導(dǎo)語：如何才能寫好一篇監(jiān)理罰款條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

內(nèi)容提要: 當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的免責(zé)條款，具有分配負(fù)擔(dān)與風(fēng)險的積極價值。但是，免責(zé)條款的格式化，使濫用免責(zé)條款侵害相對人尤其是消費者的合法權(quán)益現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。法律對免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護與合同正義原則對合同自由原則的矯正。就免責(zé)條款的類型而言，包括免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款、免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款以及免除對相對人不公平、不合理的格式條款，其效力基礎(chǔ)不同，因此效力規(guī)則亦應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷。與先進國家或地區(qū)有關(guān)免責(zé)條款的效力規(guī)制相比，我國法釋[2009]5號第9-10條存在著不足之處，應(yīng)當(dāng)借鑒先進國家或地區(qū)以及國際條約相關(guān)立法與判例，進一步予以完善。

免責(zé)條款，是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)不同的情況，免責(zé)條款既可以完全免除當(dāng)事人的責(zé)任，也可以將當(dāng)事人的責(zé)任限制在一定的范圍之內(nèi)。[1]易言之，免責(zé)條款不僅包括免除責(zé)任的條款，還包括限制責(zé)任的條款。依據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人之間可以在法律的框架范圍內(nèi)自由決定合同的內(nèi)容。因此，只要免責(zé)條款是當(dāng)事人自由協(xié)商的結(jié)果，就可以和其他條款一樣構(gòu)成合同的內(nèi)容。它只是表明，雙方當(dāng)事人決定，由哪一方承擔(dān)交易中可能遇到的風(fēng)險。

但是，19世紀(jì)中葉以來，隨著資本的漸趨集中和大規(guī)模生產(chǎn)的日益形成，格式合同逐漸普及進而大量流行，成為現(xiàn)代合同法的一個重要發(fā)展趨向。一方面，格式合同簡化了締約雙方訂立合同的程序，降低了交易成本并提高了效率；另一方面，憑借著在經(jīng)濟生活中的優(yōu)勢甚至壟斷地位，某些企業(yè)經(jīng)營者在格式合同中隨意規(guī)定免責(zé)條款以限制和減輕其責(zé)任，而締約相對人則無法改變這些條款，要么接受要么拒絕。這樣，格式化的免責(zé)條款成為一些經(jīng)濟上的強者借合同自由之名逃避責(zé)任的工具。如何規(guī)范和控制格式化的免責(zé)條款，尤其是規(guī)制格式化免責(zé)條款的效力，以保護弱者尤其是消費者的利益，維護合同的公平正義，成為現(xiàn)代各國合同法的重要課題。筆者擬從比較法的角度，對格式化免責(zé)條款的效力進行探討。在此基礎(chǔ)上，就2009年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“法釋[2009]5號”）第9-10條予以評析。

一、格式化免責(zé)條款構(gòu)成合同內(nèi)容的條件

免責(zé)條款要發(fā)揮免責(zé)的功能，以其已經(jīng)訂入合同、構(gòu)成合同的內(nèi)容為前提。如果免責(zé)條款未納入到合同之中，則討論該條款是否有效便失去了基礎(chǔ)。為保護相對人尤其是消費者的合法權(quán)益，許多國家或地區(qū)的立法或判例對格式化免責(zé)條款訂入合同的條件進行了嚴(yán)格的限制性規(guī)定。概言之，可以歸納為兩個方面。

（一）格式化免責(zé)條款的使用人必須提請相對人注意該免責(zé)條款，同時給予相對人合理機會使其了解免責(zé)條款的內(nèi)容

在大陸法系，《德國民法典》對于格式條款納入合同的規(guī)定是其中的典范。該法典第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形，且合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款才成為合同的組成部分：①向合同當(dāng)事人另一方明示地提示一般交易條款，或者因合同訂立的種類，唯克服過巨困難是可能明示提示時，以在合同訂立的明顯可見的招貼提示一般交易條款的；②使合同當(dāng)事人另一方有可能以可合理的期待的方式知悉一般交易條款的內(nèi)容，而該方式也適當(dāng)?shù)乜紤]了使用人可看出的合同當(dāng)事人另一方身體上的殘疾的?！痹谟⒚婪ㄏ担罁?jù)判例，如果免責(zé)條款在一份僅由一方當(dāng)事人交給另一方的文件中被列出或被指示，或者在合同締結(jié)時展示出來，則只有當(dāng)對免責(zé)條款的存在向受其影響的當(dāng)事人作出了合理的提請注意時，它才能訂入合同。[2]英國普通法在認(rèn)定提請注意是否合理方面，已經(jīng)形成一套較為完備的規(guī)則，具體取決于文件的性質(zhì)、提請注意的方法、提請注意所使用的語言文字清晰明白的程度、提請注意的時間以及提請注意應(yīng)達到的程度等。[3]《歐洲合同法原則》也規(guī)定了格式條款的使用人提請相對人注意的義務(wù)，該原則第2:104條規(guī)定：“未經(jīng)個別商議的條款（一）未經(jīng)個別商議的合同條款，只有當(dāng)使用此類條款的一方當(dāng)事人在合同達成之前或在達成合同之時已采取了合理的步驟提醒了對方當(dāng)事人的注意，使得被用來對抗不知存有此類條款的一方當(dāng)事人。（二）在一份合同文本中僅僅提及參照此類條款，該條款并非合理地提醒了對方的注意，即使對方簽署了該文本?！?/p>

（二）相對人同意將免責(zé)條款訂入合同

相對人對免責(zé)條款的同意，究竟采取何種方式，各國立法規(guī)定不一。依據(jù)德國民法的規(guī)定，相對人無論明示和默示均可作為同意的方式。[4]但是，依據(jù)《意大利民法典》的規(guī)定，相對人對于免責(zé)條款同意，必須采用書面形式。該法典第1341條規(guī)定：“如果在契約締結(jié)時，一方當(dāng)事人以一般性注意即可知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方當(dāng)事人準(zhǔn)備的契約一般條件，則這些契約的一般對其有效。被確定的條件有利于準(zhǔn)備條件方的對契約責(zé)任的限制、解除契約權(quán)或者中止契約、為另一方當(dāng)事人附加失權(quán)期間、限制抗辯權(quán)、限制與第三人締約的自由、默示的延長或續(xù)展契約、訂立仲裁條款或不同于法律規(guī)定的司法管轄的條款，如果上述情形未以書面形式明確表示同意，則所有這些情形均為無效?！币罁?jù)英美普通法，有所謂“簽名視為已經(jīng)同意”的規(guī)則。如果一份包含免責(zé)條款的格式合同已經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字生效，不管當(dāng)事人實際上是否注意到了免責(zé)條款，只要不存在欺詐或者虛假陳述，均應(yīng)視為免責(zé)條款已被納入合同之中。[5]此外，對于具有相同討價還價能力的商業(yè)伙伴之間的商業(yè)交易，當(dāng)事人還可以通過系列交易將免責(zé)條款納入合同。依據(jù)系列交易規(guī)則，如果當(dāng)事人之間長期連續(xù)的交易已經(jīng)采用了包含免責(zé)條款在內(nèi)的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責(zé)條款納入合同的通常步驟，免責(zé)條款也仍是有效的。

但是，即使格式化的免責(zé)條款訂入合同的上述要求都已具備，依據(jù)一些國家的法律規(guī)定，“異常條款”也不構(gòu)成合同的組成部分。例如《德國民法典》第305c條第1款規(guī)定：“根據(jù)情況，特別是根據(jù)合同外觀，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須予以考慮的，不成為合同的組成部分?！蓖ㄟ^這一規(guī)定，一般交易條款中的這種異乎尋常，以至于相對人無須考慮到的條款便不至于因為其對使用一般交易條款的總的同意表示而成為合同的組成部分，從而保護相對人的利益。[6]英國普通法中，合同中的免責(zé)條款越是不同尋常、越苛刻，或者越是不利于對方，依賴免責(zé)條款的當(dāng)事人就越是需要更多、更明確地提醒對方，即免責(zé)條款越是不合理，提請對方當(dāng)事人注意的程度就越高。[7]

我國《合同法》對免責(zé)條款訂入合同的條件作了明確規(guī)定，該法第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！庇捎诶碚撋蠈τ凇昂侠淼姆绞健闭J(rèn)識不一，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)了寬嚴(yán)不一情況。針對這種現(xiàn)象，法釋[2009]5號第6條就格式化免責(zé)條款使用人的提請注意義務(wù)進行了明確規(guī)定，提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《合同法》第39條所稱“采取合理的方式”，提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、格式化免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)

法律規(guī)范是基于所設(shè)想的利益沖突并且試圖為此類沖突作出一個具有約束力的評判抉擇。法律規(guī)范通過把評判轉(zhuǎn)換為法律上的后果的方式使利益評判具有約束力。但是，法律規(guī)范中所采用的評判并不僅僅只看到具體發(fā)生爭議的人的利益（個人利益）。因為發(fā)生爭議的人并不只是獨自生活著，而是在一個相互間緊密關(guān)聯(lián)的、由為數(shù)眾多的人所組成的社會中生活，他們只能在這個社會當(dāng)中并且只能通過這個社會來追求利益。[8]申言之，在設(shè)計制定民法規(guī)范時，不僅僅只是想要追求使個人的利益達到盡可能完美的平衡，同樣應(yīng)當(dāng)考慮社會關(guān)聯(lián)關(guān)系和公共利益。在立法政策上，法律行為違反公共利益者最為嚴(yán)重，違反私益者次之，程序有欠缺者較輕微。具體而言，法律行為的瑕疵程度最重者，稱為“無效的法律行為”；次嚴(yán)重者，稱為“可撤銷的法律行為”；較輕者，其行為處于不確定狀態(tài)，既非無效也非可撤銷，而系“浮動的效力待定法律行為”。[9]

免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。那么，判斷免責(zé)條款是否有效的根據(jù)或者基礎(chǔ)是什么呢？對此，我國有學(xué)者認(rèn)為，由于民事責(zé)任主要是一種財產(chǎn)責(zé)任，其主要具有補償性，對此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人自愿做出安排。簡言之，此種責(zé)任具有一定程度的“私人性”，因此，免責(zé)條款為法律所承認(rèn)。免責(zé)條款是否有效，則取決于具體場合個人利益與社會利益的權(quán)衡。[10]只要免責(zé)條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當(dāng)對其進行干預(yù)。[11]

上述觀點應(yīng)該說具有合理性，與立法政策上對合同條款效力的控制相契合。例如，依據(jù)法國法，公共秩序的本質(zhì)在于反映和保護國家的根本利益，包括政治公共秩序與經(jīng)濟公共秩序。前者主要目的在于防止合同的訂立損害國家機構(gòu)、公共服務(wù)機構(gòu)以及家庭的利益，其規(guī)范基本上屬禁止性規(guī)范；后者的主要目的不在于阻止當(dāng)事人訂立某些合同，而在于強迫當(dāng)事人依照法律預(yù)定的模式達成協(xié)議。[12]在德國法上，公共秩序為善良風(fēng)俗所包含，對善良風(fēng)俗的具體運用，德國司法判例研究處理的主要類型包括：①一方當(dāng)事人相對于另一方處于極其弱勢的地位，使其在訂立合同之時并沒有真正的自由，典型的如暴利行為；②一方當(dāng)事人強烈依賴另一方當(dāng)事人而訂立的合同；③以損害第三人為目的或必然造成此種結(jié)果而訂立的合同；④不適當(dāng)?shù)叵拗埔环疆?dāng)事人對純屬其個人事務(wù)的自主決定權(quán)或其他導(dǎo)致其放棄純屬個人權(quán)益的合同；⑤將親屬法的法律制度用于非其本來之目的的合同。[13]在英美法系，公共利益在合同法上通常稱為公共政策。對于公共政策的判斷，偶爾由立法機關(guān)在制定法中明確規(guī)定，違反包含公共政策之制定法的協(xié)議無效或部分無效。但是，在多數(shù)案件中，必須由法院單獨決定：對公共政策的違反是否嚴(yán)重到足以判定不可強制執(zhí)行。[14]依據(jù)普通法，違反公共政策無效的合同包括：排除法院管轄權(quán)的合同、有損家庭關(guān)系的合同、限制人身自由的合同、限制貿(mào)易的合同、射幸合同以及不合法的合同。[15]

但是，免責(zé)條款是否有效并非完全以公共秩序為基礎(chǔ)。這是因為，一方面，考慮到社會公共利益這一概念作為彈性概念，其含義具有不確定性。即使是在判例法國家，公共政策原則亦受到判例的嚴(yán)格限制：“不能過分強調(diào)公共政策，法官不能僅僅以他認(rèn)為合同違反公共利益為理由否定一份合同。只有當(dāng)合同屬于已經(jīng)確立的違反公共政策的情況時，法官才可以介入?！盵16]另一方面，當(dāng)事人之間的約定，尤其純粹是財產(chǎn)關(guān)系的免責(zé)條款的約定，很難說違反了社會公共利益。“蓋免責(zé)條款所涉及者，乃契約當(dāng)事人間利益的均衡、契約危險的合理分配，與公共秩序并無關(guān)系?！盵17]合同自由原則的基礎(chǔ)就在于，如果賦予私人以通過在法律上具有強制執(zhí)行效力的協(xié)議來安排自己的事務(wù)的廣泛權(quán)利，公共利益可以因此而得到促進，對于免責(zé)條款也是如此。申言之，由于格式化免責(zé)條款非常廣泛，不僅包括免除人身傷害責(zé)任的條款，還包括免除財產(chǎn)損失責(zé)任的條款。完全以是否符合社會公共利益作為免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，忽視了免責(zé)條款的特殊性質(zhì)，很難涵蓋免責(zé)條款的所有類型。

筆者認(rèn)為，免責(zé)條款的類型非常廣泛，大體而言可以劃分為免除人身傷害的責(zé)任條款與免除財產(chǎn)損失的責(zé)任條款，兩者的效力基礎(chǔ)應(yīng)該區(qū)別對待。具體而言，旨在免除人身傷害的侵權(quán)責(zé)任，或者是免除債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款法律控制，以社會公共利益為其效力的基礎(chǔ)；旨在免除前述以外的、其他有關(guān)財產(chǎn)損失的條款法律規(guī)制，則是以公平原則為其效力的基礎(chǔ)。以下為具體分析。

其一，免除人身傷害的責(zé)任條款與免除債務(wù)人因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任條款，主要表現(xiàn)為有關(guān)免除賠償責(zé)任或者將賠償責(zé)任限定在一定的責(zé)任額、一定的請求權(quán)基礎(chǔ)（如排除嚴(yán)格責(zé)任）、一定的過錯形式（如故意或過失）、一定的損害形態(tài)（如只賠償人身傷亡）或一定的行為方式（如僅承擔(dān)個人行為責(zé)任而不承擔(dān)商業(yè)行為責(zé)任）等。法律規(guī)制有關(guān)人身傷害的免責(zé)條款，是為避免一方當(dāng)事人處于完全無助的境地。更深層次的原因，是由于這種個人利益中隱含著社會利益。文明的社會生活要求控制觸犯道德感的行為，傷害他人人身的行為在侵權(quán)行為人有過錯時當(dāng)屬強烈觸犯道德感的行為，一般道德的利益作為一種社會利益，要求法律禁止協(xié)議免除故意或過失人身傷害責(zé)任；法律對債務(wù)人因故意或重大過失行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任條款予以控制，是因為允許故意或重大過失責(zé)任免責(zé)與保護財產(chǎn)權(quán)利這一社會利益不相符合。從過錯的角度看，還與對過錯的否定性評價涉及一般道德的利益這一社會利益相關(guān)。[18]我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”這一規(guī)定的基礎(chǔ)與目的即對社會公共利益的維護。

其二，當(dāng)事人雙方約定旨在免除債務(wù)人非因故意或者重大過失造成的有關(guān)財產(chǎn)損失責(zé)任的條款，屬于合同自由的范疇。應(yīng)該看到，免責(zé)條款具有合理性，完全否定免責(zé)條款的效力也是不現(xiàn)實的。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責(zé)條款預(yù)先鎖定風(fēng)險并在當(dāng)事人之間進行分配，可以避免不必要的訴訟和爭議，有利于刺激交易的發(fā)展。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)先精確地確定或計算其成本、利息、免除負(fù)擔(dān)，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。但是，自19世紀(jì)晚期以來，由于社會經(jīng)濟條件的變遷，合同當(dāng)事人之間的均衡性逐漸遭到破壞，并出現(xiàn)許多令人難以忍受的社會現(xiàn)象，僅僅對當(dāng)事人合同自由以最低限度的限制的古典合同自由原則，開始偏離合同正義（公平）原則。人們越來越清楚地認(rèn)識到，“僅僅依靠每個人都具有的訂立合同的法律上的可能性，還不足以保障每個人都能實現(xiàn)他在一般財產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢，即他們實現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時，才能期待每一方當(dāng)事人都能在合同中實現(xiàn)自己的意志”[19]。為了維持當(dāng)事人之間的均衡性，彌補合同自由與合同公正之間的鴻溝，法律有必要采取措施以創(chuàng)造某種均衡態(tài)勢，以期達到合同公正的目標(biāo)。合同正義（公平）原則是民法公平原則在合同法中的具體表現(xiàn)，系屬平均正義，以雙務(wù)合同為主要適用對象，強調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值原則；合同正義的另一重要內(nèi)容，是合同上負(fù)擔(dān)及危險的合理分配。[20]因此，在當(dāng)事人之間就市場需求、給付能力、了解信息的程度以及各自的談判技巧等多方面，如果合同一方具有如此之強大的優(yōu)勢，以至于其事實上可以單方設(shè)定合同的締結(jié)與內(nèi)容，則在必要的條件下，法律就應(yīng)當(dāng)依據(jù)公正原則，恢復(fù)當(dāng)事人力量合理的對等，以保障當(dāng)事人之間的力量的均衡性。由此可見，當(dāng)一方當(dāng)事人利用其優(yōu)勢地位，以格式化免責(zé)條款排除法律的任意性規(guī)定，限制或免除其未來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，導(dǎo)致合同負(fù)擔(dān)或危險的不合理分配日趨嚴(yán)重之時，公平原則是法律對其予以規(guī)制并決定其效力的基礎(chǔ)。

我國《合同法》第39條第1款規(guī)定“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)”，理論上對于其性質(zhì)究竟是免責(zé)條款的訂立規(guī)則，還是免責(zé)條款的效力規(guī)則，存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定屬于效力規(guī)則，規(guī)定格式條款的使用人在決定合同內(nèi)容的時候應(yīng)該遵循誠實信用的原則，遵循公平的原則。違反了公平，就構(gòu)成了顯失公平，按照后面的制度對方當(dāng)事人可以要求變更、撤銷。[21]還有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)范屬于訂立規(guī)則，免責(zé)條款不公平的，視為未訂人合同或不生合同效力。[22]實質(zhì)上，該條是《合同法》第5條規(guī)定的公平原則對于格式合同的具體適用，所表達的是以公平原則作為格式條款的效力基礎(chǔ)。

