，申請書應(yīng)當(dāng)記載以下事項：案情摘要、應(yīng)保全的證據(jù)及其所在地點、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實、保全證據(jù)的理由等。

    （四）申請證據(jù)保全材料的審查及處理

    人民檢察院在收到證據(jù)保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應(yīng)該立即采取證據(jù)保全措施；對于案情相對復(fù)雜，檢察院難以立即判斷是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對于不符合證據(jù)保全申請條件的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出不予批準(zhǔn)的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準(zhǔn)采取證據(jù)保全措施的決定，申請人可以申請復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力。

    檢察院在審查申請人的證據(jù)保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應(yīng)該注意三個方面的問題：第一，檢察院應(yīng)該查閱公安機關(guān)的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請后，應(yīng)該通知公安機關(guān)移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經(jīng)驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。對于申請保全的證據(jù)是否具備相關(guān)性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標(biāo)準(zhǔn)。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請的決定應(yīng)該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請證據(jù)保全制度與申請取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對申請者有所回應(yīng)；同時，如果檢察機關(guān)或者法院沒有正當(dāng)理由拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請，應(yīng)該附帶理由。

    （五）實施證據(jù)保全的措施

    前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時，應(yīng)該采取更為嚴(yán)密和規(guī)范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復(fù)制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準(zhǔn)確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術(shù)偵查措施進行保全的，檢察機關(guān)可以委托公安機關(guān)或者鑒定機構(gòu)代為行使；對于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機關(guān)保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。

    檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機關(guān)在實施證據(jù)保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國臺灣地區(qū)充分意識到申請權(quán)人的在場權(quán)對實施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對于其申請保全之證據(jù)，得于實施保全證據(jù)時在場。保全證據(jù)之日、時及處所，應(yīng)通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限?！盵30]借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國目前的刑事司法實踐，筆者認(rèn)為，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度時應(yīng)該明確規(guī)定，檢察院在實施證據(jù)保全措施時，除有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請人在場。

    （六）證據(jù)保全申請人的救濟權(quán)

    對于專門機關(guān)侵犯證據(jù)保全申請人的權(quán)利，當(dāng)今其他國家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請人的救濟權(quán)及途徑。例如，美國聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機關(guān)毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當(dāng)程序權(quán)利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當(dāng)?shù)难a償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國的有些州，對于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機關(guān)執(zhí)行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

    筆者認(rèn)為，基于我國刑事司法實踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，應(yīng)該賦予證據(jù)保全申請人救濟權(quán)。通常申請保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應(yīng)當(dāng)采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應(yīng)該賦予申請人獲得救濟的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應(yīng)當(dāng)保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請權(quán)受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應(yīng)該作出有利于被害人物質(zhì)補償權(quán)的判決。

 

 

 

 

注釋:

[1] 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁以下。

[2]同上書，第53頁。

[3]yale　kamisar，wayne　r．lafave，jerold　h．israel　and　nancy　king，modern　criminal　procedure，west　group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]me．rev．stat．a(chǎn)nn．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，n．m．stat．a(chǎn)nn．§31－1a－2（f）（2005）．

[6]see　kreimer?。udovsky，double　helix，double　bind，factual　innocence　and　post　conviction　dna　testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．

[7]see　edward　connors　et　al．，convicted　by　juries，exonerated　by　science：case　studies　in　the　use　of　dna　evidence　toestablish　innocence　after　trial，19u．s．dep’t　of　justice（1996）．

[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第83頁。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第40頁。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。

[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第140頁。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第16卷第2期。

[15]我國臺灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．a(chǎn)sp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。

[20]參見前引[1]，《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁以下。

[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。

[22]參見韓旭：《構(gòu)建我國刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁。

[24]參見余澳：《關(guān)于我國刑事拘留運行現(xiàn)狀的實證研究》，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第21頁。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁。

[26]當(dāng)然，對被害人訴訟權(quán)利的保護應(yīng)該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學(xué)》2010年第1期。

