導語：如何才能寫好一篇完善人事制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞] 階段 制約 服務(wù) 對策

人事制度作為社會主義市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)生的一種新型人事管理方式,是對傳統(tǒng)人事管理體制改革的歷史性突破,已成為現(xiàn)代人事管理制度的重要內(nèi)容,是政府部門為各類人才、用人單位和社會經(jīng)濟建設(shè)提供服務(wù)的一種有效途徑。自1995年原人事部部長宋德福提出推行人事制度以來,業(yè)務(wù)得到了較快發(fā)展。它的實施,對于建立適應市場經(jīng)濟發(fā)展和具有生機活力用人機制,促進人才使用權(quán)與所有權(quán)的分離,使人才由“單位人”向“社會人”轉(zhuǎn)變;對于減輕用人單位的負擔,克服人事管理中長期存在的人員能進難出、職責能上難下、待遇能高難低與干好干壞一個樣等弊端,提高人事管理效率;對于實現(xiàn)單位自主擇人,人才自主擇業(yè),人盡其才,才盡其用,優(yōu)化人才結(jié)構(gòu),促進人才合理流動,拓寬人才服務(wù)領(lǐng)域,加快政府職能轉(zhuǎn)變,建立社會化服務(wù)體系,促進經(jīng)濟社會事業(yè)又好又快發(fā)展,發(fā)揮了積極而重要的作用。但是,縱觀人事的發(fā)展歷程,在觀念、體制、機制等諸多方面仍存在著許多制約因素,各級人才管理服務(wù)機構(gòu)必須采取相應的對策,促進人事制度的不斷完善和健康發(fā)展。

一、泰安市人事制度的發(fā)展現(xiàn)狀

泰安市推行人事制度以來,發(fā)展過程大致經(jīng)歷了三個階段:

第一階段是1997年之前,為起步期。《山東省人事暫行規(guī)定》出臺以后,各級人才服務(wù)機構(gòu)利用多種途徑,進行廣泛推介和宣傳,使社會各界對人事制度有了初步的認識和了解。這期間,有28個非公有制單位實行了人事,個人84人。當時開展的業(yè)務(wù)較為單一,主要是保管人事檔案關(guān)系,出具與檔案材料有關(guān)的一些證明等。

第二階段由1998年至2002年,為規(guī)范發(fā)展期。這期間,該市各縣市區(qū)相繼開展了人事業(yè)務(wù),2001年12月在升格(副縣處級)后的市人才交流服務(wù)中心內(nèi)設(shè)了人事與交流科,具體承辦人事和優(yōu)化調(diào)整人才結(jié)構(gòu)工作。陸續(xù)開展了人事政策咨詢、職稱評審、出國(境)政審、戶糧關(guān)系、轉(zhuǎn)正定級、身份確定、工齡計算、檔案工資調(diào)整、出具考研升學、婚姻狀況證明等服務(wù),初步形成了以市人才交流服務(wù)中心為龍頭、各縣市區(qū)為輔的覆蓋全市的人事網(wǎng)絡(luò)。

第三階段是2003年至今,為全面推動期。這期間,成立了泰安市人才市場教育、衛(wèi)生、旅游等人才分市場。制定出臺了一系列規(guī)范性文件,人事工作得到了迅猛發(fā)展。內(nèi)容實現(xiàn)了多層次化,由單一檔案管理向全方位人事業(yè)務(wù)服務(wù)發(fā)展;形式實現(xiàn)了多樣化,采取了單位與個人、專項與多項、全員與部分相結(jié)合的方式;對象實現(xiàn)了多元化,由無人事主管理部門的外商投資企業(yè)中方管理人員擴展到所有無主管部門用人單位的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員,由非公有制經(jīng)濟組織擴展到國有企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位。

在實施過程中,采取的主要措施:一是加強軟硬件建設(shè),夯實基礎(chǔ)。2002年10月市級人才市場新址建成并投入運行,網(wǎng)上人才市場同時開通運營,開設(shè)人事專用通道和網(wǎng)上黨支部等欄目。檔案庫房經(jīng)兩次擴建目前可容納5萬份檔案,對人員管理采用專業(yè)性業(yè)務(wù)軟件,實行信息化管理。加強隊伍建設(shè),開展政治理論、政策法規(guī)等方面的業(yè)務(wù)培訓,提高工作人員政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力。二是加強宣傳,提高影響力。通過電視臺、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等新聞媒介和制作宣傳圖片、宣傳欄、宣傳頁、召開人事系列座談會等形式,開展大型宣傳周、宣傳月等活動,廣泛宣傳推介人事制度,產(chǎn)生了良好的社會效應。三是謀求政策扶持,增強驅(qū)動力。《泰安市人事辦法》、《擴大人事數(shù)量 服務(wù)經(jīng)濟建設(shè)實施方案》等人事多項政策的出臺,對規(guī)范流動人員管理,維護人事人員合法權(quán)益,促進人事制度健康快速發(fā)展發(fā)揮了巨大的推動作用。其中《泰安市人事人員考核辦法(試行)》、《關(guān)于大中專畢業(yè)生辦理人事等有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于加強流動人員管理等有關(guān)問題的通知》等文件的制定出臺,在山東省內(nèi)均為第一家。四是創(chuàng)新服務(wù)領(lǐng)域,提升吸引力。堅持服務(wù)承諾制、首問責任制、限時辦結(jié)制、一次告知制等項工作制度,明確辦事程序,規(guī)范運作,熱情服務(wù),領(lǐng)域逐漸拓寬,服務(wù)質(zhì)量和水平不斷提高。截止目前,僅泰安市區(qū)人事人數(shù)已達14725人,單位數(shù)513家,已開展的服務(wù)項目涉及五類27項:一是管理服務(wù)類,包括檔案管理與接轉(zhuǎn)、身份確認、工齡計算、工資調(diào)整、職稱評審、出國(境)政審等。二是社會保障類,主要有代辦養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險。三是戶籍及組織關(guān)系管理類,包括戶口遷入遷出、婚姻狀況確認和黨(團)組織關(guān)系管理等。2002年成立的泰安市第一家流動人員黨支部及山東省人事系統(tǒng)首家“網(wǎng)上黨支部”,較好地解決了黨員無法過正常組織生活的問題。四是設(shè)計咨詢類,主要有提供人事人才政策咨詢,設(shè)計人才發(fā)展規(guī)劃、薪酬設(shè)計、人才素質(zhì)測評、人才診斷管理等。五是爭議仲裁類,主要是協(xié)調(diào)、解決人事管理和人才流動中產(chǎn)生的問題或爭議等。

二、制約因素及原因

近年來,人事工作雖然取得了較大進展,但范圍還比較狹窄,內(nèi)容的廣度和深度還遠遠不足,各地業(yè)務(wù)的發(fā)展也不平衡,影響和制約人事制度全面推進的因素和難點,既有體制機制方面的,也有觀念和自身建設(shè)等方面的。

1.對大力推行人事制度必要性的認識仍不足。人事在我國南方城市和沿海較發(fā)達地區(qū)發(fā)展相對迅速,這固然與經(jīng)濟發(fā)展水平、人才活躍度有較大關(guān)系。但不容否認的是,特別是我國北方城市和經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)的不少單位和個人觀念上,仍受制于傳統(tǒng)人事管理模式的約束。部分單位認為實行人事,在落實了用人自的同時,也面臨人才流失的危險,以檔案、戶籍等制約人才流動的手段就要失靈,能否留住人才,就完全取決于單位的向心力和凝聚力。而個人實行人事后,雖然有了流動的自由,但對單位的依附關(guān)系沒有了,隨時都有可能被“炒魷魚”,有下崗失業(yè)的危機感。因而,部分單位和個人對推行人事制度的積極性不高。為數(shù)不少的非公有制經(jīng)濟單位,在用人上不規(guī)范,只想用人付薪,至于人事檔案、戶籍、職稱、黨團關(guān)系、社會統(tǒng)籌保險等概不想管。而有些從業(yè)人員認為,我只管打工掙錢,還要什么檔案,單位辦保險,還不如發(fā)給自己更實際。

2.國有企事業(yè)單位傳統(tǒng)人事管理模式?jīng)]有從根本上改變。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、不斷完善和國際經(jīng)濟融合進展加速,國有企業(yè)在經(jīng)營體制和管理方式改革方面取得了突破性進展,但企業(yè)人事制度改革仍相對滯后。雖然推行了“合同制”,但實際上從人才規(guī)劃、引進、培訓、管理到人員的考核、晉升、辭退等仍由企業(yè)包辦,這種管理方式對企業(yè)而言是負擔,對員工來說是束縛。這種機制既不利于人才資源的優(yōu)化配置,也有礙人才的成長,同時還制約著企業(yè)健康發(fā)展。而事業(yè)單位人事制度改革目前雖有一定進展,但多數(shù)仍沿襲傳統(tǒng)的管理辦法。專業(yè)技術(shù)人員和管理人員的“聘任制”和一般工作人員的“合同制”,實際上仍是“鐵飯碗”。人員難進難出,人才結(jié)構(gòu)不合理,缺乏應有的生機與活力。

3.流動人員人事檔案多頭管理的狀況困擾著人事的良性發(fā)展。目前,流動人員人事檔案多頭管理的狀況依然存在,如教育部門、非政府職業(yè)介紹機構(gòu)、社區(qū)(街道)、改制企業(yè)和部分個體私營企業(yè)等都存有流動人員檔案。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,大中專學生畢業(yè)在兩年派遣期內(nèi)其檔案可在學校留存,致使部分畢業(yè)生無法及時辦理人事。有些國有企業(yè)員工辭職或解聘后,檔案關(guān)系不按規(guī)定轉(zhuǎn)移到人才服務(wù)機構(gòu),甚至辭職、辭退人員自存檔案。

4.制約人才流動的體制較難在短期內(nèi)消除。與資金、技術(shù)、生產(chǎn)資料等生產(chǎn)要素的市場化水平相比,我們的人才資源市場配置機制還不夠成熟,計劃經(jīng)濟條件下形成的戶籍、檔案、身份、住房、社會保障等體制,仍是人才流動的羈絆。

5.人事機構(gòu)自身建設(shè)有待加強。主要表現(xiàn)在:經(jīng)濟相對落后地區(qū)的人才市場基礎(chǔ)設(shè)施不夠健全完善,管理服務(wù)手段相對滯后,從業(yè)人員少,人員整體素質(zhì)有待進一步提高等。

三、對策及完善途徑

各級政府應有針對性地采取措施,加大工作力度,促進人事制度不斷完善和發(fā)展。

1.抓服務(wù)理念,促觀念更新

當前,加強依法行政和服務(wù)型政府建設(shè)的呼聲越來越高,這為人才服務(wù)工作提出了新的更高的要求。各級政府都應進一步解放思想,與時俱進,開拓創(chuàng)新,牢固樹立適應新形勢新任務(wù)新要求的科學人才觀,強化宗旨意識,以人為本,把促進人才的全面發(fā)展和充分發(fā)揮人才的作用放在首要位置,努力營造鼓勵人才干事業(yè)、支持人才干成事業(yè)、幫助人才干好事業(yè)的社會環(huán)境。充分認識市場經(jīng)濟的發(fā)展,要求人才資源市場化,而推行人事制度,變“單位人”為“社會人”是人事制度改革的基礎(chǔ)工作,是促進人才市場化配置的重要保證。人才服務(wù)機構(gòu)要積極主動地適應這種人事制度改革的需要,努力把人事服務(wù)機構(gòu)建成各類流動人員的“公共人事部”。