三、格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則

如前所述，免責(zé)條款的內(nèi)容不同，其效力基礎(chǔ)亦有差異。因此，免責(zé)條款的效力因其內(nèi)容而異。但是，免責(zé)條款的內(nèi)容非常廣泛，有必要借助類型化的研究方法予以分析。當(dāng)抽象的概念不足以掌握某種生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，首先想到的補助思考形式是“類型”。法律制度的體系就是在概念的基礎(chǔ)上，以目的為導(dǎo)向，通過歸納或具體化的類型連結(jié)而成的。[23]“類型化研究的意義在于，它是認(rèn)識事物本質(zhì)的重要手段，因為‘事物本質(zhì)’是抽象的存在，它需要借助于作為普遍與特殊之中點的‘類型’，才得以揭示出來?！盵24]依據(jù)上文對不同的格式化免責(zé)條款類型的效力基礎(chǔ)之分析，以下通過類型化的分析方法，探討上述兩種格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則。

（一）免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款的效力

免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款，由于認(rèn)為其背離了公共秩序，法國確定了免除侵權(quán)責(zé)任無效的基本原則。法國最高法院認(rèn)為，“民法典第1382條和1386條屬于公共利益的內(nèi)容，當(dāng)事人不能以合同排除其可適用性，免除或減輕侵權(quán)責(zé)任的條款是無效的”[25]。除法國外，免除侵權(quán)責(zé)任的條款原則上是有效的，但是它們受到許多條件的限制。其一，過錯的嚴(yán)重性被看做是重要因素，排除本人故意和重大過失行為賠償責(zé)任的協(xié)議均被認(rèn)為是違反善良風(fēng)俗的，因此是無效的。對于故意行為的免責(zé)協(xié)議，如《德國民法典》第276條第3款規(guī)定：“因故意而發(fā)生的責(zé)任，不得預(yù)先向債務(wù)人免除之。”對于重大過失責(zé)任的免責(zé)協(xié)議，如《意大利民法典》第1229條規(guī)定：“任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人的故意責(zé)任或者重大過失責(zé)任的約定都是無效的。任何預(yù)先免除或者限定債務(wù)人或者他的輔助人違反公共秩序準(zhǔn)則的行為責(zé)任的約定同樣無效。”其二，人身傷害的免責(zé)條款是無效的。對此，《德國民法典》第307條第7a項規(guī)定：“排除或限制對基于侵害生命、身體或健康而發(fā)生的損害的責(zé)任，而此種損害是由于使用人有過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有過失的違反義務(wù)而造成的?！?977年《英國不公平合同條款法》第1條規(guī)定：“任何人都不能通過合同或針對一般人及特定人發(fā)出的告知免除或限制自己因過失致他人傷害或死亡的賠償責(zé)任。”希臘和意大利學(xué)術(shù)界的主流觀點認(rèn)為，任何人都可以協(xié)議免除輕微過失導(dǎo)致的物損和財產(chǎn)損失賠償責(zé)任，但任何人都不能協(xié)議免除侵害人格利益（生命、健康、自由和名譽）賠償責(zé)任。[26]在美國，一方不得就其故意或者十分魯莽的侵權(quán)行為所造成的損害免除責(zé)任。但是，當(dāng)事人一般可以就其因為過失的侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害免除責(zé)任或者限制責(zé)任，只要這一約定并非顯示公平。但是，在例外的案件中，法院會認(rèn)定這種約定沒有強制執(zhí)行效力，理由是該約定影響了公共利益，而對方當(dāng)事人是某個受保護的群體的成員。兩類案件屬于長期以來得到承認(rèn)的例外情形：第一，雇主不得免除其因為過失給受雇人造成損害的責(zé)任；第二，一個公共運輸業(yè)者或者公共事業(yè)在其從事業(yè)務(wù)而訂立的合同中，不得免除自己因過失而發(fā)生的責(zé)任，盡管也許可以將自己的責(zé)任限制在雙方同意的一個合理數(shù)額范圍內(nèi)，以此作為降低收費的交換。許多法院現(xiàn)在增添了第三類：它們對住房租賃合同中的免責(zé)條款拒絕強制執(zhí)行。[27]總之，現(xiàn)代法律制度針對格式合同，毫無例外地限制了免除侵權(quán)責(zé)任的條款的效力：要么完全剝奪免責(zé)條款的可能性；要么僅限于因輕微過失導(dǎo)致的物損或身體損害。倘若（至少在人身傷害中）由此形成的保護尚不充分，法院就會通過極其有利于受害者的合同解釋方法來幫助后者，并認(rèn)定包含無法預(yù)見及無法計算損失的免責(zé)協(xié)議的無效性?！霸诮裉斓臍W洲，協(xié)議免責(zé)法已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，在歐共體和國內(nèi)法層面上均如此。深刻地體驗到了其他國家法中的這種混亂狀態(tài)的人才能真正賞識法國法通過完全否定免除侵權(quán)責(zé)任條款的效力的方法所獲得的法律的安全性?！盵28]

（二）免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款的效力

依據(jù)法國合同法，故意行為導(dǎo)致的責(zé)任不能約定免除，而重大過失責(zé)任亦是如此。比利時合同法也是如此，所有違背必要的制定法規(guī)定以及違反一般可接受性或公共秩序的條款都是不允許的。依據(jù)葡萄牙1999年7月7日第249號立法規(guī)定，若一般商業(yè)條款通過直接或間接的方式免除或限制債務(wù)人存在故意或重大過失時，對確定的不履行、遲延履行或不良履行的責(zé)任，這些條款就是絕對禁止或無效的。[29]又如《德國民法典》第309條第7b項規(guī)定：“排除或限制對因使用人有重大過失的違反義務(wù)，或使用人的法定人或履行輔助人故意或有重大過失的違反義務(wù)而造成的其他損害的責(zé)任。……這一規(guī)定不適用于經(jīng)國家批準(zhǔn)的摸彩合同或抽獎合同的責(zé)任限制。”

免除侵權(quán)的責(zé)任條款與免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的條款，均屬于違反社會公共利益的類型，因此兩者的效力基礎(chǔ)是相同的。從上述國家或地區(qū)的規(guī)定來看，對上述免責(zé)條款，在效力的評價上都是否定的，即屬于無效條款。但是，兩者在性質(zhì)上仍然存在差別：前者實質(zhì)免除的是人身傷害的侵權(quán)責(zé)任；而后者具體包括免除財產(chǎn)損失的侵權(quán)責(zé)任與免除債務(wù)人不履行、遲延履行或不完全履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任兩種類型。

（三）免除對相對人不公平、不合理的格式條款的效力

除前述兩者類型以外，格式合同的提供者免除或限制相對人責(zé)任的條款，通常情況并不違背公共秩序與善良風(fēng)俗，而是具有一定的合理性，因而不應(yīng)該對免責(zé)條款抱有完全“敵視”的態(tài)度。法國最高法院第一民事法庭鑒于《法國民法典》第1134條（“依法成立的合同，對于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力?！保┑臋?quán)威性，在1982年1月19日的判決中確認(rèn)：“沒有任何法律規(guī)定一般的禁止當(dāng)事人將對民事責(zé)任的限制條款或者免責(zé)條款寫入附合合同?！盵30]但是，針對不正當(dāng)、不合理的損害相對人的格式化免責(zé)條款，法國法院努力判定買賣合同中賣方尋求免除產(chǎn)品瑕疵責(zé)任的條款無效：除非買方自己也是該種商品的貿(mào)易者，知道產(chǎn)品的瑕疵，需受到保護，否則，法院就將正在銷售此類商品的賣方視為已經(jīng)知道此種瑕疵。[31]與法國不同，瑞典則通過立法明確規(guī)定了一般條款?！度鸬浜贤ā返?6條第1款規(guī)定：“考慮到合同的訂立、合同后出現(xiàn)的情形及其他情形，免責(zé)條款是不公平之時就必須加以調(diào)整或排除適用?！薄稓W洲合同法原則》同樣采取了一個“一般條款”，以此來評定不公平條款（包括免責(zé)條款）是否有效。該原則第4:110條規(guī)定：“未經(jīng)個別商議的不公平合同條款（一）如果未經(jīng)個別商議的合同條款造成當(dāng)事人的合同權(quán)利義務(wù)顯著失衡，有損于一方當(dāng)事人，有悖于誠實信用和公平交易，考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時的具體情事，該方當(dāng)事人可以宣布該條款無效?！薄抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第428條（附合合同）第2款規(guī)定：“合同的附合方有權(quán)要求撤銷或者改變合同，如果附合合同即使不與法律或者其他法律文件相抵觸，但它剝奪了一方當(dāng)事人在該類合同中通常給予的權(quán)利，免除或者限制了被附合方在違反債務(wù)時的責(zé)任或者含有對另一方顯然繁重的條款，該條款如在其能決定合同條款的情況下根據(jù)自己合理計算的利益其不會接受。”由此可見，雖然將格式化免責(zé)條款劃分為抵觸社會公共利益的免責(zé)條款與違反公平合理的免責(zé)條款，并規(guī)定前者無效，但是，與上述大多數(shù)國家或地區(qū)立法判定違反公平合理的免責(zé)條款無效不同，該法典認(rèn)為格式合同使用人的相對人有撤銷或者變更的權(quán)利。當(dāng)然，如果附合方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其簽訂合同的條件，當(dāng)附合方因從事自己的企業(yè)活動而提出變更或者解除合同的要求不應(yīng)許可。

《德國民法典》對成為合同組成部分的格式條款（包括免責(zé)條款）的效力規(guī)定了一些標(biāo)準(zhǔn)，由法官作出內(nèi)容審查為準(zhǔn)而有效。這些標(biāo)準(zhǔn)有些是一般性的規(guī)定，有些則是極其具體的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?07條第1款為法官的審查擬定了一般性標(biāo)準(zhǔn)：“一般交易條款中的條款違反誠實信用原則導(dǎo)致使用人的合同對方當(dāng)事人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕?，則不發(fā)生效力?！币勒章?lián)邦最高法院所下的定義，如下情況即屬此種情形：“通過單方面合同規(guī)定，使用人試圖以濫用方式使其合同對方當(dāng)事人遭受不利而讓自己的利益得到貫徹，并且自始既未對對方當(dāng)事人的利益給予充分考慮，也未給其以適當(dāng)?shù)难a償。”這項一般性標(biāo)準(zhǔn)由于第307條第2款的價值評判觀點而得以進一步明確：“在發(fā)生疑義時，若有下列情形，一項一般交易條款即可被推定為將會使人蒙受不適當(dāng)?shù)牟焕阂皇窃摋l款與所偏離的法律規(guī)定（任意性規(guī)范）的重要的基本思想不相符合；二是該條款限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達到的?！辫b于任意性規(guī)范的示范功能，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任意性規(guī)范的公平性內(nèi)涵越強，對此偏離的一般交易條款是否與誠實信用原則相符合的審查就應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)格。[32]《德國民法典》第308條與309條則分別列舉出一些具體條款，其中，相當(dāng)部分是免除或限制一般交易條款使用人責(zé)任的條款，主要包括：用來免除使用人催告合同當(dāng)事人另一方或向后者指定給付期間或事后補充履行期間的法定義務(wù)的條款；關(guān)于使用人對損害賠償或價額減少的賠償?shù)目偫ㄓ嬎阏埱髾?quán)的協(xié)議，但存在著例外；使用人負(fù)擔(dān)為事后補充履行的目的所必要的費用，特別是運輸費、道路費、勞動費和材料費的義務(wù)因之而受到排除或限制的條款；使用人使事后補充履行取決于事先支付全部報酬，或取決于事先支付在考慮到瑕疵的情況下為過高的部分報酬的條款等。

我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”第12條第1款規(guī)定：“定型化契約中之條款違反誠實信用原則，對消費者顯失公平者，無效?！钡牵唧w個案是否違反誠實信用原則，而對消費者顯失公平，判斷上極為困難。基于此，“消費者保護法實施細則”第13條規(guī)定：“定型化契約條款是否違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，應(yīng)斟酌契約之性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事判斷之?！钡牵@一判斷基準(zhǔn)，仍然比較抽象。這一缺失，我國臺灣地區(qū)“民法”1999年修訂債編時，增加第247條之一（定型化契約條款之效力）規(guī)定：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：（一）免除或減輕預(yù)定契約條款之當(dāng)事人之責(zé)任者……”由此可見，我國臺灣地區(qū)對于定型化契約的規(guī)制，雖然大致繼受德國法，但僅僅是選擇性的繼受，并未對免責(zé)條款的具體內(nèi)容作出列舉，內(nèi)容過于簡陋。[33]

在英國議會通過制定法限制免責(zé)條款之前，為防止當(dāng)事人在合同自由的原則下濫用免責(zé)條款，英國法院試圖在合同自由原則與禁止濫用免責(zé)條款之間，尋求某種公正的平衡，發(fā)展了根本違反合同原則：某些違反合同的行為是如此嚴(yán)重，以至于沒有任何免責(zé)條款可以免除這些行為的責(zé)任。這一規(guī)則表明，有些違反合同的情形完全破壞了當(dāng)事人的合同義務(wù)，對此，不能通過任何免責(zé)條款來免除或限制當(dāng)事人的責(zé)任。[34]但是，在1977年《英國不公平合同條款法》實施后，根本違反原則的實踐意義就隨之大大降低了。該法第2條規(guī)定：“對其他損失或損害，除非告知的條款符合合理性要求，否則任何人也不能免除或限制自己的過失賠償責(zé)任。”非消費者的一方或者提出標(biāo)準(zhǔn)營業(yè)條款的一方當(dāng)事人，如果企圖免除或者限制自己的責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)條款必須符合該法第11條規(guī)定的合理性要求?？梢哉f，合理性的要求是1977年《英國不公平合同條款法》中適用性最強的一項規(guī)定。但是，要求確定一項免責(zé)條款是否滿足合理性的要求，往往是十分復(fù)雜的。該法第11條專門規(guī)定了檢驗一項免責(zé)條款具有合理性的標(biāo)準(zhǔn)，其中關(guān)鍵因素是“考慮到雙方當(dāng)事人簽訂合同時都知道或應(yīng)當(dāng)合理地知道或者在他們預(yù)料之中的情況，該條款是公平和合理的”。不難看出，合理性的這一標(biāo)準(zhǔn)仍然是一個概括性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，對于法院行使自由裁量權(quán)，決定一項免責(zé)條款是否公平合理，實際上并未施加多大的具體限制。因此，當(dāng)事人在訂立合同時怎樣才能保證免責(zé)條款的合理性？在司法實踐中，法院怎樣確定一項免責(zé)條款是否公平合理，仍然要面臨不少困難，他們?nèi)匀缓茈y說，某個特定的條款是否與這個檢驗標(biāo)準(zhǔn)相沖突。不過，該法本身以及后來的判例，進一步為此提供了一些更具體的指導(dǎo)原則。確定合理性的指導(dǎo)原則包括以下五個方面的因素。①當(dāng)事人雙方討價還價地位的相對狀況—特別是要考慮，原告針對他與被告簽訂的合同，是否存在一定的選擇權(quán)？或者，原告是否能夠運用其他方法達到目的？②原告是否受到某些引誘（比如折扣）或者勸誘才同意免責(zé)條款的？他是否在沒有免責(zé)條款的情況下，與其他人簽訂同類合同？③原告是否知道或者應(yīng)當(dāng)合理地知道免責(zé)條款的存在及其范圍？（這一點與普通法中免責(zé)條款的納入規(guī)則明顯重復(fù)。）④當(dāng)事人在簽訂合同時是否可以合理地預(yù)期，在一定的條件下，合同實際上可以得到履行？如果合同得以履行的話，正是這些條件將導(dǎo)致免除或者限制當(dāng)事人的責(zé)任?；蛘哒f，假如在簽訂合同時就預(yù)期，消費者完全按照免責(zé)條款的條件去做，是否合理，是否公平？⑤貨物是不是為顧客的特殊訂單而生產(chǎn)、加工或者改制的？這個因素主要涉及供貨合同。從更一般的意義上說，它實際上要求法院考慮：合同是不是為了滿足原告的特定要求而簽訂的？[35]

由此可見，對于格式條款的提供者在合同中預(yù)先擬定的對相對人不合理的免責(zé)條款，由于其有損于相對方當(dāng)事人，有悖于誠實信用和公平交易，因此應(yīng)該考慮合同所要求的履行的性質(zhì)、合同的其他所有條款以及締結(jié)合同時的具體情事，對該違反公平原則的免責(zé)條款的效力予以評定。但在具體的效力評判上又略有差異：法、德、瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”以及英國的判例都認(rèn)為，對相對人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款經(jīng)法院審查之后無效；反之，《歐洲合同法原則》與俄羅斯民法均認(rèn)為，對相對人不公平、不合理的格式化免責(zé)條款屬于可撤銷。

四、我國立法上的不足與完善

我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！边@是立法上首次對格式化免責(zé)條款的效力作出規(guī)定，但過于籠統(tǒng)與簡略。值得注意的是，該法第22條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限；但消費者在購買該商品或者接受該服務(wù)前已經(jīng)知道其存在瑕疵的除外?！睋?jù)此而言，在消費者購買商品或者接受該服務(wù)前已知存在瑕疵的場合，經(jīng)營者訂入免除其瑕疵擔(dān)保責(zé)任的免責(zé)條款，就不屬于第24條所稱“損害消費者合法權(quán)益”的情形，應(yīng)該承認(rèn)其效力。

1999年頒布實施的《合同法》對格式條款進行了系統(tǒng)的規(guī)定。第39條第1款雖然對格式條款使用人的說明和提示義務(wù)進行了明確規(guī)定，但是并未規(guī)定使用人違背該義務(wù)時的法律效果。對此，有學(xué)者認(rèn)為，“第39條第1款為格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該規(guī)定者，格式條款即沒有訂入合同”[36]。還有學(xué)者認(rèn)為，“格式條款提供方未盡到《合同法》第39條規(guī)定的義務(wù)的，該格式條款已經(jīng)成為合同的條款，但該條款由于違反了法律規(guī)定而對另一方當(dāng)事人不具備法律約束力，所以應(yīng)當(dāng)是無效條款”[37]。應(yīng)該說，上述兩種觀點雖有不同，但未經(jīng)使用人提示和說明的“格式化免責(zé)條款未訂人合同”與“該免責(zé)條款訂人合同但無效”，其最終法律效果并無實質(zhì)性差異。

對此，法釋[2009]5號第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！边@一解釋的立法理由如下：“實務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采格式化免責(zé)條款未訂入合同這一觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責(zé)條款訂入合同但無效這一觀點，對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，逕行規(guī)定該格式條款無效，則又過于嚴(yán)苛。例如，在人身保險合同中，明確規(guī)定某種疾病不在承保范圍之內(nèi)，并不能因為保險人違反說明、提示義務(wù)而逕行認(rèn)定無效。”[38]