[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。

[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。

篇9

隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識逐步提高。當(dāng)事人（或利害關(guān)系人）進行訴論的目的是為了維護自己的正當(dāng)合法的經(jīng)濟利益；為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)。避免贏了官司卻拿不到錢就有必要進行財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全實際上就是民事訴訟中維護當(dāng)事人的合法權(quán)益的一種救濟程序。按照當(dāng)事人的申請時間，財產(chǎn)保全可分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。另外還有一種訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法上還沒有明確規(guī)定。但也對維護當(dāng)事人的合法經(jīng)濟權(quán)益有著重要的作用，也是一種重要的財產(chǎn)保全手段。這些規(guī)定，既可防止申請人濫用權(quán)利，又促使人民法院在依職權(quán)財產(chǎn)保全措施時，持慎重態(tài)度，有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

總之，財產(chǎn)保全制度就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施，故保全，執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法旨歸，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全   訴前保全   訴訟保全   訴訟后保全   救濟程序

 

財產(chǎn)保全是指法院在利害關(guān)系人起訴前或者當(dāng)事人起訴后申請執(zhí)行前，為保證判決的執(zhí)行或避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物采取限制其處分的保護性措施。如果在案件過程中，您發(fā)現(xiàn)債務(wù)人正在試圖轉(zhuǎn)移、藏匿財產(chǎn)，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結(jié)果。這時候，您掌握了確實的證據(jù)后，可以向法院申請財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全分兩種，一種是訴訟財產(chǎn)保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關(guān)系人不立即申請財產(chǎn)保全，將會使自己的合法權(quán)益受到難以彌補的損害，在起訴向法院申請采取財產(chǎn)保全的措施，這叫做訴前財產(chǎn)保全。還有一種是訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法中未明確提出，但作為當(dāng)事人的一種維護自己權(quán)益的措施，也是一種重要的民事救濟程序。

一、訴前保全 

訴前財產(chǎn)保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產(chǎn)保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人合法權(quán)益受到難以彌補的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物依法采取的一種民事強制措施。它不僅對保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護審判活動的順利進行，維護審判的嚴(yán)肅性有著積極的意義，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權(quán)，以維護國有利益和我國公民、法人的利益。

（一）訴前保全的適用條件

我國的訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，最早只適用于海事案件。隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當(dāng)事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結(jié)束后得以全面實現(xiàn)，出于“先下手為強的動機”，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當(dāng)事人往往以申請訴前保前保全為手段威懾對方當(dāng)事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴大，客觀上給債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因?qū)彶椴粐?yán)造成賠償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產(chǎn)保全與訴訟財產(chǎn)保全在適用條件上又有區(qū)別，因此法院從嚴(yán)審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。

1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規(guī)定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴(yán)，一者當(dāng)事人無法提供充足的證據(jù)；二者容易因為時間的延誤導(dǎo)致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當(dāng)事人或要求當(dāng)事人在可能的情況下提供必要的證據(jù)以使法官作出一般性的而非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產(chǎn)、毀滅證據(jù)的行為等即可判斷為“情況緊急”。

2、訴前保全必須由申請人提供擔(dān)保。訴前財產(chǎn)保全的擔(dān)保要認(rèn)真審查，看申請人是否有權(quán)處分該財產(chǎn)。當(dāng)然這里的擔(dān)保可以是申請人的財產(chǎn)，也可以是第三方的財產(chǎn)。如：可以用所屬財產(chǎn)，房產(chǎn)，現(xiàn)金，或法院認(rèn)可的其他資產(chǎn)，以質(zhì)押或抵押的方式提供擔(dān)保；也可以提供法院認(rèn)可的其他企業(yè)或個人進行第三方保證①。在以上擔(dān)保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業(yè)擔(dān)保公司提供財產(chǎn)擔(dān)保服務(wù)是一條可選之路。在進行財產(chǎn)保全擔(dān)保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，以備保全錯誤可能產(chǎn)生的賠償請求所需。

