導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法法律條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

其一，從旅行社經(jīng)營許可制度的諸多改變，可以看出新《條例》降低了市場準(zhǔn)入的門檻。由過去條件苛刻、嚴(yán)格分類、層層審批變?yōu)榻y(tǒng)一規(guī)定、公平競爭。過去經(jīng)營入境游、出境游的通常是國有大型旅行社，因為只有這種旅行社資金充足，民營和中小旅游企業(yè)面對高額注冊資金、質(zhì)量保證金以及層層審批望而卻步，去經(jīng)營盈利較少的國內(nèi)游。中小旅游企業(yè)為了生存，多數(shù)選擇價格戰(zhàn)，使利潤空間進(jìn)一步壓縮，最終導(dǎo)致了“零團費”、“負(fù)團費”等欺詐旅游者的惡性競爭。2009年12月1日的《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》文件精神指出，新《條例》“完全打破了行業(yè)、地區(qū)壁壘，簡化審批手續(xù)，鼓勵社會資本公平參與旅游業(yè)發(fā)展，鼓勵各種所有制企業(yè)依法投資旅游產(chǎn)業(yè)。推進(jìn)國有旅游企業(yè)改組改制，支持民營和中小旅游企業(yè)發(fā)展，支持各類企業(yè)跨行業(yè)、跨地區(qū)、跨所有制兼并重組，培育出一批具有競爭力的大型旅游企業(yè)集團，積極引進(jìn)外資旅游企業(yè)”。

其二，過去由于層層審批，一則給大多數(shù)非國有旅游企業(yè)設(shè)置了壁壘，二來賦予了旅游主管部門無限的行政權(quán)力，“招租”、“買租”及腐敗現(xiàn)象應(yīng)運而生，完全不利于旅游業(yè)的公平競爭和健康發(fā)展。新《條例》在這一塊進(jìn)行了大刀闊斧的改革，不但降低了資本要求，而且在審批程序上也大大簡化，旅游主管部門的行政權(quán)力在逐步下放。在此情形下，必然會帶動旅游企業(yè)向健康、有序的方向發(fā)展。

其三，過去我國旅游業(yè)只準(zhǔn)外國旅行社在我國境內(nèi)設(shè)立辦事機構(gòu)，而且對外商投資旅行社的準(zhǔn)入條件也設(shè)定了很高的標(biāo)準(zhǔn)。如外商投資旅行社的注冊資本最低限額為400萬元，同時投資者也受到嚴(yán)格限制。新《條例》根據(jù)我國入世承諾，刪除了以上規(guī)定，規(guī)定外商投資旅行社可以設(shè)立分支機構(gòu)，外國投資者還可以設(shè)立外資旅行社。從此以后，大型國有旅行企業(yè)、民營旅游企業(yè)、外商旅游企業(yè)在旅游市場上三足鼎立、公平競爭、取長補短，共同促進(jìn)我國旅游業(yè)的健康發(fā)展。

旅行社質(zhì)量保證金制度評析

質(zhì)量保證金制度最早源于日本。我國在舊條例中就采用了這一制度，旨在保護(hù)旅游者的合法權(quán)益，加強對旅行社的服務(wù)質(zhì)量管理。旅行社質(zhì)量保證金，是指由旅行社在取得業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證后3個工作日內(nèi)，向旅游行政管理部門繳納用于保障旅游者權(quán)益的專項款項，繳納的方式為在指定的銀行開設(shè)專門賬戶或提供銀行擔(dān)保。

按照新《條例》規(guī)定，旅行社在違反約定侵害旅游者合法權(quán)益或因解散、破產(chǎn)等原因造成旅游者費用損失時，旅游行政管理部門可以使用質(zhì)量保證金，人民法院也可以根據(jù)判決、裁定等生效文書直接從旅行社的質(zhì)量保證金賬戶上劃撥賠償款。旅行社如果三年內(nèi)未受處罰，則可降低數(shù)額的50%;反之，若因賠償造成保證金減少，則應(yīng)在通知5日內(nèi)補足。另外，旅游局分級設(shè)立旅游質(zhì)量監(jiān)督管理所，負(fù)責(zé)旅行社質(zhì)量保證金賠償案件的審理。我國《旅行社質(zhì)量保證金賠償試行標(biāo)準(zhǔn)》具體規(guī)定了旅行社的賠償責(zé)任以及如何應(yīng)用質(zhì)量保證金。