應(yīng)該認(rèn)為，上述司法解釋規(guī)定格式條款使用人對免責(zé)條款未盡提示和說明義務(wù)時，則產(chǎn)生該免責(zé)條款屬于可撤銷條款這一法律后果并不妥當(dāng)。理由如下。首先，格式條款使用人在訂立合同時未盡提示和說明義務(wù)，導(dǎo)致相對人沒有注意免責(zé)條款，很難說相對人已經(jīng)就格式條款與對方達成“合意”。既然合意未達成，何來可撤銷呢？實質(zhì)上，法律規(guī)定免責(zé)條款使用人在訂立合同時向相對人負(fù)有提示和說明的義務(wù)，其目的是維護合同內(nèi)容形成自由的最低限度。其次，法律行為無效與可撤銷具有本質(zhì)的區(qū)別，無效性使法律行為自始無效，并且一般是相對于任何人都不生效力，因此，無效性是一種與當(dāng)事人意思無關(guān)的不生效力，是不生效力的最強程度；與無效性相反，可撤銷性并不影響法律行為的成立，只是允許撤銷權(quán)人嗣后決定是否消滅法律行為的權(quán)利。[39]據(jù)此，規(guī)定未向相對人提示和說明的免責(zé)條款之性質(zhì)屬于可撤銷條款，在相對人撤銷之前，該免責(zé)條款一直是有效的。一旦相對人沒有行使撤銷權(quán)或者撤銷權(quán)已過除斥期間，則該免責(zé)條款可以拘束合同雙方當(dāng)事人。再次，從比較法的角度看，依據(jù)《德國民法典》第305c條規(guī)定，一般交易條款使用人在合同訂立時未向相對人提示的，一般交易條件全部或部分的沒有成為合同的組成部分或不生效力。依據(jù)英國普通法，如果一方當(dāng)事人未合理地提醒對方注意到免責(zé)條款的存在，則免責(zé)條款未被納入合同，該免責(zé)條款無效。[40]最后，從我國相關(guān)立法來看，2009年《保險法》修正案第17條規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”因此，如果投保人未對免責(zé)條款提示或者明確說明的，該條款無效。

《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和五十三條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”本條是對免責(zé)條款無效的規(guī)定，即凡是格式條款使用人免除其責(zé)任的，該條款無效。法釋[2009]5號第10條進一步規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效?！痹摋l司法解釋針對的是，格式條款使用人違反將免責(zé)條款訂人合同時所應(yīng)承擔(dān)的提示和說明義務(wù)，但違反第40條規(guī)定時，均無效。

就文義而言，《合同法》第39條與第40條之間存在著自相矛盾之處，因為依第39條格式化免責(zé)條款，使用人訂立合同時應(yīng)當(dāng)采用合理的方式向相對人提示和說明的，但依據(jù)第40條規(guī)定，格式條款免除其責(zé)任的，均無效。法釋[2009]5號第10條的規(guī)定僅僅是強化了該解釋第9條確定的效力規(guī)則而已。對此，有學(xué)者對此解釋：“第39條規(guī)定對格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請注意，是由格式條款完全由一方制定所決定的，免責(zé)條款只是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免責(zé)。而第40條所提到免除責(zé)任，是指條款的制定人在格式條款中已經(jīng)不合理地不正當(dāng)?shù)孛獬鋺?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，而且所免除的不是未來的責(zé)任，而是現(xiàn)在所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主要義務(wù)。因此這兩條所規(guī)定的免除責(zé)任的情況是不一樣的，因此不矛盾?！盵41]還有學(xué)者認(rèn)為：“《合同法》第40條規(guī)定，該規(guī)定的文義涵蓋過寬，依據(jù)立法目的，此類免責(zé)條款若系企業(yè)的合理化經(jīng)營所必需，或免除的是一般過失責(zé)任，或是輕微違約場合的責(zé)任等，并且提供了履行提請注意的義務(wù)，那么，此類免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)有效；除此而外的免責(zé)條款才歸于無效。因而，對于該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行目的性限縮?！盵42]客觀而言，《合同法》第40條對格式化免責(zé)條款持有過分簡單化的態(tài)度，即認(rèn)為免責(zé)條款是壞的，因此無效。這一“敵視”免責(zé)條款的態(tài)度忽略了免責(zé)條款所具有的合理性。從社會和商業(yè)的角度來看，并不總是認(rèn)為免責(zé)條款必然是不合理的或者不可期待的。除了涉及個人傷害的案件（可能有一些特殊的考慮會影響到這些案件）之外，還有許多情境下免責(zé)條款實際上僅僅是對某些風(fēng)險的保險分配責(zé)任協(xié)議。[43]此外，就《消費者權(quán)益保護法》第24條與《合同法》第39條之間的關(guān)系而言，應(yīng)屬于特別法與普通法之間的關(guān)系，以保護消費者的利益。

筆者認(rèn)為，法律對免責(zé)條款的規(guī)范與控制，實質(zhì)是為了協(xié)調(diào)與平衡合同自由原則與禁止免責(zé)條款濫用之間的矛盾與沖突。免責(zé)條款的效力基礎(chǔ)，源于法律對社會公共利益的維護與合同公正對合同自由的矯正。為保護居于弱勢地位的格式化免責(zé)條款相對人（主要是消費者）的利益，參考先進國家或地區(qū)以及國際條約對格式化免責(zé)條款的立法與判例，結(jié)合我國相關(guān)立法的規(guī)定，格式化免責(zé)條款的效力規(guī)則如下。

（1）格式化免責(zé)條款違反社會公共利益的無效。格式條款使用人提供的免責(zé)條款違反社會公共利益，包含免除侵權(quán)責(zé)任的格式條款以及免除因故意或重大過失導(dǎo)致違約責(zé)任的格式條款，此類免責(zé)條款無效。這主要表現(xiàn)為《合同法》第52條與53條所規(guī)定的法定情形。第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！贝送猓逗Ｉ谭ā返?26條規(guī)定：“海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：（一）免除承運人對旅客應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任；（二）降低本章規(guī)定的承運人責(zé)任限額……前款規(guī)定的合同條款的無效，不影響合同其他條款的效力?！?/p>

（2）格式化使用人在訂立合同時，未采取合理的方式向相對人提示和說明免責(zé)條款，導(dǎo)致相對人沒有注意該免責(zé)條款的，免責(zé)條款無效。提供格式條款一方應(yīng)對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

（3）格式條款使用人在訂立合同時，采取合理的方式向相對人提示和說明免除對相對人不公平、不合理的格式條款，相對人對此表示同意，此類免責(zé)條款因顯失公平的而無效。免責(zé)條款是否公平合理，應(yīng)斟酌合同的性質(zhì)、締約目的、全部條款內(nèi)容、交易習(xí)慣及其他情事綜合判斷。某一條款具有下列情形的，應(yīng)該認(rèn)為該免責(zé)條款顯失公平。

①該免責(zé)條款與其排除和限制的任意性規(guī)范所規(guī)定的基本思想相抵觸。正如學(xué)者所言：“除對雙方當(dāng)事人均為公平合理之情形外，排除任意法規(guī)定之一般契約條款不生效力，除正當(dāng)理由外不得以一般契約條款免除任意法之規(guī)定?！盵44]

②限制基于合同性質(zhì)而發(fā)生的重要權(quán)利或義務(wù)，致使危及合同的目的的達到的。

值得注意的是，免責(zé)條款的無效，并不會導(dǎo)致整個合同的無效。依據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定，合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注釋:

[1]崔建遠：《免責(zé)條款研究》，《中國法學(xué)》1991年第6期。

[2]Treitel， The Law of Contract，12th Edition， London: Sweet＆Maxwell Ltd，2007，p. 180.

[3]韓世遠：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第487-489頁。

[4][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第773頁。

[5]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第365頁。

[6][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第776頁。

[7]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。

[8][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第9頁。

[9]王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第377頁。

[10]韓世遠：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號／總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第460頁，第463-467頁。

[11]王利明：《合同法研究》（第二卷），北京：中國人民大學(xué)出版社2003年版，第 479頁。

[12]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第196-209頁。

[13][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第477頁

[14][美]E．艾倫范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第322-323頁。

[15][英]P. S．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第338-358頁

[16][英]P. S．阿蒂亞：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，北京：法律出版社2002年版，第365頁。

[17]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第70頁。

[18]韓世遠：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》1994年第2號/總第2卷，北京：法律出版社1994年版，第506-508頁。

[19][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，北京：法律出版社2003年版，第69-70頁。

[20]王澤鑒：《債法原理I基本理論債之發(fā)生》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第59頁。

[21]梁慧星：《合同法的成功與不足》，《中外法學(xué)》1999年第6期。

[22]王洪亮：《合同法難點熱點疑點理論研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第88頁。

[23]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第577頁。

[24][德]亞圖考夫曼：《類型與“事物本質(zhì)”—兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁。

[25][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第647-648頁。

[26][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第652-653頁。

[27][美]E．艾倫范斯沃思：《美國合同法》，葛云松等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2004年版，第328頁。

[28][德]馮巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，北京：法律出版社2004年版，第654頁。

[29][德]馮巴爾、烏里希德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權(quán)法及財產(chǎn)法的互動》，吳越等譯，北京：法律出版社2007年版，第144頁。

[30]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，北京：法律出版社2009年版，第147頁。

[31][德]海因克茨；《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，北京：法律出版社2001年版，第205頁。

[32][德]迪特爾施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第577頁。

[33]陳自強：《民法講義I契約之成立與生效》，北京：法律出版社2002年版，第168-169頁。

[34]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第381頁。

[35]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第397頁。

[36]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第394頁。

[37]楊立新：《〈中華人民共和國合同法〉釋解與適用》，長春：吉林人民出版社1999年版，第136頁。

[38]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，北京：人民法院出版社2009年版，第87頁。

[39][德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年版，第372頁。

[40]何寶玉：《英國合同法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第367-368頁。

[41]王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：法律出版社2002年版，第402頁。

[42]崔建遠：《合同法總則》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第291頁。

篇2

內(nèi)容提要: 格式免責(zé)條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務(wù)。違反者應(yīng)視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應(yīng)區(qū)分4種不同情況而對效力進行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責(zé)條款上達成自由與公平的平衡。

自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?0條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。），學(xué)界和實務(wù)界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學(xué)》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第9條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，可40條無條件地認(rèn)定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴(yán)重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學(xué)、實踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴(yán)重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認(rèn)為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴(yán)格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標(biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同?！盵4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。

合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財產(chǎn)權(quán)人如何處分財產(chǎn)必定成為認(rèn)定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對財產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢姡贤▽Ω袷綏l款的規(guī)定，在對待免責(zé)條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效?？磥恚痉ń忉屚瑯硬杉{了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認(rèn)為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效。可第40條卻認(rèn)定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認(rèn)為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責(zé)任的條款進行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對立物。限制了自己責(zé)任，在利益對立的合同中必定加重對方責(zé)任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映?？梢赃@么認(rèn)為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認(rèn)矛盾。梁慧星先生之所以認(rèn)為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認(rèn)定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關(guān)系進行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費者協(xié)會協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學(xué)文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進行了完美補充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認(rèn)定所有39條對應(yīng)的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余。”[9]但有學(xué)者認(rèn)為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領(lǐng)域，不能認(rèn)定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認(rèn)定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認(rèn)定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認(rèn)提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認(rèn)為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認(rèn)為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會避免[11]。我們認(rèn)為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學(xué)者認(rèn)為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認(rèn)為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。

當(dāng)然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定。可見，可變更、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。

涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因為不遵守第39條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢?，司法解釋第10條嚴(yán)格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認(rèn)定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂?，實踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴(yán)重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平

綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進行區(qū)分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。 轉(zhuǎn)貼于 從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責(zé)任免責(zé)條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進行認(rèn)定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當(dāng)事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進行法律規(guī)制，確定其效力[14]。可見對這些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個準(zhǔn)入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認(rèn)為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認(rèn)為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認(rèn)為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因為這些條款對當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認(rèn)定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進行的公平矯正。基于此，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認(rèn)定相對方已經(jīng)進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責(zé)條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。

至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間?；诖耍梢詫ⅰ懊獬湄?zé)任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責(zé)任”理解時，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對此表明了看法。該學(xué)者認(rèn)為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對方責(zé)任，而加重對方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴(yán)格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險而將其進行單方面的轉(zhuǎn)移，此時對方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴(yán)只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件?；谏鲜龇治?，我們可以結(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認(rèn)定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認(rèn)定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結(jié)論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認(rèn)定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強制性地認(rèn)定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責(zé)條款進行這樣規(guī)定:

《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人未表示反對的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務(wù)印書館，1979:152．

[2]大衛(wèi)D弗里德曼．經(jīng)濟學(xué)語境下的法律規(guī)則[M]．楊欣欣，譯．北京:法律出版社，2004:185．

[3]柯武剛．史漫飛．制度經(jīng)濟學(xué):社會秩序與公共政策[M]．韓朝華，譯．北京:商務(wù)印書館，2000:233．

[4]歐盟債法條例與指令全集[Z]．吳越，李兆玉，李立宏，譯.北京:法律出版社，2004:69．

[5]PS阿狄亞．合同法導(dǎo)論[M]．趙旭東，等，譯．北京:法律出版社，2002:16．

[6]李永軍．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．

[7]梁慧星．統(tǒng)一合同法:成功與不足[J]．中國法學(xué)，1999，(3):108．

[8]王利明．對《合同法》格式條款規(guī)定的評析[J]．政法論壇，1999，(6):9．

[9]胡志超．格式條款實務(wù)問題比較研究[J]．人民司法，2001，(1):19．

[10]王宏軍．論格式條款的無效情形[J]．云南財貿(mào)學(xué)院學(xué)報，2004，(6):64．

[11]王素芬．格式條款效力評析[J]．遼寧大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2000，(4):44．

[12]任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，(6):49．

[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．

[14]王全弟，陳倩．德國法上對格式條款的規(guī)制——《一般交易條件法》及其變遷[J]．較法研究，2004，(1):63．

[15]杜景林，盧諶．德國新債法研究[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:259．

[16]聶鑠，胡克敏．對格式條款兩個問題的思考[J]．汕頭大學(xué)學(xué)報:人文社會科學(xué)版，2004，(6):76．

[17]陳鳴．略論格式條款的幾個問題[J]．甘肅社會科學(xué)，2004，(1):128．

[18]喻志強．格式條款及其訂入合同[J]．云南法學(xué)，2000，(4):49．

[19]羅伯特A希爾曼．合同法的豐富性:當(dāng)代合同法理論的分析與批判[M]．鄭云瑞，譯．北京:北京大學(xué)出版社，2005:10．

[20]羅伯特霍恩，海因科茨，漢斯G萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．

篇3

內(nèi)容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護。鑒于婚姻住宅對婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定，對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的貢獻，確定其對婚姻住宅經(jīng)濟價值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

 

 

    一、問題的提出

    在當(dāng)前中國社會，由于房產(chǎn)的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時也不被認(rèn)定為夫妻共有財產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。這些規(guī)定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權(quán)的地位，其對“同居共財”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發(fā)了巨大的社會爭議。[1]

    雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國的夫妻法定財產(chǎn)制實行的是共同財產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產(chǎn)權(quán)方配偶對該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居?。渴聦嵣?，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產(chǎn)權(quán)者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o所有權(quán)而被趕出家門的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]

    《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區(qū)對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護，尤其對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護問題進行深入細致的研究，以期能夠更好地保護婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進我國婚姻法的完善。

    二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護的必要性

    所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰則無關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實中確實存在，其含義與國外的相關(guān)立法規(guī)定亦無本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

    之所以要特別強調(diào)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護，主要基于如下理由。

    其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對其“另眼相看”。在現(xiàn)實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產(chǎn)意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財產(chǎn)相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。

    其二，從我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對房屋的居住使用權(quán)、對房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時的分割請求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權(quán)為由將其趕出家門時，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性。現(xiàn)行法律制度的設(shè)計，不可避免地使其在執(zhí)行過程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導(dǎo)的“保護婦女兒童權(quán)益”的原則無法得以真正落實。

    其三，即使在現(xiàn)實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。

    雖然對婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護勢必會對產(chǎn)權(quán)方配偶的財產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個長期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現(xiàn)個人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強調(diào)個人財產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來，我國傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場經(jīng)濟的經(jīng)濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調(diào)個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

    三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護的比較法考察

    正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區(qū)的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護，尤其是對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國對此種情形下配偶利益的保護也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。

    英美法系很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門的制度對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內(nèi)容。

    一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機關(guān)予以登記。

    二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權(quán)人等。

    三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經(jīng)濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]

    與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國家和地區(qū)的親屬法對于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。

    一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權(quán)問題予以專門的規(guī)定，據(jù)此推斷，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。

    二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權(quán)予以專門的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過對配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動產(chǎn)之外僅剩動產(chǎn)，或該不動產(chǎn)占其全部財產(chǎn)價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對于婚姻住宅的權(quán)利得以保護。至于這種權(quán)利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護。[15]在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]

    三是關(guān)于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產(chǎn)制是剩余財產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

    通過對兩大法系主要國家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產(chǎn)或夫妻個人財產(chǎn)中分離出來而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均對非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時對所有權(quán)人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會給予后者相應(yīng)的財產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實現(xiàn)一個更為公平的結(jié)果。四是各國及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區(qū)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護，如德國、意大利等。而就直接保護而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護，有的國家對善意第三人予以了相對的保護，如英國規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認(rèn)為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

    兩大法系國家和地區(qū)對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護家庭經(jīng)濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。

    四、我國婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護

    如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產(chǎn)權(quán)利和自由的保護，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規(guī)定，對于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。

    （一）關(guān)于婚姻住宅的確定

    鑒于婚姻住宅對于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財產(chǎn)予以特別對待，并借鑒其他國家的規(guī)定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實確定婚姻住宅。

    （二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益

    在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。

    1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時，產(chǎn)權(quán)方無權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權(quán)請求居住，法院對此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應(yīng)的居住條件。

    至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類似于物權(quán)，但由于我國現(xiàn)行法律未對其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權(quán)請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請求損害賠償。

    2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項權(quán)利主要是為了保護非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面的內(nèi)容。

    第一，需要經(jīng)過同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。

    第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

    第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張該行為無效。但為保護第三人的利益，此項請求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時間的限制?！斗▏穹ǖ洹返?15條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項規(guī)定值得我國借鑒。

    第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護？現(xiàn)行立法雖然未對此予以明確規(guī)定，但從立法價值取向上的確體現(xiàn)出保護善意第三人即保護交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當(dāng)然更沒有理由不保護善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護善意第三人的制度主要是為了保護交易安全而設(shè)計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學(xué)者所指出的，不動產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護生存利益。[20]因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、德國的規(guī)定，優(yōu)先保護另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。

    第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居??；因夫妻一方或雙方無力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

    （三）關(guān)于離婚時一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配

    在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”據(jù)此，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產(chǎn)，個人財產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請求對該住宅的經(jīng)濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請求另一方予以經(jīng)濟補償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財產(chǎn)出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。

    筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權(quán)被明確表述為一種對物的完全支配權(quán)，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權(quán)觀念對于定分止?fàn)?、分析既有的財產(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財產(chǎn)權(quán)等問題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會捉襟見肘，進而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產(chǎn)制度的目的主要在于實現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻。換言之，房屋經(jīng)濟利益的實現(xiàn)與增長并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權(quán)理論來規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實并基于公平的觀念進行分析或許更為恰當(dāng)。

    綜上所述，筆者認(rèn)為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟利益（即房屋的評估價值）。所有權(quán)可以依不動產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅經(jīng)濟利益的貢獻可以根據(jù)以下事實認(rèn)定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質(zhì)性的貢獻（例如，通過家務(wù)勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻推定為其對房屋經(jīng)濟利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對房屋經(jīng)濟價值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據(jù)表明該出資系對名義產(chǎn)權(quán)人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟利益。因此在離婚時，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補償。

    在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請求繼續(xù)居??？這個問題在我國婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護。因為該制度設(shè)計的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護。學(xué)者所作的一項調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護家庭弱者的利益，仍是一個有待進一步探討的課題。對此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其他國家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無所有權(quán)，法院無權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。

    需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經(jīng)過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

    五、結(jié)論

    在家庭價值日益多元化的當(dāng)下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實踐的首要任務(wù)。而目前我國的夫妻財產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計卻過分強調(diào)了個人的財產(chǎn)權(quán)利，忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護，并同時對產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)，以及對產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對婚姻住宅的貢獻確定其對婚姻住宅經(jīng)濟價值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日

[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。

[5]在當(dāng)今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經(jīng)濟理性和消費文化所侵蝕，進而使得金錢與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學(xué)者的觀點》，《法官協(xié)會雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.