3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權(quán)利保護方式不同，訴可以分為給付之訴，確認(rèn)之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數(shù)額的貨幣或財產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。被告不履行給付義務(wù)時，原告可以對判決作為執(zhí)行裁判文書申請強制執(zhí)行。訴前財產(chǎn)保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認(rèn)之訴，變更之訴不適用訴前財產(chǎn)保全制度。

4、訴前保全的申請人必須是利害關(guān)系人。就這一條件，應(yīng)當(dāng)與訴訟保全的申請人相區(qū)別。訴訟保全的申請人必然是案件當(dāng)事人。而訴前保全的當(dāng)事人不一定是案件的當(dāng)事人，只要是利害關(guān)系人即可。認(rèn)為自己的民事權(quán)益正受到他人的侵犯或與他人發(fā)生了爭議的人就是利害關(guān)系人。利害關(guān)系人能否成為當(dāng)事人，取決于他是否在法定期間內(nèi)向人民法院起訴。

（二）訴前保全的時間界限

《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的“起訴前”的時間界定不準(zhǔn)確?！捌鹪V前”是指當(dāng)事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴并決定立案，即“起訴成立時”之前呢？如果是前者，那么申請財產(chǎn)保全的時間就出現(xiàn)了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當(dāng)事人通常在提起訴前財產(chǎn)保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴后立案前提出財產(chǎn)保全申請。所以，我認(rèn)為“起訴前”應(yīng)理解為起訴成立之前。因此，兩種財產(chǎn)保全的時間臨界點應(yīng)該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產(chǎn)保全稱為“訴前財產(chǎn)保全”，起訴成立后的財產(chǎn)保全稱為“訴訟財產(chǎn)保全”。

（三）訴前保全的擔(dān)保

申請人提供的擔(dān)保是財產(chǎn)保全措施中的重要組成部分，法律這樣規(guī)定的目的在于當(dāng)財產(chǎn)保全申請錯誤時，能夠用擔(dān)保物、擔(dān)保金等及時賠償被申請人的財產(chǎn)損失。當(dāng)事人如何提供擔(dān)保，民訴法僅規(guī)定在采取財產(chǎn)保全時，責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。法院在審判實踐中對擔(dān)保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當(dāng)事人在申請保全時，向法院提供了相應(yīng)價值財產(chǎn)的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當(dāng)事人提供該證明的復(fù)印件。這種做法流于形式，不能起到擔(dān)保的實際作用，對另一方當(dāng)事人顯失公平；二為現(xiàn)實主義，要求當(dāng)事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現(xiàn)金）。此做法容易給當(dāng)事人造成過大經(jīng)濟負(fù)擔(dān)；三為折中主義，即在要求當(dāng)事人提供相應(yīng)價值財產(chǎn)證明時，要求當(dāng)事人提供10%至30%的保證金（現(xiàn)金）。

二、訴訟保全

訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物所采取的一種強制措施。訴訟保全措施得當(dāng)，對于維護當(dāng)事人合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)，保證人民法院將來作出的判決順利執(zhí)行，將起著積極的促進作用。訴訟保全一般沒有什么大的爭議，

在訴訟中主要有二點需要注意。

（一）訴訟保全的申請

1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。

3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。

4.申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。

5.申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6.申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。

   （二）保全財產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)

目前，我國法律法規(guī)及解釋尚未承認(rèn)申請人對其依法申請保全的具體財產(chǎn)享有優(yōu)先權(quán)，據(jù)此，財產(chǎn)保全申請人在繳納保全費、提供擔(dān)保，承擔(dān)保全賠償責(zé)任等風(fēng)險后，并不享有實質(zhì)上對保全財產(chǎn)的任何優(yōu)先權(quán)，因此執(zhí)行過程中的平均主義，有悖實質(zhì)意義上司法公正。執(zhí)行中按比例分配與立法設(shè)立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，也為拖延執(zhí)行和司法人員濫用權(quán)利制造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產(chǎn)作為特別優(yōu)先權(quán)，一旦財產(chǎn)發(fā)生減損，將直接影響申請人優(yōu)先權(quán)的最終實現(xiàn)。因此應(yīng)加強立法，保障一般債權(quán)人實質(zhì)上的優(yōu)先受償權(quán)。同時對執(zhí)行相關(guān)規(guī)定進行修改，執(zhí)行過程中應(yīng)首先滿足保全申請人的債權(quán)，如保全財產(chǎn)有多人，應(yīng)依先后順序?qū)ω敭a(chǎn)進行分配，而不應(yīng)按比例分配。