在我國對旅行社實行質(zhì)量保證金制度，根本目的在于制約旅行社。旅行社和旅游消費者之間的權(quán)利不對等，按照行業(yè)慣例，旅游者在訂立合同之初即會全額交付旅費，而把旅行中的一切事物全權(quán)委托給旅行社來安排。若旅行社出爾反爾、不守誠信，旅游者將束手無策，只能任其宰割。國家要求旅行社交納質(zhì)量保證金，在旅行社侵害旅游者合法權(quán)益時用于賠償，大大降低了旅行社收取旅費之后為所欲為的可能性，為旅游者的合法權(quán)益提供了有力保障。這項制度實施以來，的確很有成效地保證了旅行社的服務(wù)質(zhì)量、保障了旅游者的合法權(quán)益。例如，筆者多次報團旅游，返回之后，旅行社多會電話回訪，詢問途中導(dǎo)游的表現(xiàn)或在旅行結(jié)束之時要求旅游者提供反饋意見?？梢姡眯猩巛^以往更為關(guān)注旅游者的需求和感受，力求把旅行安排得盡善盡美。

旅行社責(zé)任保險制度評析

2008年8月國家旅游局了《旅行社責(zé)任保險管理辦法》、《關(guān)于完善旅行社責(zé)任保險的若干意見》。《辦法》規(guī)定，“旅行社責(zé)任險的保險責(zé)任應(yīng)包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身損害、財產(chǎn)損失承擔(dān)的賠償責(zé)任和對受旅行社委派、為旅游者提供服務(wù)的人員的人身損害承擔(dān)的賠償責(zé)任”。另外，該《辦法》和2001年的《規(guī)定》(即《旅行社投保旅行社責(zé)任保險規(guī)定》)相比，取消了人身傷亡責(zé)任的最低保額20萬元人民幣?！掇k法》規(guī)定，由保險監(jiān)管部門對保險公司旅行社責(zé)任險業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，新《條例》第四十九條規(guī)定，旅行社不按照規(guī)定投保責(zé)任險的，由旅游行政管理部門責(zé)令改正，拒不改正的吊銷經(jīng)營許可證。

可見，無論是舊《規(guī)定》還是新《辦法》或新《條例》，無一不是采取強制性手段要求旅行社投保責(zé)任險，目的仍是保護(hù)旅游消費者的合法權(quán)益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出險時由保險公司進(jìn)行理賠。這樣做既降低了旅行社的賠償風(fēng)險，又保證了旅游者的合法求償，可謂一舉兩得。另外，由保險監(jiān)督部門和旅游行政管理部門共同對此項制度的落實進(jìn)行監(jiān)管，實際效果顯著。

但是，往往由于旅游者保險知識匱乏，通常誤以為旅行社責(zé)任險包含了人身意外險，加之旅行社、保險公司在這一塊基本無利可圖，所以不會主動積極向旅游者詳細(xì)介紹險別，導(dǎo)致大多數(shù)旅游者出險后才明白旅行社責(zé)任險和人身意外險沒有任何關(guān)系而甚感后悔。因此，筆者認(rèn)為，在旅行社責(zé)任保險制度中應(yīng)當(dāng)增加旅行社對關(guān)系旅行者切身利益險種的介紹及輔助投保義務(wù)這樣的內(nèi)容，這樣才能全方位地保證旅游者一旦出險能夠最大限度地彌補損失。

現(xiàn)行《旅行社條例》經(jīng)營原則評析

新《條例》第四條規(guī)定:“旅行社在經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)旅游者的合法權(quán)益。”筆者將對這四個經(jīng)營原則分別進(jìn)行分析:

其一，自愿原則。學(xué)者王澤鑒認(rèn)為“契約因當(dāng)事人互相表示意思一致而成立，一方當(dāng)事人自己受該契約拘束，并同時因此而拘束他方當(dāng)事人。此種互受拘束乃建立在契約自由原則之上，即當(dāng)事人得依其自主決定，經(jīng)由意思合致而規(guī)范彼此間的法律關(guān)系。契約自由乃私法自治最重要的內(nèi)容，為私法的基本原則。”［3］57#p#分頁標(biāo)題#e#