2.抓政策引導,促機制轉(zhuǎn)變

針對國有企業(yè)推行人事制度較為困難的實際,政府相關(guān)部門應做好對干部人事制度改革的指導,轉(zhuǎn)變企業(yè)用人和人才從業(yè)的傳統(tǒng)觀念,改變用人機制,積極推進企業(yè)人事制度改革,結(jié)合企業(yè)的不同特點,有計劃、有步驟、有重點地推行人事。營造人員能進能出、職務(wù)(職稱)能上能下,充滿生機與活力的人事管理新體制。把企業(yè)從繁雜的人事管理事務(wù)中解脫出來,集中精力選好人才,用好人才。對于事業(yè)單位,按照“脫鉤、分類、放權(quán)、搞活”原則,精減人員,鼓勵競爭,促進流動,逐步建立符合各類事業(yè)單位自身特點的政事分開,單位自主用人,人員自主擇業(yè),政府依法監(jiān)管,配套措施完善,科學分類的管理體制。實行聘用制度,推行人事,實現(xiàn)由身份管理向崗位管理轉(zhuǎn)變,由單純行政管理向法制管理轉(zhuǎn)變,由行政依附關(guān)系向平等人事主體轉(zhuǎn)變。在目前情況下,結(jié)合事業(yè)單位人事制度改革,宜對新進人員一律實行聘用制和人事。

3.抓制度創(chuàng)新,促服務(wù)規(guī)范

在推行人事制度過程中,除要認真執(zhí)行現(xiàn)行人事政策和人事法規(guī)外,還要針對出現(xiàn)的新情況、新問題,制定相應政策。要根據(jù)《流動人員人事檔案管理暫行規(guī)定》,按照“集中統(tǒng)一、歸口管理”的原則,進一步明確政策規(guī)定,解決流動人員人事檔案多頭管理的狀況。要主動與公安部門協(xié)商,制定流動人才戶籍管理辦法,協(xié)同計劃生育管理部門及流動人才聘用單位,做好他們的計劃生育管理工作。逐步消除人才流動中的城鄉(xiāng)、區(qū)域、部門、行業(yè)、身份、所有制等限制,打破阻礙人才流動的各種障礙,促進各類人才的合理流動。強化配套服務(wù),擴大繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等業(yè)務(wù)覆蓋范圍,疏通繳納渠道,理順人事中的社會保障關(guān)系,探索如失業(yè)金、工傷保險、住房公積金等繳納辦法,形成約束機制,完善人事配套服務(wù)體系,切實解除人員的后顧之憂。

4.抓市場建設(shè),促協(xié)調(diào)發(fā)展

人才市場是人才流動的集散地,人事業(yè)務(wù)的拓展,離不開人才市場的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計,近幾年通過人才招聘辦理人事手續(xù)的約占總量的40%左右。抓市場建設(shè),信息化建設(shè)是其核心內(nèi)容。要逐步建立適應市場發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)化人事服務(wù)體系,一是人事機構(gòu)在區(qū)域乃至全國范圍內(nèi)進行聯(lián)網(wǎng),開展人才信息共享、聯(lián)合招聘、異地委托招聘和人才租賃,聯(lián)合開發(fā)人事服務(wù)新技術(shù)和新手段等。二是人事機構(gòu)與對象建立起直接的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系,為服務(wù)對象提供便捷的遠程人事服務(wù)。三是人事機構(gòu)要加強與高校、科研院所和有關(guān)專家的合作,提高人事科學化管理水平。四是不斷提高機構(gòu)工作人員的專業(yè)素質(zhì),創(chuàng)新思路,大力開展人才發(fā)展規(guī)劃、人事診斷、人才素質(zhì)測評等,不斷拓展新業(yè)務(wù)。

5.抓誠信建設(shè),促誠信檔案構(gòu)建

人事是以“檔案”為主的人事管理方式,要不斷提高檔案管理水平和質(zhì)量。開展人事檔案誠信調(diào)查,建立包含有工作經(jīng)歷、主要業(yè)績、年度考核和誠信記錄等內(nèi)容的誠信檔案。加強管理,防范各類弄虛作假的“人才欺詐”,倡導誠信鑒證,以建立職業(yè)信用體系為宗旨,保障用人單位的合法權(quán)益,促進“誠信人才”建設(shè),逐步建立與市場經(jīng)濟體制相適應的社會化人才檔案公共管理服務(wù)體系。

篇2

關(guān)鍵詞 公司法人格 有限責任 構(gòu)想

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A

法人制度是法律對社會經(jīng)濟在其漫長的發(fā)展歷程中提出的客觀需要的一種制度安排。①法人產(chǎn)生以后，從根本上減輕了自然人在社會經(jīng)濟交往中的負擔。法律通過確認法人為民事主體，意在為自然人充分實現(xiàn)自我提供有效的法律工具。②公司自擁有了法人格以后，就意味著有了權(quán)利義務(wù)的歸屬。由此可見，公司法人格實際上就是承認公司的獨立主體地位，賦予公司享有權(quán)利和承擔義務(wù)的能力。

1 公司法人格否認制度的概念及特征

公司法人格否認，是指在具體特定的法律關(guān)系事實中，否認公司的獨立人格和股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負責的一種法律制度。其特征表現(xiàn)為：

1.1 公司法人格否認的有限適用

公司獨立責任原則作為一項獨立的原則，在適用時，公司法人格否認制度對它進行了補充，公司法人格否認制度適用時只是在特定案件里才被否認，針對具體案件，這個案件人格被否認，不影響別的案件里它的法律人格。

1.2 公司法人格否認的被動適用

公司法人格否認制度的適用是一種利益關(guān)系的再調(diào)整，即通過追究濫用法人人格者的責任，對因法人人格濫用而無法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)獲得合法利益者給予司法救濟。但公司法人格否認制度在適用上還具有被動性，即法官不應主動采用該項制度否認公司法人格。

2 我國公司法人格否認制度在實踐中的主要問題

2.1 公司法人格否認立法的缺失

2005年通過的新《公司法》第20條引入的規(guī)定，使得公司法人格否認制度在我國的法律體系中初見端倪?！胺擅鞔_要求股東行使權(quán)利必須嚴格遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，不得利用法人地位和股東有限責任損害社會公共利益、公司債權(quán)人利益或者其他利害關(guān)系人利益，是十分必要的?！雹鄞饲埃痉ㄈ酥贫仍诠痉ㄖ胁]有規(guī)定，新公司法實現(xiàn)了立法的突破，縱然具有可喜之處，但筆者認為公司法人格否認制度依舊還形單影只，未成體系。

2.2 公司法人格否認司法救濟的漏洞

當債權(quán)人提起公司人格否認之訴是時，債權(quán)人為了主張被告公司與股東之間不僅在財務(wù)上、業(yè)務(wù)上、人事上混同，而且有不正利益從公司流向股東，就必須調(diào)取被告公司的財務(wù)會計賬簿等資料予以證明，采取的是“誰主張，誰舉證”的一般舉證規(guī)則。但是，法律并沒有賦予債權(quán)人調(diào)取被告公司的財務(wù)會計賬簿的權(quán)利，原告因此就很難舉證證明股東有濫用有限責任牟取不當利益而損害債權(quán)人利益的事實。有些法院之所以成功支持了原告公司法人格否認的訴求，主要是股東涉及到了刑事犯罪，因偵查機關(guān)的介入才使得證據(jù)的調(diào)取變得容易。④

3 完善公司法人格否認制度的思考

3.1 相關(guān)法律規(guī)范的完善

立法應該根據(jù)我國公司實踐的具體情況，對公司法人格否認作出比較明確的描述，并結(jié)合當前的現(xiàn)狀，將法人格否認制度的構(gòu)成條件、適用的相關(guān)情形、適用范圍等法律規(guī)范統(tǒng)一起來，空白的部分相關(guān)司法解釋可以填補。明確界定公司法人格的主體范圍，包括濫用者和主張者。同時，由法官來自由裁量對債權(quán)人的損害程度，以此來加強對債權(quán)人的保護。

3.2 司法和執(zhí)法的完善

首先，在我國公司法人否認制度在立法暫不健全的背景下，對于在公司法人格否認這一類案件審理過程中，應該適度擴張法官的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)運用于公司法人格否認的事實認定中時，具體可包括法官在具體案件中適用公司法人格的情形、范圍、標準、原則等。但法官的“自由”裁量權(quán)只能是相對的，只能是在維護公平、正義的理念下，遵守法的一般原則，運用合法程序，并針對法律和司法解釋尚未明確的事項行使最大自由。

其次，擴大公司法人格否認的認定機關(guān)范圍，包括：（1）法院認定，股東因為濫用有限責任和公司獨立人格，損害債權(quán)人利益，債權(quán)人和利害關(guān)系人至法院尋求司法救濟，法院當然有權(quán)認定。（2）稅務(wù)機關(guān)認定，有的自然人設(shè)立公司并不是為了經(jīng)營，其收益主要具有消極坐收或個人勞務(wù)收入的性質(zhì)，⑤諸如體育明星、電影明星、作家等，他們可以利用公司收取個人勞務(wù)以逃避應繳稅款。因此，稅務(wù)機關(guān)在收取稅收時，可以否認公司的獨立人格，直接要求個人納稅。（3）工商行政管理部門認定，工商行政管理部門在遇到有公司虛假注資等騙取工商登記時，可以剝奪公司法人格。但筆者認為，這不能算是對公司法人格的否認。因為公司法人格的否認本質(zhì)上對公司法人格的局部否定，是在公司成立后，針對不法行為的一種事后救濟。這種救濟也不是對工商行政管理部門行政行為的否定，只是針對股東和公司的不法行為。在實踐中，應該將司法審判和工商登記的關(guān)系區(qū)分開來，將人格否認的民商案件性質(zhì)和行政案件性質(zhì)區(qū)分開來。

篇3

論文關(guān)鍵詞 實際承運人 《海商法》 《鹿特丹規(guī)則》

《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（即：《鹿特丹規(guī)則》）于2008年12月11日在聯(lián)合國大會上通過，雖然該公約現(xiàn)未生效，但其中的諸多制度設(shè)計對我國《海商法》的完善有不少借鑒意義。如海運履約方制度對實際承運人制度的改革對我國目前實際承運人制度存在的一些問題就具有積極的研究價值和作用。本文通過分析我國實際承運人制度存在的一些理論和現(xiàn)實問題，及《鹿特丹規(guī)則》中海運履約方制度的合理和先進之處，進而對我國《海商法》中實際承運人制度的修改和完善提出了自己的一些看法。

一、《海商法》中實際承運人制度存在的缺陷

根據(jù)《海商法》第42條，實際承運人是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?/p>

首先，對實際承運人的含義。基于對“委托”這一用語的不同理解，形成了兩種對立的觀點。一種認為此處的委托應不限于《民法通則》所規(guī)定的直接 及《合同法》中所規(guī)定的間接 下的委托，而應從《海商法》所依據(jù)的《漢堡規(guī)則》立法本意的角度對委托作擴大化理解，泛指他人為一定行為的情況，如在承運人與第三人簽訂運輸合同或者租船合同而由第三人負責貨物運輸?shù)那闆r下，該第三人即可視作實際承運人。 另一種觀點則認為只有與承運人簽發(fā)委托合同的人方可成為實際承運人，因此，租船合同下的出租人任何情況下均不能成為實際承運人。 而基于對“貨物運輸”的不同理解，也形成了兩種對立觀點。一種認為， 此處的運輸僅限于海上運輸，不能延伸至裝前卸后的行為，另一種則認為此處的運輸不限于海上運輸，包括了陸上運輸，涵蓋了在陸地上的裝載、保管、存儲等環(huán)節(jié)，因此，諸如港站經(jīng)營人等都可以成為實際承運人。 還有，對轉(zhuǎn)委托中并未實際從事貨物運輸?shù)娜耸欠窨梢猿蔀閷嶋H承運人也是觀點各異。

