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篇1

對復保險的界定，學理和立法上有廣義論和狹義論之爭。廣義論認為，復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同的保險。至于該數(shù)份保險金額總和是否超出該保險標的的保險價值則無關緊要。我國學者李玉泉、鄒海林、鄭玉波、桂裕等持此觀點。從立法體例上看，《意大利民法典》、我國《澳門商法典》采此立法模式。我國《保險法》也采此立法體例，該法第41條第3款規(guī)定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向兩個以上保險人訂立保險合同的保險?！倍M義論的觀點是，所謂復保險乃指投保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立數(shù)份保險合同，且該數(shù)份保險合同約定的保險金額總和超過保險標的保險價值的保險。我國學者覃有土、樊啟榮、李一川、孫積祿、江朝國、林勛發(fā)等持此主張。立法上以法國、德國、日本以及英美法系等國家為代表，我國《海商法》也采狹義論的立法體例。在《海商法》第225條規(guī)定：“被保險人對同一保險標的就同一保險事故向幾個保險人重復訂立合同，而使該保險標的保險金額總和超過保險標的價值的，除合同另有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標的受損價值……”在海商法中作此規(guī)定．究其原因，在于長期以來國際海上保險市場被英國壟斷，英國《1906年海上保險法》在國際保險業(yè)起著舉足輕重的作用。據(jù)統(tǒng)計，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)參照或采用該海上保險法典進行立法，以至于使該法典成為海上保險立法的藍本，從而導致保險法的國際趨同性明顯增強。除狹義論與廣義論外，還有一種折中的觀點，有學者認為所有保險合同的保險金額總和沒有超過保險標的實際價值的應稱為復保險，而其保險金額總和超過保險標的實際價值的稱為重復保險。但是這一觀點并沒有見諸于立法，支持者甚少。

綜觀復保險的緣起與立法規(guī)制，其宗旨在于確保保險法損失補償原則之落實和防止被保險人獲得不當?shù)美?，并以此?guī)范投保人的保險行為和平衡復保險中數(shù)個保險人對該復保險分攤的權利救濟，求得保險人之間的分攤公平原則實現(xiàn)。從這個角度來看，投保人向數(shù)個保險人基于同一保險標的，同一保險利益、同一保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，若各保險合同保險金額總和沒有超過其保險價值，既不會損及保險法的損失補償原則，也不會誘發(fā)道德風險；而且從被保險人(投保人)角度來看，訂立一個或數(shù)個保險合同，只要保險金額總和并沒有超過保險價值，除另有約定外，各保險人僅就其所承保危險承擔比例分攤責任，其他方面并無質(zhì)的差異。因此．在法律上加以控制實無必要。這種行為具有復保險的形式，其實質(zhì)則是合法的保險行為。*但從法律術語的界定上，本文認為我國現(xiàn)行《保險法》中的復保險應做修改，可界定為：重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故向兩個以上保險人訂立兩個以上保險合同，且各保險合同的保險金額之和超過保險價值的保險。

二、復保險構(gòu)成要件的考察

理論上講，復保險的成立應由哪些要件構(gòu)成是與復保險內(nèi)涵的界定相關聯(lián)的。基于上文對復保險內(nèi)涵的法律界定，復保險須同時具備以下要件：

(一)必須是投保人與兩個以上保險人分別訂立兩個以上保險合同。如果投保人與數(shù)個保險人共同訂立一個保險合同．這屬于共同保險，即數(shù)個保險-公司對同一危險共同承擔損失補償責任，當然參加共同保險的保險人按照事先約定的相應比例分得相應的保險費。如果投保人與一個保險人訂立一個或數(shù)個保險合同，則是單保險合同，也不是復保險。反觀我國《保險法》第41條規(guī)定的復保險規(guī)定中，缺失了數(shù)個保險合同的界定。因此，應在表述中加以修正，明確保險合同的復數(shù)形式要件，以求嚴謹、完整，而且也與共同保險作出了明確區(qū)分。

(二)必須是基于同一保險標的、同一保險利益。同一保險事故。有學者將此要件界定為：三個同一。也就是說，投保人以不同的保險標的向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同，或投標人基于同一保險標的，但以不同保險利益而向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同，或投保人基于同一保險標的和同一保險利益而向數(shù)個保險人投保不同保險事故的保險合同，均不構(gòu)成復保險。這一構(gòu)成要件要求數(shù)份保險合同乃基于同一保險標的、同一保險利益、同一保險事而訂立，如貨主基于對同一貨物的所有權關系與數(shù)家保險公司訂立了數(shù)個火災保險合同。從一定意義上講，這一要件是復保險構(gòu)成要件中最重要的一個方面。

(三)保險期間必須是重合的。這種重合性，并不要求數(shù)個保險合同的保險期間完全重合，而只要數(shù)個保險合同的保險期間部分重合即可。由此，保險期間的重合性可分為兩種情況：一是完全重合，即投保人基于同一種保險標的、同一保險利益、同一保險事故與不同的保險人訂立的數(shù)份保險合同，其效力期間的起止時間完全相同；另一種情況是部分重合，即上述數(shù)份保險合同的效力期間的起止時間不完全相同，但有部分重合。完全重合的情況下認定其為復保險，當無疑問。但在部分重合的情況下，學理上多以保險事故發(fā)生時作為一個判斷時點來界定是否構(gòu)成復保險。復保險之法理源于保險的損失填補原則，在部分重合情況下，實際損失的額度須以損失發(fā)生時才能確定。因此，以保險事故發(fā)生時作為一個判斷時點來認定有無復保險，方顯必要。我國《保險法》對保險期間的重合性要件未作規(guī)定，這是復保險制度立法上的一個重大疏漏，應在修改《保險法》時對這一要件分兩種重合情況具體作出界定，特別是部分重合情況下應以保險事故發(fā)生時作為基準來作出法律認定。

(四)保險金額的總和必須超過保險價值。前文已述，這一構(gòu)成要件是狹義論和廣義論之爭的焦點。本文傾向于狹義論的觀點，同樣，在復保險的構(gòu)成要件中當然應含此項。此外，在保險期間部分重合的情況下如果缺少保險金額總和超過保險價值的這一構(gòu)成要件，往往會把所有部分重合的情況全都“一棍子打死”而不分何因何故，這對于被保險人的利益保護明顯失當。保險金額的總和是否必須超過保險價值，表面上(形式上)涉及復保險概念和構(gòu)成要件的界定問題，實質(zhì)上則關乎立法理念上對保險上與投保人(被保險人)之間利益的平衡問題。復保險中包含該構(gòu)成要件，這既能有效地防止不當?shù)美偷赖嘛L險的發(fā)生，又恰當?shù)貫橐?guī)范、平衡保險人與投保人(被保險人)之間的利益平衡設置了一個底線，這樣也會更能促進保險業(yè)的健康發(fā)展。

三、復保險的通知義務問題

從法律上對復保險加以規(guī)制，是現(xiàn)代各國保險立法的通例。其中，一個重要的規(guī)制手段和措施是投保人須負復保險的通知義務，其立法宗旨在于憑借投保人的通知義務之履行，以免在保險事故發(fā)生后，保險人所給付的保險金額總和超過被保險人所遭受的實際損失。這樣，就可以防止投保人以“化整為零”的方法達到超額保險的目的，防止道德風險和不當?shù)美约氨ｋU欺詐的發(fā)生。我國《保險法》第41條第1款規(guī)定：“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人。”該款規(guī)定過于原則、簡單，其中“重復保險的有關情況”、“通知”等顯得失之簡略。有學者從法解釋學的角度認為，復保險投保人的通知事項應包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險金額、保險責任范圍、保險期間、保險金的給付等?！北ｋU業(yè)的發(fā)展除了法律的嚴謹規(guī)制外，更重要的是社會的誠信體制狀況是否運行良好，從現(xiàn)實來看，這兩方面在我國都有明顯欠缺．從嚴把握也是十分必要的。這種主張可作借鑒。至于復保險通知義務的履行方式，大多數(shù)國家立法例中少有明確規(guī)定，我國《保險法》也未作特別要求，因此可解釋為口頭、書面皆可。但本文認為有兩個問題須有探討的必要：一是通知義務履行的時間，我國《保險法》未作規(guī)定。在此，可借鑒《德國保險合同法》第58條規(guī)定：“為一個利益，對于同一危險與數(shù)個保險人訂立保險契約者，成立時即通知每一保險人。”在我國《保險法》修改時，可界定為通知義務履行時間為保險合同成立時即應通知每一保險人。二是投保人履行通知義務是法定性的義務．投保人應主動向各保險人履行通知義務，不以保險人的詢問為前提，除非保險合同另有約定或保險人已經(jīng)知道或應當知道的情況除外。

四、復保險法律效果的分析

篇2

1、有利于實現(xiàn)企業(yè)管理的戰(zhàn)略目標

企業(yè)在經(jīng)營活動的過程中必然伴隨著方方面面的經(jīng)營和管理目標。健全而合理的內(nèi)部管理制度，不僅可以大幅提升企業(yè)的管理溝通效果，將企業(yè)長遠戰(zhàn)略發(fā)展方針政策溶于管理制度中，使得內(nèi)部信息傳達和溝通準確順暢；而且還可以將在具體執(zhí)行過程中有所偏差的經(jīng)營問題予以向上反饋，有助于管理層及時調(diào)整及時改進，從而實現(xiàn)企業(yè)系統(tǒng)目標。

2、有利于營造平等友好的工作氛圍

完善而健全的制度建設過程可以有效保護企業(yè)的管理者和員工的切身利益，有效彌補管理上的不足和漏洞，從而杜絕貪污尋租的現(xiàn)象發(fā)生。企業(yè)的管理制度穩(wěn)定而健全并且地位在領導職權之上，這樣的科學而規(guī)范的管理形式使得員工在心理上有所保障，職工的業(yè)務行為和操作只要是在企業(yè)的管理制度范圍之內(nèi)的，就可以不必按照領導的喜好而行事，便于員工發(fā)揮自身主動性，從而擁有工作職權。對于經(jīng)營管理者而言，可以按照管理制度來行使職權，從而有利于形成自我約束，相互監(jiān)督的行為處事方式，避免個人主義和官本位現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于營造平等友好的工作氛圍。

3、有利于形成良好企業(yè)文化

當一個企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模和管理水平達到一定程度之后，才會開始建立規(guī)范的管理制度，健全完善的制度建設過程一定是企業(yè)在發(fā)展過程中的必經(jīng)之路也是基礎管理規(guī)范。擁有現(xiàn)代化的管理規(guī)范制度體系，企業(yè)在流程執(zhí)行過程中可以提升員工的業(yè)務素質(zhì)，從而營造出積極向上的企業(yè)文化，塑造出高效而有績效的企業(yè)管理形式，從而提升社會評價和口碑。

二、企業(yè)管理制度建設的原則

制度建設是企業(yè)管理的基礎，是企業(yè)得以順利運行的必要條件。企業(yè)管理制度應具有合法性、可行性、嚴肅性和先進性，為滿足“四性”要求，管理制度建設應遵循以下原則。

1、系統(tǒng)原則

根據(jù)系統(tǒng)論的觀點來闡述企業(yè)管理制度體系，深入分析各項管理制度之間的內(nèi)在聯(lián)系和功能作用，從而從根本上揭示了作用于企業(yè)管理效率的要素和內(nèi)涵。在企業(yè)內(nèi)部控制和管理過程中，業(yè)務流程的長短和效率決定了各個部門的運行效率。將企業(yè)的管理活動按照業(yè)務的開展進行設計，以流程為導向進行管理制度建設，從而滿足了系統(tǒng)性流程管理的原則和思想。

2、以人為本原則

在企業(yè)的組成成分中，最重要關鍵也是最具有可變性的就是員工。但是企業(yè)管理是否能取得成功、計劃組織領導和控制的功能都是通過“人”來實現(xiàn)的，可見只有在各個業(yè)務環(huán)節(jié)都充分發(fā)揮了員工的積極性、主動性和創(chuàng)造能力，企業(yè)才能夠取得經(jīng)營目標。3、穩(wěn)定性與匹配性相結(jié)合原則在企業(yè)管理過程中，對于不利消極因素總是要進行不斷否定的過程，保留和發(fā)揚其中的積極因素，并在學習過程中，不斷吸收國內(nèi)外先進管理經(jīng)驗，進行自我調(diào)整自我完善，從而適應不斷變化的內(nèi)外部環(huán)境。這就從客觀上需要遵循和按照穩(wěn)定性和適應性相匹配的原則。

三、企業(yè)管理制度建設的宏觀對策

做好企業(yè)管理制度建設從宏觀上來說需要關注以下五方面的工作。

1、增強企業(yè)管理制度建設的科學性

企業(yè)管理制度的建立包括了一系列相互聯(lián)系的單項制度，它們共同組成了有機整體，這就需要各個單項制度之間彼此關聯(lián)相互支撐，既在各自業(yè)務范圍內(nèi)發(fā)揮有效作用，有所側(cè)重，同時也要組合成一個完整的管理體系。只有在科學性的基礎上建立起的管理制度，才能使得各個管理制度合理配合，自然銜接從而發(fā)揮制度的整體協(xié)同作用，保證管理制度的積極性和合理性得以發(fā)揮。

2、增強企業(yè)管理制度建設的實用性

在企業(yè)制度方面，每個企業(yè)各有千秋，由于制度本身所具有的規(guī)范性和規(guī)律性，因此在內(nèi)部管理制度的建設過程中，除了要符合企業(yè)自身的發(fā)展特點和行業(yè)屬性之外，還要求制度和企業(yè)的長遠發(fā)展相契合，只有符合自己的發(fā)展道路才是最合適的。如果企業(yè)不顧客觀情況而照搬其他成熟管理制度生吞活剝，輕則會使企業(yè)正常的作用無法發(fā)揮，重則可能會給企業(yè)造成不必要的麻煩和投入。

3、提高企業(yè)管理制度建設的可操作性

現(xiàn)代企業(yè)的內(nèi)部管理制度決定了如下特點：問題要盡量簡化，形式不宜繁瑣，體系建設不宜復雜。相應的管理制度應當是詳略得當，簡化有效。根據(jù)企業(yè)不同的實際情況，對于當前急需執(zhí)行的任務，優(yōu)先發(fā)展的制度予以制定并執(zhí)行，同時隨著企業(yè)的業(yè)務需要和制度需求的認識加深，再根據(jù)重要性對原有的制度進行完善和更新，從而逐步有步驟地建設完整完善的管理制度。循序漸進的流程和完善的體系建立過程可能會起到更加明顯的效果。

4、確保企業(yè)管理制度建設的時效性

隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟一體化不斷推進，現(xiàn)代企業(yè)所面臨的內(nèi)外部環(huán)境發(fā)生了前所未有的變化，相應地，企業(yè)管理理念、方法等也要發(fā)生相應變化，這就使得原有的規(guī)章制度和管理方法產(chǎn)生了滯后性、不適應。因此，企業(yè)在制度建設過程中，一定要遵循與時俱進的提升和改善。與時俱進就要求管理制度建設和企業(yè)組織建設相結(jié)合，管理制度隨著組織架構(gòu)的變動而完善。企業(yè)管理制度只有在不斷地變化中進行完善，才能夠從性質(zhì)上實現(xiàn)企業(yè)人員、制度和職能的相互搭配從而提升企業(yè)的管理競爭力。

5、保持企業(yè)管理制度建設的先進性

美國宏觀經(jīng)濟學家熊彼特認為，創(chuàng)新是企業(yè)增長利潤的來源。企業(yè)要對于瞬息萬變的市場進行適應，就需要進行持續(xù)創(chuàng)新和學習，而完善的內(nèi)部管理制度和有所創(chuàng)新的行為模式是企業(yè)想要得到快速發(fā)展的重要保證。目前，國內(nèi)企業(yè)還處于快速發(fā)展期，同時也碰到了良好的機遇和發(fā)展機會，企業(yè)必須以開拓創(chuàng)新和勇于發(fā)展的進取精神，落實管理制度的建設和發(fā)展，從而全面綜合的提升企業(yè)形象和潛力，以迎接新任務，適應新變化。

四、企業(yè)管理制度建設的微觀流程

企業(yè)內(nèi)部管理制度制定有一定的程序，它直接影響到企業(yè)管理制度的優(yōu)劣，進而影響到企業(yè)管理活動的成效，整個企業(yè)的存亡興衰。因此，在進行企業(yè)內(nèi)部管理制度建設時一般要遵循以下流程。

1、進行企業(yè)管理制度的調(diào)查研究

制定和計劃企業(yè)管理制度，需要做好準備工作，首先，安排企業(yè)中涉及制度建設的部門和管理人員、專職人員對于現(xiàn)狀進行充分的調(diào)研。在結(jié)合國家大形勢及方針政策路線的基礎上，學習其他優(yōu)秀先進企業(yè)的管理制度經(jīng)驗上，進行分析，從而從根本上保證管理制度的可行性和合理性。

2、管理制度的起草擬寫

在進行了前期調(diào)研的基礎之上，就要進行制度的起草階段。起草階段的工作可以根據(jù)各個部門具體工作進行，組織不同領域的專家和工作人員制定相應的管理制度。在進行資料草擬階段，可以多準備些相關的資料以便開展后續(xù)工作時有大量的資料進行整合。管理制度的規(guī)章內(nèi)容是由標題、發(fā)文時間和正文三部分組成。其中主要的標題內(nèi)容通過事項和文體進行組合。發(fā)文時間寫在標題下面（也可以寫在正文之后），有時還要寫上經(jīng)什么會議通過。正文一般有三種寫法：