筆者認(rèn)為，旅行社和旅游者之間是合同關(guān)系，而這種合同關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)和內(nèi)容必須基于自愿原則。旅行社不能以欺詐、脅迫等手段使旅游者在違背其真實意愿的前提下訂立和履行合同。自愿是旅行社和旅游者合作的基礎(chǔ)，也是雙方在履行合同過程中自始至終應(yīng)當(dāng)遵循的原則。只有這樣，才能真正維護(hù)旅游者的合法權(quán)益。筆者曾經(jīng)報團去杭州旅游，導(dǎo)游推薦價格昂貴的“宋城”項目(260元)，筆者和多數(shù)游客不愿參加，司機就威脅說不參加的游客不許留在車上享受空調(diào)，自己去外面游蕩三個小時。時值盛夏，室外溫度高達(dá)39．6度，不少老人擔(dān)心中暑被迫選擇參觀。這種遭遇在旅途中比比皆是，多數(shù)旅游者都會采取忍氣吞聲、息事寧人的態(tài)度。另外，媒體也多次曝光黑導(dǎo)游把游客關(guān)在店里不買東西不讓出門的惡劣行為。其實，在旅途中游客最易受到侵害的恰恰就是自主選擇權(quán)，有關(guān)政府部門在這個方面應(yīng)當(dāng)多多關(guān)注，加大監(jiān)管處罰力度。

其二，平等原則。我國《合同法》第三條規(guī)定:“合同當(dāng)事人的法律地位平等。”學(xué)者江平認(rèn)為，之所以要求合同當(dāng)事人的地位平等，是由兩方面原因決定的:“其一，地位平等是由商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律決定的;其二，地位平等也是由合同自身的性質(zhì)決定的。”筆者認(rèn)為，旅行社在業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中，必須與旅游者平等協(xié)商雙方的權(quán)利與義務(wù)，才能建立良好的主客關(guān)系。過去多年來，我國旅游者和旅行社的地位一直存在著不平等，從一開始訂立旅游合同，旅行社拿出的就是格式合同，里面有很多削弱旅游者合法權(quán)利、減輕或免除旅行社法定義務(wù)的不平等條款。后經(jīng)旅游者多次投訴、媒體頻頻曝光，政府先后了很多合同示范文本。如2007年3月20日國家旅游局和國家工商行政管理總局聯(lián)合的《中國公民出境旅游合同》(示范文本)、2008年7月1日使用的《北京市一日游合同》(示范文本)、2008年7月8日的《大陸居民赴臺灣地區(qū)旅游合同》(示范文本)、2009年7月1日正式啟用的《北京市國內(nèi)旅游合同》(示范文本)等。無疑，這些合同示范文本在保護(hù)旅游者合法權(quán)益方面起到了很大的作用。當(dāng)然，不少旅行社會通過增加補充條款的方式來規(guī)避法律、逃避責(zé)任。但新《條例》在這方面也有嚴(yán)格規(guī)定，今后旅行社想以優(yōu)勢地位欺詐、脅迫旅游者恐怕難以實現(xiàn)，旅游市場將越來越規(guī)范。

其三，公平原則。我國《合同法》第五條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”學(xué)者江平認(rèn)為“公平的本意是公正合理，公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀念在法律上的體現(xiàn)，是民法的一項基本原則”。公平原則要求旅行社、旅游者在訂立、履行、解釋旅游合同時，根據(jù)公平的觀念確定各自的合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。學(xué)者王澤鑒認(rèn)為“契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為主要適用對象，強調(diào)一方的給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值原則”;“契約正義的另一重要內(nèi)容，是契約上負(fù)擔(dān)及危險的合理分配”。王澤鑒所謂的正義，即我國《合同法》所規(guī)定的公平。

其四，誠實信用原則。所謂誠實信用原則，指民事主體在從事民事活動中應(yīng)該誠實、守信用。“誠實信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導(dǎo)原則或者被稱為‘帝王條款’，是一項極為重要的民法和合同法的基本原則。”年的《德國民法典》第242條規(guī)定:“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習(xí)慣，履行給付。”王澤鑒認(rèn)為“契約關(guān)系消滅后，當(dāng)事人尚負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助相對人處理契約終了的善后事物。學(xué)說上稱為后契約義務(wù)”。

筆者認(rèn)為，誠實信用原則貫穿著合同從訂立到履行直至履行后的所有環(huán)節(jié)。誠實信用原則是市場經(jīng)濟中公認(rèn)的商業(yè)道德，也是旅游市場中最為重要的基本原則。旅行社應(yīng)當(dāng)以善意、誠實、公正為基礎(chǔ)，自覺履行對旅游消費者和對國家所承擔(dān)的基本責(zé)任。