其次，對實際承運人的權(quán)利和義務(wù)。由于對《海商法》第61條規(guī)定的不同解釋，也出現(xiàn)了諸多爭議。有學者認為《海商法》第四章中只有第二節(jié)的規(guī)定可以適用于實際承運人，另有學者主張《海商法》第四章中的全部規(guī)定都可以適用于承運人。還有的認為應當具體分析，如實際承運人沒有交付貨物和簽發(fā)提單的義務(wù)，但享有貨物留置權(quán)。

此外，針對實際承運人的責任性質(zhì)到底是法定責任、合同責任抑或是提單責任學者們也沒有達成統(tǒng)一的意見。有學者從合同相對性原則突破的角度將實際承運人的責任界定為合同下的違約責任， 也有學者主張需要恪守合同的相對性原則，實際承運人的責任當是一種法定責任，而違反法定責任是一種侵權(quán)行為。

總之，我國的實際承運人制度存在著定義不明、權(quán)利義務(wù)界定不清等諸多的問題，這也導致了實踐操作中實際承運人識別的混亂，而隨著物流業(yè)的迅速發(fā)展及分工的不斷細化，參與到海上貨物運輸中的主體呈現(xiàn)擴大化的趨勢，這種背景下，在傳統(tǒng)的法律爭議尚未得到解決的情況下，有關(guān)實際承運人的識別、權(quán)利義務(wù)的確定等將會面臨更加復雜的局面，因此，確實有必要對該制度進行相應的修訂以定紛止爭。而隨著對《鹿特丹規(guī)則》研究的深入，其中的某些合理規(guī)定對完善我國的實際承運人制度當有很大的借鑒意義。

二、海運履約方制度對我國實際承運人制度的借鑒意義

根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定，“海運履約方”是指凡在貨物到達船舶裝貨港至貨物離開船舶卸貨港期間履行或承諾履行承運人任何義務(wù)的履約方。內(nèi)陸承運人僅在履行或承諾履行其完全在港區(qū)范圍內(nèi)的服務(wù)時方為海運履約方。與我國的實際承運人制度相比，海運履約方制度在諸多方面存在著更合理和先進之處：

（一）明晰了海運履約方的含義、擴大了主體范圍

由于避免使用爭議較大的“委托”一詞，而以“履行或者承諾履行”及“直接或者間接在承運人的要求、監(jiān)督、控制下”代替，海運履約方的含義相較于實際承運人更加明確、主體范圍也更加廣泛。從定義可以看出，海運履約方既包括實際履行合同義務(wù)的人，也包括承諾履行但實際并未履行合同的人；既包括與承運人簽訂了委托合同進而進行運輸?shù)娜?，也包括了與承運人簽訂了租船合同或者運輸合同的獨立合同方。由此，因?qū)嶋H承運人定義不明而導致的爭議將不復存在。

（二）海運履約方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以明確

依《鹿特丹規(guī)則》第19條，海運履約方的權(quán)利主要是其享有承運人的抗辯和賠償責任限制權(quán)利，具體體現(xiàn)在《鹿特丹規(guī)則》第15、16、17、60、62條的相關(guān)規(guī)定，此外還享有第49條規(guī)定的貨物留置權(quán)。而海運履約方的義務(wù)依據(jù)19條可以概括為對于其履行或者承諾履行的相關(guān)義務(wù)負有承運人應當負有的責任。因為承運人只有一個，但是海運履約方可能有多個，如港口履約方、海上履約方等，因此，并非所有的承運人應負有的義務(wù)都適用于海運履約方，具體的海運履約方只能適用于其中的某些項。

鑒于海運履約方制度相較于實際承運人制度的種種先進之處，有學者建議將其中的履約方制度吸收到我國的法律中來。 但是在《鹿特丹規(guī)則》的前景尚不明了的情況下就貿(mào)然全盤吸收海運履約方制度實非明智之舉，而且海運履約方制度作為《鹿特丹規(guī)則》的有機組成部分必然對其他制度也會產(chǎn)生一些影響，以下幾點就需要特別注意：

一是海運履約方被限定在港口范圍內(nèi)，然而對于港口的具體界限，我國現(xiàn)在是沒有相關(guān)法律規(guī)定的，這就會引發(fā)進一步的爭議，而且將港口范圍外履行或者承諾履行承運人義務(wù)的人排除在外顯然也是不公平的。

二是雖然海運履約方制度確定了港口經(jīng)營人的法律地位，利于其恰當?shù)囊?guī)避風險，但是也增加了港口經(jīng)營人承擔法律責任的幾率。這對于我國的港口經(jīng)營人是否會產(chǎn)生較大的不利影響是需要實踐來檢驗的。

三是加重了承運人的責任。如，與我國《海商法》的規(guī)定不同，根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》，承運人不能在合同中約定免除因海運履約方的原因所導致的賠償責任。

因此，在目前的情況下，筆者主張可以對我國的實際承運人制度加以完善，但沒有必要全盤更改。

三、對我國《海商法》中實際承運人制度的完善建議

借鑒海運履約方制度的優(yōu)越之處，同時結(jié)合我國的實際，可從以下角度對我國的實際承運人制度加以完善。

（一）定義條款

實際承運人可以定義為是指直接或者間接地根據(jù)與承運人之間的協(xié)議，履行或者承諾履行承運人義務(wù)的人。此處，“協(xié)議”包含了租船合同及運輸合同，從而將船舶承租人等納入實際承運人的范疇；“承諾履行”將轉(zhuǎn)委托情形下的中間人納入； 以“承運人義務(wù)”代替“貨物運輸”則可以將港口經(jīng)營人等主體納入。

（二）責任條款

將第61條更改為：“實際承運人僅對自己履行的運輸負責。對前款規(guī)定的運輸，本節(jié)關(guān)于承運人的義務(wù)、賠償責任、抗辯事由和責任限制的規(guī)定同樣適用于實際承運人。”這種規(guī)定可以使實際承運人的權(quán)利義務(wù)更加明確，避免爭議的產(chǎn)生。

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如何解決這一現(xiàn)象帶來的不利，筆者建議，在堅持刑事訴訟法制改革特別是庭審方式改革的前提下，必須尋求解決此種的有效途徑和，以實現(xiàn)當前我國司法改革的公平公正之最終目標。

筆者認為，要解決刑事訴訟中的證人出庭作證問題，需要從以下幾個方面著手：

第一，要建立強制證人出庭制度及相關(guān)的配套制度。

其一，關(guān)于證人出庭制度，涉及多方面的問題。筆者覺得，既然要求證人作證是一項義務(wù)，它就隱含著，如果相關(guān)證人未履行義務(wù)，當然就可以強制其到庭。因此，強制證人到庭，應當是一種法律的基本原則。

其二，如何看待所謂的“可以不出庭的證人”范圍。對此，我國《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋＝（以下簡稱《解釋》）作了相關(guān)規(guī)定。筆者認為，這只能視為一種指導性的意見，對各級法院具有價值。但這并不是說，《解釋》所羅列范圍的證人，法院就不能強制其到庭。在司法實踐中，有的法官針對證人出庭率低的現(xiàn)狀提出了建立關(guān)鍵證人出庭作證制度的考慮。即當證人證言是關(guān)鍵證據(jù)時，證人必須出庭作證。確定關(guān)鍵證人的指標有三個：（1）證言所證實的事實是否確有爭議；（2）證言是否影響到定罪量刑；（3）證人是否可能出庭。根據(jù)這三個指標，下列幾種情況證人可以不出庭：（1）多名證人在審前對同一事實作了相同的陳述，在已經(jīng)足以確認事實的前提下，證人則不必一一出庭。（2）證人證實的已經(jīng)為對方所認可。（3）已形成證明體系的其他種類的證據(jù)足以取代該證人證言。（4）經(jīng)過法官主持已進行庭前證據(jù)開示的書面證言，經(jīng)過控辯雙方交換意見后均無異議的。其實，這種考慮無疑具有現(xiàn)實性和可行性。

其三，證人是否應當出庭的政策性決定應由何方做出？應怎樣做出？如果這種決斷權(quán)由法庭單方面做出，上述第二個方面問題就不再存在。但所謂的控辯式的審判似乎也就大打折扣。

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關(guān)鍵字： 殘疾人就業(yè) 現(xiàn)狀 法律保障

一、殘疾人就業(yè)的現(xiàn)狀

我國《殘疾人保障法》對殘疾人給出的定義是：“殘疾人是指在心理、生理、人體結(jié)構(gòu)上,某種組織、功能喪失或者不正常,全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人?！睔埣彩侨祟惏l(fā)展進步中不可避免的現(xiàn)象，但我國殘疾人就業(yè)現(xiàn)狀不容樂觀。

（一）就業(yè)率低

我國殘疾人整體就業(yè)具有質(zhì)量不高，就業(yè)水平低，穩(wěn)定性差，在許多行業(yè)中遭受排斥等特點。在業(yè)殘疾人中，96.6%從事體力勞動,僅3.4%從事文化技術(shù)等行業(yè)。 殘疾人公務(wù)員的錄取率也遠低于法定要求。據(jù)調(diào)查，在上海市事業(yè)單位中有殘疾人4800人左右，占總數(shù)的1.3%；武漢市公務(wù)員系統(tǒng)有殘疾人171人，占全部比例的0.39%；昆明市從2004年至今，公開招考新錄用公務(wù)員5917人，僅1人屬于殘疾人。據(jù)了解，行政機關(guān)招雇殘疾人公務(wù)員的比例，只在《殘疾人就業(yè)條例》中規(guī)定了一個不低于1.5%的底線要求。但該條例還規(guī)定了替代辦法：達不到規(guī)定比例的，繳納殘疾人就業(yè)保障金。于是，一些行政部門“寧可交殘保金也不招用殘疾人”。［1］

（二）用人單位

新《殘疾人保障法》第三十三條規(guī)定:“國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位應當按照規(guī)定的比例安排殘疾人就業(yè),并為其選擇適當?shù)墓しN和崗位。達不到規(guī)定比例的,按照國家有關(guān)規(guī)定履行保障殘疾人就業(yè)義務(wù)?！币恍┯萌藛挝徽`以為“單位繳納殘疾人就業(yè)保障金就等于安排了殘疾人就業(yè)”。

有些企業(yè)為了應付政府檢查，臨時安置殘障人士就業(yè)崗位作一個虛職的擺設(shè),當檢查一過,就馬上解聘他們，而有的政府部門睜一只眼閉一只眼。因此僅靠國家按比例安排殘疾人就業(yè)制度作為糾偏行動還遠遠不夠,我們還應當建立起殘疾反就業(yè)歧視制度,以保障殘疾人就業(yè)平等權(quán)的真正實現(xiàn)。［2］

（三）殘疾人就業(yè)保障金

由于一些企業(yè)對繳納殘疾人就業(yè)保障金的意識不強，殘疾人就業(yè)保障金征收政策的不完善，對拒不繳納殘疾人就業(yè)保障金的單位處理力度不夠，很多地方出現(xiàn)了殘疾人就業(yè)保障金征收難度大的問題。