三、論訴后保全

訴后保全又稱訴訟后保全，是指人民法院從宣判或調(diào)解文書送達時起至當(dāng)事人申請執(zhí)行立案之前，對于可能因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況，根據(jù)另一當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)作出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強制措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。訴后保全是相對于訴前保全和訴訟保全而言的一項法律制度，目前民訴法尚未對其作出明確規(guī)定。

（一）建立訴訟保全制度的必要性 

1、民事財產(chǎn)保全制度理論上存在缺陷。當(dāng)前，理論界對訴訟保全期間的界定，有不同的理解。有的認(rèn)為，訴訟保全期間是從立案之日起到裁判文書最后一方當(dāng)事人送達之日止；有的認(rèn)為，從立案之日起到判決之日止。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，訴訟保全期間應(yīng)當(dāng)是至作出判決之前。我認(rèn)為，不論訴訟保全期間界定到哪個階段為止，只要當(dāng)事人向法院申請保全，即便法律沒有明確規(guī)定，法院也應(yīng)當(dāng)采取保全措施。

  2、法律規(guī)定存在空白。民訴法第九十二條關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對訴前保全和訴訟保全作了具體規(guī)定，但對結(jié)案的保全沒有規(guī)定，造成一旦當(dāng)事人在結(jié)案后提出財產(chǎn)保全申請，人民法院無所適從。

3、是解決審判實踐中出現(xiàn)結(jié)案后當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全申請的情況的需要。但一般情況下，案件宣判或調(diào)解達成協(xié)議之后，由一方當(dāng)事人惡意損壞、變賣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、或揮霍、抽逃資金、或?qū)赢a(chǎn)攜帶出境等情形，另一方當(dāng)事人則會向法院提出前二種財產(chǎn)保全申請，以保護其合法權(quán)益，此情形不時有發(fā)生。

（二）建立訴后保全制度的法律依據(jù)

《民事訴訟法》第九十二條對財產(chǎn)保全作了明確規(guī)定。即人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定采取訴后保全措施，這是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利充分保護的一種補救措施，是完全符合財產(chǎn)保全制度的基本精神。

（三）訴后保全的界定

    訴后保全與訴前保全極為相似，界定訴后保全的關(guān)鍵在于保全期間的認(rèn)定。   訴后保全有四個不同期間。

    1、宣判之日起至裁判文書最后一方當(dāng)事人送達時止的期間。這一期間對當(dāng)事人訴訟爭標(biāo)的已有處理結(jié)論，只是有待于發(fā)生法律強制效力。

    2、一審裁判文書送達之日起至裁判文書生效之日止這一期間。它是判決待定期間，時間長短視當(dāng)事人是否上訴而定，最長不超過15天，即上訴期限。這里會發(fā)生兩種情形，第一種是當(dāng)事人提起上訴之前，向法院申請訴后保全的，應(yīng)為一審訴后保全期間。第二種是當(dāng)事人提出上訴之后，向法院申請訴后保全的，應(yīng)劃入二審的訴訟保全或二審的訴前保全期間。同時要注意一審調(diào)解結(jié)案是不存在上述情形的。總之，這一期間也是判決待定期間，可能會因當(dāng)事人上訴處理結(jié)論發(fā)生變更。

    3、法律文書生效后至文書確定履行期限之前期間。這一期間判決內(nèi)容雖已確定，義務(wù)人必須按此履行，但義務(wù)人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發(fā)生強制效力。