現(xiàn)行《旅行社條例》法律責(zé)任評析

1．旅行社民事責(zé)任形式及其歸責(zé)原則

新《條例》明確旅行社和旅游者之間為合同關(guān)系，這在2010年11月1日最高人民法院的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》以及國家旅游局監(jiān)督管理司蔡家成副司長“關(guān)于《旅行社條例》的通信”中均有體現(xiàn)。新《條例》、《細(xì)則》在旅行社和旅游業(yè)務(wù)定義上，重點是團隊包價旅游，即旅行社與旅游者訂立旅游合同(多為標(biāo)準(zhǔn)合同)，將其他業(yè)務(wù)作為委托業(yè)務(wù)，即將組團社以外的旅游經(jīng)營服務(wù)者都作為服務(wù)的輔助提供者。當(dāng)然，旅游者作為消費者，其權(quán)利自然受《消費者權(quán)益保護(hù)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)，但首先旅游者受到的是《合同法》的保護(hù)。筆者認(rèn)為，旅行社作為旅游合同的當(dāng)事人，對旅游者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是合同責(zé)任，只有當(dāng)其行為不僅違約而且侵權(quán)時，才會發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。因此，對于旅行社而言，在大多數(shù)情況下，其主要責(zé)任形式為合同責(zé)任形式，如支付違約金、賠償損失等，而歸責(zé)原則則為合同責(zé)任的歸責(zé)原則。

學(xué)者王立新認(rèn)為，“歸責(zé)，是指債務(wù)人的行為違反約定或法定義務(wù)，致使合同債務(wù)不能履行，或者造成債權(quán)人在損害事實發(fā)生以后，應(yīng)以何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)以行為人的過錯還是應(yīng)以已發(fā)生的損害結(jié)果為價值標(biāo)準(zhǔn)，而使債務(wù)人承擔(dān)合同責(zé)任的過程”。

合同責(zé)任的認(rèn)定要依據(jù)一定的歸責(zé)原則。所謂歸責(zé)，并不是指“責(zé)任的歸屬”，它表達(dá)的是合同一方當(dāng)事人對其違約行為所造成的不利后果是否應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任的判斷過程，而“原則”通常指具有指導(dǎo)意義的抽象化標(biāo)準(zhǔn)，是責(zé)任判斷過程中應(yīng)遵循的根據(jù)。

在合同責(zé)任的歸責(zé)原則問題上，不同的國家采取了不同態(tài)度。其中大多數(shù)國家主要采取兩大類:過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。法國民法典和德國民法典就采用了過錯歸責(zé)原則?！斗▏穹ǖ洹返?147條規(guī)定:“債務(wù)人應(yīng)對其不履行或延遲履行債務(wù)負(fù)責(zé)。”《德國民法典》第93條規(guī)定:“非由于債務(wù)人的過失而未為給付者，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任。”相反，英美法系國家多采用嚴(yán)格責(zé)任原則。《美國合同法重述》第260．2條規(guī)定:“如果合同的履行義務(wù)已經(jīng)到期，任何不履行都構(gòu)成違約。”英美法系國家在追究當(dāng)事人合同責(zé)任時，無論當(dāng)事人主觀上是否有過錯，只要違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。#p#分頁標(biāo)題#e#

筆者認(rèn)為，我國合同法在違約責(zé)任的歸責(zé)原則上采用了嚴(yán)格責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則相結(jié)合的制度。其中采用嚴(yán)格責(zé)任原則的違約責(zé)任為一般情況，而采用過錯責(zé)任原則的違約責(zé)任為特殊情況。嚴(yán)格來講，過錯責(zé)任原則適用于違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，而嚴(yán)格責(zé)任原則則適用于違約責(zé)任。

2．旅行社行政法律責(zé)任評析

根據(jù)新《條例》規(guī)定，旅行社的行政法律責(zé)任主要有兩大類:一方面，旅行社在經(jīng)營許可、質(zhì)量保證金、旅行社責(zé)任險、經(jīng)營業(yè)務(wù)等政府管制的各個方面違反條例規(guī)定，通常會由有關(guān)主管部門責(zé)令改正，并處以10萬以上50萬以下的罰款。另一方面，旅行社違反條例規(guī)定，在履行旅游合同過程中侵犯旅游者合法權(quán)益，將會由有關(guān)部門責(zé)令改正，并處以1萬以上5萬以下、2萬以上10萬以下、10萬以上50萬以下不等的罰款。