根據(jù)《殘疾人就業(yè)保障金管理暫行規(guī)定》規(guī)定,征收的殘疾人就業(yè)保障金的最大用途應是用于殘障人士的職業(yè)培訓,但是有的將大部分殘疾人就業(yè)保障金作為殘疾人就業(yè)服務(wù)機構(gòu)經(jīng)費。

（四）農(nóng)村殘疾人就業(yè)

在我國目前有關(guān)殘疾人就業(yè)的統(tǒng)計里，基本上是承包了責任田、在鄉(xiāng)村務(wù)農(nóng)的殘疾人，統(tǒng)統(tǒng)計算為處于就業(yè)狀態(tài)的。實際上，在我國目前的農(nóng)村，非殘疾人都難以從農(nóng)業(yè)經(jīng)營中得到足夠的維持生計的收入，處于一種潛在失業(yè)的狀態(tài)，都要靠出外打工貼補家用。更不要說殘疾人是否真正實現(xiàn)就業(yè)了。［3］

二、殘疾人就業(yè)保障制度的完善

（一）就業(yè)平等權(quán)

《加拿大人權(quán)法》明確規(guī)定哪些行為與做法屬于就業(yè)歧視，無論是直接還是間接。《美國殘疾人法》涉及的問題，也遠遠超出了諸如設(shè)置輪椅、坡道等問題，涵蓋了生活的許多方面，根據(jù)這項法律，只有殘疾人能履行工作的基本職能，就有資格受雇晉升；只要殘疾人能夠完成雇主工作的關(guān)鍵內(nèi)容，雇主就不得拒絕雇用雇員。我國關(guān)于反就業(yè)歧視的法律規(guī)定散見于各法律法規(guī)中，規(guī)定過于原則，我們可以借鑒國外殘疾人就業(yè)立法的原則，明確殘疾人和健全人就業(yè)的平等權(quán)利。

（二）用人單位的社會責任

《菲律賓殘疾人大》和《德國重度殘疾人法》都規(guī)定雇主有義務(wù)向當?shù)氐膭趧泳终{(diào)查是否有登記的殘疾人能否適合本單位任職，如違反此項義務(wù)的雇主將被處罰或征收罰金或補償金。而相比之下，我國法律對用人單位規(guī)制消極的救助義務(wù)，影響就業(yè)服務(wù)機構(gòu)了解市場的人才需求關(guān)系。［4］

可喜的是在我國的有些省份已經(jīng)有類似的活動展開：2010年3月廣東省，殘疾人勞動就業(yè)中心安排組織深圳富士康集團先后湛江市、茂名市等市舉行了農(nóng)村殘疾人專場招聘會，成功招聘貧困農(nóng)村殘疾人共100多名。家寶盛世（北京）網(wǎng)絡(luò)科技有限公司清遠的客服中心主動與殘聯(lián)聯(lián)系，為殘疾人提供優(yōu)厚的待遇、良好的就業(yè)環(huán)境、勞動強度并不大的工作崗位。殘聯(lián)組織該企業(yè)到省培英中專學校、茂名市、清遠市高級技工學校進行專場招聘，成功招收了殘疾人智力扶貧生49名。這些經(jīng)驗值得其他各省學習。同樣，我國也應該在法律中規(guī)定用人單位的積極義務(wù)：“用人單位應當積極向當?shù)貏趧硬块T或者殘疾人聯(lián)合會調(diào)查殘疾人信息，以便錄用。”

（三）建立殘疾人保障金使用監(jiān)督機制

首先，我國應當盡快制定和頒布相關(guān)方面的法律，具體明確殘疾人保障金各征繳主體的權(quán)利和義務(wù)，以防發(fā)生殘聯(lián)和稅務(wù)部門的職責矛盾。其次，同時賦予地稅部門對欠費行為扣繳費、保全和強制執(zhí)行措施方面的權(quán)力，地稅、殘聯(lián)部門要各負其責，密切配合，做好用人單位繳納殘疾人就業(yè)保障金情況的監(jiān)督檢查和稽核工作，督促用人單位依法按時、足額繳納殘疾人就業(yè)保障金。再次，在征收中應改變以往按照地區(qū)平均工資為依據(jù)的作法，按照繳費單位實際支付給員工的工資和薪金總額為計費依據(jù)，在確保負擔公平的同時，做到應收盡收。最后，財政、審計部門要加大對殘疾人保障基金的管理力度，嚴格監(jiān)控資金走向，保證該項基金確為殘疾人的就業(yè)服務(wù)。

（四）關(guān)注農(nóng)村殘疾人就業(yè)

《殘疾人就業(yè)條例》僅有第20條一條直接針對農(nóng)村殘疾人，規(guī)定：“地方各級人民政府應當多方面籌集資金，組織和扶持農(nóng)村殘疾人從事種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、手工業(yè)和其他形式的生產(chǎn)勞動。有關(guān)部門對從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動的農(nóng)村殘疾人，應當在生產(chǎn)服務(wù)、技術(shù)指導、農(nóng)用物資供應、農(nóng)副產(chǎn)品收購和信貸等方面給予幫助?！边@一條規(guī)定的內(nèi)容相當模糊，執(zhí)行力不高，對促進農(nóng)村殘疾人就業(yè)沒有多大的實際效果。由于我國鄉(xiāng)村社會保障體系還很不完善，農(nóng)村的殘疾人如果單靠農(nóng)業(yè)收入，就極易陷入貧困狀態(tài)。因此，我們應當在相應的法律法規(guī)或者地方性法規(guī)規(guī)章中規(guī)定“地方就業(yè)服務(wù)部門應當定期組織針對農(nóng)村殘疾人的就業(yè)培訓，拓寬農(nóng)村殘疾人就業(yè)出路”等內(nèi)容，這對于降低農(nóng)村殘疾人的貧困率，促進社會主義和諧社會和新農(nóng)村建設(shè)，尤為重要。

參考文獻：

［1］調(diào)查顯示：殘疾人公務(wù)員錄用比例遠低于法定要求.中國普法網(wǎng)，2011-1-29.

［2］胡榮.論我國殘疾人就業(yè)平等權(quán)保障制度的完善 ［A］.貴州大學學報，2010，（5）.

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一、面臨的價值判斷：訴訟效益抑或未成年人權(quán)益

我國未成年人司法制度直接孕育于普通刑事司法制度，一開始就注重對犯罪的懲罰方面，針對未成年人刑事司法制度的設(shè)計理念始終是刑罰中心主義，刑事訴訟程序更多地追求訴訟效益。但是，縱觀修正后的《刑事訴訟法》中關(guān)于未成年人刑事司法制度的改革和完善，確實在人權(quán)保障、庭審方式、權(quán)利救濟等方面有巨大進步。面對未成年人這個特殊群體的犯罪，面對二元的價值訴求，司法機關(guān)該如何體現(xiàn)和保護未成年人權(quán)益，如何凸現(xiàn)這些需要特殊保護的權(quán)利？是完全遵照傳統(tǒng)刑事訴訟的指導理念推進程序運行，還是根據(jù)未成年人的特點進行適當突破？是否為了最大限度地保護未成年犯罪人的訴訟權(quán)益就可以對法律規(guī)范的適用進行調(diào)整？在這二元價值沖突中，尋找未成年人權(quán)益保護和打擊刑事犯罪的訴訟價值的平衡點，防止從一個極端走向另一個極端，已成為我國刑法理論界和司法實務(wù)部門共同關(guān)注的重要課題。

二、必須正視的沖突：法律規(guī)范面臨的適用難題

總體來看，修正后的《刑事訴訟法》中關(guān)于未成年人訴訟程序的規(guī)定相對比較粗糙，可操作性不強，適用時除了面臨一些內(nèi)部程序上的檢視與質(zhì)疑外，還有諸多刑事司法體系外部的問題亟待解決。如果這“一內(nèi)一外”兩個問題解決不好，就會造成規(guī)范與實踐的沖突，并最終導致規(guī)范的虛置和適用無序。

（一）法律規(guī)范的局限性是沖突產(chǎn)生的根源

社會在不斷發(fā)展，人的觀念也在不斷變化，法律與事實、規(guī)范與實踐之間的不和諧性是固有的，這是由法律規(guī)范的局限性決定的。即使是“新出爐”的法律規(guī)范也不能保證與當下的社會事實完全符合，也不能保證在實踐中毫無障礙地適用，這種困境已經(jīng)開始在未成年人刑事訴訟制度中顯現(xiàn)，必須通過后天的矯正和完善予以解困。

（二）相關(guān)制度未進行細致規(guī)定是產(chǎn)生沖突的直接誘因

筆者結(jié)合實踐反饋，主要以以下三個制度的適用情況為例進行說明：

1.未成年人附條件不制度。該制度的設(shè)立是恢復性司法的具體體現(xiàn)，有助于對未成年人的教育、感化和挽救，從具體操作層面看，法律規(guī)定在“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的情況下才可以適用，但實踐中發(fā)現(xiàn)，不同的辦案人員及辦案風格，對于同樣的案件可能出現(xiàn)不同的量刑，從而導致該制度適用上的隨意性。同時，法律對所附“條件”、考驗期內(nèi)未成年人的矯正方式及撤銷后程序設(shè)計等方面都未加以細化，給制度適用帶來困難。

2.情況調(diào)查制度。未成年人情況調(diào)查制度是刑事司法在未成年人犯罪領(lǐng)域的一項新舉措，但在具體司法實踐中仍存在一些適用困境。修正后的《刑事訴訟法》第268條只是規(guī)定了調(diào)查主體和調(diào)查范圍兩方面的內(nèi)容，而關(guān)于調(diào)查方式、手段、措施，調(diào)查啟動的時間，調(diào)查人參與訴訟的方式、時間、訴訟地位、權(quán)利、義務(wù)等諸多重要問題均無明確規(guī)定。這一方面會使情況調(diào)查工作存在重復調(diào)查和相互推諉等情況，另一方面基于各個調(diào)查主體角色本能的不同，在調(diào)查內(nèi)容方面可能各有側(cè)重，造成調(diào)查結(jié)果不一致甚至相互矛盾，必將引訟各方相互質(zhì)疑、爭辯，使情況調(diào)查制度難以發(fā)揮其積極作用。

3.合適成年人參與制度。該制度的出現(xiàn)基于“少年權(quán)益最大化”理念，但規(guī)范設(shè)計上的籠統(tǒng)必將給實踐帶來困惑：在偵查階段遇到一時不能確定犯罪嫌疑人年齡，或通過鑒定發(fā)現(xiàn)該犯罪嫌疑人年齡在18周歲上下的情形時，偵查機關(guān)是否應當通知合適成年人到場？對于知道或應當知道是未成年犯罪嫌疑人的，司法機關(guān)在訊問時未通知合適成年人到場的，取得的證據(jù)是否應當作為非法證據(jù)予以排除？可見，統(tǒng)一適用標準的缺失將可能出現(xiàn)“同案不同辦”的現(xiàn)象，使該制度在實踐中的效力大打折扣。

4.犯罪記錄封存制度。該制度在適用中存在的困難主要有兩個方面：一是缺乏操作細則，未成年人犯罪記錄的封存涉及戶籍、學籍、檔案等多部門，操作起來比較復雜，犯罪記錄封存難以一蹴而就；二是未成年人前科評價體系應當包括刑事、民事、行政甚至社會非規(guī)范性評價，但該制度中設(shè)有但書條款，授權(quán)有關(guān)單位依法查詢，有可能造成犯罪記錄的外泄，使該制度無法在社會評價體系中獲得實質(zhì)效力。