（1）條目式。即整個規(guī)定從頭到尾部都以條目的形式反映。一般前一、二條寫制訂本制度的原因、目的、依據(jù)等，中間寫具體內(nèi)容，末尾幾條寫實施說明，如適用范圍、執(zhí)行日期、解釋權、與原有關制度的關系等。

（2）總則、分則、附則式。其中總則要寫明制定該制度的依據(jù)、目的、意義、原則；分則要寫明該制度的具體內(nèi)容；附則要寫明該制度的生效時間、適用范圍、解釋權等。

（3）前言、主語、結(jié)語式。其中前言寫制定制度的目的、依據(jù)、原由；主體部分寫規(guī)定的具體內(nèi)容，一般分條寫，可以列若干個小標題，小標題下用序碼排列條目內(nèi)容；結(jié)語部分寫實施說明、執(zhí)行日期、解釋權等。一般來說，內(nèi)容比較簡單的用前言、主體、結(jié)語式；內(nèi)容比較復雜的用條目式；內(nèi)容復雜、層次較多的用總則、分則、附則式。不論采用哪種形式，一般都由三部分組成：第一部分，即總則或前言或條目式的前一、二條，都是說明制定該制度的依據(jù)、目的、意義或適用范圍（也有的把適用范圍放在最后一部分）；第二部分，即分則或主體或條目式的中間部分，這部分是制度的核心內(nèi)容，要寫的周密、準確，層次清楚、條理分明；第三部分，即附則或結(jié)語或條目式的最后一、二條，都是寫該制度的實施說明，如執(zhí)行日期、解釋權等。

3、管理制度的討論審議

草稿寫成以后，應進行討論審議。討論審議應在擬稿人員中間和有關職能部門及基層單位中進行。并報請有關部門會簽和專家領導審定。討論審議是制定制度、完善制度的重要環(huán)節(jié)。對制定的管理制度應進行充分討論，集思廣益，查漏補缺，精益求精。討論審議可先在擬稿人員中間進行，在草稿初具規(guī)模后，再組織有關部門、單位一道進行會簽、修改，不斷完善管理制度，最后經(jīng)企業(yè)主管領導審核簽字。對于涉及企業(yè)整體利益或職工切身利益的管理制度，如工資、住房、醫(yī)療、職工教育等，需提請有關會議審議通過。

4、管理制度的試行修訂

篇3

在現(xiàn)實生活中，由于我國法律制度沒有對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記做出明文規(guī)定，致使大量案件糾紛得不到公平有效的解決。在學理上，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。因此在制度設計上，預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。

我國在我們制訂統(tǒng)一民法典的時候，給予預告登記以一定的地位，有利于更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益，實現(xiàn)交易安全，減少交易成本，符合現(xiàn)實生活不動產(chǎn)交易頻繁的迫切需要，也有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。因此，我們應把握制定民法典和物權法的契機，盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

由于我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，本文試從完善立法的角度，借鑒德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，從適用范圍、效力等方面，提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

物權登記是不動產(chǎn)物權變動的法定公示手段，是物權獲得法律承認和保護的基本前提。預告登記是不動產(chǎn)登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用。我國對于將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動是否可以進行物權預告登記未作明文規(guī)定，其他相關法律法規(guī)、司法解釋與規(guī)章中也僅對不動產(chǎn)預告登記問題簡單涉及，既不系統(tǒng)全面，也未明確其適用范圍和法律效力問題，致使現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量案件糾紛得不到公平有效的解決。預告登記是關于不動產(chǎn)物權變動的重要制度，從我國目前的情況看，關于預告登記的法律體系尚未建立起來，只有在商品房預售問題上有類似的規(guī)定。1999年10月，中國社會科學院法學所物權法起草小組完成的《中國物權法草案建議稿》提出了三條關于設立預告登記制度的最初建議。我國應當在借鑒國外和我國臺灣地區(qū)經(jīng)驗的基礎上，選擇適應我國國情的預告登記立法體例，并進行科學的制度設計，以建立完善的不動產(chǎn)登記制度。

我國的不動產(chǎn)預告登記制度尚處于初創(chuàng)階段，為完善立法，結(jié)合德國、日本、我國臺灣地區(qū)的相應制度，本文從其含義、價值入手，分析其性質(zhì)、適用范圍、效力等方面，探討預告登記制度與我國現(xiàn)有法律體系的完善，從而提出不動產(chǎn)預告登記制度在我國的制度設計。

一、不動產(chǎn)預告登記的涵義及價值

不動產(chǎn)預告登記制度對應于本登記，是為補充不動產(chǎn)登記公信力的缺陷而設立的一種制度。不動產(chǎn)預告登記是指，當事人所期待的不動產(chǎn)物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發(fā)生的以不動產(chǎn)物權變動為目的的請求權進行的登記。不動產(chǎn)預告登記最早為德國民法所創(chuàng)立，隨后的瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)的民法均采納了該項制度。即使在某些英美法系國家，盡管適用范圍不完全相同，也有相似的一類制度稱為“RegistrationofCaution”(警告登記）。預告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。[1]

盡管許多國家和地區(qū)民事立法采納了預告登記制度，不過，由于各國規(guī)定的預告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使這一概念在語詞表述上也有所不同。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段，是為了保障債權人實現(xiàn)其物權權利變更的債權請求權。[2]在臺灣地區(qū)“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標的之請求權所為之登記。[3]在日本《不動產(chǎn)登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發(fā)生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權變動尚未發(fā)生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。借鑒上述規(guī)定，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質(zhì)的不動產(chǎn)請求權、不動產(chǎn)物權的順位與附條件或附期限的不動產(chǎn)請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。預告登記與本登記、異議登記是有區(qū)別的。預告登記與本登記不同。通常所說的不動產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉(zhuǎn)某項已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權所進行的登記，具有確定、終局的效力，故本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產(chǎn)物權發(fā)生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質(zhì)的請求權得到了類似于物權效力的保障?？梢?，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產(chǎn)物權，應當在預告登記后的一定期間內(nèi)申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現(xiàn)時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時登記的權利人按照登記的內(nèi)容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動產(chǎn)物權。[4]預告登記與異議登記的區(qū)別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。

設立預告登記制度的原因在于，在不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)讓的過程中，債權行為的成立和不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記之間常常會由于各種各樣的原因而有相當長的時間間隔。在采登記要件主義的國家，雖然在債權行為成立后，不動產(chǎn)物權人有未來移轉(zhuǎn)所有權或他物權的義務，但是債權人的請求權在登記之前并沒有真正移轉(zhuǎn)。即使在采登記對抗主義的國家，也可能會產(chǎn)生因登記所必須的手續(xù)不完全而無法登記的情況，此時權利的移轉(zhuǎn)沒有對抗第三人的效力，不產(chǎn)生公信力。此時，不動產(chǎn)物權人一旦將不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)給善意第三人并履行了登記手續(xù)，就會導致物權優(yōu)先原則的適用，善意第三人取得該不動產(chǎn)的物權，盡管請求權人可以通過追究不動產(chǎn)權利人的違約責任來在一定程度上補償自己的損失，但其設立債權并取得不動產(chǎn)物權的目的畢竟還是落空了。不動產(chǎn)預告登記制度將物權法理論和債權法理論有機地結(jié)合起來，賦予債權請求權以物權的排它效力，既保護物權請求權又保護債權請求權，可以有效地保護上述情形下的不動產(chǎn)請求權，最終達到平衡不動產(chǎn)交易當中各方利益的目的。

在不動產(chǎn)物權的設定和轉(zhuǎn)讓中，由于當事人可約定為將來不動產(chǎn)的物權移轉(zhuǎn)附條件或附期限，或者可能由于客觀原因（如房屋尚未建成）使得不動產(chǎn)不能現(xiàn)實地馬上發(fā)生移轉(zhuǎn)，這就使得權利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權的權利人，并且這種設定和轉(zhuǎn)讓物權的原因行為（如合同的簽訂）與物權的實質(zhì)變動即登記行為之間往往會有很長的時間間隔。在此情況下，物權的取得人除了享有債權法上的請求權外，并無排斥第三人的權利，其權利往往會受到損害。

二、不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)及在我國創(chuàng)設這一制度的意義

（一）不動產(chǎn)預告登記的性質(zhì)

預告登記的法律性質(zhì)究竟為一種物權變動方式或僅為一種債權保全的手段呢？學者們有著不同的觀點。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預告登記，獨立的限制物權便獲產(chǎn)生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。[5]還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。[6]在瑞士民法中，預告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。[7]

在我國，關于預告登記的性質(zhì)，主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產(chǎn)物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。[8]其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質(zhì)的債權，或者可以說是一種準物權。[9]其三認為，預告登記的性質(zhì)是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該請求權內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結(jié)果，其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權利人處分其權利。預告登記使請求權這樣一種債權具有明顯的物權性質(zhì)，屬于一種典型的物權化的債權，因此也有學者稱之為“準物權”。[10]

從各國法律規(guī)定來看，預告登記使登記的不動產(chǎn)物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質(zhì)上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預告登記的對象基本上限于不動產(chǎn)物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權利人雖有權請求義務人將不動產(chǎn)物權轉(zhuǎn)移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產(chǎn)物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質(zhì)。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力?？梢?，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質(zhì)，形成了債權物權化的現(xiàn)象。

（二）在我國創(chuàng)設預告登記制度的意義

首先，能更好地協(xié)調(diào)物權與債權的利益。雖然傳統(tǒng)法理賦予了物權優(yōu)于債權的效力，但法律在保障物權的同時，也應考慮到土地、房屋等不動產(chǎn)在價值上特別是使用價值上的不可替代性，當合同相對人所期待的不動產(chǎn)物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，應當認可這種變動對相對人的意義，并以法律予以保障”。預告登記制度通過將物權變動請求權物權化的方式，將物權法的規(guī)則施于債權法，通過賦予債權法上的請求權以排他的物權效力，從而在一定程度上限制當前的所有權人及其他物權人的處分權，以維護特定債權人的合法利益。

其次，符合現(xiàn)實生活的迫切需要。買賣房屋已成為一種經(jīng)?，F(xiàn)象，但消費者購買預售的房屋時，只能根據(jù)與預售人訂立的預售合同享有債權性質(zhì)的請求權，并不能具有排他的效力。由于信用在市場經(jīng)濟中的缺失，使得在現(xiàn)實生活中（尤其是在商品房預售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠信原則的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟上的強者，而相對人常常是弱者，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。如果通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋?？梢哉f，創(chuàng)設預告登記制度有利于對經(jīng)濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值取向。

再次，有利于實現(xiàn)交易安全，減少交易成本。為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進行，交易雙方充分了解交易客體的權屬狀況是基本前提。如果缺乏信息公告制度，當事人勢必會投入精力和費用去調(diào)查、了解，這不僅增大交易成本阻礙交易關系，而且會給欺詐行為提供機會，擾易秩序。不動產(chǎn)預告登記制度本身就是物權公示的種類之一，通過預告登記可以告知潛在的交易方該不動產(chǎn)上已設立具有排他性權利的事實，警示第三人若從事與之相沖突的物權變動將被確定為無效，從而減少了交易費用，達到維護交易安全的目的。

最后，有利于健全我國不動產(chǎn)登記法律制度。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權自標的物交付時起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。不動產(chǎn)物權變動屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動產(chǎn)物權變動粗略地規(guī)定了應當?shù)怯洠駝t不能發(fā)生物權變動的結(jié)果，但并未建立健全的不動產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動產(chǎn)登記制度。為建立完善的不動產(chǎn)登記制度，全面保護不動產(chǎn)物權變動的當事人合法權益，有必要創(chuàng)設預告登記制度。

三、國外預告登記的成功立法例

（一）德國、瑞士

德國、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中對預告登記進行規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?83—888條對預告登記作了規(guī)定。根據(jù)第885條的規(guī)定，預告登記根據(jù)臨時處分或根據(jù)預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害?？梢?，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產(chǎn)物權人的同意。如果有不動產(chǎn)物權人的同意，得以不動產(chǎn)物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。[11]

在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條規(guī)定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產(chǎn)登記薄上進行預告登記，一經(jīng)預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。

（二）日本、我國臺灣地區(qū)

日本、我國臺灣地區(qū)采取特別法式立法例，即在不動產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預告登記。日本在《不動產(chǎn)登記法》中對假登記作了規(guī)定，而我國臺灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對預告登記的實施予以細化。

日本的《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預告登記。不論是德國法中的預告登記還是日本法中的假登記，其效力相似，即保全順位的效力、預警的效力、保全權利的效力和滿足的效力，也有學者將其簡單歸納為擔保作用、順位作用和完善作用。擔保作用類似于保全權利的效力，而完善作用則體現(xiàn)為預告登記所表現(xiàn)出的接近將來權利的效力，并且得到近似于物權中完整權的保護的方面。

我國臺灣的民法受德日民法影響甚深，在不動產(chǎn)預告登記的效力上的規(guī)定也非常相似，但需要注意的是，在預告登記保全權力的效力中，中間處分行為為法律行為時，一旦預告登記推進為本登記，在抵觸本登記權利的范圍內(nèi)，中間處分行為失其效力。另外，根據(jù)王澤鑒先生的觀點，在中間處分行為非法律行為時，我國臺灣地區(qū)的處理方法與德國和日本不同，明確確認預告登記對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為的新登記，沒有排除效力。[12]

四、我國物權法中不動產(chǎn)預告登記的制度設計

（一）預告登記之發(fā)生

預告登記的申請必須由具有資格的人提出，同時還須具備一定的條件。在預告登記中，應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人，以不動產(chǎn)所有權人為預告登記的義務人。有學者認為，預告登記可以由債權人和債務人共同申請，也可以由債權人或債務人根據(jù)當事人雙方訂立的合同單獨申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預告登記的申請。[13]筆者認為，預告登記只能由預告登記權利人申請，義務人有義務協(xié)助進行，應當出具預告登記申請所需的書面同意書。

我國《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規(guī)定，這不利于預告登記的操作，容易發(fā)生預告登記糾紛。而《物權法（征求意見稿）》也只是規(guī)定了債權人有權向登記機關申請登記，對預告登記的義務人未提及。筆者認為，在未來民法立法對預告登記進行規(guī)定時，應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規(guī)定，并對列明申請預告登記時需要提交的文書。

借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產(chǎn)生預告登記的作法，我國民事立法也應當規(guī)定，當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。

（二）預告登記制度之適用范圍

在德國民法中，可以依預告登記保全的請求權包括以不動產(chǎn)物權的得喪、變更、消滅為目的的請求權以及附期限或附條件的請求權兩種。這里所謂預告登記所保全的請求權，是有特定意義的請求權。一般認為，這種請求權雖然屬于債的性質(zhì)，但這些請求權所要變更的物權必須有登記能力，他們的范圍和內(nèi)容必須按照物權法定原則得到確認。這種請求權只能依債權契約而生，而不能依物權契約而生。[14]

在日本民法中，預告登記規(guī)定于《不動產(chǎn)登記法》第2條，“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權時?！薄吧鲜稣埱髾酁楦绞计凇⒏酵Ｖ箺l件或者其他可于將來確定者時，亦同?！笨梢姡俚怯涍m用于下列情形：第一，物權變動業(yè)已發(fā)生，但登記申請所必須的手續(xù)上的條件尚未具備；第二，為保全物權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權；第三，為保全附有始期、停止條件或其他可于將來確定的物權變動的請求權。[15]

關于我國臺灣預告登記制度的適用范圍，根據(jù)臺灣的通說包括，為保全土地權利移轉(zhuǎn)之請求權、為保全土地權利使其消滅之請求權、為保全土地權利內(nèi)容之變更之請求權、為保全土地權利次序之變更之請求權、為保全附條件或期限之請求權。[16]我國的對預告登記制度外延的規(guī)定較為狹窄，在新《民法典草案》中，預告登記的適用范圍被限定為保護債權人將來取得物權的權利。

另外，新《民法典草案》第240條的規(guī)定，對于當事人協(xié)議以將要建造或者正在建造的建筑物以及其他價值較大的財產(chǎn)設定抵押時，采取強制登記的形式，當事人必須辦理預告登記。

綜合考察各國的制度設計和我國的現(xiàn)有情況，筆者認為，我國應借鑒德國和臺灣的登記制度，將現(xiàn)有的為保護債權人將來取得物權的權利細化為保護權利移轉(zhuǎn)、變更的請求權，同時將以不動產(chǎn)物權的消滅為目的的請求權以及附條件或附期限的請求權納入預告登記制度的保護范圍，以便更好更全面地保護權利人和交易的秩序。

梁慧星先生認為，預告登記所保全的請求權包括根據(jù)合同產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的請求權、根據(jù)法院的指令產(chǎn)生的請求權、根據(jù)政府的指令產(chǎn)生的請求權以及遺產(chǎn)分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特征，即請求發(fā)生變動的物權必須是可以納入登記的物權。從物權法專家建議稿及物權法草案征求意見稿來看，雖然都承認了預告登記，但規(guī)定也有所不同。王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規(guī)定：“當事人在房屋預售買賣中，可以自愿辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內(nèi)容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內(nèi)容與現(xiàn)房登記內(nèi)容不符的，以現(xiàn)房登記的內(nèi)容為準?！盵17]梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規(guī)定：“為保全一項目的在于轉(zhuǎn)移、變更和廢止不動產(chǎn)物權的請求權，可將該請求權納入預告登記?！薄邦A告登記所保全的請求權，可以附條件，也可以附期限。”[18]《物權法（征求意見稿）》第19條規(guī)定：“債權人為了限制債務人處分不動產(chǎn)，保障其將來取得物權，有權向登記機關申請預告登記?！豹?/p>