[11]see the ontario family law act, section 19.

[12]英國的法院經(jīng)常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.

[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學(xué)者對我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。

[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?/p>

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護》，《法學(xué)》2010年第12期。

[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)?！?/p>

[22]法國學(xué)者勒內(nèi)·達維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書中認(rèn)為，在羅馬法系各國中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產(chǎn)迫使人們懂得這一點……當(dāng)大家明白了對所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產(chǎn)。參見黎曉平：《司法活動與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2002年第1期。

[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，要求另一方補償。其中“相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。

篇4

第一條為規(guī)范建設(shè)工程監(jiān)理活動，提高建設(shè)工程管理水平和投資效益，保障建設(shè)工程質(zhì)量，保護建設(shè)單位、監(jiān)理單位和其他相關(guān)各方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》和有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本省實際，制定本條例。

第二條本省行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程監(jiān)理活動，適用本條例。

第三條本條例所稱建設(shè)工程監(jiān)理，是指工程監(jiān)理單位受建設(shè)單位的委托，在監(jiān)理合同約定的范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件、工程承包合同，對建設(shè)工程質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)投資的控制等方面實施的監(jiān)督管理。

本條例所稱監(jiān)理單位，是指依法取得監(jiān)理單位資質(zhì)證書，具有法人資格，對建設(shè)工程項目實施監(jiān)督的社會中介組織。

本條例所稱監(jiān)理工程師，是指依法取得監(jiān)理工程師資格證書并經(jīng)注冊取得監(jiān)理工程師崗位證書，在監(jiān)理單位從事監(jiān)理業(yè)務(wù)的專業(yè)人員。

第四條縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程監(jiān)理活動進行統(tǒng)一監(jiān)督管理；其他有關(guān)行政管理部門依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定在各

自職責(zé)范圍內(nèi)對本行業(yè)的專業(yè)建設(shè)工程監(jiān)理活動進行監(jiān)督管理。

第五條從事建設(shè)工程監(jiān)理活動的單位及其從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)遵循守法、誠信、公正、科學(xué)的原則。

第二章監(jiān)理單位與監(jiān)督管理

第六條申請設(shè)立監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)報省人民政府建設(shè)行政主管部門審批。省人民政府建設(shè)行政主管部門受理申請后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)決定是否批準(zhǔn)，并書面通知申請人，不予批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說明理由。

設(shè)立專業(yè)建設(shè)工程監(jiān)理單位的，應(yīng)當(dāng)先征求省人民政府相關(guān)行政管理部門的意見。

監(jiān)理單位憑省人民政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建設(shè)監(jiān)理申請批準(zhǔn)文件辦理工商和稅務(wù)登記后，方可開業(yè)。

第七條設(shè)立監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有單位名稱與辦公場所；

（二）單位的負(fù)責(zé)人或者技術(shù)負(fù)責(zé)人必須取得監(jiān)理工程師資格并有高級工程師或者高級建筑師職稱；

（三）有國家規(guī)定數(shù)額的專職監(jiān)理工程師；

（四）有國家規(guī)定最低數(shù)額的注冊資金；

（五）有單位章程；

（六）國家規(guī)定的其他條件。

第八條監(jiān)理單位的資質(zhì)等級分為甲、乙、丙三個等級，按國家規(guī)定實行分級審批。監(jiān)理單位的資質(zhì)等級核定條件、業(yè)務(wù)范圍，按照國家和省人民政府的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

監(jiān)理單位資質(zhì)由核定資質(zhì)等級的機關(guān)負(fù)責(zé)辦理年審，但不得收取年審費用。

第九條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)在核定的資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承接監(jiān)理業(yè)務(wù)。

禁止監(jiān)理單位超越資質(zhì)等級許可范圍或者以其他監(jiān)理單位的名義承接監(jiān)理業(yè)務(wù)。

禁止監(jiān)理單位允許其他單位或個人以本單位的名義承接監(jiān)理業(yè)務(wù)。

禁止監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)。

第十條省外監(jiān)理單位來粵承接監(jiān)理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向省人民政府建設(shè)行政主管部門辦理進粵登記手續(xù)。

省內(nèi)監(jiān)理單位跨市承接監(jiān)理業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)?shù)奖O(jiān)理項目所在地的建設(shè)行政主管部門備案。

第十一條從事監(jiān)理工程師崗位工作的人員，必須持國家頒發(fā)的監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格證書規(guī)定到省人民政府建設(shè)行政主管部門辦理注冊，取得監(jiān)理工程師崗位證書。

取得監(jiān)理工程師資格證書但未經(jīng)注冊的，不得以監(jiān)理工程師的名義從事監(jiān)理工作。監(jiān)理工程師不得以個人名義承接監(jiān)理業(yè)務(wù)。

第十二條監(jiān)理工程師不得同時在兩個或者兩個以上監(jiān)理單位任職。

在職的國家機關(guān)工作人員及與建設(shè)工程管理相關(guān)的事業(yè)單位工作人員不得在監(jiān)理單位任職。

第十三條監(jiān)理單位及其監(jiān)理工程師與被監(jiān)理工程的設(shè)計、施工單位以及建筑材料、建筑構(gòu)件配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承接該工程的監(jiān)理任務(wù)。

第十四條根據(jù)本條例規(guī)定，必須實行監(jiān)理的建設(shè)工程項目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法確定監(jiān)理單位，并簽訂建設(shè)工程監(jiān)理合同。未簽訂建設(shè)工程監(jiān)理合同，建設(shè)行政主管部門不得核發(fā)施工許可證。

第十五條建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)行政管理部門委托的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)在實施工程質(zhì)量監(jiān)督時，發(fā)現(xiàn)監(jiān)理單位不履行監(jiān)理義務(wù)、不按技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范、設(shè)計文件進行監(jiān)理或者違反質(zhì)量責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)行政主管部門和相關(guān)的行政管理部門報告，由建設(shè)行政主管部門會同有關(guān)行政管理部門進行處理。

第三章監(jiān)理的實施

第十六條建設(shè)工程監(jiān)理分為建設(shè)前期階段監(jiān)理、設(shè)計階段監(jiān)理、施工準(zhǔn)備階段監(jiān)理、施工階段監(jiān)理和保修階段監(jiān)理。建設(shè)前期階段、設(shè)計階段、保修階段是否實行監(jiān)理，由建設(shè)單位自行決定。

第十七條下列建設(shè)工程項目的施工準(zhǔn)備階段、施工階段必須實行監(jiān)理：

（一）國家、省、地級以上市的重點建設(shè)工程；

（二）建筑安裝工程總造價在八百萬元以上的工業(yè)、交通、水利、市政公用基礎(chǔ)設(shè)施等建設(shè)工程；

（三）總建筑面積在二萬平方米以上的住宅小區(qū)建設(shè)工程，單體建筑面積在三千平方米以上的一般工業(yè)與民用建筑工程；

（四）利用外國政府或者國際組織的貸款、援助資金的建設(shè)工程；

（五）國家或省人民政府規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他建設(shè)工程。

地級以上市人民政府的建設(shè)行政主管部門可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，制定低于前款規(guī)定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本條例確定的項目范圍，報同級人民政府批準(zhǔn)后執(zhí)行，并報省人民政府建設(shè)行政主管部門備案。

前兩款規(guī)定的建設(shè)工程項目以外的其他建設(shè)工程項目是否實行監(jiān)理，由建設(shè)單位自行決定。

第十八條建設(shè)單位可以委托監(jiān)理單位承擔(dān)建設(shè)工程各個階段的監(jiān)理，也可以委托監(jiān)理單位承擔(dān)建設(shè)工程某一階段的監(jiān)理。但施工準(zhǔn)備階段、施工階段只能委托同一個監(jiān)理單位監(jiān)理。

具體監(jiān)理范圍和內(nèi)容由雙方簽訂合同約定。

第十九條實行監(jiān)理的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)的資質(zhì)等級和業(yè)務(wù)許可范圍的監(jiān)理單位進行監(jiān)理。

第二十條依照法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式選擇監(jiān)理單位的建設(shè)工程項目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法進行招標(biāo)。

第二十一條監(jiān)理單位與建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)簽訂書面建設(shè)工程監(jiān)理合同。

建設(shè)工程監(jiān)理合同的擬訂，可以參照國家制定的合同示范文本。其主要條款包括：監(jiān)理的范圍和內(nèi)容、雙方的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)理酬金的計取標(biāo)準(zhǔn)與支付方式、違約責(zé)任、雙方約定的其他事項。

第二十二條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的監(jiān)理業(yè)務(wù)，成立由總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師及其他監(jiān)理人員組成的監(jiān)理工作機構(gòu)。并向建設(shè)單位報送委派的總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理工作機構(gòu)主要成員名單、監(jiān)理規(guī)劃。

建設(shè)工程項目實施監(jiān)理前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向勘察、設(shè)計以及施工單位發(fā)出書面通知，告知監(jiān)理單位名稱、監(jiān)理內(nèi)容、監(jiān)理權(quán)限及總監(jiān)理工程師姓名等事項；總監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)向勘察、設(shè)計和施工單位發(fā)出書面通知，告知項目監(jiān)理工作機構(gòu)組成人員姓名及監(jiān)理權(quán)限。

第二十三條監(jiān)理項目實行總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)制?？偙O(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)理合同對建設(shè)工程進行監(jiān)督管理，并按照合同約定定期向建設(shè)單位報告監(jiān)理工作。

第二十四條實行監(jiān)理的建設(shè)工程，其勘察、設(shè)計和施工單位應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)理單位的監(jiān)督管理，并按照監(jiān)理單位的要求及時提供與工程相關(guān)的必要資料。

第二十五條承擔(dān)施工階段監(jiān)理業(yè)務(wù)的監(jiān)理工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進駐施工現(xiàn)場，派駐施工現(xiàn)場的總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)具備與該工程施工階段技術(shù)要求相適應(yīng)的專業(yè)知識和管理能力。

監(jiān)理工作機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等，對建設(shè)工程實施監(jiān)理。

第二十六條監(jiān)理工程師發(fā)現(xiàn)工程設(shè)計不符合國家頒布的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計規(guī)范或者合同約定的質(zhì)量等要求的，應(yīng)當(dāng)報告建設(shè)單位要求設(shè)計單位改正。

監(jiān)理工程師發(fā)現(xiàn)工程施工不符合工程設(shè)計要求、施工技術(shù)規(guī)范或者合同約定的，監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)出具總監(jiān)理工程師簽發(fā)的書面通知要求施工單位改正。

總監(jiān)理工程師對危及工程質(zhì)量和安全的施工，應(yīng)當(dāng)按照監(jiān)理權(quán)限及時下達停工指令。施工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

第二十七條未經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，建筑材料、建筑構(gòu)件配件和設(shè)備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序施工；未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，建設(shè)單位不得撥付工程款，不得進行竣工驗收。

總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師不得指定或者暗示使用某一供應(yīng)商的建筑材料、建筑構(gòu)件配件和設(shè)備；不得利用職權(quán)故意刁難供應(yīng)商或者承包商，向利益相關(guān)人索要財物。

第二十八條實施監(jiān)理過程中，建設(shè)單位對勘察、設(shè)計、施工單位和有關(guān)單位的工程建設(shè)指令屬授權(quán)監(jiān)理范圍的，均應(yīng)通過總監(jiān)理工程師。

建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)授權(quán)一名熟悉工程情況、能在約定時間內(nèi)作出答復(fù)的常駐代表，負(fù)責(zé)與監(jiān)理單位聯(lián)系。需要更換常駐代表的，應(yīng)當(dāng)提前三日通知監(jiān)理單位。

建設(shè)單位發(fā)出的指令違反法律、法規(guī)規(guī)定的，總監(jiān)理工程師有權(quán)拒絕執(zhí)行，并書面通知建設(shè)單位。

第二十九條監(jiān)理單位不得與建設(shè)單位或者勘察、設(shè)計、施工單位以及設(shè)備材料供應(yīng)商串通，弄虛作假，損害國家或者他人的合法利益。

第三十條建設(shè)單位發(fā)現(xiàn)監(jiān)理人員不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責(zé)，或者與勘察、設(shè)計、施工單位以及設(shè)備材料供應(yīng)商串通給建設(shè)單位或建設(shè)工程造成損失的，建設(shè)單位有權(quán)要求更換監(jiān)理人員，直到終止合同并要求監(jiān)理單位承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或連帶賠償責(zé)任。

第三十一條建設(shè)工程監(jiān)理酬金計取標(biāo)準(zhǔn)，按照國家和省的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。監(jiān)理酬金單獨列入工程概算。

中外合資、外資和國外貸款建設(shè)的工程項目監(jiān)理酬金的計取標(biāo)準(zhǔn)及付款方式，可以參照國際慣例由雙方協(xié)商確定。

第四章法律責(zé)任

第三十二條建設(shè)單位違反本條例第十七條規(guī)定，必須實施監(jiān)理的建設(shè)工程項目未實施監(jiān)理的，由有關(guān)的行政管理部門責(zé)令其改正，處以二十萬元以上五十萬元以下的罰款。

建設(shè)單位違反本條例第十九條規(guī)定的，由有關(guān)的行政管理部門責(zé)令其改正，處以五十萬元以上一百萬元以下的罰款。

第三十三條監(jiān)理單位違反本條例第九條第二款、第三款規(guī)定的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其停止違法行為，處以合同約定的監(jiān)理酬金一倍以上兩倍以下的罰款，沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

監(jiān)理單位違反本條例第九條第四款規(guī)定的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其改正，沒收違法所得，處以合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

違反本條例，未取得監(jiān)理申請批準(zhǔn)書或監(jiān)理單位資質(zhì)證書承接監(jiān)理業(yè)務(wù)的，予以取締，并依照本條第一款的規(guī)定處以罰款，沒收違法所得。

違反本條例，以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，依照本條第一款規(guī)定處以罰款，沒收違法所得。

第三十四條監(jiān)理單位違反本條例第十三條規(guī)定承接監(jiān)理業(yè)務(wù)的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其改正，處五萬元以上十萬元以下的罰款，沒收違法所得，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。

第三十五條監(jiān)理單位違反本條例第二十九條規(guī)定的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其改正，處以五十萬元以上一百萬元以下的罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；沒收違法所得；造成損失的承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第三十六條總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師違反本條例規(guī)定，給不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)件配件和設(shè)備按照合格簽字認(rèn)可的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其改正，對監(jiān)理單位處以五十萬元以上一百萬元以下的罰款，沒收違法所得；降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；給建設(shè)單位造成損失的，依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

第三十七條總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師違反本條例第二十七條第二款規(guī)定的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其停業(yè)執(zhí)業(yè)一年；造成重大質(zhì)量事故、重大傷亡事故或

者其他嚴(yán)重后果的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，五年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十八條監(jiān)理工程師違反本條例第十二條第一款規(guī)定的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)令其停業(yè)執(zhí)業(yè)一年。

總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師違反本條例規(guī)定，工作嚴(yán)重失職或過錯，造成質(zhì)量事故的，由有關(guān)行政管理部門責(zé)其停業(yè)執(zhí)業(yè)一年；造成重大質(zhì)量事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，五年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十九條依照本條例規(guī)定，給予監(jiān)理單位罰款處罰的，對監(jiān)理單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以單位罰款數(shù)額的百分之五以上百分之十以下的罰款。

篇5

關(guān)鍵詞：安全監(jiān)理；問題；建議

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》的實施，明確的將建設(shè)工程的安全監(jiān)控納入到監(jiān)理工作的范圍之中，通過幾年來的實踐，監(jiān)理企業(yè)普遍感覺到，安全事故已經(jīng)成為監(jiān)理企業(yè)最大的風(fēng)險，它的風(fēng)險性已經(jīng)明顯超過了質(zhì)量責(zé)任的風(fēng)險。特別是在事故責(zé)任的追究過程中，對監(jiān)理企業(yè)問責(zé)隨意性很大，處罰依據(jù)又各不相同；在監(jiān)理企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險、承擔(dān)責(zé)任義務(wù)明顯增大的情況下，權(quán)利卻并沒有體現(xiàn)；現(xiàn)行的法律法規(guī)不全，或者雖有規(guī)定但原則性強可操作性差，導(dǎo)致監(jiān)理企業(yè)安全責(zé)任范圍模糊不清、這些情況目前都困惑著監(jiān)理企業(yè)，也阻礙著監(jiān)理行業(yè)的規(guī)范和發(fā)展。下面就這些情況做以分析和探討。

1. 監(jiān)理企業(yè)在承擔(dān)安全責(zé)任風(fēng)險的同時沒有體現(xiàn)其權(quán)和利

我們都知道，做任何一種工作，只有責(zé)、權(quán)、利達到了統(tǒng)一，才能達到一種完美，目前的監(jiān)理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，只在項目的環(huán)境、技術(shù)復(fù)雜程度等方面，有所體現(xiàn)，而在安全方面卻沒有一點體現(xiàn)。經(jīng)統(tǒng)計我國現(xiàn)有監(jiān)理企業(yè)人均年產(chǎn)值在8萬元左右，人均收入在3-4萬元，甚至無法和施工單位的技術(shù)工人相比，當(dāng)然監(jiān)理企業(yè)無序競爭是一方面原因，政府在監(jiān)督方面的缺失是另一方面的原因，在這種情況下，想聘用高素質(zhì)的技術(shù)人才只是一種幻想，原有的技術(shù)人才不斷流失。工程監(jiān)理企業(yè)的責(zé)任增加明顯，而監(jiān)理的收費卻始終在較低的水平上徘徊，工程監(jiān)理在承擔(dān)責(zé)任的時候卻沒有獲得其與之匹配的利益，由于監(jiān)理企業(yè)缺乏高素質(zhì)人才，制約了服務(wù)質(zhì)量的進一步提高，這對監(jiān)理行業(yè)的健康發(fā)展是是十分不利的，同時也加大了企業(yè)自身的風(fēng)險。