（三）機構(gòu)專門化的不同步將減弱規(guī)范的適用效果

為有效解決原有司法機構(gòu)設(shè)置和工作模式制約未成年人工作發(fā)展的一系列問題，最高人民檢察院2006年修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》和最高人民法院2001年頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》這兩個司法解釋中，在機構(gòu)模式上都要求設(shè)置專門工作機構(gòu)或工作小組，條件不具備的也應指定專人負責。雖然“兩高”通過司法解釋細化了機構(gòu)專門化或人員專業(yè)化的規(guī)定，但從全國情況來看，這一規(guī)定在司法實踐中的落實情況參差不齊，一些地區(qū)的法院至今沒有單獨設(shè)置少年刑事審判庭，公安、檢察機關(guān)沒有建立與之相配套的未成年人刑事案件處理機構(gòu)。還有些地區(qū)雖然設(shè)立了機構(gòu)但并無獨立的工作地位，如目前有些地區(qū)檢察機關(guān)的未檢部門只有公訴權(quán)而沒有審查逮捕權(quán)，不能獨立地行使其專屬工作職能。未成年人刑事司法機構(gòu)建設(shè)步伐的不同步，直接導致的后果是在偵查、批捕、審查、審判、羈押服刑和矯正幫教等階段，不同參與方在工作理念、適用標準、執(zhí)法方式上的差別很大，各部門各單位間缺乏統(tǒng)一規(guī)范的溝通平臺，難以形成工作合力，直接影響了未成年人刑事司法制度在實踐中的適用效果。

三、利益的權(quán)衡與選擇：四大指導原則

如何完善未成年人刑事司法制度，并保證該制度在司法實踐中得到有效適用，在社會觀念中得到認可，這是各級司法機關(guān)必須認真面對的問題。筆者認為，要解決未成年人刑事司法制度中規(guī)范與實踐之間的價值沖突，應以下基本原則為指導：

（一）嚴格依法原則

法律必須得到普遍的尊重和遵守，這是法治的前提和基礎(chǔ)。所謂嚴格依法原則，是指各級司法機關(guān)應當嚴格執(zhí)行修正后的《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，這既是司法機關(guān)貫徹程序法定原則、落實程序制裁理念、確立刑事訴訟法權(quán)威的重要表現(xiàn)，也在根本上迎合了修正后的《刑事訴訟法》將未成年人特別程序單列為篇的根本動因。

（二）細化區(qū)分原則

實踐證明，未成年人犯罪有其特殊性，承認這一點，就需要制定特殊的刑事司法制度，要有專門審理未成年人犯罪的實體法和程序法。對未成年人實行非刑化、輕刑化、非監(jiān)禁化的司法保護，不僅可以維護他們的合法權(quán)益，保證法律對他們處理的公正合法性，同時也有助于對他們的教育、感化和挽救。因此，在寬嚴相濟刑事政策的指引下，應當對未成年犯罪嫌疑人實行有別于成年人的刑事司法制度，如實行“寬嚴相濟、以寬為先”的刑事政策、有限的定罪范圍、不完全的刑事責任、減弱的刑罰制裁、刑罰為輔的干預手段以及專門化的處理機制和程序。

（三）適度擴張原則

適度擴張的對象專指未成年人的權(quán)益。無論是修正后的《刑事訴訟法》還是相關(guān)司法解釋中關(guān)于未成年人在刑事訴訟中的制度規(guī)定，均有一定可擴充的空間。例如，在未成年人出庭作證問題上，針對啟動程序、出庭范圍、詢問方式、保證機制等方面并無具體的規(guī)定。筆者認為，可以由司法機關(guān)在司法實踐活動中基于保護未成年人權(quán)益的需要，作適當?shù)闹贫葒L試。但要注意的是，對未成年人刑事訴訟活動中權(quán)利的擴張及探索必須以嚴格依法原則為基礎(chǔ)，在不損害法律規(guī)范權(quán)威的前提下進行。

（四）最佳效益原則

一般地講，一定效益的產(chǎn)生或獲得總是以一定成本的支出作為前提和代價，在規(guī)范與實踐之間產(chǎn)生沖突時，有必要對各種選擇進行成本權(quán)衡，選擇最佳效益是人類行為的重要原則，也是解決價值沖突的核心原則。對未成年人利益最大化原則的理解，至少應當涵蓋以下兩個方面：一是應當關(guān)注未成年人本身的愿望或要求，將其作為一個獨立的法律個體理解，而不是作為家庭或者學校的附屬部分；二是在未成年人利益與其他個體利益甚至局部社會利益發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先考慮未成年人生存、學習需要。如關(guān)于未成年人作證問題，既不能片面考慮未成年人利益而拒絕全部作證要求，也不能為實現(xiàn)一個具體案件的公平正義而損害未成年人的身心健康，而應在兩者間尋找平衡點，盡可能在保證未成年人不受傷害的情況下參與庭審質(zhì)證（該原則已經(jīng)在“未成年被害人證人一般不通知其出庭作證”的司法解釋中得到了體現(xiàn)）。

四、對接體系的構(gòu)建：完善未成年人刑事司法制度之策

對法律規(guī)范的理解不應是對抗性的，而應該是合作性的；對法律規(guī)范的適用不應是擅斷性的，而應該是合法性的。法律規(guī)范與實踐之間的矛盾沖突是客觀存在的，兩者之間的對接是運用法律解決社會沖突事務(wù)的必要途徑。

（一）以司法解釋為路徑

相較于法律規(guī)范嚴格且需時日的過程性操作，我國司法解釋具有靈活、務(wù)實、針對性強的特點，運用得當可以巧妙地化解規(guī)范與實踐之間的沖突。例如，修正后的《刑事訴訟法》中關(guān)于未成年人出庭作證制度、前科消滅制度及情況調(diào)查制度的規(guī)定較為籠統(tǒng)，曾引來學界和實務(wù)界人士的熱烈探討。2012年底最高人民法院出臺的司法解釋，針上述三項制度在實踐中的困惑和問題，對其適用范圍、操作程序等方面作了進一步完善和細化，在推動制度規(guī)范順利實施方面起到了積極作用。由此可見，修正后的《刑事訴訟法》對發(fā)展我國未成年人刑事司法制度開了一個好頭，但完整、完善、高效的制度的建立仍需要較長時間的努力探索，在這一過程中，我們應充分重視通過司法解釋的管道來達到理想與現(xiàn)實、規(guī)范與實踐之間的對接，充分發(fā)揮司法解釋功能，尋求正義實現(xiàn)的科學路徑。

（二）以改革探索為方向

通常來講，規(guī)范與實踐的關(guān)系是先由立法機關(guān)出臺法律規(guī)范，再由司法機關(guān)去適用法律。但隨著社會的發(fā)展和實務(wù)部門調(diào)研工作的廣泛開展，許多地區(qū)的司法機關(guān)開始主動進行一些改革探索，然后再推動成果的政策化、制度化。因此，可積極探索未成年人犯罪司法工作新途徑，大膽地進行改革試驗，是司法機關(guān)推動我國未成年人刑事司法制度不斷進步的努力方向。

（三）以輔助制度為補充

近年來，各地司法機關(guān)均在未成年人刑事司法實踐中進行了不同程度的探索，積累了大量成熟的經(jīng)驗，形成了諸多行之有效的制度，如情況調(diào)查、暫緩判決、法律后果二元化、合適成年人參與、刑事污點消除、社會觀護及社區(qū)矯正等，其中一些制度已經(jīng)被納入到修正后的《刑事訴訟法》中。在未來的工作中，我們應當適時將另外一些在司法實踐中已經(jīng)形成的、較為成熟的經(jīng)驗充分吸收到未成年人刑事司法制度中去，如法庭教育、圓桌審判、心理輔導、親情感化和簡案快審等，通過賦予未成年人更多的訴訟權(quán)利及保障措施，滿足未成年人犯罪審判及教育懲治的實踐需要，推動我國建立更加完善、系統(tǒng)的未成年人刑事司法制度。

篇7

搞清楚定位是監(jiān)事會有效發(fā)揮作用的前提。在實現(xiàn)美股、H股、A股三個市場上市后，中國人壽監(jiān)事會曾經(jīng)專門請了相關(guān)律師，對監(jiān)事會的定位進行了研究。夏智華透露，研究后大家覺得監(jiān)事會是一種會議體的監(jiān)督形式，通過各個方面征集到議案，議案通過監(jiān)事會的審議和表決，然后才會形成具有法律意義的決議；監(jiān)事會通過了決議，它就具有法律效力，再通過這個法律效力去影響經(jīng)營管理層和公司治理。

在她看來，這樣一個會議體的機構(gòu)，有時可能不一定能做很具體的操作，如果監(jiān)事會沒有一套組織人馬架構(gòu)的話，很難開展很細的專門檢查，要通過制度設(shè)計提高監(jiān)事會工作的可操作性。

現(xiàn)行公司法賦予了監(jiān)事會不少權(quán)力。例如，監(jiān)事會具有對獨董的提名權(quán)，現(xiàn)實中這一權(quán)力往往是虛置的?！氨O(jiān)事會對獨董的提名權(quán)這一點非常必要。如果把這一條落實下來，整個機制就比較完善，而且監(jiān)事會的地位與作用會進一步增強。在中國上市公司實踐中，獨董提名往往是由股東各方協(xié)商，提名權(quán)掌握在股東手中?！毕闹侨A說。

除去獨董的提名權(quán)，監(jiān)事自身的提名往往容易失范，一些上市公司甚至由董事會提名監(jiān)事?！霸诠菊鲁讨?，當監(jiān)事會換屆的時候，應該由監(jiān)事會啟動換屆工作。怎么啟動？我們的做法是，首先給股東單位發(fā)函，獲得股東監(jiān)事提名的正式文件反饋；給工會發(fā)函，告知他們要選舉職工監(jiān)事，他們會發(fā)來職工監(jiān)事的相關(guān)信息。對于外部監(jiān)事，由監(jiān)事長還是其他人提名？我們現(xiàn)在的做法是，我會跟董事長溝通、協(xié)商，然后確定候選人?！毕闹侨A說，“職工大會按照自己的程序走，股東大會通過股東監(jiān)事和外部監(jiān)事，兩者時間上銜接、完成后，公司在一個公告中進行披露?！?/p>

除去提名權(quán)，夏智華強調(diào)，高管的離任審計報告要送達監(jiān)事會，因為監(jiān)事會要對高管的履職進行審查；尤其在公司每年出年報時，監(jiān)事會要對董事高管有無違法違規(guī)、是否履職發(fā)表獨立意見，因此需要知曉任中與離任的審計報告。

公司治理主體要有效發(fā)揮作用，權(quán)責理應合理匹配。在夏智華看來，目前上市公司監(jiān)事會的職責有待完善。

她認為，信息披露是公司治理的重中之重，只要信息披露是公正、公開的，這個市場就是公平的，但現(xiàn)實中恰恰很多方面在信息披露方面做不到位。“信息披露是監(jiān)事會很重要的職責，但監(jiān)事會在信披中履什么責，切入點是什么？如果說一個重大的投資項目在審議的過程中，有一個流程是監(jiān)事會的審核，那么它確實要盡責，但現(xiàn)在并沒有這樣把關(guān)的環(huán)節(jié)，最終讓它來負責有點勉為其難。”夏智華就此認為，監(jiān)事會主要還是看信披機制是否健全、信披流程是否合規(guī)，而不是對具體的信息披露負責。