筆者認(rèn)為，新《條例》和舊《條例》相比，在旅游市場準(zhǔn)入條件、保護(hù)旅游者合法權(quán)益方面都有了重大突破。新《條例》大大降低了旅行社準(zhǔn)入門檻，放寬了旅行社經(jīng)營入境游、出境游的條件。同時，對旅行社的違法經(jīng)營行為規(guī)定了更為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。這樣旅行社在符合市場規(guī)律的自由競爭中仍要受到政府的管理與監(jiān)督。這些規(guī)定對促進(jìn)旅行社的長足發(fā)展大有裨益，杜絕了以往為了旅游業(yè)的發(fā)展飲鴆止渴的做法。其次，新《條例》在保障旅游者的合法權(quán)益方面，作了細(xì)致的規(guī)定，把每一個有可能侵權(quán)的環(huán)節(jié)都考慮在內(nèi)，如第二十九條關(guān)于“旅行社改變行程(實為加點購物)”的規(guī)定、第六十二條關(guān)于“低于成本價(實為零團費、負(fù)團費)”的規(guī)定、第五十五條關(guān)于“轉(zhuǎn)團(實為賣團)”的規(guī)定等等。這些規(guī)定無疑是釜底抽薪，從源頭上解決了這些年來旅游業(yè)敗德、欺詐、損害旅游消費者等頑疾。雖然，筆者認(rèn)為新《條例》在旅行社行政法律責(zé)任中規(guī)定的處罰力度還不夠，似乎還達(dá)不到讓旅行社望而生畏、不致鋌而走險的效果，但相比舊的《旅行社管理條例》已經(jīng)是個了不起的進(jìn)步，將淘汰一大批渾水摸魚、不法經(jīng)營的旅行社。

3．政府部門法律責(zé)任評析

新《條例》在第六章第六十六條規(guī)定了政府法律責(zé)任。其中包括對于旅行社違法行為未及時處理、未及時公告監(jiān)督情況、未及時處理投訴、受賄、利用職權(quán)牟取暴利等情形政府部門應(yīng)當(dāng)受到處分。一般來說，任何一部公法都要在設(shè)定某一項公權(quán)力的同時，為該公權(quán)力的行使提供行為模式，還要規(guī)定任何國家機關(guān)“越權(quán)”以及“不行使”或“違法行使”該權(quán)力的法律后果———法律責(zé)任。否則，這部法律就會“由于缺少一種保障機制，而很有可能得不到‘遵守’，無異于就是一部‘控權(quán)不能’的法律”。

筆者認(rèn)為，新《條例》對政府管理進(jìn)行了詳盡闡述與規(guī)范，而對政府責(zé)任則輕描淡寫。“處分”一詞很含糊不清。什么樣的處分、怎樣處分、如何具體操作均未作規(guī)定，而整個新《條例》的貫徹執(zhí)行、落到實處關(guān)鍵在于政府。法律規(guī)定得再天衣無縫，也需要有人來具體應(yīng)用。如果旅游行政管理部門或其他有關(guān)部門遇到問題互相推諉、消極怠工，旅游者又將如何維權(quán)呢?這種情況在過去司空見慣。有關(guān)部門無所作為，面對媒體曝光也無動于衷、穩(wěn)如泰山。旅游者投訴要么石沉大海，要么被告知不在對方職權(quán)范圍之內(nèi)。在投訴無門的情況下，只能訴諸法庭。但小小糾紛又牽扯了大量人力、物力，實在是資源浪費、得不償失。

因此，筆者認(rèn)為，新《條例》應(yīng)當(dāng)明確各個政府部門的職責(zé)所在，并詳細(xì)規(guī)定未盡職責(zé)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。只有這樣才能督促有關(guān)部門管理人員去正確行使自己手中的行政權(quán)力，實實在在地解決旅行社和旅游者之間發(fā)生的實際問題。

篇2

內(nèi)容提要: 刑法的空間效力規(guī)定一方面可作為處罰條件而把握，另一方面可作為指引刑法適用的沖突規(guī)范而把握。特別值得一提的是，采取后一種理解，可以促使我們以國際私法學(xué)為借鑒，運用“直接適用法”的理論，突破不適用外國公法的傳統(tǒng)，為刑法空間效力沖突的協(xié)調(diào)找到新的途徑，現(xiàn)實意義極為重大。

刑法空間效力的法律性質(zhì)，主要是指刑法空間效力的規(guī)定在刑法中所處的地位和在刑法理論上所具有的特征。它直接影響到國外犯規(guī)定的存在時期、國外犯中國籍的判斷基準(zhǔn)以及行為地的國內(nèi)外性是否故意的內(nèi)容等重要問題。然而，對此國內(nèi)學(xué)者卻少有關(guān)注。許多刑法論著都簡單地以“刑法空間效力就是要解決刑事管轄權(quán)的范圍問題”一筆帶過[1]（第33頁），甚至將國際法學(xué)界對刑事管轄權(quán)的論述如數(shù)照搬。有鑒于此，筆者擬就刑法空間效力的法律性質(zhì)問題作開創(chuàng)性探討，并在借鑒國際私法學(xué)有關(guān)理論的基礎(chǔ)上，兼論刑法空間效力沖突的協(xié)調(diào)問題，以印證結(jié)論之實踐價值。