2.安全監(jiān)理方面的法律法規(guī)不健全

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》雖然已經(jīng)把安全納入了監(jiān)理的范圍，將工程監(jiān)理單位在建設(shè)工程安全生產(chǎn)活動中所要承擔(dān)的安全責(zé)任法制化，但是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》只是對監(jiān)理企業(yè)在安全生產(chǎn)中的職責(zé)和法律責(zé)任作了原則上的規(guī)定，在實施過程中，工程監(jiān)理單位和監(jiān)理人員均感到缺少可操作性，例如，總監(jiān)在審查施工組織設(shè)計（施工方案措施）時，按照正常程序進行了簽署，施工過程中出現(xiàn)措施紕漏（非強制性規(guī)定）發(fā)生安全事故，監(jiān)理單位是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？案例一，某工程基礎(chǔ)挖土方工程，車輛在運輸土方過程中發(fā)生安全事故，在追查責(zé)任過程中，認(rèn)為監(jiān)理工程師審查的施工方案中，沒有具體的運輸安全措施，應(yīng)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。還有《條例》第十四條規(guī)定：工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改;情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)主管部門報告。向有關(guān)主管部門報告在實踐過程中實施的可能性極小，眾所周知，工地情況復(fù)雜，任何時候，都可能存在安全隱患都可能發(fā)生安全事故。如果監(jiān)理按《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》要求的那樣，不停的向主管部門報告，不停的發(fā)暫停令，業(yè)主早讓監(jiān)理走人了。因此以《條例》為依據(jù)盡快出臺可操作性強的安全監(jiān)理國家標(biāo)準(zhǔn)，是當(dāng)務(wù)之急。只有這樣安全監(jiān)理的工作內(nèi)容和范圍才能更加具體化，有關(guān)的法律法規(guī)才能更有可操作性，安全監(jiān)理工作的要求才能更明確，安全監(jiān)理行為才能更加規(guī)范有序。

3．施工單位發(fā)生安全事故監(jiān)理企業(yè)是否應(yīng)為其埋單

在施工現(xiàn)場發(fā)生人員傷亡的各種事故，傷亡對象主要是承包企業(yè)參與施工生產(chǎn)的人員。安全管理，主要也是指如何保護這些人員免受傷害。由此可見，無論從事故可能發(fā)生的時間、地點、危害對象，還是從利益悠關(guān)主體來看，安全生產(chǎn)管理完全是承包企業(yè)的內(nèi)部管理。目前建筑安全事故之所以多發(fā)，根本原因是建筑施工企業(yè)的安全管理薄弱。要做好安全工作，一是承包企業(yè)負(fù)責(zé)人要有很強的安全責(zé)任心: 二是企業(yè)要有健全的安全管理規(guī)章制度、操作技能培訓(xùn)制度;三是設(shè)有專門的安全管理機構(gòu)，四是要有投入完善的安全保護設(shè)施;五是施工人員有自我保護意識。這是避免安全事故發(fā)生的根本。這就是說施工單位如果沒有健全的機構(gòu)、沒有安全設(shè)施、人員培訓(xùn)方面的投入，要搞好安全管理那是一種空話。而工程監(jiān)理人員是無權(quán)介入到建筑施工企業(yè)內(nèi)部的管理，特別是目前建筑市場較亂，掛靠、非法轉(zhuǎn)包、層層分包現(xiàn)象屢禁不止，施工企業(yè)原有的自我約束、自我完善內(nèi)控機制經(jīng)過變遷已嚴(yán)重缺失，施工隊伍在經(jīng)歷了層層轉(zhuǎn)包后更是魚目混雜，施工現(xiàn)場各類安全防護設(shè)施遠不能滿足安全生產(chǎn)的基本條件，監(jiān)理企業(yè)更是無能為力。因此安全監(jiān)理只能是一種膚淺的程序性提醒和督促。實踐中一旦發(fā)生安全事故，一句“安全監(jiān)理不到位”，將監(jiān)理企業(yè)的責(zé)任無限制擴大，而目前監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理人員正當(dāng)權(quán)益維護又沒有暢通的途徑，造成的后果是嚴(yán)重挫傷了監(jiān)理人員的積極性，甚至一些素質(zhì)高的技術(shù)人才離開了監(jiān)理行業(yè)。因此近年來越來越多的監(jiān)理企業(yè)呼吁盡快減輕企業(yè)背負(fù)的“安全監(jiān)理”的壓力。

4. 對監(jiān)理企業(yè)安全責(zé)任追究隨意性太強

目前的法律法規(guī)只有《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》針對性涉及到了監(jiān)理企業(yè)安全管理責(zé)任，《安全生產(chǎn)法》和《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》均沒有涉及到監(jiān)理服務(wù)企業(yè)安全責(zé)任，但政府有關(guān)部門在處理安全生產(chǎn)事故時，對《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》理解和掌握的尺度不盡相同，一些地方把監(jiān)理單位和人員的安全責(zé)任無限擴大，所有的安全生產(chǎn)事故，主管部門都要處罰監(jiān)理單位和監(jiān)理人員。甚至不少政府部門在處理事故過程中使用《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》。如某工程基礎(chǔ)施工為人工挖孔樁，施工方案和措施在施工前監(jiān)理工程師已審查，措施規(guī)定混凝土隔孔澆筑，但在施工過程中，澆筑完一孔樁后，監(jiān)理人員離開現(xiàn)場，施工班長認(rèn)為在午飯前還有時間，對下午澆筑的孔樁檢查發(fā)現(xiàn)幾個孔樁底部都有浮土沒有清理，讓工人下去清理，結(jié)果在清理剛澆完孔樁的相鄰孔時，發(fā)生底部擴大頭間隔土層被剛澆完混凝土沖破，將一人淹沒溺死。在次事故調(diào)查過程中，調(diào)查組認(rèn)為施工單位違反施工方案及操作規(guī)程是主要原因，但監(jiān)理人員沒有在現(xiàn)場進行監(jiān)督負(fù)有失職之責(zé)。次事故屬于一般事故，根據(jù)《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》第三十七條:事故發(fā)生單位對事故發(fā)生負(fù)有責(zé)任的，依照下列規(guī)定處以罰款: (一)發(fā)生一般事故的，處10萬元以上20萬元以下的罰款。本次事故對施工企業(yè)罰款12萬元，對監(jiān)理單位按下線10萬元罰款。這是明顯一起行政機關(guān)肆意亂用法律進行行政處罰的典型案例，而這種情況在日常事故處理過程中并不鮮見。我們知道《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》行政相對主體是生產(chǎn)經(jīng)營單位、事故發(fā)生單位，作為提供服務(wù)的監(jiān)理單位很顯然不是事故發(fā)生的主體，因此用《生產(chǎn)安全事故報告和調(diào)查處理條例》對監(jiān)理單位的行政處罰顯然有失公允的。本事故監(jiān)理單位的處罰應(yīng)該采用《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，因為它明確規(guī)定了監(jiān)理單位及其工作人員在發(fā)生安全事故時應(yīng)如何做出處罰，雖然原則性東西多，細則性內(nèi)容少，但畢竟是現(xiàn)階段唯一明確有對監(jiān)理單位安全責(zé)任進行處罰的條例。

5、幾點建議

1）國家應(yīng)在監(jiān)理服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)中明確安全監(jiān)理費率固定部分，此部分應(yīng)固定，不可參與市場報價，必須保證費用到位、?？顚Ｓ茫饕糜谌藛T安全方面培訓(xùn)、設(shè)備監(jiān)測等方面。

篇6

總理　朱容基

2000年1月30日

第一章、總則

第一條、為了加強對建設(shè)工程質(zhì)量的管理，保證建設(shè)工程質(zhì)量，保護人民生命和財產(chǎn)安全，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》，制定本條例。

第二條、凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴建、改建等有關(guān)活動及實施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。

本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

第三條、建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。

第四條、縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理。

第五條、從事建設(shè)工程活動，必須嚴(yán)格執(zhí)行基本建設(shè)程序，堅持先勘察、后設(shè)計、再施工的原則。

縣級以上人民政府及其有關(guān)部門不得超越權(quán)限審批建設(shè)項目或者擅自簡化基本建設(shè)程序。

第六條、國家鼓勵采用先進的科學(xué)技術(shù)和管理方法，提高建設(shè)工程質(zhì)量。

第二章、建設(shè)單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)

第七條、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。

建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。

第八條、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法對工程建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購進行招標(biāo)。

第九條、建設(shè)單位必須向有關(guān)的勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料。

原始資料必須真實、準(zhǔn)確、齊全。

第十條、建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)，不得任意壓縮合理工期。

建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。

第十一條、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計文件報縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門審查。施工圖設(shè)計文件審查的具體辦法，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定。

施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查批準(zhǔn)的，不得使用。

第十二條、實行監(jiān)理的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理，也可以委托具有工程監(jiān)理相應(yīng)資質(zhì)等級并與被監(jiān)理工程的施工承包單位沒有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的該工程的設(shè)計單位進行監(jiān)理。

下列建設(shè)工程必須實行監(jiān)理：

（一）國家重點建設(shè)工程；

（二）大中型公用事業(yè)工程；

（三）成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；

（四）利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；

（五）國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。

第十三條、建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報告前，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。

第十四條、按照合同約定，由建設(shè)單位采購建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)保證建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備符合設(shè)計文件和合同要求。

建設(shè)單位不得明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。

第十五條、涉及建筑主體和承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在施工前委托原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出設(shè)計方案；沒有設(shè)計方案的，不得施工。

房屋建筑使用者在裝修過程中，不得擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)。

第十六條、建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。

建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；

（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告；

（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；

（五）有施工單位簽署的工程保修書。

建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。

第十七條、建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家有關(guān)檔案管理的規(guī)定，及時收集、整理建設(shè)項目各環(huán)節(jié)的文件資料，建立、健全建設(shè)項目檔案，并在建設(shè)工程竣工驗收后，及時向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門移交建設(shè)項目檔案。

第三章、勘察、設(shè)計單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)

第十八條、從事建設(shè)工程勘察、設(shè)計的單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

禁止勘察、設(shè)計單位超越其資質(zhì)等級許可的范圍或者以其他勘察、設(shè)計單位的名義承攬工程。禁止勘察、設(shè)計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

勘察、設(shè)計單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包所承攬的工程。

第十九條、勘察、設(shè)計單位必須按照工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察、設(shè)計，并對其勘察、設(shè)計的質(zhì)量負(fù)責(zé)。

注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)工程師等注冊執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在設(shè)計文件上簽字，對設(shè)計文件負(fù)責(zé)。

第二十條、勘察單位提供的地質(zhì)、測量、水文等勘察成果必須真實、準(zhǔn)確。

第二十一條、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進行建設(shè)工程設(shè)計。

設(shè)計文件應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的設(shè)計深度要求，注明工程合理使用年限。

第二十二條、設(shè)計單位在設(shè)計文件中選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

除有特殊要求的建筑材料、專用設(shè)備、工藝生產(chǎn)線等外，設(shè)計單位不得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

第二十三條、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)就審查合格的施工圖設(shè)計文件向施工單位作出詳細說明。

第二十四條、設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)參與建設(shè)工程質(zhì)量事故分析，并對因設(shè)計造成的質(zhì)量事故，提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。

第四章、施工單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)

第二十五條、施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。

第二十六條、施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。

施工單位應(yīng)當(dāng)建立質(zhì)量責(zé)任制，確定工程項目的項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工管理負(fù)責(zé)人。

建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)；建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的建設(shè)工程或者采購的設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。

第二十七條、總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十八條、施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料。

施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議。

第二十九條、施工單位必須按照工程設(shè)計要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。

第三十條、施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗制度，嚴(yán)格工序管理，作好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)。

第三十一條、施工人員對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進行檢測。

第三十二條、施工單位對施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。

第三十三條、施工單位應(yīng)當(dāng)建立、健全教育培訓(xùn)制度，加強對職工的教育培訓(xùn)；未經(jīng)教育培訓(xùn)或者考核不合格的人員，不得上崗作業(yè)。

第五章、工程監(jiān)理單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)

第三十四條、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

禁止工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級許可的范圍或者以其他工程監(jiān)理單位的名義承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。禁止工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

第三十五條、工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)。

第三十六條、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。

第三十七條、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)選派具備相應(yīng)資格的總監(jiān)理工程師和監(jiān)理工程師進駐施工現(xiàn)場。

未經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不得在工程上使用或者安裝，施工單位不得進行下一道工序的施工。未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，建設(shè)單位不撥付工程款，不進行竣工驗收。

第三十八條、監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式，對建設(shè)工程實施監(jiān)理。

第六章、建設(shè)工程質(zhì)量保修

第三十九條、建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度。

建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

第四十條、在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。

其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。

建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

第四十一條、建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四十二條、建設(shè)工程在超過合理使用年限后需要繼續(xù)使用的，產(chǎn)權(quán)所有人應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計單位鑒定，并根據(jù)鑒定結(jié)果采取加固、維修等措施，重新界定使用期。

第七章、監(jiān)督管理

第四十三條、國家實行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度。

國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國的建設(shè)工程質(zhì)量實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)對全國的有關(guān)專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理。

縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程質(zhì)量實施監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府交通、水利等有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)對本行政區(qū)域內(nèi)的專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理。

第四十四條、國務(wù)院建設(shè)行政主管部門和國務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量的法律、法規(guī)和強制性標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查。

第四十五條、國務(wù)院發(fā)展計劃部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，組織稽察特派員，對國家出資的重大建設(shè)項目實施監(jiān)督檢查。

國務(wù)院經(jīng)濟貿(mào)易主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)，對國家重大技術(shù)改造項目實施監(jiān)督檢查。

第四十六條、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理，可以由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門委托的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)具體實施。

從事房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督的機構(gòu)，必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)國務(wù)院建設(shè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門考核；從事專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督的機構(gòu)，必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門考核。經(jīng)考核合格后，方可實施質(zhì)量監(jiān)督。

第四十七條、縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量的法律、法規(guī)和強制性標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查。

第四十八條、縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門履行監(jiān)督檢查職責(zé)時，有權(quán)采取下列措施：

（一）要求被檢查的單位提供有關(guān)工程質(zhì)量的文件和資料；

（二）進入被檢查單位的施工現(xiàn)場進行檢查；

（三）發(fā)現(xiàn)有影響工程質(zhì)量的問題時，責(zé)令改正。

第四十九、條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自建設(shè)工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。

建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停止使用，重新組織竣工驗收。

第五十條、有關(guān)單位和個人對縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門進行的監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)支持與配合，不得拒絕或者阻礙建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢查人員依法執(zhí)行職務(wù)。

第五十一條、供水、供電、供氣、公安消防等部門或者單位不得明示或者暗示建設(shè)單位、施工單位購買其指定的生產(chǎn)供應(yīng)單位的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。

第五十二條、建設(shè)工程發(fā)生質(zhì)量事故，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門報告。對重大質(zhì)量事故，事故發(fā)生地的建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照事故類別和等級向當(dāng)?shù)厝嗣裾蜕霞壗ㄔO(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門報告。

特別重大質(zhì)量事故的調(diào)查程序按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理。

第五十三條、任何單位和個人對建設(shè)工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷都有權(quán)檢舉、控告、投訴。

第八章、罰則

第五十四條、違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的勘察、設(shè)計、施工單位或者委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的工程監(jiān)理單位的，責(zé)令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款。

第五十五條、違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

第五十六條、違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款：

（一）迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)的；

（二）任意壓縮合理工期的；

（三）明示或者暗示設(shè)計單位或者施工單位違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的；

（四）施工圖設(shè)計文件未經(jīng)審查或者審查不合格，擅自施工的；

（五）建設(shè)項目必須實行工程監(jiān)理而未實行工程監(jiān)理的；

（六）未按照國家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)的；

（七）明示或者暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的；

（八）未按照國家規(guī)定將竣工驗收報告、有關(guān)認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報送備案的。

第五十七條、違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自施工的，責(zé)令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款。

第五十八條、違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；

（一）未組織竣工驗收，擅自交付使用的；

（二）驗收不合格，擅自交付使用的；

（三）對不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗收的。

第五十九條、違反本條例規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗收后，建設(shè)單位未向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門移交建設(shè)項目檔案的，責(zé)令改正，處1萬元以上10萬元以下的罰款。

第六十條、違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，對勘察、設(shè)計單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質(zhì)證書承攬工程的，予以取締，依照前款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書，依照本條第一款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

第六十一條、違反本條例規(guī)定，勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

第六十二條、違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

第六十三條、違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，責(zé)令改正，處10萬元以上30萬元以下的罰款：

（一）勘察單位未按照工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察的；

（二）設(shè)計單位未根據(jù)勘察成果文件進行工程設(shè)計的；

（三）設(shè)計單位指定建筑材料、建筑構(gòu)配件的生產(chǎn)廠、供應(yīng)商的；

（四）設(shè)計單位未按照工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行設(shè)計的。

有前款所列行為，造成工程質(zhì)量事故的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十四條、違反本條例規(guī)定，施工單位在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的其他行為的，責(zé)令改正，處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。

第六十五條、違反本條例規(guī)定，施工單位未對建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進行檢驗，或者未對涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料取樣檢測的，責(zé)令改正，處10萬元以上20萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十六條、違反本條例規(guī)定，施工單位不履行保修義務(wù)或者拖延履行保修義務(wù)的，責(zé)令改正，處10萬元以上20萬元以下的罰款，并對在保修期內(nèi)因質(zhì)量缺陷造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十七條、工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：

（一）與建設(shè)單位或者施工單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的；

（二）將不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備按照合格簽字的。

第六十八條、違反本條例規(guī)定，工程監(jiān)理單位與被監(jiān)理工程的施工承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系承擔(dān)該項建設(shè)工程的監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。

第六十九條、違反本條例規(guī)定，涉及建筑主體或者承重結(jié)構(gòu)變動的裝修工程，沒有設(shè)計方案擅自施工的，責(zé)令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款；房屋建筑使用者在裝修過程中擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)的，責(zé)令改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款。

有前款所列行為，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第七十條、發(fā)生重大工程質(zhì)量事故隱瞞不報、謊報或者拖延報告期限的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予行政處分。

第七十一條、違反本條例規(guī)定，供水、供電、供氣、公安消防等部門或者單位明示或者暗示建設(shè)單位或者施工單位購買其指定的生產(chǎn)供應(yīng)單位的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，責(zé)令改正。

第七十二條、違反本條例規(guī)定，注冊建筑師、注冊結(jié)構(gòu)工程師、監(jiān)理工程師等注冊執(zhí)業(yè)人員因過錯造成質(zhì)量事故的，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年以內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

第七十三條、依照本條例規(guī)定，給予單位罰款處罰的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。

第七十四條、建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任。

第七十五條、本條例規(guī)定的責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法定職權(quán)決定。

依照本條例規(guī)定被吊銷資質(zhì)證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

篇7

第二條從事水利工程建設(shè)監(jiān)理以及對水利工程建設(shè)監(jiān)理實施監(jiān)督管理，適用本規(guī)定。

本規(guī)定所稱水利工程是指防洪、排澇、灌溉、水力發(fā)電、引(供)水、灘涂治理、水土保持、水資源保護等各類工程(包括新建、擴建、改建、加固、修復(fù)、拆除等項目)及其配套和附屬工程。