    4、履行期限屆滿后至申請執(zhí)行立案前。判決內(nèi)容完全確定，也發(fā)生強制履行效力，債權(quán)人可以申請要求義務(wù)人履行義務(wù)，即具備了執(zhí)行立案條件，這種情形當(dāng)事人可以申請保全。

    由此，訴后保全與訴前、訴訟保全有以下區(qū)別：第一，適用訴訟階段不同，前者是發(fā)生在宣判之后或調(diào)解達成協(xié)議之后至申請執(zhí)行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件開始至作出判決之前。第二，保全范圍、對象不同，前者是根據(jù)判決內(nèi)容進行保全的，后二者則是根據(jù)當(dāng)事人的請求范圍或本案有關(guān)的物進行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明確裁決內(nèi)容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者則是在法院未形成判決結(jié)論下，依據(jù)當(dāng)事人申請或法院工作需要進行的。

    （四）訴后保全制度的適用

    1、進行訴后保全的條件。

（1）當(dāng)事人申請訴后保全必須向法院提交書面申請。

（2）必須提供法律文書，有明確裁判給付標(biāo)的內(nèi)容。如果是在案件宣判之后至法律文書送達之前的期間，當(dāng)事人申請訴后保全，法院可以不責(zé)成其提供法律文書。

    （3）申請訴后保全的時間必須發(fā)生在宣判之后或達成調(diào)解協(xié)議之后。

    （4）對于前三個期間，還不具備申請執(zhí)行立案條件的，當(dāng)事人向法院申請訴后保全，必須提供相應(yīng)擔(dān)保，當(dāng)事人不提供擔(dān)保，則駁回申請。最后一期間可以不責(zé)成當(dāng)事人提供擔(dān)保。責(zé)成提供訴后保全擔(dān)保主要是考慮被保全方的利益，如果是申請人的原因發(fā)生保全錯誤，申請人必須賠償被申請人因此而遭受的損失。

    （5）必須有因一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執(zhí)行或難以

執(zhí)行的可能。一方當(dāng)事人的行為是指惡意將爭議的訴訟標(biāo)的物或者與案件有關(guān)財產(chǎn)毀損、變賣、轉(zhuǎn)移、揮霍或者抽逃資金，將動產(chǎn)攜帶出境等。其他原因主要是客觀上的原因。如自然規(guī)律、變質(zhì)、腐壞等使?fàn)幾h的標(biāo)的物無法保存。這里所指的可能，不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現(xiàn)實性的一種可能性。

2 、訴后保全的范圍。訴后保全的目的，是在于保證將來法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法權(quán)益得到保護。根據(jù)《民事訴訟法》第九十一條第一款“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定，訴后保全范圍應(yīng)僅限于法律文書所確定的給付內(nèi)容，即標(biāo)的款或標(biāo)的物。被保全財產(chǎn)范圍、數(shù)額、價值，應(yīng)與判決書確定給付的款物相當(dāng)，超出實際范圍的，或與本案無關(guān)的物都不予保全。債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求的，對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益，可以采取財產(chǎn)保全措施。限制其支取，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。對第三人到期債權(quán)的，法院可以依債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償，該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。

3、訴后保全的啟動程序。訴后保全程序啟動有兩種方式：一種方式是當(dāng)事人申請啟動訴后保全。另一種方式是法院決定啟動訴后保全。在訴訟過程中，法院沒有采取過訴前保全或訴訟保全措施，在案件宣判后或調(diào)解文書生效后認(rèn)為工作需要，在征得權(quán)利一方當(dāng)事人同意后，可以啟動訴后保全。人民法院發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)被執(zhí)行人有惡意轉(zhuǎn)移財產(chǎn)情形，征得享有債權(quán)一方當(dāng)事人同意后，或在緊急情況下，未征得同意，也可以采取保全措施。   