一、國外有關(guān)刑法空間效力法律性質(zhì)的學(xué)說介紹

和國內(nèi)研究的空白狀態(tài)形成鮮明對照的是，國外就刑法空間效力的法律性質(zhì)已經(jīng)形成了幾種相當(dāng)有代表性的論爭觀點。

（一）訴訟條件說

按照該說，刑法空間效力的規(guī)定只不過是進(jìn)入訴訟程序的條件，如果不符合規(guī)定就會構(gòu)成訴訟上的障礙，但在實體法上犯罪可能依然是成立的，即對行為國內(nèi)外性有無認(rèn)識并不影響犯意的認(rèn)定。同時，也正因為是訴訟條件，所以這種規(guī)定只要在裁判時存在就夠了，對國外犯規(guī)定中是否本國人的判斷也應(yīng)以裁判時為基準(zhǔn)，即只要在追訴時符合了刑法空間效力的規(guī)定，比如是犯罪后成為本國人的新入籍者也能適用本國刑法。這種觀點在英美法系國家比較盛行，但在大陸法系的日本和德國則不占主流地位。

（二）構(gòu)成要件說

該說是將刑法空間效力的規(guī)定，特別是國外犯規(guī)定作為實體法上行為類型的構(gòu)成要件要素的一部分來理解的見解，即將國內(nèi)外性理解為構(gòu)成要件的場所要素。按照這一觀點，對于沒有國外犯處罰規(guī)定的犯罪，在國外的正犯行為欠缺構(gòu)成要件符合性，也就不能處罰共犯者。例如，對公務(wù)員的行賄行為并沒有發(fā)生在日本國內(nèi)，而國外犯的處罰規(guī)定中并沒有列舉賄賂罪。因此，如果在日本國內(nèi)教唆行為人在國外對公務(wù)員行賄的，由于正犯者的行為不能處罰，因此國內(nèi)的教唆者也不能處罰。同時，既然行為地的國內(nèi)外性屬于構(gòu)成要件要素，所以對它的認(rèn)識屬于故意的內(nèi)容，在發(fā)生認(rèn)識錯誤的情況下會影響故意的成立。至于國外犯的規(guī)定和國籍的判斷時期，則以行為時為基準(zhǔn)。這一觀點同訴訟條件說相比，明顯是希望轉(zhuǎn)而站在實體法角度闡明刑法空間效力的法律性質(zhì)，但似乎并不受學(xué)者青睞。

（三）處罰條件說

該說將行為符合刑法空間效力的規(guī)定作為處罰條件來考慮，即國內(nèi)刑法中效力范圍的規(guī)定，不涉及構(gòu)成要件的內(nèi)容，而只是對具有涉外因素的犯罪行為的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，也就是在犯罪事實之外刑罰權(quán)的發(fā)動需要具備的外部客觀事實情況或條件。它雖然是可罰的實質(zhì)前提，但它同構(gòu)成要件沒有直接的關(guān)系，也就是說，客觀處罰條件成就與否，與行為人的故意或過失無涉。因此，行為人沒有必要對行為的國內(nèi)外性、刑法空間效力的規(guī)定存在認(rèn)識。處罰條件說的另一個特征是認(rèn)為，即便正犯的行為發(fā)生在國外而無法予以處罰，但仍然存在構(gòu)成要件該當(dāng)性，從而根據(jù)共犯從屬性的理論，可以對國內(nèi)的共犯予以處罰。甚至認(rèn)為，處罰條件說原本就是為了處罰這種情況的共犯行為而立論的。另外，刑法空間效力規(guī)定的存在時期和國籍的判斷基準(zhǔn)，因與犯罪和刑罰存在密切不可分的關(guān)系，一般采用行為時說。這種學(xué)說和構(gòu)成要件說的出發(fā)點其實一樣，但它卻受到了截然不同的禮遇，在德國和日本學(xué)界均為通說。

（四）準(zhǔn)據(jù)法說

該說將刑法空間效力的規(guī)定解釋為具有與刑法適用有關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法特征的規(guī)定。根據(jù)這種觀點，國外犯規(guī)定并非與屬于實體法的犯罪和刑罰問題無關(guān)，但應(yīng)當(dāng)強調(diào)作為準(zhǔn)據(jù)法的技術(shù)性或政策性的一面。這種學(xué)說影響不大，但有學(xué)者認(rèn)為這是一種“最直接的理解”[2]（第82頁）。