筆者認為，將預告登記僅局限于商品房預售登記顯然過于狹隘，不利于保護權利人的利益，而后兩種規(guī)定又過于模糊，不利于實踐操作。因此，應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確，使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權，以發(fā)揮預告登記制度的應有功能。筆者認為，預告登記應適用于下列情形：（1）不動產(chǎn)物權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權；（2）附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權請求權；（3）有關的特殊不動產(chǎn)物權，如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權等。考慮到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權歸國家與集體所有的現(xiàn)狀，對國有土地使用權與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的設定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅，也可以適用預告登記。

（三）預告登記之效力

預告登記的效力是預告登記制度的核心問題，各國立法均對預告登記的效力作了規(guī)定。我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對預告登記的效力問題基本未涉及，僅在最高人民法院2002年6月20日實施的《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第2條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！辟x予預售商品房的買受人以優(yōu)先于建設工程價款受償權的請求權，建設工程價款優(yōu)先受償權作為一種法定的優(yōu)先權，在受償順序上優(yōu)于抵押權和其他債權，由此可以推知，最高人民法院已經(jīng)確認這種經(jīng)依法登記備案的請求權具有了某些物權的效力。但這一規(guī)定僅適用于商品房的預售中，權威性也顯然不足，難以涵蓋整個不動產(chǎn)的預告登記制度?！睹穹ǖ洳莅浮吩诘?9條第二款中對預告登記的效力有所涉及，但也僅規(guī)定了保全權利的效力。從各國法律的規(guī)定看，預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。三種效力分別體現(xiàn)了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。

在我國，我國學者對預告登記效力的認識是基本一致的。梁老師認為，預告登記的效力包括：（1）保全效力，即保障請求權肯定發(fā)生所指定的效果的效力；（2）順位保護效力，即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位；（3）破產(chǎn)保護效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時，排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。

筆者認為，借鑒國外的經(jīng)驗，結(jié)合法學家們的意見，我國應規(guī)定如下預告登記的效力：（1）權利保全效力。即預告登記后，義務人對不動產(chǎn)權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內(nèi)，處分行為無效。在權利保全的效力上，義務人對不動產(chǎn)權利的處分采取的是相對無效的原則。

（2）權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時，不動產(chǎn)權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。預告登記的命運與效力完全依賴于本登記是否可以作成。

（3）破產(chǎn)保護效力。即在相對人破產(chǎn)，但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產(chǎn)不列入破產(chǎn)財產(chǎn)，使請求權發(fā)生指定的效果。以上三種效力，在我國的物權法專家建議稿及征求意見稿中，只規(guī)定了權利保全效力，對權利順位保全的效力及破產(chǎn)保護的效力均沒有涉及，而對權利保全效力的規(guī)定，也不盡完善。筆者認為，上述三種效力是預告登記的基本效力，我國民事立法應當予以確認。

（四）預告登記的失效

預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力，能夠防止登記后不利于被保全的請求權的任何物權變動發(fā)生。但要發(fā)生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規(guī)定的時間行使其請求權，并以自己的行為實現(xiàn)物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發(fā)生的物權變動持消極的態(tài)度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。梁慧星主持的《物權法草案建議稿》第37條規(guī)定：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。涂銷預告登記的通知，可依公示方式送達?！倍段餀喾ǎㄕ髑笠庖姼澹返?0條規(guī)定：“預告登記后，債權人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者該債權消滅的，該預告登記失效。”兩稿對預告登記的失效從兩個不同的角度作了規(guī)定，各有不同的側(cè)重。筆者認為，我國未來的民法立法可以將兩者結(jié)合，既允許有關利害關系人申請涂銷預告登記，也應規(guī)定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外，預告登記除基于上述原因失效外，還可因權利人的拋棄而失效。

（五）預告登記立法例之選擇。

我國創(chuàng)設預告登記制度選擇何種立法例，應當根據(jù)我國的現(xiàn)實國情與本土資源作出決定。筆者認為，既然我們希望制訂一部完整的民法典，就不應該遺漏預告登記制度，應在民法典中給予預告登記以一定的地位。為此，在民法典中對預告登記作出概括性規(guī)定的同時，我們還可以借鑒日本、臺灣地區(qū)在特別法中規(guī)定預告登記的經(jīng)驗，在有關不動產(chǎn)登記的法律或法規(guī)中對預告登記作出詳盡的規(guī)定。

綜上所述，在我國創(chuàng)設不動產(chǎn)預告登記制度，明確其法律效力對于實現(xiàn)物權制度與債權制度的利益平衡，保證交易安全，創(chuàng)造誠實守信的不動產(chǎn)交易秩序具有極其重要的作用，我們應把握制定民法典和物權法的契機盡快確立我國的不動產(chǎn)預告登記制度，以全面完善的物權登記制度更有效地指導司法實踐和律師實務。

【注釋】

[1]王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。

[2]［德］曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。[3]王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。

[4]梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。

[5]轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。

[6]轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。

[7]同[5]第262頁。

[8]王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。

[9]王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。

[10]錢明星、姜曉春。房屋預售制度若干理論問題研究。中外法學,1996,(5)。

[11]王軼《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第169頁。

[12]王澤鑒.民法物權（第一冊）臺灣:三民書局,1999,第105頁。

[13]余能斌《現(xiàn)代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。

[14]孫憲忠.德國當代物權法北京:法律出版社,1997,第156頁。

[15]王軼：《不動產(chǎn)法上的預備登記制度——比較法考察報告》蔡耀忠編：《中國房地產(chǎn)法研究》法律出版社,2002,第153－154頁。

[16]李鴻毅,土地法論臺灣:三民書局,1999,第306－307頁。

[17]王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第9頁。

[18]同[4]第10頁。

【參考文獻】

王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版；

王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版；

王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版；

篇4

1.1檔案管理人員的綜合素質(zhì)比較低

檔案管理是一項規(guī)范化、科學化、制度化的系統(tǒng)工作，需要專業(yè)的管理人員進行檔案管理。但目前醫(yī)院的檔案管理人員文化水平參次不齊，有的檔案管理人員沒有豐富的理論知識，有的檔案管理人員沒有接受過系統(tǒng)的培訓，導致醫(yī)院的檔案管理觀念比較落后，檔案管理方法比較陳舊[4]。

1.2檔案管理硬件設備投入不足

目前，醫(yī)院經(jīng)常將各種高科技硬件設備應用于醫(yī)療、科研等方面，但在檔案管理方面，則缺乏必要的硬件設備。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的生活水平越來越高，人們自身的健康關注程度也越來越大，醫(yī)院的就診量逐漸增加，需要收集的檔案信息也逐漸增多，由于醫(yī)院的檔案管理硬件設備不能滿足醫(yī)院的發(fā)展需求，如果僅依靠檔案管理人員進行手工收集檔案資料，則會花費很長的時間和精力，這會極大的降低檔案管理工作的工作效率和質(zhì)量。

1.3檔案管理分工不明確

受各種因素的影響，醫(yī)院檔案管理存在著分工不明確的現(xiàn)象，一般情況下，醫(yī)院的綜合檔案室只管理科技檔案、實物檔案、文書檔案、音像檔案等檔案資料，而病歷切片檔案、醫(yī)療設備檔案、會計檔案、X線膠片檔案等檔案信息則是由醫(yī)院各科室進行分類管理的，這對檔案的完整管理和安全管理有較大的影響。

2.創(chuàng)新醫(yī)院檔案管理工作的策略

2.1建立完善的檔案管理制度

檔案管理制度的建立和完善對醫(yī)院檔案管理工作的順利進行非常重要，因此，醫(yī)院要根據(jù)實際情況，結(jié)合《醫(yī)院衛(wèi)生檔案管理辦法》、《檔案法》等法律法規(guī)，建立和完善符合自身發(fā)展的檔案管理制度，并將檔案管理制度落實到實際工作中，從而對醫(yī)院檔案管理人員的行為進行約束[5]。完善的檔案管理制度能讓檔案管理的每一個環(huán)節(jié)都有章可循，醫(yī)院要建立合理的獎罰制度，對表現(xiàn)良好的檔案管理人員進行獎勵，對工作散漫、違規(guī)操作的檔案管理人員進行處罰，從而有效地提高檔案管理人員的工作熱情，為檔案管理工作的順利開展提供保障。

2.2提高檔案管理意識

檔案管理的主要目的是為了開發(fā)利用檔案信息，發(fā)揮檔案的作用，達到信息共享，因此，醫(yī)院領導和檔案管理人員要不斷提高自身的檔案管理意識，將醫(yī)院檔案管理同醫(yī)院的發(fā)展建設聯(lián)系起來，做到檔案管理與醫(yī)院業(yè)務同步發(fā)展。醫(yī)院要加大宣傳力度，讓醫(yī)院的所有職工都認識到檔案管理的重要性，認識到檔案管理為醫(yī)院帶來的經(jīng)濟效益和社會效益。醫(yī)院檔案管理人員要加強對醫(yī)院病案、文書、財會、設備、基建等各種檔案信息的開發(fā)利用，從而有效地提高醫(yī)院檔案的利用率，為醫(yī)院的發(fā)展提供服務。

2.3提高檔案管理人員的綜合素質(zhì)

醫(yī)院檔案管理是一項專業(yè)性系統(tǒng)工作，對管理人員的綜合素質(zhì)有很高的要求，因此，醫(yī)院要積極的引進專業(yè)的檔案管理人員，確保醫(yī)院檔案管理工作穩(wěn)定、有序的開展，同時醫(yī)院要根據(jù)現(xiàn)有檔案管理人員的實際情況，制定合理的培訓計劃，定期對檔案管理人員進行培訓，不斷提高檔案管理人員的技術水平[6]。醫(yī)院檔案管理人員要積極的學習各種與檔案管理相關的知識，豐富自己的檔案管理理論知識，并將這些知識合理的運用于檔案管理的實際工作中，同時要善于總結(jié)，不斷積累工作經(jīng)驗，從而全面提高自身的業(yè)務水平。要注重對檔案管理人員進行思想教育，幫助檔案管理人員樹立正確的人生觀、價值觀，強化檔案管理人員的責任感，確保檔案管理人員能嚴格的按照規(guī)章制度進行檔案管理；要注重培養(yǎng)檔案管理人員的創(chuàng)新意識，鼓勵檔案管理人員在工作中創(chuàng)新方法，創(chuàng)新思路，從而更好地為醫(yī)院的發(fā)展服務。

2.4加大檔案硬件設施的投入

在新時期，醫(yī)院要想提高檔案管理水平，就需要根據(jù)醫(yī)院的發(fā)展情況，加大對檔案硬件設施的投入，從而提高檔案管理的建設力度，提高檔案管理的現(xiàn)代化程度。醫(yī)院要將計算機網(wǎng)絡技術應用到檔案管理中，采用計算機進行檔案資料的收集、傳輸、歸檔、檢索等，醫(yī)院要建立自己的局域網(wǎng)，對病歷、圖書資料、人事檔案等進行編制，并使用專門的軟件進行管理，這樣不僅能有效地減輕檔案管理人員的工作強度，提高檔案管理人員的工作效率，還能促進醫(yī)院檔案管理的網(wǎng)絡化發(fā)展。

3.總結(jié)

篇5

夫妻間的財產(chǎn)關系是婚姻關系的一項重要內(nèi)容，修正后的婚姻法對夫妻財產(chǎn)制度作了重要的修改和完善，明確規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制的方式。《婚姻法》第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！边@是在1980年《婚姻法》第十三條規(guī)定的基礎上加以補充和完善形成的，其將夫妻約定財產(chǎn)制提高到了一個新的高度，即在私法領域給予當事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財產(chǎn)權利。筆者認為婚姻法中所規(guī)定的夫妻約定財產(chǎn)制體現(xiàn)了平等，自愿的契約自由原則，同時夫妻之間對財產(chǎn)的約定在本質(zhì)上又是合同，在契約的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影響；隨著經(jīng)濟的發(fā)展，個人私有財產(chǎn)增多的同時出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛的增多，實行夫妻之間財產(chǎn)約定漸成趨勢，立法上確立夫妻約定財產(chǎn)制是可取的。本文對夫妻約定財產(chǎn)制度的歷史沿革、內(nèi)容進行了探討，分析了夫妻約定財產(chǎn)的不足并對現(xiàn)行夫妻約定財產(chǎn)制度的缺陷及完善提出了自己的看法。關鍵詞：夫妻約定財產(chǎn)契約合同婚姻法約定第三人

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的變化，夫妻間財產(chǎn)制度出現(xiàn)了約定財產(chǎn)制，并且在我國新修改的《婚姻法》中被確立，夫妻約定財產(chǎn)制，是指婚姻當事人通過協(xié)議的方式，對婚前、婚內(nèi)財產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分及債務的清償、婚姻關系解除時的財產(chǎn)清算等事項做出約定的一種法律制度。我國婚姻法于1980年9月第二次修改日趨完善。但有些人認為《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻約定財產(chǎn)制度明確到法律上，有法可依：另有些人則認為在中國特別是在農(nóng)村，女方婚前大部分沒有什么財產(chǎn)，一般是嫁出去并以此為生，約定財產(chǎn)制是否符合國情，還需要研究。本人認為新《婚姻法》中所規(guī)定的夫妻約定財產(chǎn)制體現(xiàn)了平等、自愿的契約自由原則，同時夫妻之間對財產(chǎn)的約定在本質(zhì)上是合同，在約定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影響隨著經(jīng)濟的發(fā)展，個人私有財產(chǎn)增多的同時出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛也日益增多，實行夫妻之間財產(chǎn)約定漸成趨勢，立法上確立夫妻約定財產(chǎn)制度是可取的，這實際上是在司法領域給與了當事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財產(chǎn)權利。

一、夫妻約定財產(chǎn)制概述

我國《婚姻法》著眼中國具體實際，本著約定先于法定、夫妻財產(chǎn)權利和財產(chǎn)義務平等、保護弱者利益、保障夫妻合法的財產(chǎn)權益和維護第三人利益相結(jié)合的原則，確定了約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制兩種夫妻財產(chǎn)制度。

所謂夫妻約定財產(chǎn)制就是指法律允許夫妻用契約、協(xié)議的方式對他們在婚前和婚后財產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務的清償、婚姻解除時財產(chǎn)的分割等事項做出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財產(chǎn)制適用的制度。法定財產(chǎn)制是依照法律直接規(guī)定而適用的財產(chǎn)制，而約定財產(chǎn)制是夫妻以協(xié)議、契約的方式依法選擇適用的財產(chǎn)制，其效力要高于法定財產(chǎn)制，只有在當事人未就夫妻財產(chǎn)做出約定，或所做的約定不明確，或所做的約定無效時，才適用夫妻法定財產(chǎn)制。

夫妻約定財產(chǎn)制在我國出現(xiàn)并在立法中予以確立，有其客觀的必要性和越來越重要的現(xiàn)實意義：適應我國家庭財產(chǎn)狀況日趨復雜化、多樣化的趨勢，使婚姻當事人在處理各方財產(chǎn)時有更大的靈活性；尊重公民處理財產(chǎn)問題的自利，體現(xiàn)當事人意思自治的法律原則；適應現(xiàn)階段社會以公有制為主多種經(jīng)濟成份并存的實際情況，保護和促進個體、私營經(jīng)濟的健康發(fā)展；滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。

二、夫妻約定財產(chǎn)制在我國的立法沿革

我國對夫妻約定財產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了四個階段。我國歷史上正式的夫妻財產(chǎn)約定立法，始自1930年的《中華民國民法親屬編》。依其規(guī)定夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后以契約形式約定夫妻財產(chǎn)制；該項契約的訂立變更或廢止非經(jīng)登記不發(fā)生對抗第三人之效力；夫妻須在共同財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制中選擇其一為約定財產(chǎn)制。后，1950年的《婚姻法》為對夫妻財產(chǎn)約定做出明確規(guī)定，但在中央人民政府法制委員會的《關于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》中指出：婚姻法關于夫妻約定財產(chǎn)關系的概括性規(guī)定，不僅不妨礙夫妻間真正根據(jù)男女權利平等和地位平等原則來做出對于任何種類家庭財產(chǎn)的所有權、處理權與管理權相互自由的約定，相反，對一切種類的家庭財產(chǎn)問題，都可以用夫妻雙方平等的自由、自愿的約定方式來解決。從中可以看出當時也是允許夫妻約定財產(chǎn)的，但沒有明確制度化。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的更新，實行了近三十年的婚姻法的內(nèi)容顯得跟不上時代的變化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三條規(guī)定“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外?！睆亩_立了以法定財產(chǎn)制為基礎，約定財產(chǎn)制為補充的制度，但未明確規(guī)定夫妻對其財產(chǎn)的約定、如何約定以及其約定效力。2001年的《婚姻修正案》的規(guī)定可以說在許多方面完善了夫妻約定制，其第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應采用書面形式”。“夫妻對婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力”。“夫妻對婚姻存續(xù)期間所得財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的債務清償”。這就從立法上明確了約定了方式、形式，約定的對內(nèi)效力與對抗第三人的效力等問題，初步確立了一套具體的較為系統(tǒng)的約定夫妻財產(chǎn)制。