在監(jiān)事會的職責中，對公司外聘的審計機構(gòu)進行監(jiān)督是重要一項。怎么監(jiān)督？現(xiàn)實中有兩種方式：一是監(jiān)事會列席董事會、審計委員會，就等于了解、監(jiān)督了；二是這一監(jiān)督必須要作為議案，經(jīng)監(jiān)事會會議審議通過才是規(guī)范有效的。中國人壽采取的是前一種做法。夏智華同時表示，如果明確形成議案上監(jiān)事會審議，也是可以的。

有觀點認為，當注冊會計師對公司內(nèi)部控制表示異議時，監(jiān)事會應對相關(guān)事項進行說明。夏智華直言，“我覺得這對監(jiān)事會來說要求太高了。如果外部審計師對內(nèi)部控制有異議，應該是董事會對公司內(nèi)部審計負最終責任，很多監(jiān)管規(guī)定包括我們公司的章程都是這樣寫的。監(jiān)事會應該是責成公司董事會、高管層針對該審核意見進行專項說明，而不是說把監(jiān)事會推到一線去?！?/p>

此外，監(jiān)事會要列席董事會會議。列席的目的是什么？夏智華認為主要是觀察各位董事履責的情況，是不是積極發(fā)表了意見，發(fā)表的意見是不是充分、有依據(jù)等，實際上是一個合規(guī)方面的監(jiān)督。中國人壽是國有控股上市公司，作為監(jiān)事長的夏智華分管審計、內(nèi)控、合規(guī)等工作，除董事會外，黨委會、總裁辦公會她也都參加，她說這是公司對自己的一種信任。

篇8

關(guān)鍵詞：一人有限責任公司;法律制度；立法完善

一、一人有限責任公司概念

一人有限責任公司又稱“獨股公司”,顧名思義是指股東（自然人或法人）僅為一人，并且該股東持有公司全部出資或所有股份的有限公司（包括有限責任公司和股份有限公司）。西方各國對一人有限責任公司態(tài)度一般都經(jīng)歷了從禁止設(shè)立到逐步承認存續(xù)，一直到承認合法性。不同的只是各國的具體規(guī)定有所區(qū)別而已。我國老《公司法》對設(shè)立意義上的一人有限責任公司采取了“原則禁止，例外允許”的態(tài)度，原則上禁止法人、自然人設(shè)立一人有限責任公司，破例允許國有獨資公司和外商獨資公司。公司法修改前很多學者主張承認一人有限責任公司，與其無視其存在的事實，不如讓其浮出水面，對其加以規(guī)定。我國新《公司法》順應了時代潮流，對一人有限責任公司作出規(guī)定?！豆痉ā返?8條規(guī)定一人有限公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。一人有限責任公司簡稱一人公司或獨股公司，是指由一名股東(自然人或法人)持有公司的全部出資的有限責任公司。

一人有限責任公司的公司法理論上有狹義和廣義的區(qū)分。狹義的一人有限責任公司指股東只有一人，全部股份由一人擁有的公司，又稱形式意義上的一人有限責任公司。廣義的一人有限責任公司，不僅包括形式意義上的一人有限責任公司，還包括實質(zhì)意義上的一人有限責任公司，即公司的真實股東只有一人，其余股東僅是為了真實股東一人的利益而持有公司股份的所謂名義股東，這種名義股東并不享有真正意義上的股權(quán)，當然也不承擔真正意義上的股東義務(wù)。這種實質(zhì)意義上的一人有限責任公司在西方國家特別是美國較為普遍。我國公司法上的一人有限責任公司是狹義上的概念，即公司的全部股份為一個股東享有。在該股東為公司法人時,其設(shè)立的一人有限責任公司就是通常所稱的全資子公司。

二、對我國一人有限責任公司立法現(xiàn)狀的分析

新《公司法》允許一人有限責任公司存在，但有關(guān)一人有限責任公司的強制性規(guī)定更多。當一人有限責任公司的合法性得到法律確認后，大量出現(xiàn)的一人有限責任公司必然導致另一種意義上的“皮包公司”的出現(xiàn)。另外，一人有限責任公司的股東與其設(shè)立的公司之間容易出現(xiàn)財產(chǎn)、人格等方面混同，從而會使股東借一人有限責任公司的獨立法律地位和股東有限責任而從事?lián)p害公司債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的利益。因此有必要對一人有限責任公司進行強制性規(guī)定。公司法對于一人有限責任公司的強制性規(guī)定體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.關(guān)于一人有限責任公司的設(shè)立規(guī)定

(1)注冊資本的規(guī)定。一人公司的注冊資本最低為10萬元，并且要求股東一次足額繳納公司章程所規(guī)定的出資額。而一般有限責任公司的注冊資本額為3萬元，而且可以在兩年內(nèi)分期繳納，對于投資公司還可以放寬到5年內(nèi)繳足。一人有限責任公司只有一個股東，而且還是有限責任，僅以出資為限對外承擔償還義務(wù)，對于債權(quán)人而言有著很大風險。因此，規(guī)定一個較高注冊資本限額，可以在一定程度上減少這種風險。而對于一人有限責任公司這種本身存在一定風險的特殊形式來說，謹慎和穩(wěn)定是應該重點考慮的。所以，公司法對一人有限責任公司注冊資本仍然要的是一次性足額繳納。顯然相對于一般有限責任公司來講，一人有限責任公司的出資規(guī)定更為嚴格。

(2)自然人只能設(shè)一個一人有限責任公司的規(guī)定。對于一個自然人，只能設(shè)立一個一人有限責任公司，而且該一人有限責任公司不能設(shè)立新的一人有限責任公司。這是對于濫設(shè)一人有限責任公司的禁止。對于法人所設(shè)立的一人有限責任公司則不適用本款規(guī)定，即一個法人可以設(shè)立多個一人有限責任公司而且其所設(shè)立的一人有限責任公司還可以再設(shè)立新的一人公司。濫設(shè)一人有限責任公司，是惡意逃避法律責任的行為，是違背公司法規(guī)定一人有限責任公司設(shè)立目的和宗旨的，極容易造成社會經(jīng)濟秩序的混亂，危害到交易安全，應當禁止。所以，公司法規(guī)定一個自然人只能設(shè)一個一人有限責任公司。

2.關(guān)于一人有限責任公司注明投資主體性質(zhì)的規(guī)定

一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資，并要在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。自然人設(shè)立的一人有限責任公司和法人設(shè)立一人有限責任公司之間是有一定區(qū)別的，而作為商事活動中的其他主體來說，有必要也應當有權(quán)知道一人有限責任公司的設(shè)立人是自然人還是法人，從而作出自己的某些判斷。

3.關(guān)于一人有限責任公司編制財務(wù)會計報告的規(guī)定

《公司法》要求一人有限責任公司于每一會計年度結(jié)束時編制財務(wù)會計報告，并要經(jīng)會計師事務(wù)所審計。這表明所有的有限責任公司都要在每一會計年度結(jié)束時編制財務(wù)會計報告，且都要經(jīng)過會計師事務(wù)所的依法審計。這主要是加強外部監(jiān)管，因公司的財務(wù)違規(guī)現(xiàn)象屢見不鮮，極大地損害了社會誠信體系，同時嚴重損害了債權(quán)人的合法權(quán)益，所以公司法從財務(wù)上對一人有限責任公司加以控制，防止一人有限責任公司的股東個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)混同。

4.一人有限責任公司的法人人格否認制度

新《公司法》第64條規(guī)定：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任，該法條是一人有限責任公司的法人人格否認制度的規(guī)定。公司人格否認實際上是對已經(jīng)喪失法人獨立人格特征狀態(tài)的一種確認，是對打破的利益平衡關(guān)系的調(diào)整，以保障公司法人人格制度的目的得以實現(xiàn)。因此，公司法人人格否認并不是對公司法人制度的否認，而是對公司法人制度的完善。

一人有限責任公司的法人人格否認制度，新《公司法》采取的是舉證責任制倒置的規(guī)定。即由股東來證明其所設(shè)立的一人有限責任公司財產(chǎn)是獨立于其自己的個人財產(chǎn)，如其不能證明公司財產(chǎn)與個人財產(chǎn)是相互獨立的，則要對公司債務(wù)承擔連帶責任。如此規(guī)定，公司的債權(quán)人要提出公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)混同的主張，則公司股東就要承擔證明其個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)相互獨立的責任。因為相對于債權(quán)人來講，股東對于公司的有關(guān)信息處于絕對的信息優(yōu)勢，債權(quán)人一般無從知道公司財產(chǎn)與其股東的財產(chǎn)是相互獨立的，因此說，由股東來承擔證明責任是適當?shù)摹Ａ硪环矫鎭碇v，這也是給了股東一個機會，只要其能證明其個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)是相互獨立的，則可免于承擔連帶責任，只以自己的投資額對其債權(quán)人承擔有限責任。新《公司法》在確定一人有限責任公司合法的同時，為了防止股東濫用公司的獨立法人人格，將公司財產(chǎn)與自己的財產(chǎn)混同，實現(xiàn)非法的目的，特別賦予了一人有限責任公司的股東以證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)的義務(wù)。

三、完善我國一人有限責任公司法律制度的思考

1.加強一人有限責任公司的登記與公示制度

為了保護債權(quán)人的利益，在其與一人有限責任公司進行交易時享有足夠的知情權(quán)。我國應進一步完善一人公司登記和公示制度。新《公司法》第60條規(guī)定：“一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明?！边@種規(guī)定顯得不夠全面，應當規(guī)定一人有限責任公司的名稱中必須注明“一人公司”字樣。新《公司法》第62條規(guī)定：“一人有限責任公司不設(shè)股東會。股東作出本法第38條第一款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司?！痹摋l規(guī)定顯然未考慮一人公司完全由一人股東控制的現(xiàn)實，股東很容易為了自身利益更換這些書面材料，因此，應增加“將該書面材料在公司登記機關(guān)備案”的規(guī)定。新《公司法》第64條：“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”這條規(guī)定只是原則性規(guī)定，缺乏操作性。對此，可以借鑒外國立法經(jīng)驗建立股東個人財產(chǎn)公示制度，規(guī)定一人有限責任公司股東定期向公司登記機關(guān)或社會公眾公示個人財產(chǎn)。

2.建立相應的監(jiān)督管理制度

一人有限責任公司的股東獨自控制公司的決策權(quán)和經(jīng)營權(quán)，容易出現(xiàn)偽造、變造財務(wù)會計報告，以及其他隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容的行為，并以此達到抽逃資金、逃避債務(wù)、偷逃稅款的目的。這就要求建立相應的監(jiān)督管理制度。建立的監(jiān)督管理制度要具體，要具有很強的操作性。

3.完善資本制度

資本是公司進行運作和承擔責任的基礎(chǔ)。從公司設(shè)立時直至運作期間，要堅持“資本不變”原則，完善資本制度，強化資本，充實和維持義務(wù)，在立法上作出明確的規(guī)定。強化資本，充實義務(wù)主要使股東要完全和適當履行出資義務(wù)，防止出資不實或抽逃出資。所以，自公司成立后至解散前都應當力求保有相當?shù)默F(xiàn)實資產(chǎn)。這就需要從外部加強對公司股東出資的規(guī)范。在規(guī)定一人股東的出資種類時，必須以具有客觀經(jīng)濟價值的資產(chǎn)為限，查清出資來源，防止股東的虛假出資，以增加一人有限責任公司資本的透明度和方便對其資產(chǎn)的復查。

4.增加一人有限責任公司法人人格否認制度的范圍

一人有限責任公司的主要弊端是一人股東濫用公司法人人格，從而侵害債權(quán)人利益。作為一種回應，公司法人人格否認制度應運而生。公司法人人格否認，兩大法系稱謂不同，英美法系稱之為“揭開公司面紗”制度，而大陸法系稱之為“直索制度”。這樣的制度設(shè)計排除了公司法人人格的存在對股東進行追索的障礙。但我國《公司法》第64條僅在財產(chǎn)混同方面，對一人有限責任公司法人人格否認作了規(guī)定。而針對實踐中存在的關(guān)聯(lián)交易、業(yè)務(wù)混同、隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容而侵害債權(quán)人利益的情況，應借鑒其他國家公司法的立法經(jīng)驗作出相應規(guī)定。

作者單位：漯河職業(yè)技術(shù)學院

參考文獻：

[1]伍露,鄭遠民.論一人公司治理結(jié)構(gòu)[J].鄭州航空工業(yè)管理學院學報,2005(4):45-47.