本規(guī)定所稱水利工程建設(shè)監(jiān)理，是指具有相應(yīng)資質(zhì)的水利工程建設(shè)監(jiān)理單位(以下簡稱監(jiān)理單位),受項目法人(建設(shè)單位，下同)委托，按照監(jiān)理合同對水利工程建設(shè)項目實施中的質(zhì)量、進度、資金、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護等進行的管理活動，包括水利工程施工監(jiān)理、水土保持工程施工監(jiān)理、機電及金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備制造監(jiān)理、水利工程建設(shè)環(huán)境保護監(jiān)理。

第三條水利工程建設(shè)項目依法實行建設(shè)監(jiān)理。

總投資200萬元以上且符合下列條件之一的水利工程建設(shè)項目，必須實行建設(shè)監(jiān)理：

（一）關(guān)系社會公共利益或者公共安全的；

（二）使用國有資金投資或者國家融資的；

（三）使用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的。

鐵路、公路、城鎮(zhèn)建設(shè)、礦山、電力、石油天然氣、建材等開發(fā)建設(shè)項目的配套水土保持工程，符合前款規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定開展水土保持工程施工監(jiān)理。

其他水利工程建設(shè)項目可以參照本規(guī)定執(zhí)行。

第四條水利部對全國水利工程建設(shè)監(jiān)理實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。

水利部所屬流域管理機構(gòu)（以下簡稱流域管理機構(gòu)）和縣級以上地方人民政府水行政主管部門對其所管轄的水利工程建設(shè)監(jiān)理實施監(jiān)督管理。

第二章監(jiān)理業(yè)務(wù)委托與承接

第五條按照本規(guī)定必須實施建設(shè)監(jiān)理的水利工程建設(shè)項目，項目法人應(yīng)當(dāng)按照水利工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理的規(guī)定，確定具有相應(yīng)資質(zhì)的監(jiān)理單位，并報項目主管部門備案。

項目法人和監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法簽訂監(jiān)理合同。

第六條項目法人委托監(jiān)理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家規(guī)定的工程監(jiān)理收費標(biāo)準(zhǔn)。

項目法人及其工作人員不得索取、收受監(jiān)理單位的財物或者其他不正當(dāng)利益。

第七條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)按照水利部的規(guī)定，取得《水利工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)等級證書》，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬水利工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)。

兩個以上具有資質(zhì)的監(jiān)理單位，可以組成一個聯(lián)合體承接監(jiān)理業(yè)務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議，明確各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將協(xié)議提交項目法人。聯(lián)合體的資質(zhì)等級，按照同一專業(yè)內(nèi)資質(zhì)等級較低的一方確定。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與項目法人簽訂監(jiān)理合同，就中標(biāo)項目向項目法人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第八條監(jiān)理單位與被監(jiān)理單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系的，不得承擔(dān)該項工程的建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)。

監(jiān)理單位不得以串通、欺詐、脅迫、賄賂等不正當(dāng)競爭手段承攬水利工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)。

第九條監(jiān)理單位不得允許其他單位或者個人以本單位名義承攬水利工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)。

監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)。

第三章監(jiān)理業(yè)務(wù)實施

第十條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)聘用具有相應(yīng)資格的監(jiān)理人員從事水利工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)。監(jiān)理人員包括總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師和監(jiān)理員。監(jiān)理人員資格應(yīng)當(dāng)按照行業(yè)自律管理的規(guī)定取得。

監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)由其聘用監(jiān)理單位（以下簡稱注冊監(jiān)理單位）報水利部注冊備案，并在其注冊監(jiān)理單位從事監(jiān)理業(yè)務(wù)；需要臨時到其他監(jiān)理單位從事監(jiān)理業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由該監(jiān)理單位與注冊監(jiān)理單位簽訂協(xié)議，明確監(jiān)理責(zé)任等有關(guān)事宜。

監(jiān)理人員應(yīng)當(dāng)保守執(zhí)（從）業(yè)秘密，并不得同時在兩個以上水利工程項目從事監(jiān)理業(yè)務(wù)，不得與被監(jiān)理單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位發(fā)生經(jīng)濟利益關(guān)系。

第十一條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)按下列程序?qū)嵤┙ㄔO(shè)監(jiān)理：

（一）按照監(jiān)理合同，選派滿足監(jiān)理工作要求的總監(jiān)理工程師、監(jiān)理工程師和監(jiān)理員組建項目監(jiān)理機構(gòu)，進駐現(xiàn)場；

（二）編制監(jiān)理規(guī)劃，明確項目監(jiān)理機構(gòu)的工作范圍、內(nèi)容、目標(biāo)和依據(jù)，確定監(jiān)理工作制度、程序、方法和措施，并報項目法人備案；

（三）按照工程建設(shè)進度計劃，分專業(yè)編制監(jiān)理實施細則；

（四）按照監(jiān)理規(guī)劃和監(jiān)理實施細則開展監(jiān)理工作，編制并提交監(jiān)理報告；

（五）監(jiān)理業(yè)務(wù)完成后，按照監(jiān)理合同向項目法人提交監(jiān)理工作報告、移交檔案資料。

第十二條水利工程建設(shè)監(jiān)理實行總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)制。

總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)全面履行監(jiān)理合同約定的監(jiān)理單位職責(zé)，有關(guān)指令，簽署監(jiān)理文件，協(xié)調(diào)有關(guān)各方之間的關(guān)系。

監(jiān)理工程師在總監(jiān)理工程師授權(quán)范圍內(nèi)開展監(jiān)理工作，具體負(fù)責(zé)所承擔(dān)的監(jiān)理工作，并對總監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)。

監(jiān)理員在監(jiān)理工程師或者總監(jiān)理工程師授權(quán)范圍內(nèi)從事監(jiān)理輔助工作。

第十三條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)將項目監(jiān)理機構(gòu)及其人員名單、監(jiān)理工程師和監(jiān)理員的授權(quán)范圍書面通知被監(jiān)理單位。監(jiān)理實施期間監(jiān)理人員有變化的，應(yīng)當(dāng)及時通知被監(jiān)理單位。

監(jiān)理單位更換總監(jiān)理工程師和其他主要監(jiān)理人員的，應(yīng)當(dāng)符合監(jiān)理合同的約定。

第十四條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)按照監(jiān)理合同，組織設(shè)計單位等進行現(xiàn)場設(shè)計交底，核查并簽發(fā)施工圖。未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字的施工圖不得用于施工。

監(jiān)理單位不得修改工程設(shè)計文件。

第十五條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)按照監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視、跟蹤檢測和平行檢測等方式實施監(jiān)理，發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)及時糾正、報告。

監(jiān)理單位不得與項目法人或者被監(jiān)理單位串通，弄虛作假、降低工程或者設(shè)備質(zhì)量。

監(jiān)理人員不得將質(zhì)量檢測或者檢驗不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備按照合格簽字。

未經(jīng)監(jiān)理工程師簽字，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不得在工程上使用或者安裝，不得進行下一道工序的施工。

第十六條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助項目法人編制控制性總進度計劃，審查被監(jiān)理單位編制的施工組織設(shè)計和進度計劃，并督促被監(jiān)理單位實施。

第十七條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助項目法人編制付款計劃，審查被監(jiān)理單位提交的資金流計劃，按照合同約定核定工程量，簽發(fā)付款憑證。

未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，項目法人不得支付工程款。

第十八條監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查被監(jiān)理單位提出的安全技術(shù)措施、專項施工方案和環(huán)境保護措施是否符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境保護要求，并監(jiān)督實施。

監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求被監(jiān)理單位整改；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求被監(jiān)理單位暫時停止施工，并及時報告項目法人。被監(jiān)理單位拒不整改或者不停止施工的，監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)報告。

第十九條項目法人應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理單位提供必要的工作條件，支持監(jiān)理單位獨立開展監(jiān)理業(yè)務(wù)，不得明示或者暗示監(jiān)理單位違反法律法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，不得更改總監(jiān)理工程師指令。

第二十條項目法人應(yīng)當(dāng)按照監(jiān)理合同，及時、足額支付監(jiān)理單位報酬，不得無故削減或者拖延支付。

項目法人可以對監(jiān)理單位提出并落實的合理化建議給予獎勵。獎勵標(biāo)準(zhǔn)由項目法人與監(jiān)理單位協(xié)商確定。

第四章監(jiān)督管理

第二十一條縣級以上人民政府水行政主管部門和流域管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強對水利工程建設(shè)監(jiān)理活動的監(jiān)督管理，對項目法人和監(jiān)理單位執(zhí)行國家法律法規(guī)、工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)以及履行監(jiān)理合同的情況進行監(jiān)督檢查。

項目法人應(yīng)當(dāng)依據(jù)監(jiān)理合同對監(jiān)理活動進行檢查。

第二十二條縣級以上人民政府水行政主管部門和流域管理機構(gòu)在履行監(jiān)督檢查職責(zé)時，有關(guān)單位和人員應(yīng)當(dāng)客觀、如實反映情況，提供相關(guān)材料。

縣級以上人民政府水行政主管部門和流域管理機構(gòu)實施監(jiān)督檢查時，不得妨礙監(jiān)理單位和監(jiān)理人員正常的監(jiān)理活動，不得索取或者收受被監(jiān)督檢查單位和人員的財物，不得謀取其他不正當(dāng)利益。

第二十三條縣級以上人民政府水行政主管部門和流域管理機構(gòu)在監(jiān)督檢查中，發(fā)現(xiàn)監(jiān)理單位和監(jiān)理人員有違規(guī)行為的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令糾正，并依法查處。

第二十四條任何單位和個人有權(quán)對水利工程建設(shè)監(jiān)理活動中的違法違規(guī)行為進行檢舉和控告。有關(guān)水行政主管部門和流域管理機構(gòu)以及有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)及時核實、處理。

第五章罰則

第二十五條項目法人將水利工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)委托給不具有相應(yīng)資質(zhì)的監(jiān)理單位，或者必須實行建設(shè)監(jiān)理而未實行的，依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第五十四條、第五十六條處罰。

項目法人對監(jiān)理單位提出不符合安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)要求的，依照《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十五條處罰。

第二十六條項目法人及其工作人員收受監(jiān)理單位賄賂、索取回扣或者其他不正當(dāng)利益的，予以追繳，并處違法所得3倍以下且不超過3萬元的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

第二十七條監(jiān)理單位有下列行為之一的，依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六十條、第六十一條、第六十二條、第六十七條、第六十八條處罰：

（一）超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（二）未取得相應(yīng)資質(zhì)等級證書承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（三）以欺騙手段取得的資質(zhì)等級證書承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（四）允許其他單位或者個人以本單位名義承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（五）轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（六）與項目法人或者被監(jiān)理單位串通，弄虛作假、降低工程質(zhì)量的；

（七）將不合格的建設(shè)工程、建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備按照合格簽字的；

（八）與被監(jiān)理單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系承擔(dān)該項工程建設(shè)監(jiān)理業(yè)務(wù)的。

第二十八條監(jiān)理單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告；無違法所得的，處1萬元以下罰款，有違法所得的，予以追繳，處違法所得3倍以下且不超過3萬元罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級；構(gòu)成犯罪的，依法追究有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任：

（一）以串通、欺詐、脅迫、賄賂等不正當(dāng)競爭手段承攬監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（二）利用工作便利與項目法人、被監(jiān)理單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位串通，謀取不正當(dāng)利益的。

第二十九條監(jiān)理單位有下列行為之一的，依照《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第五十七條處罰：

（一）未對施工組織設(shè)計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案進行審查的；

（二）發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時要求施工單位整改或者暫時停止施工的；

（三）施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時向有關(guān)水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)報告的；

（四）未依照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)實施監(jiān)理的。

第三十條監(jiān)理單位有下列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級：

（一）聘用無相應(yīng)監(jiān)理人員資格的人員從事監(jiān)理業(yè)務(wù)的；

（二）隱瞞有關(guān)情況、拒絕提供材料或者提供虛假材料的。

第三十一條監(jiān)理人員從事水利工程建設(shè)監(jiān)理活動，有下列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告；其中，監(jiān)理工程師違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重的，注銷注冊證書，2年內(nèi)不予注冊；有違法所得的，予以追繳，并處1萬元以下罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）利用執(zhí)(從)業(yè)上的便利，索取或者收受項目法人、被監(jiān)理單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位財物的；

（二）與被監(jiān)理單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位串通，謀取不正當(dāng)利益的；

（三）非法泄露執(zhí)(從)業(yè)中應(yīng)當(dāng)保守的秘密的。

第三十二條監(jiān)理人員因過錯造成質(zhì)量事故的，責(zé)令停止執(zhí)（從）業(yè)1年，其中，監(jiān)理工程師因過錯造成重大質(zhì)量事故的，注銷注冊證書，5年內(nèi)不予注冊，情節(jié)特別嚴(yán)重的，終身不予注冊。

監(jiān)理人員未執(zhí)行法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)的，責(zé)令停止執(zhí)（從）業(yè)3個月以上1年以下，其中，監(jiān)理工程師違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重的，注銷注冊證書，5年內(nèi)不予注冊，造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十三條水行政主管部門和流域管理機構(gòu)的工作人員在工程建設(shè)監(jiān)理活動的監(jiān)督管理中、、的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十四條依法給予監(jiān)理單位罰款處罰的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上、百分之十以下的罰款。

篇8

農(nóng)機監(jiān)理具有行政執(zhí)法職能,以河北省為例,其行政權(quán)力具體歸納分類及法律法規(guī)依據(jù)為:

一、行政許可權(quán)

1.拖拉機及駕駛員牌證照審核發(fā)放。依據(jù)①《中華人民共和國道路交通安全法》第一百二十一條、第八條、第九條、第十九條;②《河北省農(nóng)業(yè)機械管理條例》第二十三、二十四條;③《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第九條、第十七條;④農(nóng)業(yè)部第42號令《拖拉機駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第二條;⑤農(nóng)業(yè)部第43號令《拖拉機登記規(guī)定》第二條。2.聯(lián)合收割機及駕駛員牌照證照核發(fā)。依據(jù):①《河北省農(nóng)業(yè)機械管理條例》第二十三條、二十四條;②《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第九條、第十七條。③《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》第176項;④農(nóng)業(yè)部72號令《聯(lián)合收割機及駕駛?cè)税踩O(jiān)理規(guī)定》第五條、第三十七條。

二、行政處罰

1.對農(nóng)業(yè)機械駕駛員、操作員的違法違章駕駛操作行為進行處罰。如違反操作規(guī)程駕駛操作等。依據(jù):①《中華人民共和國農(nóng)業(yè)機械化促進法》第三十一條;②《河北省農(nóng)業(yè)機械化管理條例》第三十五條;③《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第二十七條、第二十八條。2.對違章使用拖拉機、聯(lián)合收割機等農(nóng)業(yè)機械的單位和個人進行處罰。如拖拉機無牌照行駛、作業(yè),未按時參加年度安全技術(shù)檢驗或經(jīng)檢驗不合格上路行駛或作業(yè),駕駛員無證駕駛操作等。依據(jù):①《河北省農(nóng)業(yè)機械化管理條例》第三十四條;②《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第二十七條。

三、行政強制

1.執(zhí)行罰。對農(nóng)業(yè)機械及駕駛操作人員不按規(guī)定領(lǐng)取牌、證等有關(guān)證件的;不按時參加檢驗的;駕駛操作人員不遵守農(nóng)業(yè)機械操作規(guī)程、違章作業(yè)的罰款處罰,當(dāng)事人到期不繳納罰款的加處罰款。依據(jù):《中華人民共和國行政處罰法》第五十一條第一款。2.財產(chǎn)強制。農(nóng)機監(jiān)理機關(guān)根據(jù)檢查、鑒定和處理農(nóng)業(yè)機械事故的需要,可暫時留存肇事的農(nóng)業(yè)機械及牌證。依據(jù):《河北省農(nóng)業(yè)機械事故處理暫行辦法》第十二條。進行農(nóng)機安全監(jiān)督檢查時,可對違法違章農(nóng)業(yè)機械先行登記保存。依據(jù):《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款。

四、行政收費:農(nóng)機監(jiān)理費

1.號牌(含號牌架、固封裝置)2.行駛證(含臨時)3.登記證書4.駕駛證5.安全檢驗6.駕駛許可考試以上收費項目依據(jù):①《中華人民共和國道路交通安全法》第八十一條;②國家發(fā)改委、財政部《關(guān)于加強和規(guī)范車牌證工本費等收費標(biāo)準(zhǔn)管理有關(guān)問題的通知》(發(fā)改價格[2004]2831號);③省物價局、財政廳《關(guān)于拖拉機安全技術(shù)檢驗等收費標(biāo)準(zhǔn)的通知》(冀價行費[2005]71號);省財政廳、農(nóng)業(yè)廳《河北省農(nóng)機監(jiān)理收費納入預(yù)算管理辦法的通知》(冀財農(nóng)字[1995]73號)、《關(guān)于調(diào)整農(nóng)機監(jiān)理費分解比例的通知》(冀財農(nóng)字[1996]12號)。

五、監(jiān)督檢查

對農(nóng)業(yè)機械安全生產(chǎn)狀況實施監(jiān)督檢查和管理。依據(jù):①《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第九條第二款、第五十六條;②《中華人民共和國農(nóng)業(yè)機械化促進法》第二十一條第二款;③《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第六條。④《河北省安全生產(chǎn)委員會各成員單位安全生產(chǎn)監(jiān)督管理主要職責(zé)》第二十二條。

六、行政裁決

損害賠償裁決。在查明農(nóng)機事故原因、認(rèn)定責(zé)任并確定損失情況后,對損害賠償進行調(diào)解。依據(jù):①《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第二十五條;②《河北省農(nóng)業(yè)機械事故處理暫行辦法》第二十三條。

七、行政確認(rèn)

1.公安行政確認(rèn)。對肇事的農(nóng)業(yè)機械和有關(guān)環(huán)境狀況以及當(dāng)事人的生理、精神狀態(tài)或尸體進行檢查鑒定,必要時聘請專業(yè)人員進行鑒定;認(rèn)定當(dāng)事人的責(zé)任;確認(rèn)事故等級。依據(jù):《河北省農(nóng)業(yè)機械事故處理暫行辦法》第九條、第十三條、第五條。2.經(jīng)濟行政確認(rèn)。對拖拉機、聯(lián)合收割機進行定期安全技術(shù)檢驗和駕駛員審驗。依據(jù):《中華人民共和國道路交通安全法》第一百二十一條、第十三條、第二十三條;《河北省農(nóng)業(yè)機械管理條例》第二十三條第二款、第二十四條第二款;《河北省農(nóng)業(yè)機械安全監(jiān)督管理辦法》第十條、第十七條;《拖拉機登記規(guī)定》第三十三條。

篇9

第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴建、改建和拆除等有關(guān)活動及實施對建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，必須遵守本條例。

本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

第三條建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅持安全第一、預(yù)防為主的方針。

第四條建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位及其他與建設(shè)工程安全生產(chǎn)有關(guān)的單位，必須遵守安全生產(chǎn)法律、法規(guī)的規(guī)定，保證建設(shè)工程安全生產(chǎn)，依法承擔(dān)建設(shè)工程安全生產(chǎn)責(zé)任。