二、刑法空間效力法律性質(zhì)的理論反思

關(guān)于刑法空間效力的法律性質(zhì)，國外迄今也無定論。但仔細(xì)推敲上述幾種觀點，也不難發(fā)現(xiàn)其中存在的問題：

首先，構(gòu)成要件說的缺陷是最明顯的。其一，該說對于在國外的正犯欠缺構(gòu)成要件符合性的情況下，否定了在國內(nèi)的共犯的處罰，它將共犯理論與刑法空間效力的法律性質(zhì)問題聯(lián)系到了一起，即依據(jù)共犯從屬性說，因國外的正犯行為不構(gòu)成犯罪，在國內(nèi)的共犯也不具有可罰性。但是，其實這里提出共犯從屬性理論是十分不合時宜的。因為提出共犯的從屬性本身，首先要在依據(jù)遍在說肯定國內(nèi)法的適用之基礎(chǔ)上，援用本國的犯罪論。在還沒有肯定對國內(nèi)共犯能夠適用本國刑法時，就依據(jù)共犯從屬性理論來得出否定共犯處罰的結(jié)論，就將先決問題與適用刑法后的共犯問題混同了起來。退一步講，拋卻前提問題，按照該說得出的對共犯不處罰的結(jié)論顯然也是不合理的，因為看不出這種教唆或幫助的共犯行為與通常情況有什么不同。其二，采取該說，如果行為人對作為構(gòu)成要件的行為地的國內(nèi)外性缺乏認(rèn)識或者存在認(rèn)識錯誤，就否定一國刑法的適用，則刑法適用的阻卻會成為一種常例，行為人可以隨意以自己所預(yù)想的犯罪發(fā)生之地與實際發(fā)生地不一致來作為逃避罪責(zé)的借口；而且，這還意味著要將主觀方面的考察同作為先決條件的刑法適用問題顛倒，不僅會導(dǎo)致主觀方面的認(rèn)定提前，還會存在重復(fù)評價主觀故意的可能。其三，從立法上看，刑法空間效力的規(guī)定通常是先于犯罪構(gòu)成要件而規(guī)定的。如就日本刑法而言，有學(xué)者明確指出，場所要素不能作為犯罪的成立要件，因為在“法例”這章中，就已經(jīng)設(shè)置了關(guān)于場所的適用關(guān)系的規(guī)定，所以，構(gòu)成要件說在現(xiàn)行刑法上是難以采用的[2]（第82頁）。

其次，訴訟條件說和處罰條件說各有相當(dāng)?shù)闹С终?，這表明它們各有一定的道理又各自存在不足，以至于很難形成壓倒性的優(yōu)勢意見。

德日之所以不贊成訴訟條件說，其主要理由在于，訴訟條件是一個程序法意義上的概念，如果將符合刑法空間效力的規(guī)定作為訴訟條件看待，那么很難解釋這種規(guī)定為什么直接規(guī)定在實體法中。換言之，訴訟條件說將本應(yīng)由實體法解決的問題轉(zhuǎn)移到程序法上解決，從方法論上看是存在錯誤的。但是也有人反駁說，實體法與程序法相互延伸的狀況也不是沒有。親告罪就是一個例子，親告罪的告訴權(quán)確實是程序法上的問題，但是親告罪是否成立如果脫離實體法就很難決定，故親告罪是規(guī)定在刑法之中的[3]（第58頁）。由此看來，將刑法空間效力在刑法中規(guī)定并無不妥。事實上通常而言，行為不符合刑法空間效力的規(guī)定就不能作為追訴的對象，故從這一意義上看，刑法空間效力的規(guī)定應(yīng)當(dāng)說附有訴訟條件的性質(zhì)。

然而不追訴，進(jìn)而也就意味著該行為人不會受到刑罰處罰，因此行為是否符合刑法空間效力的規(guī)定同樣也可視為是進(jìn)行處罰的先決條件，從這一點上看，處罰條件說也是成立的。但是處罰條件說認(rèn)為即便正犯的行為發(fā)生在國外而無法予以處罰，但仍然存在構(gòu)成要件該當(dāng)性，從而根據(jù)共犯從屬性的理論，可以對國內(nèi)的共犯予以處罰，這里犯了和構(gòu)成要件說同樣的錯誤，過早地提出了共犯的理論而忽略了對刑法是否適用這一問題的回答。而且，處罰條件說沒有說明這樣一個問題：為什么沒有國外犯處罰規(guī)定的發(fā)生于國外的犯罪能理所當(dāng)然地取得本國刑法所預(yù)定的構(gòu)成要件符合性？另外處罰條件說與立法規(guī)定的精神并不完全吻合。這主要與屬人原則中成為本國國民的時點相關(guān)聯(lián)。如按照處罰條件說，對本國人的國外犯處罰的前提是，行為人在實施行為時已經(jīng)具有本國國籍，但是在處罰條件說為通說的德國，其刑法第7條明文規(guī)定，犯罪后成為德國人的，即對在被追訴時是本國人的新入籍者，也能適用德國刑法。這充分表明，處罰條件說的觀點還有待與立法進(jìn)一步協(xié)調(diào)。