[2]朱慈蘊.公司法人人格否認法理研究[M].北京:法律出版社,2002:145-150.

篇9

    1.國際公約

    關(guān)于責任限制制度的專門國際公約有1924年《關(guān)于統(tǒng)一海上船舶所有人責任限制若干規(guī)則的國際公約》、1957年《船舶所有人責任限制的國際公約》和1976年《海事索賠責任限制公約》(簡稱《76公約》)。1976年責任限制公約吸取了前二者的經(jīng)驗和教訓,結(jié)合國際航運事業(yè)的新發(fā)展,建立了比較完善的責任限制制度,得到了國際社會的廣泛認同。我國盡管沒有加入這一公約,但其規(guī)定正是我國海商法建立責任限制制度的藍本。

    一些與海上航運事業(yè)相關(guān)的國際公約中也有許多內(nèi)容與這一制度密切聯(lián)系。解決船舶污染損害賠償問題的三個代表性國際公約——《1992年國際油污損害民事責任公約》(簡稱《92公約》)《1996年國際海上運輸有毒有害物質(zhì)損害責任和賠償公約》和《2001年船舶燃油污染損害民事責任公約》中就各自建立了相對獨立的責任限制制度。

    2.各國立法

    各國國內(nèi)法也大都對責任限制問題作了規(guī)定,有的國家如美國還完全獨立于國際社會建立了自己的責任限制制度。美國《1851年船舶所有人責任限制法》的立法思路與國際公約相差無幾,但其基本內(nèi)容卻有著鮮明的個性。

    我國《海商法》第十一章建立了我國的責任限制制度?！睹穹ㄍ▌t》、《海洋環(huán)境保護法》、《環(huán)境保護法》和《防止船舶污染海域管理條例》也有與之相關(guān)的適用條件等方面的內(nèi)容。此外,我國加入了《92公約》等國際條約,其中有關(guān)責任限制制度的內(nèi)容也可以為我所用。

    我國責任限制制度的不足

    我國《海商法》系采移植之立法模式,“這種移植國際立法和行業(yè)慣例的立法模式,表面上使海商法具有較強的先進性及國際統(tǒng)一性,但由于法律制度在移植過程中發(fā)生的肢解、丟失與變形,所移植制度與本法律及本土法律文化之間不可避免的出現(xiàn)矛盾與沖突,以及所移植法律制度滯后于原型制度的后續(xù)發(fā)展等因素,使海商法的適用困難重重”。具體表現(xiàn)為:

    1.法律依據(jù)比較混亂

    責任限制制度是與責任認定制度相區(qū)別的具有一定獨立性的制度。對于引起海事賠償責任限制的重大海損案件和責任限制本身是否適用同一準據(jù)法,國際上有實行統(tǒng)一和實行分立兩種原則。盡管我國《海商法》建立了相對獨立的責任限制制度,但與其密切相連的海損案件的法律依據(jù)卻甚為凌亂,分散在《海洋環(huán)境保護法》、《環(huán)境保護法》、《防止船舶污染海域管理條例》中,而且《海商法》自身也有不必要的分散規(guī)定,體現(xiàn)于第208、第210條。將統(tǒng)一的責任限制制度分散在不同法律中,破壞了法律體系的嚴整,增加了法律選擇的困難。

    2.法律適用有待明確

    《海商法》規(guī)定其不適用于“中華人民共和國參加的國際油污損害民事責任公約規(guī)定的油污損害的賠償請求”,但一方面,民事責任公約沒有否認其在一國國內(nèi)的效力;另一方面,在依據(jù)國際公約調(diào)節(jié)國內(nèi)民事主體之間的權(quán)利義務(wù)規(guī)范顯然又與我國的慣例不相吻合。由此形成了海商法與國際公約兩套責任限制制度的沖突。

    3.適用范圍比較狹窄

    我國的責任限制制度也只能應用在海上航行器。但隨著河海兩用船舶的出現(xiàn),以及我國內(nèi)河航運業(yè)的發(fā)展,非海上航運船舶引起的污染事故也日益引起人們的重視。從“海商法”和“責任限制制度”的名稱上來看,將海商法的有關(guān)內(nèi)容延伸到內(nèi)河包括與海洋相通的水域是有一定矛盾,但基于現(xiàn)實需要,責任限制制度有必要作一定變通,至少應肯定在一定情況下將本制度延及與海洋相通水域的做法,為解決現(xiàn)實中已經(jīng)存在的內(nèi)河污染賠償責任糾紛提供法律依據(jù)。

    《海商法》第204、第205條規(guī)定了責任限制主體,主要包括船舶所有人、救助人、以及他們對其行為、過失負有責任的人員。對比《76公約》和《92公約》,我國海商法規(guī)定的責任限制主體明顯狹窄。

    4.限制債權(quán)存在爭議

    《海商法》207條規(guī)定了四種可以限制責任的索賠,這與《1976年責任限制公約》第2條第1項a—d的規(guī)定一致,但后者還規(guī)定了兩種限制性債權(quán),這是我國海商法所沒有吸收的。《海商法》和《76公約》對限制性債權(quán)和非限制性債權(quán)都采納了明確列舉的方式,但是前者在立法中對后者的限制性債權(quán)作了保留,致使后者明確規(guī)定可以享受責任限制的兩項非常重要的索賠在我國海事賠償責任限制的框架下是否可以援引責任限制條款成為盲點。對限制性債權(quán)的規(guī)定不同,直接關(guān)系到責任人的賠償范圍。

    5.程序規(guī)定不甚完善

    實現(xiàn)海事賠償責任限制權(quán)利有兩種程序,一是以設(shè)立責任限制基金的方式援引責任限制,二是在未設(shè)立責任限制基金時援引責任限制。最高人民法院在復函中將基金設(shè)立程序與責任限制程序完全獨立,遭到了學者的批評。設(shè)立責任限制基金的目的在于從實體上支持責任主體的責任限制權(quán)利,從程序上將所有限制性債權(quán)的索賠集中到一個法院,以便責任人真正享受到“一個事故、一個限額”,完全獨立的做法與責任限制基金的設(shè)立宗旨是不相吻合的。

    《海商法》對基金設(shè)定程序及功能規(guī)定不甚完善,從中難以看出責任限制基金的設(shè)立對責任限制權(quán)利有什么影響,命名和設(shè)立“責任限制基金”的作用僅在于防止他人對責任人的財產(chǎn)行使權(quán)利,這顯然沒有領(lǐng)會基金之于責任限制制度的意義。

    6.賠償基金制度缺失

    設(shè)立油污賠償基金旨在彌補責任限制制度帶來的救濟不充分的缺陷,從而更合理地發(fā)揮后者的作用。失去賠償基金制度作為分擔途徑,責任限制制度是難以健康和有效地運作的。

    我國并沒有加入國際油污損害賠償基金公約,也沒有像美國一樣建立獨立的基金制度,責任限制制度孤掌難鳴。我國所面臨的海洋環(huán)境污染日益嚴重,此時要繼續(xù)堅持責任限制制度,必須考慮建立能夠克服其帶來的賠償額度不足的機制。

    我國責任限制制度的完善

    首先,給責任限制制度以明確的定位。責任限制制度的完善它必須依附于海商法的本土化和國際化進程,服從于以制定中的《民法典》為主干的整個民商事法律體系的構(gòu)筑。我國《海商法》的修改業(yè)已提上日程,這是基于20世紀90年代以來國際海事立法再度活躍、我國國內(nèi)立法的發(fā)展和《海商法》自身需要完善的必然選擇。責任限制制度的完善是《海商法》乃至整個民商事法律體系的修正過程的有機組成部分,必須考慮到與相關(guān)制度的銜接。

    第二,我國的《海商法》存在顯明的法律移植色彩。一方面,基于國際公約的規(guī)定帶有普適性;另一方面,法律移植也不盡然就是不可取的立法模式。但更深層次的原因在于當時我國不具備相應的立法能力,不論實踐經(jīng)驗的積累還是科研力量的準備,都沒有達到制定符合國情并且與國際社會接軌的海商法的能力。此次在完善責任限制制度的過程中,我們要注重依靠國內(nèi)實踐經(jīng)驗和理論成果,重視推進法律之本土化和國際化的融合,不能重復《海商法》初次制定時不得已而為之的移植性突出而適應性不足的問題。

    除卻以上兩點帶有原則性建議,筆者認為我國《海商法》等法律的修訂過程中要注重對責任限制制度作以下幾個方面的完善:

    1.統(tǒng)一國內(nèi)責任限制制度

    從我國的立法傳統(tǒng)來看,獨立于《海商法》之外單獨設(shè)立責任限制制度似無必要。責任限制制度不同于傳統(tǒng)侵權(quán)法賠償原,它產(chǎn)生于高利潤和高風險并存的海上航運領(lǐng)域,并隨著航運事業(yè)的發(fā)展不斷完善,依托《海商法》完善責任限制制度的基本立場應當堅持。

    我們首先要明確責任限制制度的法律適用,對于涉外案件,應遵循國際公約優(yōu)先;對于非涉外案件究竟是否適用諸如《92公約》的規(guī)定盡管存在爭議,但是無論作何選擇我們都應以法律的形式明確規(guī)定。筆者也建議將《海商法》第210條和第211條規(guī)定的除外條款納入統(tǒng)一框架下。

    2.完善具體制度設(shè)計

    應當考慮將河海兩用船舶甚至一定噸位和類型的內(nèi)河船舶統(tǒng)一到責任限制制度的框架下,即便為了維持《海商法》的規(guī)范性而將其單行立法,也應當對非海船的責任限制問題作出與海事賠償責任限制相一致的規(guī)定。有必要參照《1976年責任限制公約》予以進一步拓展,將其拓展到“船舶管理人”和“擔保人”,防止出現(xiàn)實踐中的責任限制權(quán)利主體模糊的現(xiàn)象。

    應當在參照《76公約》第2條“可限制責任的索賠”規(guī)定之1(e)(f),明確限制性債權(quán)的種類。鑒于我國已經(jīng)加入《92公約》并在海商法中規(guī)定其優(yōu)先適用,其對限制性債權(quán)采取的概括方式也應當為我所用,在明確規(guī)定限制性和非限制性債權(quán)的基礎(chǔ)上為《海商法》未能規(guī)定的其他債權(quán)之可限制與否提供兜底性依據(jù)。