第五條國家鼓勵建設(shè)工程安全生產(chǎn)的科學(xué)技術(shù)研究和先進技術(shù)的推廣應(yīng)用，推進建設(shè)工程安全生產(chǎn)的科學(xué)管理。

第二章建設(shè)單位的安全責(zé)任

第六條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供施工現(xiàn)場及毗鄰區(qū)域內(nèi)供水、排水、供電、供氣、供熱、通信、廣播電視等地下管線資料，氣象和水文觀測資料，相鄰建筑物和構(gòu)筑物、地下工程的有關(guān)資料，并保證資料的真實、準(zhǔn)確、完整。

建設(shè)單位因建設(shè)工程需要，向有關(guān)部門或者單位查詢前款規(guī)定的資料時，有關(guān)部門或者單位應(yīng)當(dāng)及時提供。

第七條建設(shè)單位不得對勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，不得壓縮合同約定的工期。

第八條建設(shè)單位在編制工程概算時，應(yīng)當(dāng)確定建設(shè)工程安全作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用。

第九條建設(shè)單位不得明示或者暗示施工單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護用具、機械設(shè)備、施工機具及配件、消防設(shè)施和器材。

第十條建設(shè)單位在申請領(lǐng)取施工許可證時，應(yīng)當(dāng)提供建設(shè)工程有關(guān)安全施工措施的資料。

依法批準(zhǔn)開工報告的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自開工報告批準(zhǔn)之日起15日內(nèi)，將保證安全施工的措施報送建設(shè)工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。

第十一條建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將拆除工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位。

建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在拆除工程施工15日前，將下列資料報送建設(shè)工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案：

（一）施工單位資質(zhì)等級證明；

（二）擬拆除建筑物、構(gòu)筑物及可能危及毗鄰建筑的說明；

（三）拆除施工組織方案；

（四）堆放、清除廢棄物的措施。

實施爆破作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)民用爆炸物品管理的規(guī)定。

第三章勘察、設(shè)計、工程監(jiān)理及其他有關(guān)單位的安全責(zé)任

第十二條勘察單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察，提供的勘察文件應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確，滿足建設(shè)工程安全生產(chǎn)的需要。

勘察單位在勘察作業(yè)時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程，采取措施保證各類管線、設(shè)施和周邊建筑物、構(gòu)筑物的安全。

第十三條設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行設(shè)計，防止因設(shè)計不合理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的發(fā)生。

設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)考慮施工安全操作和防護的需要，對涉及施工安全的重點部位和環(huán)節(jié)在設(shè)計文件中注明，并對防范生產(chǎn)安全事故提出指導(dǎo)意見。

采用新結(jié)構(gòu)、新材料、新工藝的建設(shè)工程和特殊結(jié)構(gòu)的建設(shè)工程，設(shè)計單位應(yīng)當(dāng)在設(shè)計中提出保障施工作業(yè)人員安全和預(yù)防生產(chǎn)安全事故的措施建議。

設(shè)計單位和注冊建筑師等注冊執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)對其設(shè)計負(fù)責(zé)。

第十四條工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案是否符合工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)。

工程監(jiān)理單位在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位整改；情況嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)要求施工單位暫時停止施工，并及時報告建設(shè)單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的，工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)主管部門報告。

工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)實施監(jiān)理，并對建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。

第十五條為建設(shè)工程提供機械設(shè)備和配件的單位，應(yīng)當(dāng)按照安全施工的要求配備齊全有效的保險、限位等安全設(shè)施和裝置。

第十六條出租的機械設(shè)備和施工機具及配件，應(yīng)當(dāng)具有生產(chǎn)（制造）許可證、產(chǎn)品合格證。

出租單位應(yīng)當(dāng)對出租的機械設(shè)備和施工機具及配件的安全性能進行檢測，在簽訂租賃協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)出具檢測合格證明。

禁止出租檢測不合格的機械設(shè)備和施工機具及配件。

第十七條在施工現(xiàn)場安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施，必須由具有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)。

安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)編制拆裝方案、制定安全施工措施，并由專業(yè)技術(shù)人員現(xiàn)場監(jiān)督。

施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施安裝完畢后，安裝單位應(yīng)當(dāng)自檢，出具自檢合格證明，并向施工單位進行安全使用說明，辦理驗收手續(xù)并簽字。

第十八條施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的使用達到國家規(guī)定的檢驗檢測期限的，必須經(jīng)具有專業(yè)資質(zhì)的檢驗檢測機構(gòu)檢測。經(jīng)檢測不合格的，不得繼續(xù)使用。

第十九條檢驗檢測機構(gòu)對檢測合格的施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)出具安全合格證明文件，并對檢測結(jié)果負(fù)責(zé)。

第四章施工單位的安全責(zé)任

第二十條施工單位從事建設(shè)工程的新建、擴建、改建和拆除等活動，應(yīng)當(dāng)具備國家規(guī)定的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和安全生產(chǎn)等條件，依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。

第二十一條施工單位主要負(fù)責(zé)人依法對本單位的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。施工單位應(yīng)當(dāng)建立健全安全生產(chǎn)責(zé)任制度和安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度，制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，保證本單位安全生產(chǎn)條件所需資金的投入，對所承擔(dān)的建設(shè)工程進行定期和專項安全檢查，并做好安全檢查記錄。

施工單位的項目負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)由取得相應(yīng)執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任，對建設(shè)工程項目的安全施工負(fù)責(zé)，落實安全生產(chǎn)責(zé)任制度、安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，確保安全生產(chǎn)費用的有效使用，并根據(jù)工程的特點組織制定安全施工措施，消除安全事故隱患，及時、如實報告生產(chǎn)安全事故。

第二十二條施工單位對列入建設(shè)工程概算的安全作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用，應(yīng)當(dāng)用于施工安全防護用具及設(shè)施的采購和更新、安全施工措施的落實、安全生產(chǎn)條件的改善，不得挪作他用。

第二十三條施工單位應(yīng)當(dāng)設(shè)立安全生產(chǎn)管理機構(gòu)，配備專職安全生產(chǎn)管理人員。

專職安全生產(chǎn)管理人員負(fù)責(zé)對安全生產(chǎn)進行現(xiàn)場監(jiān)督檢查。發(fā)現(xiàn)安全事故隱患，應(yīng)當(dāng)及時向項目負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理機構(gòu)報告；對違章指揮、違章操作的，應(yīng)當(dāng)立即制止。

專職安全生產(chǎn)管理人員的配備辦法由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定。

第二十四條建設(shè)工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負(fù)總責(zé)。

總承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。

總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)。總承包單位和分包單位對分包工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理，分包單位不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的，由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任。

第二十五條垂直運輸機械作業(yè)人員、安裝拆卸工、爆破作業(yè)人員、起重信號工、登高架設(shè)作業(yè)人員等特種作業(yè)人員，必須按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過專門的安全作業(yè)培訓(xùn)，并取得特種作業(yè)操作資格證書后，方可上崗作業(yè)。

第二十六條施工單位應(yīng)當(dāng)在施工組織設(shè)計中編制安全技術(shù)措施和施工現(xiàn)場臨時用電方案，對下列達到一定規(guī)模的危險性較大的分部分項工程編制專項施工方案，并附具安全驗算結(jié)果，經(jīng)施工單位技術(shù)負(fù)責(zé)人、總監(jiān)理工程師簽字后實施，由專職安全生產(chǎn)管理人員進行現(xiàn)場監(jiān)督：

（一）基坑支護與降水工程；

（二）土方開挖工程；

（三）模板工程；

（四）起重吊裝工程；

（五）腳手架工程；

（六）拆除、爆破工程；

（七）國務(wù)院建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門規(guī)定的其他危險性較大的工程。

對前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的專項施工方案，施工單位還應(yīng)當(dāng)組織專家進行論證、審查。

本條第一款規(guī)定的達到一定規(guī)模的危險性較大工程的標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定。

第二十七條建設(shè)工程施工前，施工單位負(fù)責(zé)項目管理的技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)對有關(guān)安全施工的技術(shù)要求向施工作業(yè)班組、作業(yè)人員作出詳細說明，并由雙方簽字確認(rèn)。

第二十八條施工單位應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場入口處、施工起重機械、臨時用電設(shè)施、腳手架、出入通道口、樓梯口、電梯井口、孔洞口、橋梁口、隧道口、基坑邊沿、爆破物及有害危險氣體和液體存放處等危險部位，設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志。安全警示標(biāo)志必須符合國家標(biāo)準(zhǔn)。

施工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同施工階段和周圍環(huán)境及季節(jié)、氣候的變化，在施工現(xiàn)場采取相應(yīng)的安全施工措施。施工現(xiàn)場暫時停止施工的，施工單位應(yīng)當(dāng)做好現(xiàn)場防護，所需費用由責(zé)任方承擔(dān)，或者按照合同約定執(zhí)行。

第二十九條施工單位應(yīng)當(dāng)將施工現(xiàn)場的辦公、生活區(qū)與作業(yè)區(qū)分開設(shè)置，并保持安全距離；辦公、生活區(qū)的選址應(yīng)當(dāng)符合安全性要求。職工的膳食、飲水、休息場所等應(yīng)當(dāng)符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。施工單位不得在尚未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍。

施工現(xiàn)場臨時搭建的建筑物應(yīng)當(dāng)符合安全使用要求。施工現(xiàn)場使用的裝配式活動房屋應(yīng)當(dāng)具有產(chǎn)品合格證。

第三十條施工單位對因建設(shè)工程施工可能造成損害的毗鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下管線等，應(yīng)當(dāng)采取專項防護措施。

施工單位應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)環(huán)境保護法律、法規(guī)的規(guī)定，在施工現(xiàn)場采取措施，防止或者減少粉塵、廢氣、廢水、固體廢物、噪聲、振動和施工照明對人和環(huán)境的危害和污染。

在城市市區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程，施工單位應(yīng)當(dāng)對施工現(xiàn)場實行封閉圍擋。

第三十一條施工單位應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場建立消防安全責(zé)任制度，確定消防安全責(zé)任人，制定用火、用電、使用易燃易爆材料等各項消防安全管理制度和操作規(guī)程，設(shè)置消防通道、消防水源，配備消防設(shè)施和滅火器材，并在施工現(xiàn)場入口處設(shè)置明顯標(biāo)志。

第三十二條施工單位應(yīng)當(dāng)向作業(yè)人員提供安全防護用具和安全防護服裝，并書面告知危險崗位的操作規(guī)程和違章操作的危害。

作業(yè)人員有權(quán)對施工現(xiàn)場的作業(yè)條件、作業(yè)程序和作業(yè)方式中存在的安全問題提出批評、檢舉和控告，有權(quán)拒絕違章指揮和強令冒險作業(yè)。

在施工中發(fā)生危及人身安全的緊急情況時，作業(yè)人員有權(quán)立即停止作業(yè)或者在采取必要的應(yīng)急措施后撤離危險區(qū)域。

第三十三條作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵守安全施工的強制性標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)章制度和操作規(guī)程，正確使用安全防護用具、機械設(shè)備等。

第三十四條施工單位采購、租賃的安全防護用具、機械設(shè)備、施工機具及配件，應(yīng)當(dāng)具有生產(chǎn)（制造）許可證、產(chǎn)品合格證，并在進入施工現(xiàn)場前進行查驗。

施工現(xiàn)場的安全防護用具、機械設(shè)備、施工機具及配件必須由專人管理，定期進行檢查、維修和保養(yǎng)，建立相應(yīng)的資料檔案，并按照國家有關(guān)規(guī)定及時報廢。

第三十五條施工單位在使用施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)單位進行驗收，也可以委托具有相應(yīng)資質(zhì)的檢驗檢測機構(gòu)進行驗收；使用承租的機械設(shè)備和施工機具及配件的，由施工總承包單位、分包單位、出租單位和安裝單位共同進行驗收。驗收合格的方可使用。

《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》規(guī)定的施工起重機械，在驗收前應(yīng)當(dāng)經(jīng)有相應(yīng)資質(zhì)的檢驗檢測機構(gòu)監(jiān)督檢驗合格。

施工單位應(yīng)當(dāng)自施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施驗收合格之日起30日內(nèi)，向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門登記。登記標(biāo)志應(yīng)當(dāng)置于或者附著于該設(shè)備的顯著位置。

第三十六條施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人、專職安全生產(chǎn)管理人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門考核合格后方可任職。

施工單位應(yīng)當(dāng)對管理人員和作業(yè)人員每年至少進行一次安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)，其教育培訓(xùn)情況記入個人工作檔案。安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)考核不合格的人員，不得上崗。

第三十七條作業(yè)人員進入新的崗位或者新的施工現(xiàn)場前，應(yīng)當(dāng)接受安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)。未經(jīng)教育培訓(xùn)或者教育培訓(xùn)考核不合格的人員，不得上崗作業(yè)。

施工單位在采用新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備、新材料時，應(yīng)當(dāng)對作業(yè)人員進行相應(yīng)的安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)。

第三十八條施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場從事危險作業(yè)的人員辦理意外傷害保險。

意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的，由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設(shè)工程開工之日起至竣工驗收合格止。

第五章監(jiān)督管理

第三十九條國務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門依照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，對全國建設(shè)工程安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理。

縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門依照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》的規(guī)定，對本行政區(qū)域內(nèi)建設(shè)工程安全生產(chǎn)工作實施綜合監(jiān)督管理。

第四十條國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國的建設(shè)工程安全生產(chǎn)實施監(jiān)督管理。國務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)有關(guān)專業(yè)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理。

縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門對本行政區(qū)域內(nèi)的建設(shè)工程安全生產(chǎn)實施監(jiān)督管理。縣級以上地方人民政府交通、水利等有關(guān)部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專業(yè)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理。

第四十一條建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)將本條例第十條、第十一條規(guī)定的有關(guān)資料的主要內(nèi)容抄送同級負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門。

第四十二條建設(shè)行政主管部門在審核發(fā)放施工許可證時，應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程是否有安全施工措施進行審查，對沒有安全施工措施的，不得頒發(fā)施工許可證。

建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門對建設(shè)工程是否有安全施工措施進行審查時，不得收取費用。

第四十三條縣級以上人民政府負(fù)有建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門在各自的職責(zé)范圍內(nèi)履行安全監(jiān)督檢查職責(zé)時，有權(quán)采取下列措施：

（一）要求被檢查單位提供有關(guān)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的文件和資料；

（二）進入被檢查單位施工現(xiàn)場進行檢查；

（三）糾正施工中違反安全生產(chǎn)要求的行為；

（四）對檢查中發(fā)現(xiàn)的安全事故隱患，責(zé)令立即排除；重大安全事故隱患排除前或者排除過程中無法保證安全的，責(zé)令從危險區(qū)域內(nèi)撤出作業(yè)人員或者暫時停止施工。

第四十四條建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門可以將施工現(xiàn)場的監(jiān)督檢查委托給建設(shè)工程安全監(jiān)督機構(gòu)具體實施。

第四十五條國家對嚴(yán)重危及施工安全的工藝、設(shè)備、材料實行淘汰制度。具體目錄由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門會同國務(wù)院其他有關(guān)部門制定并公布。

第四十六條縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時受理對建設(shè)工程生產(chǎn)安全事故及安全事故隱患的檢舉、控告和投訴。

第六章生產(chǎn)安全事故的應(yīng)急救援和調(diào)查處理

第四十七條縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)本級人民政府的要求，制定本行政區(qū)域內(nèi)建設(shè)工程特大生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案。

第四十八條施工單位應(yīng)當(dāng)制定本單位生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案，建立應(yīng)急救援組織或者配備應(yīng)急救援人員，配備必要的應(yīng)急救援器材、設(shè)備，并定期組織演練。

第四十九條施工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)工程施工的特點、范圍，對施工現(xiàn)場易發(fā)生重大事故的部位、環(huán)節(jié)進行監(jiān)控，制定施工現(xiàn)場生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案。實行施工總承包的，由總承包單位統(tǒng)一組織編制建設(shè)工程生產(chǎn)安全事故應(yīng)急救援預(yù)案，工程總承包單位和分包單位按照應(yīng)急救援預(yù)案，各自建立應(yīng)急救援組織或者配備應(yīng)急救援人員，配備救援器材、設(shè)備，并定期組織演練。

第五十條施工單位發(fā)生生產(chǎn)安全事故，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)傷亡事故報告和調(diào)查處理的規(guī)定，及時、如實地向負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門、建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門報告；特種設(shè)備發(fā)生事故的，還應(yīng)當(dāng)同時向特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門報告。接到報告的部門應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，如實上報。

實行施工總承包的建設(shè)工程，由總承包單位負(fù)責(zé)上報事故。

第五十一條發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，施工單位應(yīng)當(dāng)采取措施防止事故擴大，保護事故現(xiàn)場。需要移動現(xiàn)場物品時，應(yīng)當(dāng)做出標(biāo)記和書面記錄，妥善保管有關(guān)證物。

第五十二條建設(shè)工程生產(chǎn)安全事故的調(diào)查、對事故責(zé)任單位和責(zé)任人的處罰與處理，按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第七章法律責(zé)任

第五十三條違反本條例的規(guī)定，縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)行政管理部門的工作人員，有下列行為之一的，給予降級或者撤職的行政處分；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

（一）對不具備安全生產(chǎn)條件的施工單位頒發(fā)資質(zhì)證書的；

（二）對沒有安全施工措施的建設(shè)工程頒發(fā)施工許可證的；

（三）發(fā)現(xiàn)違法行為不予查處的；

（四）不依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的其他行為。

第五十四條違反本條例的規(guī)定，建設(shè)單位未提供建設(shè)工程安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令該建設(shè)工程停止施工。

建設(shè)單位未將保證安全施工的措施或者拆除工程的有關(guān)資料報送有關(guān)部門備案的，責(zé)令限期改正，給予警告。

第五十五條違反本條例的規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）對勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求的；

（二）要求施工單位壓縮合同約定的工期的；

（三）將拆除工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的。

第五十六條違反本條例的規(guī)定，勘察單位、設(shè)計單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正，處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)進行勘察、設(shè)計的；

（二）采用新結(jié)構(gòu)、新材料、新工藝的建設(shè)工程和特殊結(jié)構(gòu)的建設(shè)工程，設(shè)計單位未在設(shè)計中提出保障施工作業(yè)人員安全和預(yù)防生產(chǎn)安全事故的措施建議的。

第五十七條違反本條例的規(guī)定，工程監(jiān)理單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未對施工組織設(shè)計中的安全技術(shù)措施或者專項施工方案進行審查的；

（二）發(fā)現(xiàn)安全事故隱患未及時要求施工單位整改或者暫時停止施工的；

（三）施工單位拒不整改或者不停止施工，未及時向有關(guān)主管部門報告的；

（四）未依照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)實施監(jiān)理的。

第五十八條注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)的，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

第五十九條違反本條例的規(guī)定，為建設(shè)工程提供機械設(shè)備和配件的單位，未按照安全施工的要求配備齊全有效的保險、限位等安全設(shè)施和裝置的，責(zé)令限期改正，處合同價款1倍以上3倍以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十條違反本條例的規(guī)定，出租單位出租未經(jīng)安全性能檢測或者經(jīng)檢測不合格的機械設(shè)備和施工機具及配件的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十一條違反本條例的規(guī)定，施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施安裝、拆卸單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）未編制拆裝方案、制定安全施工措施的；