4、訴后保全的執(zhí)行。對于前兩個期間啟動訴后保全，當(dāng)事人可以向原合議庭提出，由原合議庭進行審查，符合保全條件的，由原合議庭應(yīng)進行保全。其理由是，一判決尚未發(fā)生法律效力，給付的內(nèi)容還處于待定狀態(tài)。二交由原合議庭執(zhí)行，具有審判工作上的延續(xù)性。對于后兩個期間啟動訴后保全，當(dāng)事人可以向立案部門提出。主要考慮法律文書已經(jīng)發(fā)生效力，給付內(nèi)容處于確定狀態(tài)，只是因為時間上待予履行問題。如果訴后保全轉(zhuǎn)入申請執(zhí)行程序，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)移給執(zhí)行部門處理，即啟動執(zhí)行程序。

總之，財產(chǎn)保全制度（包括訴前保全，訴訟保全，訴訟后保全）就其目的而言，是為了解除債權(quán)人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執(zhí)行；就其性質(zhì)而言，它是一種防范債務(wù)人在法院作出判決前處分其財產(chǎn)的強制措施。故保全、執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。

 

 

注釋：

①汪俊英：《刑事訴訟法與民事訴訟法簡明教程》 中國經(jīng)濟出版社  2002年版 第276頁

 

參考文獻：

1. 楊榮新 ：  《民事訴訟法》    中央廣播電視大學(xué)出版社

2. 陳金逵 ：  《淺談執(zhí)前保全制度的設(shè)立》,《三明審判論壇》第20期 

3. 常  怡 ：  《民事訴訟法》    中國政法大學(xué)出版社

篇10

申請人：陳朝陽，男，1975年4月16日生，漢族，住衡陽市華新開發(fā)區(qū)光輝路20號錫緣軒，電話：15874763333。

緊急請求事項

2019年11月5日，石鼓區(qū)人民法院受理的原告江紅訴被告衡陽市雁海實業(yè)開發(fā)有限公司、廖振鋼、第三人吳友生、第三人蔡龍偉商品房銷售合同糾紛一案中，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，查封了申請人所有的位于人民路49號一層29.6㎡房產(chǎn)，損害了申請人的合法權(quán)益。特請求立即依法撤銷（2019）石民一初字第53-7號、53-8號民事裁定書，解除對申請人所有的石鼓區(qū)人民路49號一層29.1平方米門面（房屋所有權(quán)證號：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455）的違法查封。

事實及理由

一、裁定查封的房產(chǎn)系申請人合法取得，并辦理了房屋所有權(quán)證。

2019年2月，珠暉區(qū)人民法院在執(zhí)行楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛一案時，申請人與楊政林、廖振鋼及衡陽市商業(yè)銀行（抵押權(quán)人）協(xié)商并達成協(xié)議，由申請人代衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）償還銀行債務(wù)以解除抵押，衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）所有的石鼓區(qū)人民路49號一層門面311.445平方米即歸申請人所有。[見珠暉區(qū)人民法院（2019）珠執(zhí)第105-5號民事裁定書]。

根據(jù)達成的協(xié)議，申請人代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）償還商業(yè)銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）補償楊政林損失70萬元，后執(zhí)105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)（證號：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08043306號，現(xiàn)變更為衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455、08053456、08053457號，稅費均由申請人支付，）。

因此，申請人是在衡陽市人民政府和法院主持下經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人同意且支付了全部對價后，取得人民路49號門面的，是善意第三人。

二、追加申請人為被告適應(yīng)法律錯誤。追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

貴院適應(yīng)《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”

法律規(guī)定只是追加無獨立請求權(quán)第三人和有獨立請求權(quán)第三人申請參加訴訟，貴院卻追加申請人為被告。請問原告向申請人主張權(quán)利的同時是否想過，自己有沒有向申請人履行過義務(wù)？原告與申請人的權(quán)利和義務(wù)是什么？原告與申請人之間的法律關(guān)系是什么？故申請人不是該案中適格的被告。

根據(jù)《關(guān)于在經(jīng)濟審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》第11條“人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”的規(guī)定，也不能追加申請人為無獨立請求權(quán)第三人。