    至于責任限制基金的作用與設(shè)定程序,我們應當考慮國際社會的通行做法,明確其實體性和程序性意義,規(guī)定責任限制基金的設(shè)定法院、設(shè)定時間、數(shù)額確定和分配方式,以充分發(fā)揮其規(guī)范責任限制制度的作用。

篇10

論文關(guān)鍵詞 聽證 人民監(jiān)督員制度 監(jiān)督程序 司法改革

2012年10月9日的《中國司法改革》白皮書中明確闡述了我國的人民監(jiān)督員制度：“探索建立人民監(jiān)督員制度?！北疚臄M通過對人民監(jiān)督員制度對抗式程序的設(shè)置與完善來試圖保證人民監(jiān)督員正確有效地履行職責，并提出立法建議，尋求人民監(jiān)督員制度的深化與發(fā)展。

一、對抗式程序完善的必要性分析

最高人民檢察院《關(guān)于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》第四章對監(jiān)督程序有一定的規(guī)定，但其中關(guān)于對抗式程序的設(shè)置問題還需要做進一步研究。對對抗式程序設(shè)置的必要性存在以下理由：

（一）檢察民主化的發(fā)展趨勢

人民監(jiān)督員制度是我國最高人民檢察院推行司法改革的產(chǎn)物之一，不論從稱謂還是從制度設(shè)計上都具有很強的中國特色。但公民參與司法，對檢察權(quán)進行監(jiān)督的做法在國外早已有之。與之相類似的制度主要有日本的檢察審查會制度和美國的大陪審團制度。

前者是指通過抽簽方式從一般國民中（眾議院議員選舉權(quán)者）選定N名檢察審查員，組成檢察審查會，負責審查檢察官對案件做出的不起訴處分是否適當、對檢察廳的工作提出改進意見的建議和勸告的制度。 后者則是指由社區(qū)內(nèi)23名或更少普通選民隨機產(chǎn)生并被要求服務(wù)一段固定的時間，主要承擔獨立調(diào)查犯罪事實和審查檢察官指控的雙重職能。這兩種制度在追求檢察民主化、通過民意抑制檢察權(quán)的理念以及據(jù)此對制度的設(shè)置、構(gòu)造方面具有共通之處。國外的檢察制度實踐已經(jīng)將檢察民主化作為一個發(fā)展方向并進行了深入的探討?，F(xiàn)代刑事檢察制度再也不是傳統(tǒng)的檢控模式，公眾參與性的增強成為外部監(jiān)督權(quán)力運行的一種可行性的方式。人民監(jiān)督員制度對抗式程序就是檢察民主化的必然要求之一，能夠更切實充分地實現(xiàn)檢察民主，有利于實現(xiàn)對民主的保障。

（二）正當程序理論的必然要求

“正當程序”的實質(zhì)的要求就在于任何限制公民權(quán)利的措施都必須具有公開性，要為權(quán)利受到限制的當事人所接受和認可，因此，如果檢察機關(guān)在行使檢察職權(quán)的過程中存在著可以自身自由獨立處置的職權(quán)事項而不接受任何監(jiān)督就具有法律上的“既判力”，那么，這樣的制度設(shè)計必然會為檢察機關(guān)的濫用職權(quán)留下制度隱患。權(quán)力應當受到監(jiān)督和制約。人民監(jiān)督員制度對抗式程序的設(shè)置，可以有效的規(guī)范檢察權(quán)的運行，有效避免“偏聽則暗”，使得監(jiān)督意見能夠充分的得到控辯雙方的一致認可，監(jiān)督意見的效力更加得以肯定，更能發(fā)揮人民監(jiān)督員的準外部監(jiān)督的效果。對抗式程序本身就說明公開性，控辯雙方的交流對立不僅僅體現(xiàn)在庭審之中，在此之前也會有人大個案監(jiān)督的形式促使檢察權(quán)的正當運行。

二、完善對抗式程序的可行性分析

對抗式程序作為一種制約權(quán)力的程序方式主要體現(xiàn)在刑事訴訟庭審過程中。但這樣的程序設(shè)置不應僅僅局限于此。人民監(jiān)督員作為這類案件的監(jiān)督主體，不僅在檢察監(jiān)督理論上具有支撐，而且在實踐中有操作可行性。

（一）對抗式程序設(shè)置的理論基礎(chǔ)

解決刑事訴訟理論難題的需要。在刑事訴訟活動中存在的一個難題，對于檢察官不起訴的情形是否具有法律上的“既判力”，并沒有形成系統(tǒng)和完整的法理闡述。在我國刑事訴訟法中規(guī)定：除非是被害人、公安機關(guān)的救濟，一般情形下，檢察機關(guān)對一些職務(wù)犯罪不起訴具有法律上的“既判力”。一般認為，對于“不起訴”或者是“簽結(jié)”的職務(wù)犯罪案件，由于這些案件本身的利害關(guān)系人是國家，而不是具體的公民、法人或社會組織，因此，對于“不起訴”或“簽結(jié)”可能影響的法律上的特定利益，因為缺少特定的利害關(guān)系人的抗辯而使得“不起訴”或“簽結(jié)”成了由檢察署可以獨立做出決定的不受其他法律機制監(jiān)督的行為，這個問題在法理上已經(jīng)引起了有關(guān)學者的關(guān)注。在2008年11月于香港大學法學院舉辦的“兩岸四地法律發(fā)展學術(shù)研討會”上，來自臺灣中研院法律學研究所的黃國昌助理教授認為，目前臺灣地區(qū)檢察署對職務(wù)犯罪的“不起訴”和“簽結(jié)”行為確實沒有受到法律程序上的監(jiān)督，有違“權(quán)力應當受到監(jiān)督”的“正當程序原理” 。而在監(jiān)督程序上設(shè)置為對抗式程序，符合正當程序要求，不僅能夠擺脫程序設(shè)計缺陷的質(zhì)疑，而且能夠使得起訴程序與審判程序能夠相得益彰，銜接更加緊密。

對抗式程序?qū)z察權(quán)的約束。有學者認為，“如果說人民監(jiān)督員只是一個顧問的角色，那么，這一制度的理論基礎(chǔ)有沒有也就沒有太大的意義” 。對恣意的限制是現(xiàn)代程序的特質(zhì)之一。對抗式程序不僅可以有效地避免只聽一種聲音的壞處，而且他能夠?qū)z察權(quán)的運行產(chǎn)生拘束，檢察官必須有充分的證據(jù)和理由才能立案偵查，檢察官也不能因為某些原因?qū)斄傅陌讣涣?。檢察機關(guān)對某些案件的既判力不被濫用，監(jiān)督者也應有所顧忌，使得權(quán)力規(guī)范運行，辯護方等的權(quán)利與檢察機關(guān)等的權(quán)力之間的對立可以在程序中得到很好的緩解。

（二）對抗式程序設(shè)置的實踐操作

若依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，在具體的實踐操作過程中，因為制度設(shè)計的籠統(tǒng)性會導致還有許多問題沒有實際可操作性，程序設(shè)置的價值就會大大降低。故對抗式程序的實踐操作性有賴于解決以下問題：

1.規(guī)定人民監(jiān)督員的閱卷權(quán)等權(quán)利。按照《規(guī)定》，人民監(jiān)督員在監(jiān)督程序中可以提問，但沒有賦予其閱覽案卷的權(quán)利；對重大復雜案件，必要時可以聽取檢察官訊問犯罪嫌疑人、詢問證人，聽取有關(guān)人員陳述或者聽取本案律師的意見，但監(jiān)督員沒有自主決定權(quán)。這樣的規(guī)定不僅過于簡單，而且程序的非對抗性容易產(chǎn)生“誤導”效果，不利于監(jiān)督活動的展開。另外，由于缺乏關(guān)于犯罪嫌疑人進行辯解、陳述的規(guī)定，在保護犯罪嫌疑人合法權(quán)益方面也乏善可陳。

2.規(guī)定人民監(jiān)督員履行職責的保障程序。為保障人民監(jiān)督員正確地履行職責，獨立地行使監(jiān)督權(quán)。同時，激勵人民監(jiān)督員在無任何報酬的情況下，能夠積極地投入工作，穩(wěn)定和不斷壯大監(jiān)督員隊伍，人民檢察院必須建立人民監(jiān)督員保障制度，包括身份保障制度、人身安全保障制度和經(jīng)濟保障制度。 這不僅是對抗式程序的保障問題，更是整個人民監(jiān)督員制度的保障問題?？梢允谷嗣癖O(jiān)督員有效開展工作，增強實踐操作性。

三、完善對抗式程序的立法建議

對抗式程序需要在法律條文中獨立成章。我國歷來“重實體輕程序”，但隨著法治進程的推進，這種現(xiàn)象必定有所改觀，從程序設(shè)計的角度來保障人民監(jiān)督員制度的實施來說意義重大。最高人民檢察院檢察長主持召開黨組會認為，要以改革的精神來推進人民監(jiān)督員制度的改革。筆者認為應以改革的精神，主張在人民監(jiān)督員制度中設(shè)置對抗式程序，其主要規(guī)定內(nèi)容有以下幾個方面：

（一）對抗式程序單獨立法

對抗式程序雖然在刑事審判中早已存在實施，但在人民監(jiān)督員制度中卻有存在的特殊性，并且所涉及的程序性問題多種多樣比較復雜。所以，有必要在監(jiān)督程序一章進行規(guī)定。

（二）對抗式程序的案件范圍

人民監(jiān)督員制度的實行起因在于針對人民檢察院在行使檢察職權(quán)辦理職務(wù)犯罪時所遇到的“三類案件”和“五種情形”。以上的幾種情形都是可以作為對抗式程序的案件范圍來進行，并不存在不能進入程序的案件。雖然學者們對擴大還是縮小人民監(jiān)督員的監(jiān)督范圍還有爭議，但這并不影響到在程序上列入明文規(guī)定的所有案件。

（三）辯論環(huán)節(jié)

“為保證法律思考和對話的合理性，需要設(shè)定法官與當事人公開進行討論的條件。這里最重要的是如何保證議論主體的對等地位問題?！?所以，在辯論程序環(huán)節(jié)，如何保證檢察機關(guān)和犯罪嫌疑人的平等對抗才是問題的關(guān)鍵。辯論環(huán)節(jié)并不需要像審判程序中那么嚴格，人民監(jiān)督員更應當是一種居中裁判者的角色，辯論環(huán)節(jié)不僅注重傾聽檢察機關(guān)的決定理由等還要注重傾聽犯罪嫌疑人的辯護意見。

（四）裁判結(jié)果的效力問題

人民監(jiān)督員在對抗式程序中所做的裁判結(jié)果即監(jiān)督意見的法律拘束力問題影響因素有很多。對抗式程序的設(shè)置僅僅是影響因素之一。即依據(jù)正當程序做出的裁判結(jié)果本應當是具有法律拘束力的，還關(guān)乎人民監(jiān)督員制度中其它因素，比如說選任的人民監(jiān)督員素質(zhì)、程序設(shè)置的合法性等問題。所以，“人民監(jiān)督員所作的決定是‘直接民主’的一種方式，應賦予其法律效力” 的呼聲是存在的。監(jiān)督意見從“建議性”作用到具有法律拘束力的轉(zhuǎn)變，對抗式程序的設(shè)置具有重要意義。不論監(jiān)督意見對檢察機關(guān)起到何種作用，都應當是在正當程序的場合之下的。這時的監(jiān)督意見僅是建議性的。