三、我國約定夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容

（一）、約定的種類

允許夫妻采用約定財產(chǎn)的國家，關于約定財產(chǎn)制內(nèi)容的規(guī)定不盡相同。一種是立法限制較少的，即沒有規(guī)定幾種財產(chǎn)形式供當事人選擇，如英國、日本；另一種是立法明確做出限制的，即明確規(guī)定約定是可供選擇的財產(chǎn)制，如法國、德國、瑞士。根據(jù)《婚姻法修正案》（2001）第十九條第一款規(guī)定，我國現(xiàn)行立法對夫妻財產(chǎn)約定規(guī)定了三種夫妻財產(chǎn)制供當事人選擇：（1）分別財產(chǎn)制：夫妻的婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)均歸各自所有，各自獨立管理，委托對方管理的，適用有關委托的規(guī)定。（2）一般共同制：夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)均歸夫妻雙方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明確約定哪些財產(chǎn)歸夫妻共同所有而其余財產(chǎn)歸夫妻一方個人所有的夫妻財產(chǎn)制度，也就是部分共同所有、部分個人所有。例如，婚姻當事人可以約定婚后的勞動所得歸夫妻共有，非勞動所得的財產(chǎn)，如繼承、受贈的財產(chǎn)、人身損害賠償金等歸各自所有。

（二）、約定的生效要件

夫妻財產(chǎn)契約是特殊的民事契約，它不僅要符合民事法律契約的一般成立要件，還要與婚姻法的特殊性相符，由此夫妻財產(chǎn)契約的成立要件是：（1）締約雙方具有合法的婚姻關系或者未來將締結(jié)婚姻關系。未婚同居、婚外同居者對財產(chǎn)關系的約定是一般的民事契約，但未婚者訂立未來適用于婚姻關系的財產(chǎn)契約后結(jié)婚的，原先訂立的財產(chǎn)契約即為夫妻財產(chǎn)契約。（2）締約雙方必須具有完全民事行為能力，且不適用。無民事行為能力人和限制民事行為能力人原則上應適用夫妻共同財產(chǎn)制，但若是依法達成夫妻財產(chǎn)契約后，一方失去民事行為能力的，不影響原財產(chǎn)契約的法律效力。夫妻財產(chǎn)約定不同于一般的財產(chǎn)契約，它具有特定的人身性質(zhì)，必須由本人親自實施，不得使用。（3）締約必須是雙方自愿。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方做出違背其真實意思表示的，契約不具有法律效力，締約對方享有契約變更權或撤銷權。（4）契約的內(nèi)容必須合法，不得損害社會公共利益和第三人利益。例如，不得利用約定逃避對第三人的債務，不得將家庭其他成員的財產(chǎn)列入約定的范圍。（5）約定必須采用書面形式。夫妻財產(chǎn)約定是屬于重大的民事行為，應當采用書面形式以更好的維護婚姻當事人與第三人的利益。

（三）、約定的時間

關于夫妻財產(chǎn)約定時間，目前世界上有兩種立法例：一是僅限于婚前訂立，理由是婚后易受到感情等因素的影響，如法國、意大利、荷蘭、日本等國民法規(guī)定，夫妻間的契約，應在結(jié)婚前訂立，并自結(jié)婚之日起發(fā)生效力。其理由是，婚后易受到勸誘等感情因素的影響，訂立夫妻財產(chǎn)契約對某一方可能不公平。二是無限制，夫妻財產(chǎn)契約可以在結(jié)婚前或結(jié)婚后締結(jié)，如德國、瑞士、英國、美國等?！痘橐龇ㄐ拚浮罚?001）與原《中華人民共和國婚姻法》一樣對夫妻財產(chǎn)約定時間未作規(guī)定，根據(jù)民事立法的“法無即可以”的原則，這也就等于沒有時間限制。根據(jù)我國的實際情況，夫妻財產(chǎn)約定已有生效條件要求上的限制，為尊重當事人的意愿，滿足實際生活多樣化需要，在締約時間上沒必要再作更多的限制。只要是當事人雙方的真實意思表示，可以婚前或婚后任何階段進行約定。

（四）、約定的效力

（1）約定的生效時間。為充分發(fā)揮約定財產(chǎn)制的調(diào)整功能，《婚姻法修正案》（2001）對雙方當事人進行約定的時間不加限制。當事人與婚姻登記時或婚后約定的，一經(jīng)訂立只要符合生效要件就立即生效。但婚前訂立的夫妻財產(chǎn)契約，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，對當事人無拘束力，婚后某個時間才訂立契約，則該契約達成前的夫妻財產(chǎn)關系適用法定財產(chǎn)制，契約只能約束協(xié)議成立后的夫妻財產(chǎn)關系。另外，附條件或期限的約定自條件成就或期限屆滿之日起生效或失效。（2）約定的效力范圍。約定的效力分為對內(nèi)效力（指夫妻之間）和對外效力（指對第三人）。目前我國沒有建立夫妻財產(chǎn)登記制度，而是采取“第三人明知”為對外生效依據(jù)。第三人明知的舉證責任由婚姻當事人承擔，若當事人不能舉證證明的，則財產(chǎn)約定對第三人不生效力，夫妻一方對第三人的債務，按照法定財產(chǎn)制下的清償原則償還。案例：畢某（男）與劉某婚后第三年下崗。畢某向朋友楊某借款三萬元開始做服裝生意。由于不了解市場行情，畢某的生意難有進展。2001年10月之后，畢某的經(jīng)營處于虧損狀態(tài)。劉某開始擔心風險太大，遂于2002年1月與丈夫約定，畢某的生意與家庭無關。家庭的共同存款6萬元全由劉某掌握。之后，畢某的服裝全部積壓，資金難以回收。楊某多次上門催畢某還款，但畢某都說無力償還。后楊某聽說劉某有6萬元存款，因此再度提出還款一事。但畢某告知楊某自己與妻子有約定，自己的經(jīng)營與妻子無關。楊某在協(xié)議無望的情況下，訴至法院要求畢某夫妻以共同財產(chǎn)承擔還款責任。筆者認為：只要夫妻雙方的約定符合我國法律規(guī)定就具有法律效力。但《婚姻法》第19條同時規(guī)定：夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。夫妻就財產(chǎn)關系進行約定后，即對雙方當事人及第三人發(fā)生法律約束力。首先，對夫妻雙方發(fā)生法律約束力，這是對內(nèi)效力。其次，根據(jù)公平原則，為保護第三人的利益和維護交易安全，夫妻財產(chǎn)約定須為第三人所明知或經(jīng)公證的，才能發(fā)生對外效力。也即第三人知道夫妻財產(chǎn)各自所有的約定，該約定對第三人具有法律效力。如果第三人對夫妻財產(chǎn)約定的不知情，該約定的效力不能及于第三人。也即債務不能由夫妻一方承擔，而是由雙方承擔。本案中畢某與劉某的財產(chǎn)約定從表面上符合法律規(guī)定，但為規(guī)避經(jīng)營中的風險，進行了財產(chǎn)約定，顯然對第三人即債權人楊某是極不公平的。因此這一財產(chǎn)約定對楊某不具有法律效力。根據(jù)《民法通則》及《婚姻法》的有關規(guī)定，畢某所欠債務，應以其家庭財產(chǎn)承擔清償責任。

（五）、約定的變更和撤銷

變更和撤銷夫妻財產(chǎn)的約定是夫妻財產(chǎn)約定制度一個不可缺少組成部分。而且夫妻財產(chǎn)關系是一種動態(tài)的法律關系，夫妻做出財產(chǎn)約定后，情況發(fā)生重大變化，原約定內(nèi)容不再適應婚姻當事人，或者繼續(xù)使用原約定顯失公平時，應允許當事人依法定程序變更或解除原約定，但是，變更或解除財產(chǎn)契約，必須履行與締結(jié)財產(chǎn)契約相同的程序。變更或撤銷財產(chǎn)約定，必須經(jīng)雙方一致同意。如果夫妻雙方無法經(jīng)協(xié)商達成變更或撤銷財產(chǎn)約定的協(xié)議的，要求變更或撤銷的一方可以向有管轄權的人民法院提訟，由司法裁決。另外，婚姻當事人變更或解除財產(chǎn)約定而成立的新契約同樣必須遵循夫妻財產(chǎn)契約生效的各項要件。

四、現(xiàn)行夫妻約定財產(chǎn)制的不足

（一）、對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性缺乏明確的限定

《合同法》第2條規(guī)定已明確排除婚姻等涉及身份的契約的使用，婚姻契約與一般的民事契約具有相同之處，又存在很大的差別，婚姻契約的特殊性需要在婚姻法律上有所體現(xiàn)。目前夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求除了根據(jù)一般的民事合同原理推導之外，法律依據(jù)只有1993年《關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割的具有意見》第1條規(guī)定的“但規(guī)避法律的約定無效”，《婚姻法修正案》（2001）上無具體的規(guī)定。夫妻約定財產(chǎn)目前在我國仍是較新鮮的事物，正如學者調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的那樣，許多人并不知道夫妻可以就財產(chǎn)進行約定。面對這樣的現(xiàn)狀，立法上在設置這一制度時，應規(guī)定得更為明確、具體，以引導當事人避免糾紛的產(chǎn)生。立法上為限定夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容意在于遵循契約自由原則，但對于婚姻契約，由于它的人身性和倫理性，決定了立法上必須對其內(nèi)容加以限制，否則就會產(chǎn)生一些不公平的社會現(xiàn)象。例如，夫妻一方利用自己的知識或其他優(yōu)勢，誘騙對方簽訂損害對方利益的契約。由此有些國家的民事法律就明確對夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容做出明確的限定，例如《法國民法典》1380條規(guī)定，“夫妻間的財產(chǎn)契約不得違背善良風俗和社會道德，不得違反因婚姻而致的權利義務，亦不得違反有關侵權及監(jiān)護的規(guī)定?！惫P者建議，我國可在婚姻法司法解釋中明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求，具體包括（1）約定的內(nèi)容不得超越當事人的財產(chǎn)權力范圍。（2）不得利用約定損害他方當事人或其他家庭成員的利益，如逃避夫妻間相互扶養(yǎng)的義務逃避養(yǎng)老育幼的法律職責等。（3）不得利用約定損害國家、集體或第三人的合法權益，不得違背社會公共道德，如逃避債務，逃避國家機關的強制措施的。財產(chǎn)約定的內(nèi)容目前仍要根據(jù)限定在合法的范圍內(nèi)。

（二）、夫妻財產(chǎn)約定對外效力的脆弱

《適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十八條規(guī)定，“婚姻法第十九條所稱’第三人知道該約定的’，夫妻一方對此負有舉證責任?！边@一規(guī)定是由于婚姻關系涉及個人的隱私，具有較大的隱蔽性，是為保護第三人的利益而設立的?，F(xiàn)實生活中，夫妻一方在與第三人進行民事交易時，往往不會主動告知對方其婚姻狀況，而相對方也沒有詢問的習慣和義務；即使夫妻一方告知第三人也鮮有采取有形形式訂立者。由此在發(fā)生糾紛時，舉證證明“第三人明知”的責任就成了塊燙手的“山芋”，落在婚姻當事人的身上就會出現(xiàn)舉證障礙，由此，在婚姻法領域往往會照成夫妻財產(chǎn)約定對外的失效。

（三）、夫妻財產(chǎn)契約是否可以變更或撤銷,立法沒有作明確規(guī)定

一些國家規(guī)定在夫妻約定財產(chǎn)以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規(guī)定：“夫妻的財產(chǎn)關系，于婚姻申報后，不得變更?！狈蚱挢敭a(chǎn)約定既為契約性質(zhì)，自應允許變更或撤銷，但應有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應準許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。筆者認為，夫妻財產(chǎn)契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經(jīng)夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致表示，夫妻財產(chǎn)契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。

（四）、目前的夫妻財產(chǎn)約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當事人財產(chǎn)權益保障不力

現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當事人應當以書面形式做出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟活動中有告知的義務，并承擔舉證責任，以此對抗第三人，否則按以共同債務承擔清償義務，這無異損害約定另一方的正當財產(chǎn)權益。筆者認為，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產(chǎn)利益問題，走財產(chǎn)約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當然，公示制度的建立是一個復雜的社會系統(tǒng)工程，需要社會進步，科學的發(fā)展和全社會的共同努力。

就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認為，所有夫妻財產(chǎn)約定必須公證，由公證機構(gòu)具體把握約定的合法性及真實、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結(jié)婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應有所區(qū)別：對于一般公眾，只能通過網(wǎng)絡或電話查詢到某人是否有財產(chǎn)約定及登記地；對利害關系人，在提供利害關系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產(chǎn)約定以登記對抗第三人，不登記，只發(fā)生對內(nèi)效力，不發(fā)生對外效力。

（五）、是否允許婚姻當事人對財產(chǎn)的使用權、收益權、處分權進行約定，立法也應有所涉及

夫妻對財產(chǎn)做出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準備的，夫妻財產(chǎn)約定不應理解為是一種“保險”，而應該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務的。因此，法律不應該僅僅解決離婚時，約定財產(chǎn)歸屬問題，而應該同時涉及到夫妻在存續(xù)期間對其財產(chǎn)的使用、收益權、處分權是否可以約定以及如何約定等法律內(nèi)容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。

五、如何完善我國的夫妻財產(chǎn)制

（一）、在《婚姻法》中明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定的時間

明確夫妻財產(chǎn)約定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的約定協(xié)議生效于雙方締結(jié)婚姻前，即尚未結(jié)為合法夫妻之前，此時締約的主體不能叫夫妻，因此，婚前的約定不是本法十九條所稱的夫妻約定，即主體不合法。另一種意見認為不論是在婚前還是婚后簽訂的財產(chǎn)約定協(xié)議均應視為是夫妻對財產(chǎn)的約定。如果限定于結(jié)了婚，真正取得了法律意義上的夫妻身份時簽訂的約定才有效的話，顯然是與法律設立約定制的旨意相違背的。筆者認為本法十九條規(guī)定的約定主體中的“夫妻”應理解為在處理財產(chǎn)時為夫妻，而不是在約定時必須是夫妻。產(chǎn)生這一分歧的主要原因是我國法律未明確財產(chǎn)約定的時間。準許在何種時候訂立夫妻財產(chǎn)約定，分三種情況:（1）準許婚前約定，以約定選定財產(chǎn)制，如法國、比利時、巴西等國；（2）準許婚前約定，于特殊情形也允許婚后約定，如意大利；（3）既準許在婚前締結(jié)，也允許在婚后締結(jié)，如瑞士。我國立法對此沒有規(guī)定，為防止司法實踐中出現(xiàn)歧義，充分保護當事人意識自治的原則。立法應明確夫妻財產(chǎn)約定時間，可以在結(jié)婚前、結(jié)婚時或婚姻關系存續(xù)期間。

（二）、建立夫妻財產(chǎn)約定申報登記制度

夫妻財產(chǎn)約定須經(jīng)申報登記程序確認才具有對外效力，未經(jīng)登記者，不發(fā)生對外效力。我國立法對此沒有規(guī)定，司法解釋關于“但規(guī)避法律的約定無效”的但書規(guī)定，即無規(guī)避法律的夫妻財產(chǎn)約定具有對外效力，規(guī)避法律的夫妻財產(chǎn)約定無對外效力?；橐鲫P系當事人為逃避債務等原因，采取夫妻財產(chǎn)約定的方法規(guī)避法律，當然為無效。但僅僅依據(jù)這一標準，尚不足以確定約定的對外效力。筆者以為，建立夫妻財產(chǎn)約定申報登記制度，依據(jù)公示方式進行登記，確認約定的對外效力，可以有效地防止上述規(guī)避法律的行為，更有利于保護與約定財產(chǎn)的夫妻進行民事活動的第三人的合法權益，因此，也應規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定經(jīng)登記方產(chǎn)生對外效力，未經(jīng)合法登記則不產(chǎn)生對外效力。各國規(guī)定這一要件，有兩種方式：（1）公證方式，以德國為代表，規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約須在法院前或公證人前訂立，并由當事人簽字。（2）登記方式，以日本為代表，規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約應于婚姻申報時登記。我國立法沒有規(guī)定。鑒于夫妻感情的易變性和夫妻財產(chǎn)約定的嚴肅性，為防止糾紛、預防糾紛發(fā)生，建議立法增加夫妻約定財產(chǎn)的登記程序，具體方法可以參照日、韓的模式，夫妻約定財產(chǎn)者，婚前約定，應于婚姻登記的同時，將夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)容予以登記，并將其局面形式附于登記檔案中備案；婚后約定財產(chǎn)者，也應到婚姻登記機關登記、備案。