根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”之規(guī)定，追加當(dāng)事人人民法院應(yīng)該盡審查義務(wù)，3月份該案中止審理的理由就是申請人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并提供了所有權(quán)證復(fù)印件，石鼓區(qū)人民法院卻明知道申請人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

三、不符合立案受理條件，應(yīng)立即駁回起訴。

申請人是依據(jù)珠暉區(qū)人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠執(zhí)第105-5號裁定書取得房屋所有權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條第5款“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“起訴不符合受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。不予受理的裁定書由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書記員署名；駁回起訴的裁定書由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書記員署名。”的規(guī)定，應(yīng)該立即駁回起訴。

2019年12月23日，衡陽市中級人民法院作出（2019）衡中法督字第1號案件受理通知書，決定受理江紅對衡陽市珠暉區(qū)人民法院作出的（2019）珠執(zhí)字第105號楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛（執(zhí)行）一案民事裁定不服的復(fù)議。申請人的權(quán)利和義務(wù)在復(fù)議決定結(jié)果里就會認(rèn)定，難道還需要石鼓區(qū)法院在該判決里面重復(fù)判決一次嗎？

四、裁定查封申請人房產(chǎn)適應(yīng)法律錯誤，石鼓區(qū)人民法院對申請人采取財產(chǎn)保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請求。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施”、第94條第一項“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定，財產(chǎn)保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請求必須具有給付內(nèi)容。原告訴訟只是單純的確認(rèn)合同無效之訴，確認(rèn)合同無效不需要申請執(zhí)行，不存在有使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行；財產(chǎn)保全限于“請求的范圍”是指“訴訟請求的范圍”，而不是財產(chǎn)保全申請書的請求，故裁定采取訴訟保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請求，違背了民法“不告不理”的原則。

“當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，法院可以作出財產(chǎn)保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財產(chǎn)保全的裁定，是需要經(jīng)過司法審查的。故石鼓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定是本案是確認(rèn)之訴，裁定將申請人房產(chǎn)查封錯誤，就應(yīng)該本著“錯案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。

五、法律明確規(guī)定對第三人合法所有財產(chǎn)法院不得查封

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：人民法院不得對登記機關(guān)已經(jīng)核準(zhǔn)登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)實施查封、扣押、凍結(jié)措施。第三十一條第（一）項規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人。

原人民路49號房產(chǎn)是衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對人是衡陽市雁海實業(yè)開發(fā)有限公司，石鼓區(qū)人民法院卻張冠李戴查封了申請人購買衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司房產(chǎn)。

申請人是按照珠暉區(qū)人民法院的民事裁定書辦理房屋產(chǎn)權(quán)的，且支付了貳佰多萬元的對價。申請人付款及房產(chǎn)過戶前后才幾個月，石鼓區(qū)人民法院又作出裁定，查封申請人取得的房產(chǎn)，使申請人不能行使《物權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。石鼓區(qū)人民法院此舉既損害了法律的嚴(yán)肅性和法院的公信力，也嚴(yán)重侵犯了申請人的合法權(quán)益。

綜上，本案是一起典型的濫用訴權(quán)、惡意訴訟案件，原告明知申請人負(fù)有高額高息債務(wù)，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權(quán)的支持，法官自由裁量權(quán)也應(yīng)該受法律原則的指導(dǎo)，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請人希望執(zhí)法者能基本執(zhí)法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會制造很大的安全隱患，與中央xx屆六中全會提出的“構(gòu)建和諧法制社會的決定”相違背。人民法院法官應(yīng)尊重法律事實，依法辦案，而不是依個人好惡，憑一些很牽強的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告起訴，急需貸款的我就申請財產(chǎn)保全將該抵押物查封。

人民法院必須認(rèn)認(rèn)真真地執(zhí)行《憲法》、法律規(guī)定的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實于法律，在對案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護每個當(dāng)事人的合法權(quán)利。

此致

衡陽市石鼓區(qū)人民法院