（二）未由專業(yè)技術(shù)人員現(xiàn)場監(jiān)督的；

（三）未出具自檢合格證明或者出具虛假證明的；

（四）未向施工單位進行安全使用說明，辦理移交手續(xù)的。

施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施安裝、拆卸單位有前款規(guī)定的第（一）項、第（三）項行為，經(jīng)有關(guān)部門或者單位職工提出后，對事故隱患仍不采取措施，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

第六十二條違反本條例的規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，依照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定處以罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

（一）未設(shè)立安全生產(chǎn)管理機構(gòu)、配備專職安全生產(chǎn)管理人員或者分部分項工程施工時無專職安全生產(chǎn)管理人員現(xiàn)場監(jiān)督的；

（二）施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人、專職安全生產(chǎn)管理人員、作業(yè)人員或者特種作業(yè)人員，未經(jīng)安全教育培訓(xùn)或者經(jīng)考核不合格即從事相關(guān)工作的；

（三）未在施工現(xiàn)場的危險部位設(shè)置明顯的安全警示標(biāo)志，或者未按照國家有關(guān)規(guī)定在施工現(xiàn)場設(shè)置消防通道、消防水源、配備消防設(shè)施和滅火器材的；

（四）未向作業(yè)人員提供安全防護用具和安全防護服裝的；

（五）未按照規(guī)定在施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施驗收合格后登記的；

（六）使用國家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工藝、設(shè)備、材料的。

第六十三條違反本條例的規(guī)定，施工單位挪用列入建設(shè)工程概算的安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境及安全施工措施所需費用的，責(zé)令限期改正，處挪用費用20％以上50％以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十四條違反本條例的規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

（一）施工前未對有關(guān)安全施工的技術(shù)要求作出詳細說明的；

（二）未根據(jù)不同施工階段和周圍環(huán)境及季節(jié)、氣候的變化，在施工現(xiàn)場采取相應(yīng)的安全施工措施，或者在城市市區(qū)內(nèi)的建設(shè)工程的施工現(xiàn)場未實行封閉圍擋的；

（三）在尚未竣工的建筑物內(nèi)設(shè)置員工集體宿舍的；

（四）施工現(xiàn)場臨時搭建的建筑物不符合安全使用要求的；

（五）未對因建設(shè)工程施工可能造成損害的毗鄰建筑物、構(gòu)筑物和地下管線等采取專項防護措施的。

施工單位有前款規(guī)定第（四）項、第（五）項行為，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六十五條違反本條例的規(guī)定，施工單位有下列行為之一的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，降低資質(zhì)等級，直至吊銷資質(zhì)證書；造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的，對直接責(zé)任人員，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）安全防護用具、機械設(shè)備、施工機具及配件在進入施工現(xiàn)場前未經(jīng)查驗或者查驗不合格即投入使用的；

（二）使用未經(jīng)驗收或者驗收不合格的施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的；

（三）委托不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位承擔(dān)施工現(xiàn)場安裝、拆卸施工起重機械和整體提升腳手架、模板等自升式架設(shè)設(shè)施的；

（四）在施工組織設(shè)計中未編制安全技術(shù)措施、施工現(xiàn)場臨時用電方案或者專項施工方案的。

第六十六條違反本條例的規(guī)定，施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)的，責(zé)令限期改正；逾期未改正的，責(zé)令施工單位停業(yè)整頓；造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

作業(yè)人員不服管理、違反規(guī)章制度和操作規(guī)程冒險作業(yè)造成重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。

施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人有前款違法行為，尚不夠刑事處罰的，處2萬元以上20萬元以下的罰款或者按照管理權(quán)限給予撤職處分；自刑罰執(zhí)行完畢或者受處分之日起，5年內(nèi)不得擔(dān)任任何施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項目負(fù)責(zé)人。

第六十七條施工單位取得資質(zhì)證書后，降低安全生產(chǎn)條件的，責(zé)令限期改正；經(jīng)整改仍未達到與其資質(zhì)等級相適應(yīng)的安全生產(chǎn)條件的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低其資質(zhì)等級直至吊銷資質(zhì)證書。

第六十八條本條例規(guī)定的行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法定職權(quán)決定。

篇10

第一條為加強農(nóng)機管理，維護農(nóng)業(yè)機械所有者、經(jīng)營者和使用者的合法權(quán)益，促進農(nóng)業(yè)機械化事業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本省實際，制定本條例。

第二條本條例所稱農(nóng)業(yè)機械，是指用于種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)、水利、農(nóng)副產(chǎn)品加工的拖拉機、聯(lián)合收割機、農(nóng)用運輸車、動力機械及其它作業(yè)機械。

第三條凡在本省行政區(qū)域內(nèi)從事農(nóng)機管理、生產(chǎn)、銷售、科研、教育、推廣、維修、使用的單位和個人，必須遵守本條例。

第四條縣級以上人民政府應(yīng)加強對農(nóng)業(yè)機械化工作的領(lǐng)導(dǎo)，并納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃，逐步增加對農(nóng)機事業(yè)的投入，推動農(nóng)業(yè)機械化的發(fā)展。

第五條縣級以上人民政府農(nóng)機行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的農(nóng)機管理工作。堅持管理與服務(wù)并重，有利于生產(chǎn)，方便群眾的原則，做好各項農(nóng)機管理工作。其主要職責(zé)是：

（一）貫徹執(zhí)行國家和本省有關(guān)農(nóng)機管理的法律、法規(guī)；

（二）制定農(nóng)業(yè)機械化發(fā)展規(guī)劃和農(nóng)機管理的規(guī)章制度；

（三）負(fù)責(zé)農(nóng)機化科研、推廣、教育、維修、基層服務(wù)體系建設(shè)的指導(dǎo)和管理；

（四）負(fù)責(zé)農(nóng)機安全監(jiān)督管理；

（五）依法對農(nóng)機產(chǎn)品質(zhì)量進行檢驗鑒定；

（六）管理農(nóng)機資金、救災(zāi)物資和國有資產(chǎn)；

（七）負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)機械化統(tǒng)計和信息工作；

（八）開展農(nóng)業(yè)機械化經(jīng)濟技術(shù)的國際交流與合作。

第六條省林業(yè)、水利、水產(chǎn)、農(nóng)墾等部門協(xié)同農(nóng)機行政主管部門做好本系統(tǒng)的農(nóng)機管理工作。

第二章質(zhì)量監(jiān)督

第七條農(nóng)業(yè)機械產(chǎn)品應(yīng)符合有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，有明確的產(chǎn)品標(biāo)識、使用說明書和出廠合格證。

禁止生產(chǎn)銷售假冒偽劣和國家明令淘汰的農(nóng)機產(chǎn)品。

第八條農(nóng)業(yè)機械新產(chǎn)品（含省外、國外引進的產(chǎn)品），須經(jīng)省級技術(shù)監(jiān)督部門及其授權(quán)的農(nóng)業(yè)機械檢驗機構(gòu)鑒定，確有先進性和適用性，并符合相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，方可生產(chǎn)。

第九條銷售農(nóng)業(yè)機械的單位和個人對已實行生產(chǎn)許可證和推廣許可證制度的產(chǎn)品，應(yīng)驗明生產(chǎn)許可證和推廣許可證。對所售產(chǎn)品質(zhì)量必須負(fù)責(zé)，產(chǎn)品實行包修、包換、包退。確因產(chǎn)品質(zhì)量問題給用戶造成損失的，應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。

第三章科研、教育和推廣

第十條各級農(nóng)機科研、教育和推廣工作必須面向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實際，以研究和開發(fā)適應(yīng)本省農(nóng)業(yè)生產(chǎn)急需的農(nóng)機技術(shù)和產(chǎn)品為重點，加速科技成果的推廣和轉(zhuǎn)化。

第十一條各級人民政府應(yīng)當(dāng)重視農(nóng)業(yè)機械化教育事業(yè)，加強大中專農(nóng)業(yè)機械學(xué)校和農(nóng)機技術(shù)學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和教師隊伍建設(shè)，為農(nóng)業(yè)機械化培養(yǎng)合格的專業(yè)人才。

農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)學(xué)校負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)機械駕駛、操作、維修及管理人員的技術(shù)培訓(xùn)，并圍繞社會需求開展其它專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。未經(jīng)上級農(nóng)機行政主管部門同意，不得隨意改變學(xué)校的性質(zhì)和隸屬關(guān)系。

第十二條各級農(nóng)機技術(shù)推廣機構(gòu)應(yīng)參與制定本地區(qū)農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)推廣計劃，并負(fù)責(zé)實施，為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供農(nóng)業(yè)機械化技術(shù)和信息服務(wù)。農(nóng)業(yè)機械及其新技術(shù)，必須在推廣地區(qū)經(jīng)過試驗，證明其具有先進性和適用性方可推廣。

對規(guī)定實行推廣許可證的農(nóng)業(yè)機械產(chǎn)品，推廣前必須取得推廣許可證。

第四章經(jīng)營和管理

第十三條農(nóng)業(yè)機械實行國家、集體、個人等多種經(jīng)營形式。經(jīng)營者依法自主經(jīng)營，合法權(quán)益受法律保護。

任何單位和部門不得向農(nóng)業(yè)機械經(jīng)營者違法集資、收費和攤派。對違法集資、收費和攤派，農(nóng)業(yè)機械經(jīng)營者有權(quán)拒絕。

第十四條發(fā)生嚴(yán)重自然災(zāi)害時，當(dāng)?shù)厝嗣裾捌滢r(nóng)機行政主管部門有權(quán)統(tǒng)一調(diào)集農(nóng)業(yè)機械投入搶險救災(zāi)。

根據(jù)農(nóng)時季節(jié)的需要，各級人民政府及其農(nóng)機行政主管部門可以組織農(nóng)業(yè)機械跨區(qū)域進行搶種搶收和農(nóng)田基本建設(shè)。

第十五條縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)制定大中型農(nóng)業(yè)機械更新規(guī)劃，并安排一定資金用于補貼大中型農(nóng)業(yè)機械的更新。

縣級以上農(nóng)機行政主管部門應(yīng)按國家規(guī)定執(zhí)行農(nóng)業(yè)機械更新報廢制度。

國家投資購置的大中型農(nóng)業(yè)機械，其報廢、變賣須經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級以上農(nóng)機行政主管部門批準(zhǔn)。

第十六條從事農(nóng)業(yè)機械作業(yè)服務(wù)的單位和個人，必須嚴(yán)格執(zhí)行國家或本省制定的作業(yè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；尚未制定標(biāo)準(zhǔn)的，按雙方約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)。

農(nóng)業(yè)機械作業(yè)服務(wù)收費應(yīng)按物價、農(nóng)機行政主管部門確定的指導(dǎo)價格執(zhí)行。

第五章社會化服務(wù)

第十七條各級人民政府應(yīng)加強對農(nóng)機社會化服務(wù)工作的領(lǐng)導(dǎo)，健全和穩(wěn)定社會化服務(wù)體系。鼓勵和支持鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)機管理服務(wù)站、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)業(yè)勞動者興辦多種形式的農(nóng)機社會化服務(wù)組織。

第十八條鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)機管理服務(wù)站是國家設(shè)在基層的事業(yè)單位，具有管理、服務(wù)、經(jīng)營職能。其職責(zé)是：

（一）宣傳貫徹有關(guān)農(nóng)業(yè)機械化的法律、法規(guī)；

（二）負(fù)責(zé)本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)業(yè)機械化管理工作，開展農(nóng)機社會化服務(wù)；

（三）指導(dǎo)農(nóng)業(yè)機械作業(yè)合同的簽訂，監(jiān)督合同的履行；

（四）協(xié)助農(nóng)機監(jiān)理部門進行農(nóng)機安全監(jiān)督管理；

（五）實施農(nóng)業(yè)機械試驗推廣，向用戶推薦優(yōu)質(zhì)適用的農(nóng)業(yè)機械；

（六）負(fù)責(zé)本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)業(yè)機械化統(tǒng)計。

第十九條鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)機管理服務(wù)站實行縣鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）雙重領(lǐng)導(dǎo)?？h級農(nóng)機行政主管部門負(fù)責(zé)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)機管理服務(wù)站人員編制、人事以及業(yè)務(wù)工作的管理；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府負(fù)責(zé)農(nóng)機管理服務(wù)站工作的協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并提供必要的工作和生活條件。未經(jīng)縣級以上農(nóng)機行政主管部門同意，不得隨意撤并鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)機管理服務(wù)站，不得侵占其資產(chǎn)。

第二十條鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)機管理服務(wù)站，應(yīng)積極興辦為農(nóng)業(yè)服務(wù)的農(nóng)機供應(yīng)、油料供應(yīng)、農(nóng)機維修、農(nóng)機作業(yè)等服務(wù)性經(jīng)濟實體，根據(jù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)需要，及時做好農(nóng)機服務(wù)工作。

第二十一條從事農(nóng)業(yè)機械維修的單位和個人，必須憑縣級以上農(nóng)機行政主管部門核發(fā)的農(nóng)業(yè)機械維修技術(shù)合格證，到工商行政管理部門領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可營業(yè)。

農(nóng)業(yè)機械維修網(wǎng)點應(yīng)按核定的維修等級、范圍和有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)開展維修服務(wù)，保證維修質(zhì)量。

農(nóng)機行政主管部門應(yīng)對維修質(zhì)量進行監(jiān)督檢查，并對維修設(shè)備和檢測器具實行定期檢驗。

第六章安全監(jiān)理

第二十二條各級農(nóng)機監(jiān)理部門負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)農(nóng)業(yè)機械的安全技術(shù)檢驗，駕駛、操作人員考核，核發(fā)牌證，安全檢查，糾正違章和農(nóng)機事故處理等安全監(jiān)督管理工作，其業(yè)務(wù)受上級農(nóng)機監(jiān)理部門的領(lǐng)導(dǎo)。

第二十三條對拖拉機、聯(lián)合收割機、農(nóng)用運輸車實行牌證管理。實行牌證管理的農(nóng)業(yè)機械，其單位和個人必須按規(guī)定到縣級以上農(nóng)機監(jiān)理部門辦理報戶登記手續(xù)，核發(fā)全國統(tǒng)一的牌證。

納入牌證管理的農(nóng)業(yè)機械實行年度檢驗制度。未經(jīng)檢驗或檢驗不合格的，不準(zhǔn)使用。

其他需要實行牌證管理的農(nóng)業(yè)機械，由省農(nóng)機行政主管部門按國家有關(guān)規(guī)定和本省安全生產(chǎn)的實際確定。

第二十四條實行牌證管理的農(nóng)業(yè)機械，其駕駛、操作人員必須按規(guī)定參加農(nóng)業(yè)機械化學(xué)校的技術(shù)培訓(xùn)，經(jīng)農(nóng)機監(jiān)理部門考核合格，領(lǐng)取駕駛證或操作證后，方可駕駛、操作農(nóng)業(yè)機械。

對持有農(nóng)業(yè)機械駕駛、操作證的人員，實行年度審驗制度。未經(jīng)審驗或?qū)忩灢缓细竦?，不?zhǔn)繼續(xù)駕駛、操作農(nóng)業(yè)機械。

第二十五條實行牌證管理的農(nóng)業(yè)機械異動、報廢，須按規(guī)定到農(nóng)機監(jiān)理部門辦理異動或注銷手續(xù)。

第二十六條嚴(yán)禁私自拼裝拖拉機、聯(lián)合收割機和農(nóng)用運輸車，嚴(yán)禁擅自提高農(nóng)業(yè)機械原設(shè)計轉(zhuǎn)速和行駛速度。

第二十七條農(nóng)業(yè)機械駕駛、操作人員必須按規(guī)定持證駕駛、操作，嚴(yán)格遵守農(nóng)業(yè)機械安全操作規(guī)程，不得違章作業(yè)。禁止拖拉機、農(nóng)用運輸車從事客運。

農(nóng)業(yè)機械駕駛、操作人員要接受農(nóng)機監(jiān)理人員的監(jiān)督檢查，并有接受安全教育的義務(wù)。

第二十八條拖拉機、聯(lián)合收割機、農(nóng)用運輸車上道路行駛時，其駕駛?cè)藛T必須遵守道路交通法規(guī)，接受公安交通管理人員的監(jiān)督、檢查。發(fā)生交通事故后由公安機關(guān)處理。

第二十九條農(nóng)業(yè)機械在省養(yǎng)公路以外的縣鄉(xiāng)道路、村鎮(zhèn)、田間和場院作業(yè)現(xiàn)場發(fā)生的事故，由縣級以上農(nóng)機監(jiān)理部門處理；造成人身傷亡的由農(nóng)機監(jiān)理部門會同公安機關(guān)處理。需給予治安處罰的由公安機關(guān)處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十條發(fā)生農(nóng)機事故后，當(dāng)事人及有關(guān)人員應(yīng)立即采取搶救措施，保護現(xiàn)場，并及時報告當(dāng)?shù)剞r(nóng)機監(jiān)理部門。

第三十一條農(nóng)機監(jiān)理人員由省農(nóng)機監(jiān)理部門統(tǒng)一考核發(fā)證。在執(zhí)行職務(wù)時，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一標(biāo)志，持證上崗。

第三十二條農(nóng)機監(jiān)理部門收取的農(nóng)機監(jiān)理費，要嚴(yán)格按照國家和本省審定的項目、標(biāo)準(zhǔn)和使用辦法的規(guī)定執(zhí)行。

第七章法律責(zé)任

第三十三條違反本條例第七條、第八條規(guī)定的，對責(zé)任者由其主管單位、工商行政、技術(shù)監(jiān)督等部門依照有關(guān)法律、法規(guī)處理。

第三十四條違反本條例第十五條第三款規(guī)定的，由縣級農(nóng)機行政主管部門收回國家投資，并處以投資5%至10%的罰款。

第三十五條違反本條例第十六條規(guī)定，給用戶造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第三十六條違反本條例第二十一條規(guī)定的，由縣級農(nóng)機行政主管部門責(zé)令其限期改正，可以并處1000元以下的罰款。

第三十七條違反本條例第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條規(guī)定的，由農(nóng)機監(jiān)理部門視情節(jié)處以200元以下的罰款；也可并處暫扣農(nóng)業(yè)機械，吊銷、吊扣駕駛證、操作證，收回牌照。

第三十八條違反本條例第三十條規(guī)定的，依照有關(guān)規(guī)定，對肇事者從重處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十九條違反本條例第三十二條規(guī)定的，由農(nóng)機行政主管部門會同物價管理部門按有關(guān)規(guī)定處罰。

第四十條妨礙農(nóng)機管理人員執(zhí)行職務(wù)的，由公安機關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十一條農(nóng)機管理人員、、的，由主管部門給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十二條被處罰人對依照本條例作出的處罰決定不服的，可依法申請復(fù)議或向人民法院提訟。

當(dāng)事人逾期不申請復(fù)議也不向人民法院，又不履行處罰決定的，由作出處罰決定的機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。

第八章附則