（三）、在《婚姻法》的條款中完善約定財產(chǎn)無效的情形

首先對無效情形條款的完善，應從財產(chǎn)約定的特殊性著手分析，夫妻在財產(chǎn)中的約定雖可稱為“合同”，其是否有效也可參照《合同法》的相關規(guī)定予以確認，但由于夫妻對財產(chǎn)的約定屬《婚姻法》調(diào)整婚姻家庭關系的范疇，不能完全受制于《合同法》的約束，所以《婚姻法》理應就專門法的特點對約定財產(chǎn)中的無效情形加以列舉和完善，如夫妻惡意串通借離婚約定財產(chǎn)的方式合謀實施逃避共同債務的行為。其中惡意串通的要件體現(xiàn)在：第一，須夫妻對財產(chǎn)的約定表示欠缺效果意思，即夫妻約定行為與內(nèi)心真實意思不一致；第二，須夫妻雙方通謀、配合實施虛假的財產(chǎn)約定表示。這就是夫妻互相串通的共同意思聯(lián)絡有共同的逃避債務的目的，都希望通過假離婚借約定財產(chǎn)之名轉(zhuǎn)移家庭財產(chǎn)。第三，須有主觀上的惡意。即夫妻明知或應知他們的行為會造成債權人利益的損害，而故意以離婚之由達到逃債的目的。又如以合法的形式掩蓋非法的目的的行為，如夫妻在約定財產(chǎn)的同時又約定虛假債務的分擔辦法，以達到抵銷其他債權人的合法債務。這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內(nèi)容違法的虛假行為，即人們通常認為的偽裝行為。在實施這種行為時，夫妻對財產(chǎn)、債務所約定表現(xiàn)出來的形式并非真正要達到的目的，而是借助合法的財產(chǎn)、債務約定，達到逃避夫妻共同債務之目的。

（四）、建立債權人撤銷權制度

對債權人能否行使撤銷權，要從《婚姻法》就約定財產(chǎn)的本身條文來分析，約定作為一種雙方協(xié)議的民事行為，在法律范圍內(nèi)，既然可以成立，也應當允許其變更或撤銷，但約定的變更與撤銷應符合民法法律行為的構(gòu)成要件，方為有效?！痘橐龇ā返谑艞l第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。也就是說，夫妻關于財產(chǎn)的約定并不具有對抗第三人的效力，即夫妻對財產(chǎn)的約定在涉及第三人利益時，由于夫妻財產(chǎn)約定沒有公示，就不具有對抗第三人的利益；如果第三人不知道該約定的，應先以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償，不足部分用夫妻共有財產(chǎn)和另一方的個人財產(chǎn)清償?？梢?，對夫妻假離婚，借約定財產(chǎn)之名逃避債務的現(xiàn)象，《婚姻法》不僅應明確該種行為自始至終的無效，而且需要增加規(guī)定債權人撤銷權的行使，包括對該逃避債務夫妻的離婚效力及財產(chǎn)的約定均可行使撤銷權。

六、結(jié)論

夫妻財產(chǎn)約定是時展的產(chǎn)物，夫妻財產(chǎn)約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時代的進步。具體到婚姻當事人來說，在選擇夫妻財產(chǎn)約定時應慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結(jié)合自身情況考慮是否有必要做出財產(chǎn)約定，因為財產(chǎn)約定并不普遍適用；其二是在選擇財產(chǎn)約定時不要忘了公證，因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當事人財產(chǎn)權益的法律途徑。而對公證人員而言，應增強責任感，不斷提高自身法學修養(yǎng)，準確地把握夫妻財產(chǎn)約定制的立法精神，提高專業(yè)化法律服務能力。同時，也希望立法機關能更加重視夫妻約定財產(chǎn)制的立法，法學家們也能更加關注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財產(chǎn)約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需要，更能保障約定當事人的合法權益和維護民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩(wěn)定，讓社會更加豐富多彩。

參考文獻：

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4、張民安主編：《婚姻家庭法》，中山大學出版社2002年3月版，第156頁。

篇6

關鍵詞：金融穩(wěn)定；存款保險制度；逆向選擇；道德風險

金融是經(jīng)濟的核心,而金融穩(wěn)定則關系到政治、經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定。金融穩(wěn)定是指金融體系處于能夠有效發(fā)揮其關鍵功能的狀態(tài)。20世紀90年代以來,墨西哥、泰國、印度尼西亞、韓國、俄羅斯、巴西和阿根廷等國家相繼出現(xiàn)金融動蕩,造成巨大經(jīng)濟損失,有的甚至引發(fā)政治和社會危機。各國政府和國際金融組織日益重視金融風險的評估和金融體系的穩(wěn)健性建設,著力構(gòu)建能夠抵御金融風險威脅、維護金融穩(wěn)定的金融“安全網(wǎng)”,提高防范金融風險、抵御金融危機的能力。

一、實行存款保險制度的必要性

存款保險制度是指一個國家和地區(qū)為了保護存款人的合法利益,維護金融體系的安全與穩(wěn)定而設立專門的存款保險機構(gòu),作為投保機構(gòu),各存款性金融機構(gòu)向保險機構(gòu)強制或自愿按照存款的一定比率繳納保險費,當投保機構(gòu)面臨危機或破產(chǎn)時,保險機構(gòu)向其提供流動性資助或代替破產(chǎn)機構(gòu)在規(guī)定的限度內(nèi)對存款者支付存款的制度。

在我國,長期以來并不存在明確的存款保險制度,但從近年來發(fā)生的金融機構(gòu)破產(chǎn)案中可以看出,我國的存款金融機構(gòu)與政府之間實際上存在著一種隱性的存款保護。隱性存款保險在保護存款者利益以及維護金融體系穩(wěn)定性方面發(fā)揮了積極的作用,然而付出的代價也是沉重的,隨著中國市場經(jīng)濟的發(fā)展,隱性存款保險的弊端日益顯露出來。

首先,不利于公平競爭。與四大國有商業(yè)銀行相比,我國的股份制商業(yè)銀行雖然服務好、不良資產(chǎn)率低、效率高,但由于我國四大國有商業(yè)銀行有國家信用作保障,存款者不用擔心銀行倒閉會給自己帶來損失,這就加大了股份制銀行的籌資成本,由此造成了大銀行與中小銀行不公平競爭的局面,抑制了新興中小金融機構(gòu)的發(fā)展,不利于提高中國銀行體系的活力。

其次,不能合理處置問題銀行,加大了處理的成本。由于隱性的存款保險沒有明顯的規(guī)定制度,缺乏市場化的機制,因而在處理中機制不夠靈活。一般是在發(fā)生危機后,人民銀行、地方政府等機構(gòu)才實地商量解決的對策,而且因缺乏相應的法律法規(guī)作支持、各種專業(yè)人員的配合等原因,大大延遲了處理有問題銀行的時機。

第三,與世界經(jīng)濟一體化和金融全球化的趨勢相悖。當前我國所采用的以國家信用為保證,對個人儲蓄存款實行全額保險的隱性存款保險制度一是額外加大了國家財政的負擔,二是不利于形成正常的市場退出機制。隨著入世保護期的結(jié)束,外資銀行的紛紛涌入,中國未來的金融體系將呈現(xiàn)多元化的局面。如果仍采用隱性存款保險制度,就會使民營銀行不能健康發(fā)展,而且會出現(xiàn)外資銀行“搭便車”的現(xiàn)象等。

因此,隨著我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和對銀行體系改革的深入,以國家信用擔保的隱性存款保險制度已漸漸不能適應當前形勢的需要,建立對經(jīng)濟主體的合理激勵機制,推行公開公平、設計合理的存款保險制度對于維護金融體系穩(wěn)定以及推進金融改革有著積極的作用。所以,存款保險制度的推出迫在眉睫,也恰逢其時。

二、在我國建立存款保險制度的措施建議

雖然建立存款保險制度的現(xiàn)行條件還不完全具備,但我國建立存款保險制度的步伐卻并未減慢。我國國有商業(yè)銀行已經(jīng)在積極進行改革和調(diào)整,已初步完成引進外國戰(zhàn)略投資者,并穩(wěn)步實施上市計劃,大批中小銀行也面臨著新的發(fā)展機遇,它們迫切需要存款保險的服務來提高信譽,尋求更深層次的發(fā)展,而以國家信用為擔保的隱性存款保險已經(jīng)不適合當前金融發(fā)展和金融穩(wěn)定的需要。因此,成立國家存款保險機構(gòu),在事前采取防范風險的管理措施,事后引入風險責任判斷標準,引導商業(yè)銀行向著健康的方向開展業(yè)務積極創(chuàng)造條件,在當前顯得尤為必要。

1.深化銀行改革,完善監(jiān)管機制。存款保險機構(gòu)主要是為了保護存款人,而不是為了保護銀行不破產(chǎn),為了代表存款人更好地運用專業(yè)化手段來監(jiān)督銀行的風險狀況。因而,不能片面強調(diào)存款保險機構(gòu)的風險承受能力,也不能高估其風險承擔能力。我國目前的金融監(jiān)管水平還不能完全適應金融業(yè)快速發(fā)展的要求,無論是監(jiān)管手段還是能力,都無法滿足有效監(jiān)管金融機構(gòu)經(jīng)營風險的需要。因此,應盡快建立金融機構(gòu)監(jiān)督管理協(xié)調(diào)機制,對銀行業(yè)實行全方位監(jiān)管。央行要發(fā)揮維護金融穩(wěn)定的主導作用,對商業(yè)銀行開展“窗口指導”,引導信貸投向,減少道德風險。建立新的監(jiān)管方法和程序,提高監(jiān)管質(zhì)量以及完善監(jiān)管體系,加強金融監(jiān)管部門的監(jiān)管,積極發(fā)揮社會監(jiān)督的作用,保障金融業(yè)的穩(wěn)健運行。央行還可以通過完善征信管理,向銀行和銀行監(jiān)管及存款保險部門提供風險預警;銀行監(jiān)管及存款保險部門根據(jù)央行預警限制信貸資金向高風險行業(yè)集中。在處置金融機構(gòu)風險上,存款保險機構(gòu)在保持相當?shù)莫毩⑿缘耐瑫r,加強與央行和銀監(jiān)會的協(xié)調(diào)。存款保險機構(gòu)與央行、銀監(jiān)會以及其他政府部門的協(xié)調(diào)機制是否有效,將從很大程度上影響對問題銀行的處置速度和成本。

2.為存款保險制度建設和機構(gòu)設立提供政策與法律支持。我國政府應制定和出臺“存款保險法”,使存款保險規(guī)范化和制度化。用法律來保證存款保險制度的貫徹實施,保障存款保險機構(gòu)的獨立性和存款保險業(yè)務的安全動作。中央政府應對存款保險制度提供政策支持,以提高存款保險制度的公信度。

3.實施強制投保政策。一是防止出現(xiàn)逆向選擇問題,即只有風險較大的銀行才去參保。產(chǎn)生逆向選擇的原因之一就是實行自愿投保。如果規(guī)定所有的商業(yè)銀行都必須加入存款保險體系,逆向選擇的問題就可以迎刃而解。二是有利于相互監(jiān)督,當所有銀行都出保費,那么經(jīng)營好的銀行就有激勵去監(jiān)督經(jīng)營不好的銀行。三是可防止自愿投保方式下銀行內(nèi)部存款的大規(guī)模轉(zhuǎn)移。四是有助于保險基金規(guī)模的擴大。

4.實行差別保費制度。隨著銀行業(yè)務的不斷創(chuàng)新以及種類的多樣化,統(tǒng)一的保險費率已經(jīng)不能準確地反映銀行資產(chǎn)的風險變化,因此,實行對不同風險的商業(yè)銀行征收不同保費的差別費率已成為共識。美國FDIC基于CAMEL評級研究的“與風險相聯(lián)系的保險費率制度”,已經(jīng)收到了較好的效果。實施差別保費制度,相當于建立了一個正向激勵機制。對那些經(jīng)營狀況較好、風險較低的商業(yè)銀行來講,由于保費相對較低,這就保持了其經(jīng)營的積極性;對于那些經(jīng)營較差的商業(yè)銀行,為了降低保險費率,或者說為了降低經(jīng)營成本,也會努力改善經(jīng)營狀況,加大風險防范的力度,降低自身的風險,這就在一定程度上解決了道德風險問題。我國目前尚未建立統(tǒng)一的銀行評級標準制度,對銀行的風險評估體系還不夠健全,因而在實際的操作中對各銀行風險的判定就十分困難。因此可按銀行的資本化狀況,同時參考經(jīng)營管理水平、財務狀況、資產(chǎn)風險比例等實行差別費率。資本充足率高、經(jīng)營狀況好的銀行可繳納較少的保費,反之亦然。而且在存款保險制度建立的初期,應確定較少的費率級別,費率的級差也應當較小,但要規(guī)定一個明確的費率調(diào)整時間表,逐步過渡到完善的差別保險費率制度。

5.實施動態(tài)的保費制度。對于商業(yè)銀行來說,其風險狀況隨著其經(jīng)營策略與經(jīng)濟環(huán)境的變化而變化。如果商業(yè)銀行的風險發(fā)生變化,保險費用卻沒有調(diào)整,一方面對其他的商業(yè)銀行來說有失公平,另一方面會加大存款保險機構(gòu)與整個金融體系的風險。對投保的商業(yè)銀行實施動態(tài)的保費制度,隨時根據(jù)其風險的變化調(diào)整其保險費用,不但能保持公平,而且促使商業(yè)銀行加強自身風險管理,始終把風險控制在一定的范圍之內(nèi)。

6.設定保險范圍。一方面要設立賠償金額范圍,制定一個限額:在限額以下的存款才能得到全額賠付,超過此限額的存款只能得到部分賠償,或者不賠償。這種全額賠償和部分賠償相結(jié)合的方式,既可以充分保護廣大中小儲戶的利益,又能避免對市場紀律的削弱,使存款人依舊要注重風險的控制。設立理賠限額不宜過高,否則會引發(fā)道德風險。世界上保險限額平均是GDP的3倍,按此標準中國的保險限額不到3萬元。然而由于我國居民的高儲蓄率,金融資產(chǎn)主要是以存款的形式持有,社會保障體系還不健全,加上我國部分中小金融機構(gòu)管理水平低,抵御風險的能力較弱,若按上述比例確定保險限額顯得偏低,保護面不足。為了維護廣大存款者的利益,可適當調(diào)整限額,至少讓90%以上的存款者得到全額賠付,將存款保險最高限額規(guī)定為10萬元,對10萬元以內(nèi)的存款全額保險,超過10萬元的采用遞減比例賠償是可行的選擇。

另一方面,對存款的種類也要設限制,只對銀行存款中的活期存款、定期存款、儲蓄存款提供保險,而同業(yè)存款、外幣存款、大額存單、境外金融中心存款等都不在保護之列。這種風險共擔機制,使存款人與商業(yè)銀行仍然要注重風險控制,從而避免道德風險的發(fā)生。

應逐步強化存款保險機構(gòu)的監(jiān)督權利和責任,加強對投保商業(yè)銀行的監(jiān)管力度。監(jiān)管是避免逆向選擇與道德風險的有效對策。強化存款保險機構(gòu)的權利,檢查投保機構(gòu)的經(jīng)營風險,隨時根據(jù)其經(jīng)營與風險狀況調(diào)整其風險等級,進而調(diào)整其保險費用;有權取消經(jīng)營不善和非法經(jīng)營者的保險資格,對問題銀行實施兼并、收購和救助等。

三、結(jié)束語

根據(jù)我國現(xiàn)實情況,本文分析了目前我國實施存款保險制度的必要性。存款保險制度的本意是通過防止擠兌使得銀行體系更加安全,但如果設計不合理,結(jié)果可能會削弱銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定性,從而加大銀行倒閉的可能?？蓮拇婵畋ｋU法律建立、實施強制性存款保險、規(guī)定最高理賠限額、實行差別化費率等六個方面設計適合我國現(xiàn)狀的有效的存款保險制度。

參考文獻:

1．何光輝.存款保險制度研究．北京：中國金融出版社，2003：65-73.

篇7

【論文摘要】2007年6月1日起，新的企業(yè)破產(chǎn)法已經(jīng)開始實施。作為一部市場主體的退出法與再生法，該法在理念與制度方面都有很多創(chuàng)新，其中就包括引入了管理人制度。文章在對管理人的法律地位進行論證的基礎上，對管理人選任的相關法律問題進行分析，最后提出了管理人選任制度完善的建議。

一、管理人的法律地位

就我國而言，管理人指人民法院在受理破產(chǎn)申請的同時指定的，在企業(yè)重整、和解或破產(chǎn)清算程序中負責債務人財產(chǎn)管理和其他破產(chǎn)事務的專業(yè)人員或機構(gòu)。管理人在整個破產(chǎn)程序中始終處于中心地位，管理人的選任在很大程度上影響了破產(chǎn)程序能否順利進行，債權人的利益能否得到切實保障，破產(chǎn)程序中各種利益沖突能否得到妥善的解決。

關于管理人的法律地位，國外學界存在很多學說，包括大陸法系的說、職務說和破產(chǎn)財團說以及英美法系的信托說。在我國新破產(chǎn)法的起草過程中，也存在著兩種不同的觀點，即“法定機構(gòu)說”和“債權人代表說”。

1、法定機構(gòu)說。該說認為管理人是一個法定的機構(gòu)，管理人不代表某個特定主體的利益，而是代表了破產(chǎn)程序所有參與者的利益。

2、債權人代表說。該說認為管理人不是所有利益的代表者，其僅是債權人利益的代表，應該充分保護債權人的利益。

根據(jù)新破產(chǎn)法第十三條的規(guī)定，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人?！庇纱丝梢钥闯觯覈缕飘a(chǎn)法顯然傾向于法定機構(gòu)說。但是，筆者比較贊同“債權人代表說”。原因有兩點：

第一，根據(jù)新破產(chǎn)法第一條的規(guī)定，該法的立法宗旨就是為了“保護債權人和債務人的合法權益”。一方面，對于債務人來說，新破產(chǎn)法中所規(guī)定的重整程序、和解程序和清算程序已經(jīng)使債務人的合法權益得到了很好的維護。另一方面，債權人由于比較分散，債權不均衡，彼此之間又存在著內(nèi)在的利益沖突，如果沒有一個統(tǒng)一的在破產(chǎn)程序中代表債權人整體利益的專業(yè)人員或機構(gòu)的話，眾多債權人的利益很難得到維護。因此，為了實現(xiàn)破產(chǎn)過程中債權人與債務人利益的平衡，管理人應該成為債權人利益的代表，其行動應該以實現(xiàn)債權人利益最大化為原則。

第二，破產(chǎn)法不應該淪為一部社會保障法，因為“破產(chǎn)程序中其他相關利益方的利益都有一些相應的法律規(guī)范在保護，如雇員的利益有勞動法作保障”。1而破產(chǎn)法立法的基本宗旨就是要保障債權人的利益，破產(chǎn)法在設計相關法律制度時就應該以債權人的利益為出發(fā)點，因此管理人理應成為債權人的代表。

二、管理人選任的相關法律問題

1、管理人的選任方式

關于管理人的選任方式，各國存在以下三種立法模式：第一，由法院指定管理人，采取這種模式的國家有日本、法國等。第二，由債權人會議選任管理人，采取這種模式的國家有英國、加拿大等。第三，由法院先指定臨時管理人，最后由債權人選任破產(chǎn)管理人，采取這種模式的國家有美國、德國等?？偟膩碚f，大陸法系國家大都傾向于采用法院指定模式，而英美法系國家大都采債權人會議選任模式。不管具體采用哪種方式，一個國家的立法傾向往往脫離不了其對管理人法律地位的界定，而從德國的做法來看，法院指定與債權人會議相結(jié)合的選任方式是國際上破產(chǎn)法發(fā)展的趨勢，“絕對由法院指定或絕對由債權人會議選任都有相應的難以克服的弊端”。

我國新破產(chǎn)法第22條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換?！钡?1條規(guī)定，債權人會議擁有“申請人民法院更換管理人”的職權。由此可以得知，我國采取的是第一種立法摸式，管理人只能由人民法院確定，債權人會議只有“請求”人民法院更換管理人的權利，而沒有選任管理人的權利。這也正是“法定機構(gòu)說”在管理人選任方式上的一個反映。這種做法能夠及時選擇出管理人，保證破產(chǎn)程序的順利進行，提高效率，但是卻不能最大化的保證債權人利益，與筆者所主張的“債權人代表說”是相悖的。

2、管理人的選任時間

管理人的選任時間往往關系到債權人和債務人雙方利益的維護。各國因選任方式的不同以及破產(chǎn)程序開始時間的不同而有不同的規(guī)定，大體上可以分為以下幾種情況：（1）大陸法系國家通常由法院在宣告破產(chǎn)的同時指定管理人，這屬于破產(chǎn)程序宣告開始主義；（2）英美法系國家通常在受理破產(chǎn)案件的時候就指定管理人，這屬于破產(chǎn)程序受理開始主義；（3）有的國家如德國在破產(chǎn)程序開始時由法院指定臨時管理人，在第一次債權人會議上由債權人會議選任破產(chǎn)管理人。

我國新破產(chǎn)法第13條的規(guī)定：“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人?！庇纱丝芍?，我國法院指定管理人的時間是人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的當日。相比我國原破產(chǎn)法規(guī)定的“人民法院宣告破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組”來說，選任的時間已經(jīng)大大的提前了，這樣就彌補了原破產(chǎn)法中在法院受理案件后宣告破產(chǎn)前以及宣告破產(chǎn)后至清算組成立前這兩段時間的空白，在避免了破產(chǎn)企業(yè)損失擴大的同時,維護了債權人的合法利益。

3、管理人的報酬

管理人的報酬問題在破產(chǎn)法中具有十分重要的地位，“如果規(guī)定合理，能夠催生一個有效率的管理人階層，并且有利于破產(chǎn)法的順利實施。而如果規(guī)定不合理，要么使中介結(jié)構(gòu)沒有興趣，要么引起債權人不滿?！痹谖覈?，有的學者認為應該由法院確定管理人的報酬，認為“由債權人會議確定管理人的報酬，客觀上存在利益沖突問題，可能出現(xiàn)雙方因報酬問題無法談攏、管理人缺任、破產(chǎn)財產(chǎn)無人管理的現(xiàn)象，延誤破產(chǎn)程序的進行”。根據(jù)我國新破產(chǎn)法第28條第2款的規(guī)定，立法顯然采取了這種觀點。對此，筆者持否定態(tài)度，因為不管從債權人利益角度還是從經(jīng)濟學角度來看，由債權人會議來確定管理人的報酬會更適當。

第一，“法院并不掌握最優(yōu)的確定管理人報酬的信息，法院確定報酬成本最高?！备鶕?jù)最高人民法院公布的《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（下文簡稱為《規(guī)定》），法院受理破產(chǎn)申請后，“應當對債務人可供清償?shù)呢敭a(chǎn)價值和管理人的工作量作出預測，初步確定管理人報酬的方案”；對管理人和債權人會議協(xié)商達成的報酬方案，如果不違反禁止性規(guī)定，法院“應當”遵從；法院確定報酬方案時需要考慮管理人的勤勉程度、債務人住所地居民可支配收入及物價水平等，由該《規(guī)定》我們不難看出，由法院確定管理人的報酬不僅增加了法院的工作負擔，造成了司法資源的浪費，而且增加了程序的成本，并不符合經(jīng)濟學的基本原則。

第二，破產(chǎn)法的基本宗旨就是維護債權人的合法利益。管理人作為債權人利益的代表，本應在整個破產(chǎn)程序中都以債權人的利益為出發(fā)點，但是在報酬的確定問題上，管理人與債權人產(chǎn)生了利益沖突：管理人希望獲得更多的報酬，而債權人希望能夠把付給管理人的報酬降到最低，因為根據(jù)《規(guī)定》第12條的規(guī)定：“管理人的報酬從債務人財產(chǎn)中優(yōu)先支付”，管理人的報酬越低，債權人最后獲得的清償越多。這也是很多學者對債權人會議確定報酬持否定觀點的理由之一。但是，在筆者看來，正是這種管理人與債權人的“博弈”，使得管理人會議最終確定的管理人報酬體現(xiàn)了一種利益平衡，能夠得出最佳化的報酬分配方案。

我國管理人選任制度的完善

目前，我國的新破產(chǎn)法已經(jīng)確定了管理人制度，這已經(jīng)完成了與國際破產(chǎn)制度接軌的第一步。作為一個初步建立市場經(jīng)濟的社會主義國家，我國的管理人選任制度還不夠成熟，還有待理論和實踐的進一步完善。筆者認為，無論在立法上還是在實踐中對管理人選任制度加以完善，都需要我們首先明確管理人的法律地位，確立管理人是債權人利益的代表的“債權人代表說”信念。接下來筆者對管理人選任制度提出的完善建議也都是建立在這一學說之上的。

三、建立臨時管理人制度

英美法系國家普遍都建立了臨時管理人制度。在法院受理案件后就指定臨時財產(chǎn)管理人，全面接管債務人的財產(chǎn)。在破產(chǎn)宣告后，由債權人會議選出破產(chǎn)管理人，由臨時管理人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人。我國的新破產(chǎn)法第13條規(guī)定，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的同時指定管理人。而對指定的管理人，債權人只有提出請求更換的權利，最終決定權還是在法院手中。由此可見，我國只有破產(chǎn)管理人，而沒有臨時管理人，這不僅影響到了我國管理人選任的時間，還涉及到了我國管理人選任的方式。在我國設立臨時管理人是必要的，因為臨時管理人具有破產(chǎn)管理人所不能取代的意義：破產(chǎn)管理人的任務是依照破產(chǎn)程序合理地清算和分配財產(chǎn)，達到結(jié)束破產(chǎn)程序的目的，而臨時管理人的主要任務是盡可能地收集和統(tǒng)一財產(chǎn)，是保證破產(chǎn)管理人順利履行職責的前提；臨時管理人的選任方式不同于破產(chǎn)管理人，一般只能由法院指定。6臨時管理人制度不僅保證了破產(chǎn)程序的銜接和連續(xù)性，也有效的解決了法院受理破產(chǎn)案件后至債權人會議選出破產(chǎn)管理人之前的“真空地帶”。因此，筆者認為，在我國建立臨時管理人制度不僅是將來管理人選任方式由法院指定轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶛嗳藭h選任的良好的過渡性措施，該制度的建立還具有與國際破產(chǎn)制度接軌、促進我國市場經(jīng)濟體制向著更成熟的方向發(fā)展的深遠意義

管理人選任制度的一項重要內(nèi)容就是賦予管理人收取與其所承擔的職責相適應的報酬的權利，只有這樣才能吸引具有較高的專業(yè)能力的管理人參與到破產(chǎn)程序中來。而管理人報酬的確定方式?jīng)Q定了管理人報酬的水平，選擇何種確定方式在一定程度上決定了能否實現(xiàn)管理人和債權人利益的平衡。我國新破產(chǎn)法規(guī)定，法院確定管理人的報酬?！洞_定管理人報酬的規(guī)定》第7條進一步對此做出了規(guī)定，管理人、債權人會議就調(diào)整管理人報酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，“人民法院經(jīng)審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報酬方案?！备鶕?jù)此條規(guī)定，管理人與債權人會議達成的協(xié)議在適用上優(yōu)先于法院確定的報酬方案。雖然在目前來說該規(guī)定能夠比較圓滿的解決管理人與債權人之間的利益沖突，但是，由于管理人與債權人會議達成的協(xié)議要在人民法院確定了報酬方案之后，再經(jīng)過“協(xié)商”和向法院“提出請求和理由”以及法院的審查階段，人為地增加了很多環(huán)節(jié)和成本，使法院、管理人和債權人都在這上面浪費了很多的時間和精力。因此，筆者認為，在新破產(chǎn)法實施一段時間積累了一定的經(jīng)驗之后，有必要通過司法解釋明確管理人的報酬應當由債權人會議確定。

【參考文獻】

[1]湯維建著.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究[M].人民法院出版社，2001．

篇8

要了解小城鎮(zhèn)對周圍農(nóng)村發(fā)展的作用，了解小城鎮(zhèn)的人口容量，就必須研究小城鎮(zhèn)的人口問題。也只有對小城鎮(zhèn)的人口問題有比較深入的了解，才可能對小城鎮(zhèn)的戶籍制度改革有清楚的認識。

一、小城鎮(zhèn)戶籍制度改革進程回顧

農(nóng)村改革后大量的農(nóng)民進城謀生。因此1984年國務院發(fā)出《國務院關于農(nóng)民進入集鎮(zhèn)落戶問題的通知》，允許農(nóng)民自理口糧到縣城以下的集鎮(zhèn)入戶居住，發(fā)給《自理口糧戶口簿》。這是對50年代以來戶口管理體制的一個重大突破。自理口糧對農(nóng)民的吸引力不大，1990年全國自理口糧人口428萬人，1993年只上升到470萬人[1]，出現(xiàn)這種情況的原因可能是小城鎮(zhèn)的經(jīng)濟缺乏活力。以1993年為例，在自理口糧就業(yè)人口中，從事工業(yè)的占26.7%、商業(yè)的占23.2%、服務業(yè)的占17.7%、建筑業(yè)的占10.7%、交通運輸業(yè)的占6.1%、其他的占15.6%，從這個結(jié)構(gòu)可以看出為小城鎮(zhèn)自身經(jīng)濟服務的就業(yè)人口占半數(shù)以上。讓農(nóng)民自理口糧到城鎮(zhèn)，而小城鎮(zhèn)給農(nóng)民的機會有限，因此吸引力也有限。

1992年公安部出臺的《關于實行當?shù)赜行С擎?zhèn)居民戶口制度的通知》，決定實行當?shù)赜行С擎?zhèn)戶口制度，范圍是小城鎮(zhèn)、經(jīng)濟特區(qū)、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)等，對象是外商親屬、投資者、被征地的農(nóng)民。在這一基礎上，1992年山東省政府出臺了“山東省地方城鎮(zhèn)戶口”政策，其他大部分地方采取的是“藍印戶口”這種更加機動的戶籍政策。藍印戶口是一種介于正式戶口與暫住戶口之間的戶籍，因使用的印章為藍色而得名。擁有藍印戶口的人基本上可以享受正式戶口的利益，但是要經(jīng)過若干年后才能夠轉(zhuǎn)變?yōu)檎綉艨凇Ｗ钤绮捎盟{印戶口的以中小城市居多，在一些地方的小城鎮(zhèn)也實行藍印戶口。藍印戶口的條件和價值與城鎮(zhèn)的地位是緊密聯(lián)系在一起的，城鎮(zhèn)地位越高，得到藍印戶口的條件也越高。

1997年在全國近400個小城鎮(zhèn)進行戶籍改革試點。從1998年開始，各地逐步開放小城鎮(zhèn)戶籍。在這方面，中西部地區(qū)開放的步伐邁得比較大。例如1998年貴州省在10個小城鎮(zhèn)進行試點，在貴州省公安廳的《小城鎮(zhèn)戶籍改革試點方案》中規(guī)定，在小城鎮(zhèn)中有合法穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的生活來源，有合法的固定居所后居住滿兩年，就可以辦理小城鎮(zhèn)的常住戶口，并且不允許收取城鎮(zhèn)增容費。

2000年中央和國務院出臺了《關于促進小城鎮(zhèn)健康發(fā)展的若干意見》，規(guī)定對縣級市市區(qū)及以下的城鎮(zhèn)，只要有合法固定住所、穩(wěn)定職業(yè)或生活來源的農(nóng)民，均可根據(jù)本人意愿轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口。在這一政策的推動下，各地對小城鎮(zhèn)戶籍的開放速度也相應加速。2001年國務院批轉(zhuǎn)公安部《關于推進小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的意見》，對小城鎮(zhèn)的戶籍改革進一步放寬，至此絕大多數(shù)小城鎮(zhèn)的戶籍基本上對農(nóng)民開放了。

在開放小城鎮(zhèn)戶籍這場改革中，對開放戶籍促進城鎮(zhèn)化寄予了太多的希望。其實從1997年開始小城鎮(zhèn)的戶籍試點改革到現(xiàn)在，小城鎮(zhèn)對農(nóng)民的吸引力并沒有明顯的增強，沒有出現(xiàn)大量農(nóng)民遷入小城鎮(zhèn)的情況。例如1999年在安徽渦陽縣竟然要把城鎮(zhèn)戶籍以每個600元的價格攤派出售[2]。河南省小城鎮(zhèn)的戶籍開放后，對農(nóng)民的吸引力不大，在一些改革試點小城鎮(zhèn)竟然沒有一個人申報[3]。為什么小城鎮(zhèn)的戶籍改革沒有引起大的反響，這從小城鎮(zhèn)人口狀況可以得到有益的啟示。

二、小城鎮(zhèn)人口狀況

關于小城鎮(zhèn)的人口統(tǒng)計比較混亂，不同的資料來源有出入。資料不一致的一個重要原因是統(tǒng)計口徑問題，按照中國的戶籍管理制度，一個鎮(zhèn)人口的身份至少有兩種類型，農(nóng)業(yè)人口與非農(nóng)業(yè)人口，在一些鎮(zhèn)中則可能還有“自理口糧人口”、“藍印戶口”、“地方城鎮(zhèn)戶口”等等。按照戶口所在地又可以劃分成本地人和外來人口，而外來人口中又可以劃分為辦理了暫住手續(xù)與沒有辦理的兩類。按行政區(qū)劃來劃分鎮(zhèn)人口，時常會產(chǎn)生誤導。因為大多數(shù)小城鎮(zhèn)的管轄范圍都比較大，包含了大量的農(nóng)村，容易夸大小城鎮(zhèn)的人口規(guī)模。目前小城鎮(zhèn)的范圍界定也有待完善，因為在一些地方，隨著小城鎮(zhèn)的發(fā)展、城鎮(zhèn)人口規(guī)模的擴大、農(nóng)村工業(yè)的發(fā)展，鎮(zhèn)與周邊農(nóng)村在地理上已經(jīng)連成一片，如果用原來的行政區(qū)域來計算小城鎮(zhèn)的人口規(guī)模則容易縮小其實際的人口數(shù)量。鑒于上述情況，在本文中對小城鎮(zhèn)人口的描述分析存在一定的局限，只能是一種概況性的介紹。

表1與表2是來自不同資料的全國性小城鎮(zhèn)人口資料，表1是歷史性的回顧，表2是時間剖面的狀況。表2的資料并不完整，缺了接近2000個鎮(zhèn)的數(shù)據(jù)，占當年全部城鎮(zhèn)數(shù)量的10%。如果比較兩張表的數(shù)據(jù)，可以看出兩者之間在平均人口規(guī)模上有比較大的差異，而在平均非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模上的差異比較小，導致這種差異的原因是統(tǒng)計范圍的不同，前者是用鎮(zhèn)行政區(qū)劃統(tǒng)計，因此規(guī)模偏大，后者用建成區(qū)，因此規(guī)模偏小。由于農(nóng)業(yè)人口大部分居住在鎮(zhèn)的建成區(qū)外，用行政區(qū)與建成區(qū)不同口徑統(tǒng)計導致的差距比較大。又因為非農(nóng)業(yè)人口主要集中在鎮(zhèn)的建成區(qū)內(nèi)，所以用行政區(qū)與建成區(qū)不同口徑統(tǒng)計導致的差距相對比較小。上述的兩個資料都有缺陷，但是相比之下用建成區(qū)統(tǒng)計的資料更加符合實際情況。

[2]《中國人口統(tǒng)計年鑒》（2000年），中國統(tǒng)計出版社，2000年.

[3]《中國人口年鑒》(1985)，中國社會科學出版社，1985年.

根據(jù)表2中的數(shù)據(jù)，從60年代初期開始到改革開放前的20年間，全國小城鎮(zhèn)在數(shù)量和人口規(guī)模上長期處于停滯狀態(tài)。改革開放以后，小城鎮(zhèn)的數(shù)量從1980年不足3000增長到1999年接近2萬個，平均每年增長率為10.5%；人口規(guī)模從5693萬增加到37637萬，平均每年增長率也為10.5%。雖然近年來小城鎮(zhèn)有較大的發(fā)展，但是分析一下卻可以看出小城鎮(zhèn)發(fā)展有兩個問題。第一個是作為小城鎮(zhèn)主體的非農(nóng)業(yè)人口，從1980年到1999年的平均年增長率只有2.8%，扣除了人口的自然增長因素，小城鎮(zhèn)的非農(nóng)業(yè)人口遷移增長率實際上是很低的。第二個是在1980年平均每個小城鎮(zhèn)有1.5萬的非農(nóng)業(yè)人口，到1999年平均每個小城鎮(zhèn)的非農(nóng)業(yè)人口不到4000人。小城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模的縮小主要有三個原因，一是部分人口規(guī)模大的小城鎮(zhèn)發(fā)展為小城市，二是新增加的小城鎮(zhèn)的人口規(guī)模小，三是因為戶籍制度的限制，大量在小城鎮(zhèn)從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的“農(nóng)業(yè)人口”沒有被承認是非農(nóng)業(yè)人口。

表21999年各地帶小城鎮(zhèn)人口情況人／個

地帶平均人口平均非農(nóng)業(yè)人口平均勞動力人數(shù)平均企業(yè)人員數(shù)

東部5842241531551516

中部511923782489857

西部331214601676505

全國5009216926121077

說明：①共17260個鎮(zhèn)資料，根據(jù)這些鎮(zhèn)的資料計算，下同。

②此表的人口指的是鎮(zhèn)區(qū)的人口。

資料來源：《中國農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)計概要2000》，中國統(tǒng)計出版社，2000年。

前幾年大量的縣城轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘?，導致剩下的小城?zhèn)人口規(guī)模普遍不大，全國大約70%的小城鎮(zhèn)的人口規(guī)模不到5000人，非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模不到2000人。小城鎮(zhèn)人口規(guī)模超過2萬，或非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模超過1萬的小城鎮(zhèn)，占全部城鎮(zhèn)的比重在3%左右。從空間的角度看，小城鎮(zhèn)的人口規(guī)模以東部地帶為最大，中部次之，西部最低。例如東部地帶小城鎮(zhèn)平均人口規(guī)模比西部高76.4%，東部地帶小城鎮(zhèn)平均非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模比西部高65.4%。根據(jù)17260個鎮(zhèn)的資料，在人口規(guī)模最小的2000個鎮(zhèn)中，約50%在西部地區(qū)。

由于大部分小城鎮(zhèn)人口規(guī)模小，只要增加幾千人就可以讓不少城鎮(zhèn)人口倍增，由此帶來生活環(huán)境惡化，就業(yè)機會減少等問題，因此短期內(nèi)大多數(shù)小城鎮(zhèn)人口增長的空間不大。

三、小城鎮(zhèn)人口中實際非農(nóng)業(yè)人口估算

在前面談到小城鎮(zhèn)發(fā)展過程中，大量從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的“農(nóng)業(yè)人口”得不到承認為合法的非農(nóng)業(yè)身份，這部分人在目前的城鎮(zhèn)人口中占相當大的一部分。同時在部分小城鎮(zhèn)中存在大量的外來勞動力，在有資料的城鎮(zhèn)中，有1226個鎮(zhèn)的企業(yè)中的就業(yè)人數(shù)超過有當?shù)貞艏膭趧恿θ藬?shù)，表明大量外來人口存在。這種情況以東部居多，數(shù)量最多的分別是廣東、江蘇和重慶。如果大量實際從事非農(nóng)業(yè)工作者的身份得到確認，對城鎮(zhèn)戶籍管理有益，這些城鎮(zhèn)將是戶籍制度改革的最大受益者。

到底小城鎮(zhèn)中有多少人口應該屬于非農(nóng)業(yè)人口，這是無法準確回答的問題，因為在小城鎮(zhèn)中，有些家庭內(nèi)部的成員可以分別從事農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)工作，也有相當一部分人是同時兼職農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)。不過還是可以對目前小城鎮(zhèn)中實際非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模作一大略估計，下面是估計的公式：

期望城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口＝1.8×（企業(yè)人員數(shù)＋勞動力人數(shù)×0.1）

這一公式的基本思路是：第一，按目前中國城鎮(zhèn)的實際情況，每個非農(nóng)業(yè)勞動力供養(yǎng)1.8人（包括勞動力本人在內(nèi)）；第二，在一個鎮(zhèn)內(nèi)部的勞動力中至少有10%的人是從事行政管理、文教衛(wèi)生、商業(yè)和服務業(yè)，應該說10%這一比重可能偏低。用這一公式計算出的城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口規(guī)模，本文稱為期望城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口。表6是根據(jù)公式計算的結(jié)果，從中可知全國小城鎮(zhèn)中，實際屬于非農(nóng)業(yè)的人口要比統(tǒng)計數(shù)多50%左右，其中東部地區(qū)大約多70%，中西部則在30%左右。要強調(diào)的是這些期望可在小城鎮(zhèn)增加的非農(nóng)業(yè)人口中，70%以上在東部地區(qū)。

從期望可增加的小城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口數(shù)量上看，除了局部地區(qū)之外，小城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口的增長并非是無限的，它受到小城鎮(zhèn)就業(yè)條件的限制。除了少數(shù)以交通、旅游、集市貿(mào)易為主要產(chǎn)業(yè)的小城鎮(zhèn)之外，大部分小城鎮(zhèn)人口增長在很大程度上受到其企業(yè)發(fā)展的制約，只要沒有一定數(shù)量和規(guī)模的企業(yè)存在，讓小城鎮(zhèn)人口大發(fā)展是空中樓閣。根據(jù)表2中的數(shù)據(jù)，全國平均每個小城鎮(zhèn)只有大約1000人的企業(yè)員工。東部地區(qū)多些，平均有1500人左右，西部平均只有500人上下。而從表7的數(shù)據(jù)中可知，全國接近40%的小城鎮(zhèn)中，企業(yè)員工數(shù)量不足250人，在西部地區(qū)這一比重是接近60%。從企業(yè)情況看，目前大部分小城鎮(zhèn)容納大量人口就業(yè)的前景并不樂觀。

注：①期望可增加非農(nóng)業(yè)人口＝A類城鎮(zhèn)的期望非農(nóng)業(yè)人口-A類城鎮(zhèn)的實際非農(nóng)業(yè)人口

A類城鎮(zhèn)指的是：期望非農(nóng)業(yè)人口＞實際非農(nóng)業(yè)人口的小城鎮(zhèn)

B類城鎮(zhèn)指的是：期望非農(nóng)業(yè)人口＜實際非農(nóng)業(yè)人口的小城鎮(zhèn)

②期望可增加非農(nóng)業(yè)人口比重＝期望可增加非農(nóng)業(yè)人口／實際非農(nóng)業(yè)人口

資料來源：《中國農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)計概要2000》，中國統(tǒng)計出版社，2000年。

資料來源：《中國農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)計概要2000》，中國統(tǒng)計出版社，2000年。

從期望城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口和小城鎮(zhèn)企業(yè)規(guī)模的分析中可以得知，通過戶籍制度改革可以讓一些實際上已經(jīng)在小城鎮(zhèn)工作的人得到戶籍，但是靠這類人口來增加小城鎮(zhèn)人口的作法在東部地區(qū)可以比較有效，在中西部地區(qū)的效果不大

四、關于小城鎮(zhèn)人口與小城鎮(zhèn)戶籍制度改革的幾點討論

在對小城鎮(zhèn)人口狀況有一定了解的基礎上，可以從人口的角度對小城鎮(zhèn)戶籍制度改革作一點討論。

首先，小城鎮(zhèn)的人口規(guī)模普遍太小，對大多數(shù)服務行業(yè)來說，根本達不到許多服務業(yè)所能生存的“門檻人口”。在這些城鎮(zhèn)中，要依靠企業(yè)中就業(yè)人口的大量增加，拉動服務業(yè)人口的增加才可能發(fā)展。其實從“自理口糧”人口對小城鎮(zhèn)發(fā)展起的作用有限這一事實，也可以看到開放小城鎮(zhèn)戶籍對大部分小城鎮(zhèn)的發(fā)展幫助有限。

其次，在市場經(jīng)濟體制下，人口的流動主要是受到勞動力市場的影響，從目前小城鎮(zhèn)的人口狀況看，大多數(shù)小城鎮(zhèn)的勞動力市場潛力有限。大部分企業(yè)規(guī)模小，容納勞動力的能力極有限。根據(jù)《中國農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)計概要2000》中數(shù)據(jù)計算，在小城鎮(zhèn)中平均每個企業(yè)的規(guī)模12人，其中東部地區(qū)平均16人，中部地區(qū)平均9人，西部地區(qū)平均7人，可以說相當部分企業(yè)是處于小作坊的水平。沒有就業(yè)機會，白給農(nóng)民一個小城鎮(zhèn)戶籍對農(nóng)民沒有實質(zhì)意義。

第三，目前戶籍制度改革并不限于小城鎮(zhèn)，大多數(shù)小城市的戶籍已經(jīng)相當開放，甚至于石家莊這樣大城市的戶籍也基本上開放，與小城鎮(zhèn)相比，城市的吸引力遠大得多，而且對石家莊這樣的城市來說，戶籍開放后也沒有出現(xiàn)大量人口涌入的局面。因此只要小城鎮(zhèn)的就業(yè)機會無法超過城市，那么小城鎮(zhèn)的戶籍吸引力就有限。

第四，小城鎮(zhèn)戶籍改革的實質(zhì)是什么，目的是什么。根據(jù)目前小城鎮(zhèn)人口現(xiàn)狀，小城鎮(zhèn)戶籍改革的實質(zhì)是承認大批在小城鎮(zhèn)工作、生活的人口，他們的身份已經(jīng)不是農(nóng)民，其目的應該是方便人口管理。如果把小城鎮(zhèn)戶籍制度改革的目的定位在促進農(nóng)村城鎮(zhèn)化上，從前面的分析看，很可能要失望的。

第五，小城鎮(zhèn)戶籍改革的效果存在地區(qū)差距。在東部地區(qū)小城鎮(zhèn)的發(fā)展水平比較高，在珠江三角洲地區(qū)、長江三角洲地區(qū)、特大城市的郊區(qū)，戶籍改革對小城鎮(zhèn)規(guī)模的發(fā)展會有相當大的促進作用。相反在廣大的中西部地區(qū)，簡單通過開放小城鎮(zhèn)戶籍，甚至是開放城市戶籍，對城鎮(zhèn)化的促進作用依然有限。

收稿日期：2002-1-21；修訂日期：2002-4-3

【參考文獻】

[1]中華人民共和國全國分縣市人口統(tǒng)計資料（1990年度與1993年度）.北京：群眾出版社，1991、1993.

篇9

關鍵詞：產(chǎn)權；基本養(yǎng)老保險；制度

一、產(chǎn)權理論與我國基本養(yǎng)老保險制度的產(chǎn)權現(xiàn)狀

產(chǎn)權理論是新制度經(jīng)濟學的核心內(nèi)容。按照阿爾欽的定義，“產(chǎn)權是一個社會所實施的一種經(jīng)濟品的使用的權利”。馬克思認為，產(chǎn)權不是指人與物的關系而是指由物存在及關于它們自身使用而引起的人們之間相互認可的行為關系，是一系列用來界定人們在經(jīng)濟活動中如何受益，如何受損，以及他們之間如何進行補償?shù)囊?guī)則。因而，從產(chǎn)權定義我們可以看出，養(yǎng)老保險制度的產(chǎn)權能幫助我們界定個人在養(yǎng)老過程中的責任、成本和收益。

根據(jù)產(chǎn)權理論，產(chǎn)權可以分為：私有產(chǎn)權、國有產(chǎn)權和共（公）有產(chǎn)權。德姆塞茨曾指出：“共有產(chǎn)權是指共同體所有成員共同行使的權利。共有產(chǎn)權意味著共同體否認國家或私人去干涉共同體內(nèi)的任何人行使其權利。私有產(chǎn)權則意味著社會承認所有者的權利，并拒絕其他人行使該權利。國有產(chǎn)權意味著國家可以在權利的使用中排除個人因素，而按政治程序來使用國有財產(chǎn)?！?/p>

1993年十四屆三中全會提出建立多層次的社會保障體系，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險金由單位和個人共同負擔，實行社會統(tǒng)籌和個人賬戶相結(jié)合的模式。從產(chǎn)權視角看，養(yǎng)老保險的統(tǒng)籌賬戶應該屬于所有參保人的共有財產(chǎn)，屬于共（公）有產(chǎn)權；養(yǎng)老保險中個人賬戶部分屬于私有財產(chǎn)，是私有產(chǎn)權；養(yǎng)老保險中的國有產(chǎn)權指的是全國社?；鹬杏糜陴B(yǎng)老的部分，這主要由中央財政或轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)而來，是國家的重要儲備和戰(zhàn)略資源。

根據(jù)產(chǎn)權理論，不同類型的產(chǎn)權安排其經(jīng)濟效率是有差異的。一種產(chǎn)權結(jié)構(gòu)是否有效率，主要視它是否能為在它支配下的人們提供將外部性較大地內(nèi)在化的激勵。在共有產(chǎn)權下，由于共同體內(nèi)的每一成員都有權平均分享共同體所具有的權利，他在追求個人價值最大化時，一個共有權利的所有者由于成本過高而無法排斥其他人來分享他努力的果實，因而，共有產(chǎn)權導致了很大的外部性，出現(xiàn)“搭便車”行為。

當前中國的社會養(yǎng)老保險制度存在嚴重的產(chǎn)權問題，首先是產(chǎn)權界定不清晰，沒有明確界定政府、企業(yè)和個人的責任和范圍外邊界，造成大量養(yǎng)老基金的流失和企業(yè)逃避繳費的行為。其次，一味注重產(chǎn)權界定，在明晰產(chǎn)權的同時并沒有想到如何去保護產(chǎn)權，其實，事實上財政基金部分產(chǎn)權是明晰的，就是國家所有。但是，這種明晰的產(chǎn)權該有一個怎樣的具體主體來體現(xiàn)國家對整體國有資產(chǎn)“所有”這個權力，這還不明晰，以及這種明晰的產(chǎn)權該有一個怎樣的制度來對其進行保護，讓其在該有效的制度保護下保值、增值也還不明確。再次，個人賬戶的產(chǎn)權歸屬也不明確，國家一直沒有理清養(yǎng)老基金的所有權、管理權、經(jīng)營權之間的關系，因此人問題一直是一個致命問題。

二、不清晰的產(chǎn)權權利對中國養(yǎng)老保險的影響

當前中國采取的是統(tǒng)賬結(jié)合的養(yǎng)老保險制度，養(yǎng)老保險社會統(tǒng)籌的部分屬于被保險人的共有產(chǎn)權，而個人賬戶部分是個人的私有產(chǎn)權。這雖然在一定程度上對私有產(chǎn)權承認和維護，但是在具體權利的界定上還不是很完善和精確，這對我國養(yǎng)老保險產(chǎn)生了不利影響。

1.制度設計中的產(chǎn)權模糊問題。中國養(yǎng)老保險制度設計中雖然明確了社會統(tǒng)籌基金與個人賬戶基金相結(jié)合的模式，國家、企業(yè)和個人三方共擔的原則已經(jīng)確立，但是各方的具體責任劃分并不明晰，責任分擔處于模糊狀態(tài)；同時，社會統(tǒng)籌和個人賬戶這兩者之間的產(chǎn)權主次關系也沒有明確。這就意味著管理層并不清楚要建立的養(yǎng)老保險制度，到底是以社會統(tǒng)籌（現(xiàn)收現(xiàn)付）的共有產(chǎn)權為主，還是以個人賬戶（基金積累）私有產(chǎn)權為主。這種制度設計上的模糊，不利于制度的正常運行和可持續(xù)發(fā)展，還會帶來嚴重的“空賬”問題。

2.個人賬戶產(chǎn)權不明問題。個人賬戶作為一種帶有強制性的儲蓄，其積累的資金本質(zhì)上是繳費者的私人財產(chǎn)，對其享有完全產(chǎn)權。作為其權利的自然延伸，繳費者個人在繳費期內(nèi)享有其個人賬戶資金的自由轉(zhuǎn)移的權力，通過選擇較高管理水平的經(jīng)營者投資運營，以獲得較高的收益，實現(xiàn)個人財產(chǎn)的收益權。一般來說，個人是其私有財產(chǎn)最好的看守者，在繳費者對其個人賬戶基金享有完整的產(chǎn)權時，個人有足夠強的風險意識和強烈的動機去關心資金的使用情況。但在目前的制度基礎上，由于政府的強制性使個人賬戶基金的產(chǎn)權受限，激勵機制受到損害。特別是在政府承擔起對養(yǎng)老金的運營時，個人普遍存在“搭便車”的心理，沒有較強的動機去關心自己資金的使用情況，更由于現(xiàn)有制度框架內(nèi)，獲取資金經(jīng)營狀況的信息成本很大，導致繳費者個人基本上放棄了這一動機。而個人賬戶基金所有者權力的缺位，使得政府不具備足夠的責任心來管理好這筆基金，往往把個人賬戶資金作為一種廉價的資本來源，用于平衡政府財政預算、補償政府的債務和行政支出等。個人賬戶的“空賬”運行已嚴重威脅到社會保障制度的運行基礎，個人賬戶基金產(chǎn)權的不完整已使得我國的社會養(yǎng)老保險制度處于一種無效率運行的狀態(tài)。

3.養(yǎng)老保險基金管理問題。不清晰的產(chǎn)權使得社會保障基金管理中存在基金大量被挪用、流失、浪費、貶值的現(xiàn)象。2006年底國家審計署公布了29個省區(qū)市、5個計劃單列市三項社保金審計結(jié)果顯示，71億違規(guī)養(yǎng)老基金被審出。很多地方政府挪用、占用養(yǎng)老基金現(xiàn)象嚴重。如河南新密市將企業(yè)職工養(yǎng)老保險基金637萬元存入兩家城市信用社，由于2002年11月信用社撤銷，資金面臨損失。2006年初，廣州市社保局稱，廣州曾有9億元養(yǎng)老金被挪用，其中5.7億已無法追回。有些行業(yè)主管部門存在截留社保費的問題。如建行貴州省分行與工行貴州省分行少申報繳費基數(shù)，在征得貴州省社保局的同意后，對已提取的基本養(yǎng)老保險費和失業(yè)保險費6422.64萬元予以截留。

三、中國現(xiàn)行產(chǎn)權制度的變遷對養(yǎng)老保險制度的影響分析

中國養(yǎng)老保險制度的變遷是和我國的經(jīng)濟體制改革聯(lián)系在一起的。在計劃經(jīng)濟時期，中國養(yǎng)老保險制度是以國有產(chǎn)權為特征的。隨著中國經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)軌，政府和企業(yè)職能的重新定位，1997年國務院頒布了《關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》,確立了中國養(yǎng)老保險制度由現(xiàn)收現(xiàn)付制向部分個人積累制轉(zhuǎn)變的改革模式。當制度從現(xiàn)收現(xiàn)付制向個人積累制轉(zhuǎn)變時,“新人”不再負責“老人”和“中人”養(yǎng)老金的供應,政府此時承擔起了兌現(xiàn)“老人”和“中人”領取養(yǎng)老金權利的責任，從而出現(xiàn)一種隱性債務,這種債務過去隱藏在現(xiàn)收現(xiàn)付制下,體制的轉(zhuǎn)軌才使其顯性化?！稕Q定》雖然對“老人”和“中人”的退休待遇如何確定有了規(guī)定,但并沒有落實資金來源的政策,也沒有建立起與隱性債務相對應的基金積累。在養(yǎng)老保險改革實踐中,政府采取向“新人”和“中人”的個人賬戶透支的辦法支付已退休人員的養(yǎng)老金,造成個人賬戶空賬現(xiàn)象嚴重。從1995年社保制度改革開始至2004年底,中國養(yǎng)老保險個人賬戶空賬規(guī)模累計已達7400億元,而且每年還會以1000多億元的速度增加,社會養(yǎng)老保險體制仍在現(xiàn)收現(xiàn)付制的老路上運行,并沒有實現(xiàn)部分個人積累制的改革目標。個人賬戶“空賬”運行問題產(chǎn)生了一系列負面影響:首先,導致了人們對社會保障制度缺乏信任，部分積累制有名無實,養(yǎng)老問題得不到切實解決。其二,國家作為養(yǎng)老保險最后的支付者。如果空賬問題解決不好,最終將轉(zhuǎn)化為巨大的財政負擔,影響經(jīng)濟的正常運行。其三,我國人口快速老齡化,隱性債務積累到一定程度會出現(xiàn)嚴重的支付危機,影響我國社會保險制度的運行。

四、結(jié)論及政策建議

根據(jù)以上分析，主要兩個產(chǎn)權因素影響我國的養(yǎng)老保險制度，一個是社會統(tǒng)籌與個人賬戶之間的共有產(chǎn)權和私人產(chǎn)權之間的產(chǎn)權界定問題，另一個是共有產(chǎn)權和個人賬戶私人產(chǎn)權的產(chǎn)權保護問題。所以，我們可以從制度建設和法律規(guī)范來協(xié)調(diào)，具體來說，可以從以下幾個方面著手：

1.我國養(yǎng)老保險制度中存在的產(chǎn)權不明晰主要原因是現(xiàn)行統(tǒng)賬結(jié)合模式?jīng)]有對政府、企業(yè)和個人責任予以清晰的界定，這就需要進行立法，通過法律明確規(guī)定政府企業(yè)責任，解決制度設計中的模糊問題。同時盡快將社?；鸸芾項l例納入立法日程，禁止基金被占用和挪用。清晰的產(chǎn)權是解決養(yǎng)老保險制度問題的根本途徑。

2.明確個人賬戶產(chǎn)權歸屬和提高其運營效率。作者認為，應該同社會醫(yī)療保險基金個人賬戶一樣，政府應明確個人賬戶產(chǎn)權歸屬個人，任何部門不得挪用擠占。另一方面，對于個人賬戶基金必須從社會統(tǒng)籌賬戶中分離出來，個人除了在繳費期內(nèi)不得提前支取外，對其享有完全的產(chǎn)權以及擁有廣泛的個人賬戶基金投資選擇權，亦即有權選擇競爭性的基金管理公司為其投資經(jīng)營，以獲取高投資回報。

3.在清晰界定產(chǎn)權的同時，注重產(chǎn)權的保護。中國統(tǒng)賬結(jié)合的養(yǎng)老保險制度，克服了單一的現(xiàn)收現(xiàn)付制以及完全基金積累制度的缺點和不足，是一種創(chuàng)新。但是從歷史角度看，我國養(yǎng)老保險制度的變遷在一定程度上存在不連貫的問題，一味注重產(chǎn)權界定，在明晰產(chǎn)權的同時并沒有想到如何去保護產(chǎn)權，忽略了其他相應的制度建設，沒有達到設想的目標。所以，國家在政策上必須堅定不移地堅持對產(chǎn)權的保護和維護，妥善解決轉(zhuǎn)軌過程中的隱性債務，做實個人賬戶，這樣才能真正發(fā)揮現(xiàn)收現(xiàn)付和基金積累制度的長處，避免其缺點和不足，從而緩解我國人口老齡化壓力。

總之，從產(chǎn)權角度上講，社會統(tǒng)籌與個人賬戶形式和內(nèi)容上完美結(jié)合根本上需要產(chǎn)權制度的完善和對社會統(tǒng)籌的共有產(chǎn)權與個人賬戶私人產(chǎn)權的清晰界定和保護來解決，而這將是一個長期的歷史過程。

參考文獻：

[1]羅納德·哈里·科斯.論生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)[M].上海:上海三聯(lián)書店,1994.

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[3]謝尼亞,舍爾—阿德龍.建立社會保障——私有化的挑戰(zhàn)[M].王發(fā)運，等，譯.北京:中國勞動社會保障出版社,2004.

篇10

一、工程保險制度所包含的主要險種

工程保險同樣包括財產(chǎn)險和人身險，本文主要介紹幾種財產(chǎn)險，如建設工程設計責任保險、監(jiān)理責任保險、建筑（安裝）工程一切險以及工程質(zhì)量保修保險等。這幾個險種貫穿于工程建設始終，均直接或間接地對工程質(zhì)量管理起著一定的促進作用。

1.建設工程設計責任保險

設計是工程建設的基礎，設計質(zhì)量對工程質(zhì)量具有決定性的影響，質(zhì)量隱患往往在設計之初就埋下了伏筆。由于多數(shù)設計單位經(jīng)濟實力薄弱，設計一旦出現(xiàn)事故，則難以承擔經(jīng)濟賠償責任，迫切需要一種措施轉(zhuǎn)移風險，增強設計單位的抵御風險能力。

1999年建設部下發(fā)了《關于同意北京市、上海市、深圳市開展工程設計保險試點工作的通知》，正式啟動設計保險試點工作，2003年底又頒發(fā)了《關于積極推進工程設計責任保險工作的指導意見》，全面推行設計責任保險制度。

工程設計責任保險是保險公司承保被保險人由于設計的疏忽或過失而引發(fā)的工程質(zhì)量事故造成的損失或費用。設計責任保險在設計質(zhì)量管理過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。

首先，推行設計責任保險有利于市場約束機制的形成，從而規(guī)范設計市場。信譽高、設計質(zhì)量優(yōu)秀的單位將會有很多保險公司爭先為其承保。相反，那些設計不規(guī)范、設計質(zhì)量低劣的單位，將沒有保險公司愿意為其承保，或者即使承保了，保險費也一定會很高。因此，設計單位只有切實抓好自身的質(zhì)量管理工作，完善質(zhì)量管理體系，才能保證在設計市場中占有一席之地。這樣，設計市場在一個良好的約束機制下必將逐步走向規(guī)范。

其次，推行設計責任保險有利于增強設計單位的風險管理意識，提高抗風險能力。設計風險具有技術性強、難以估計、發(fā)生時間滯后等特點，給設計單位的工作帶來了一定的困難。而且，設計單位純技術性的經(jīng)營活動決定了自身的抗風險能力較弱，一旦發(fā)生質(zhì)量事故，經(jīng)濟賠償有可能使設計單位面臨破產(chǎn)。設計責任保險的出現(xiàn)，使得設計單位用較少的保險費便可轉(zhuǎn)移難以承受的風險，從而把主要精力投入到質(zhì)量管理中，有助于提高設計的質(zhì)量。

最后，推行設計責任保險有利于加強設計單位與保險公司間的合作，互動地做好質(zhì)量管理。設計單位投保后，保險公司為減小賠付的可能性會投入一定的人力財力參與設計質(zhì)量的管理工作，主要包括審查設計文件、評估設計風險的大小以及對其中可能存在的風險提出處理建議，最后督促設計單位及時采取措施消除設計隱患。而設計單位在保險公司的指導下，可以充分認識到設計中存在的風險，全面完善設計文件，減小乃至消除設計隱患，從而保證設計工作的質(zhì)量。

2.建設工程監(jiān)理責任保險

把好工程設計這一關之后，工程的質(zhì)量優(yōu)劣則主要取決于施工的好壞。而監(jiān)理單位在質(zhì)量控制中能否發(fā)揮實質(zhì)性的作用至關重要。同時，隨著法律法規(guī)的不斷完善，對監(jiān)理的要求在不斷提高，監(jiān)理的責任也隨之加重，這樣監(jiān)理出現(xiàn)工作過失的可能性也就越來越大；另外，施工技術的不斷進步，新結(jié)構(gòu)、新工藝的應用都加大了監(jiān)理的工作難度。如此看來，監(jiān)理的責任事故風險是必然存在的，因此監(jiān)理單位同樣也需要一種轉(zhuǎn)移風險的措施。

經(jīng)中國保監(jiān)會批準，2002年4月11日，建設工程監(jiān)理責任保險條款終于在上海推出，從而開始了我國建設工程監(jiān)理責任保險的實施歷程。

監(jiān)理責任保險承保的是工程監(jiān)理單位因其工作人員在執(zhí)行監(jiān)理業(yè)務時的疏忽或過失，未能履行委托監(jiān)理合同中約定的監(jiān)理義務或發(fā)出錯誤指令而給委托人造成的直接經(jīng)濟損失。監(jiān)理責任保險與設計責任保險都屬于責任保險，因此，在質(zhì)量管理中的作用同設計責任保險大致相同，這里只做簡要分析。

監(jiān)理責任保險為監(jiān)理單位提供了一條安全而經(jīng)濟的轉(zhuǎn)移職業(yè)責任風險的途徑。投保監(jiān)理責任保險后，監(jiān)理單位必須加強質(zhì)量管理，增強其在市場中的競爭力。相比之下，未投保的監(jiān)理單位則很難承攬到工程。監(jiān)理責任保險的推行還有利于規(guī)范監(jiān)理市場，推行監(jiān)理責任保險可謂是設置了一道門檻，保險公司對于管理質(zhì)量差、信譽低、出現(xiàn)過質(zhì)量事故的監(jiān)理單位拒絕承?；蛟黾颖ｋU費，這樣就促使監(jiān)理單位加強對施工單位的監(jiān)督管理，提高警惕把好工程質(zhì)量監(jiān)督檢查這道防線，從而在工程領域樹立良好的形象和信譽。同樣，保險公司出于自身利益的考慮，為減少賠付，在承保監(jiān)理責任保險后，也會投入一定的人力，加強對監(jiān)理單位的監(jiān)督與管理，促使監(jiān)理單位在工程建設中少犯錯誤，甚至不犯錯誤，保證工程施工如期并高質(zhì)量地完成。

3.建筑（安裝）工程一切險

以上兩個險種分別是通過承保設計單位和監(jiān)理單位在工作中因過失所造成的損失，來督促設計單位和監(jiān)理單位全力投入到工程的設計和管理中，從而保證了工程的質(zhì)量。然而一些不可抗力因素同樣會對工程主體產(chǎn)生不利的影響，危及工程的質(zhì)量，建筑（安裝）工程一切險的推行也就勢在必行了。

建筑（安裝）工程一切險，簡稱建工險，在國外是工程保險中強制投保的一個險種，而在國內(nèi)目前則是自愿投保。它是集財產(chǎn)損失險與責任險為一體的綜合性的財產(chǎn)保險，承保在整個施工期間，因自然災害和意外事故造成的物質(zhì)損失以及第三者的人身傷亡或財產(chǎn)損失，其責任范圍包括施工期間工程本身、施工機械、建筑設備所遭受的損失以及因施工而造成的第三者人身財產(chǎn)傷害。被保險人包括業(yè)主、承包商、分包商、咨詢工程師以及貸款銀行等。

完美的設計、精心的施工和全面的管理都是為了建造一項質(zhì)量合格乃至優(yōu)秀的工程，然而工程中存在著一些不可抗力因素，如自然災害和意外事故等，它們一旦發(fā)生則會給工程主體帶來致命的損失，甚至人員的傷亡，所有的工作與努力都會化為烏有。投保了建筑工程一切險后，雖然難以避免不可抗力因素的發(fā)生，但是意外發(fā)生后可以得到一定的補償，減小財產(chǎn)的損失；而且承包商也會在保險公司的協(xié)助與監(jiān)督下加強對工程主體的防護，保證在災害發(fā)生后使工程的損失降低到最小，從而保證了工程建設質(zhì)量。

4.工程質(zhì)量保修保險

2004年建設部有關部門已起草了《建設工程質(zhì)量保修保險試行辦法（草案）》（以下簡稱《辦法》），并從2004年起在北京等11個城市開展建設工程質(zhì)量保修保險的試行工作。人們對工程質(zhì)量管理的重視發(fā)展到了一個新的高度。

投保工程質(zhì)量保修保險，建設工程在竣工驗收后的第一年保險期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，由施工單位負責維修，維修費用由施工單位承擔；在竣工驗收第一年后的保險期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，由承保的保險公司負責維修，維修費用由保險公司承擔。顯而易見，工程質(zhì)量保修保險承保的是已交付使用的工程項目，有別于前面提到的三個險種，從而成為工程質(zhì)量保證的最后一道防線。

直觀來看，此險種的推行對于保護購房者的權益，降低房屋出現(xiàn)質(zhì)量問題后賠付維修的風險將會起到一定的積極作用。進一步分析，此險種的推行必將促進施工企業(yè)加強質(zhì)量管理，提高工程質(zhì)量水平?！掇k法》規(guī)定建設單位應在招標文件中要求施工單位為其施工的工程投保工程質(zhì)量保修保險（目前在政府投資的房屋建筑工程、關系社會公眾安全的房屋建筑工程和各類商品住宅工程這三類工程中施工單位必須投保此險種）。對于未投保的工程，建設行政主管部門不予辦理施工許可證，不予辦理竣工驗收備案手續(xù)，商品住宅不得銷售。

工程質(zhì)量保修保險費率實行差別費率和浮動費率，因項目規(guī)模、技術復雜程度、施工單位業(yè)績、項目管理水平而不同。這樣對于質(zhì)量管理水平差的企業(yè)，投保就要付出高額的保費，甚至無人愿意為其承保。長此以往，企業(yè)就會在市場競爭中處于不利的地位。這樣有利于建筑企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，有利于建筑市場約束機制的建立，必然促進建筑行業(yè)逐漸向利用市場進行資源優(yōu)化配置的方向發(fā)展。

二、推行工程保險制度的障礙

工程保險制度在我國已推行20余年，然而開展并不普及，與發(fā)達國家投保率高達90%以上的比例相差甚遠。經(jīng)過分析，阻礙工程保險推行的障礙主要是體制障礙、環(huán)境障礙、技術障礙三大類，而最根本的障礙在于計劃經(jīng)濟體制條件下相應的制度、運行機制障礙。