最后，不被大多數(shù)學(xué)者關(guān)注的準(zhǔn)據(jù)法說跳出了刑法的窠臼，不再局限于用既存的刑法術(shù)語而是借助國際私法中的“準(zhǔn)據(jù)法”這一概念來界定刑法的空間效力規(guī)定，這可以說為我們提供了嶄新的視角。不過“準(zhǔn)據(jù)法”，顧名思義應(yīng)當(dāng)是作為基準(zhǔn)、依據(jù)的法律，即從性質(zhì)上講，它應(yīng)當(dāng)是指的實體法。但很明顯，刑法空間效力的規(guī)定本身并不是用來解決是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪和如何適用刑罰的實體準(zhǔn)據(jù)性規(guī)范，所以準(zhǔn)據(jù)法說至少提法是不準(zhǔn)確的。

三、我國刑法空間效力法律性質(zhì)的界定

刑法的適用應(yīng)當(dāng)是依據(jù)構(gòu)成要件認(rèn)定犯罪之前先行解決的問題，無論從刑法空間效力的規(guī)定在刑法的體例安排上先于犯罪和刑罰以及具體罪名的規(guī)定上，還是從邏輯上推論都是如此。由此對共犯的處罰不應(yīng)成為理解刑法空間效力規(guī)定法律性質(zhì)的關(guān)鍵，行為人對行為的國內(nèi)外性缺乏認(rèn)識也不應(yīng)阻礙刑法的適用。既然構(gòu)成要件說不足為取，那么訴訟條件說與處罰條件說相對而言要合理一些。

事實上，很多學(xué)者都深感劃分處罰條件和訴訟條件的界限是一個非常棘手的問題，只有個別學(xué)者嘗試對此做了回答，認(rèn)為“作為（刑罰）請求前提要件的屬于實體法的處罰條件與所謂的訴訟條件，其概念與效果，必須特別區(qū)分開來考慮。因為訴訟條件不過是允許裁判上事實認(rèn)定的程序上的要件。區(qū)別兩者的最重要的效果在刑事訴訟程序方面可求之于以下之點。即，欠缺處罰條件就無法行使（刑罰）請求權(quán)（即這樣的請求會被忽視，因此結(jié)果上是無罪），訴訟條件的欠缺則帶來放棄訴訟”[3]（第44—45頁）。簡言之，如果只是訴訟條件，那么不具備這一條件只能導(dǎo)致一個程序性的裁決，并不排斥今后對該犯罪提起訴訟的可能，這樣一來，關(guān)于是否處罰給人的感覺是缺乏安定性的。所以如果只能二者取其一的話，那么筆者更傾向于將刑法空間效力的規(guī)定理解為處罰條件，亦即不符合該規(guī)定，行為人最終不會受到刑法規(guī)范的處罰。但必須注意，就處罰條件的本意來說，它可能于行為時就已存在，也可能于行為后才發(fā)生，所以像采取處罰條件說的日本那樣將國外犯規(guī)定的存在時期和國籍的判斷基準(zhǔn)一概界定為行為時是不太妥當(dāng)?shù)摹Ｎ覈谭ㄖ袝簳r沒有類似德國刑法的規(guī)定，所以當(dāng)我們在將刑法空間效力的規(guī)定作為客觀的處罰條件對待時，應(yīng)當(dāng)在解釋上將這一觀點貫穿始終，肯定對于犯罪后成為我國公民的國外犯或者在行為時本無國外犯的規(guī)定而之后作了規(guī)定的情況都可以適用我國刑法管轄案件。

我們還應(yīng)當(dāng)注意到，我國刑法空間效力的規(guī)定最終都落腳到“適用本法”上，直觀地理解，這些規(guī)定的存在就是為了解決在何種情況下才能適用本國刑法的問題。這和其他的部門法，如民法中有涉外民事法律關(guān)系的法律適用，其規(guī)定的宗旨是完全相同的。而民事法律中的這些規(guī)定，常常被引用為沖突規(guī)范的法律依據(jù)。也就是說，它們是用來指引準(zhǔn)據(jù)法的。因此筆者認(rèn)為準(zhǔn)據(jù)法說有一定道理，只是稱謂不太準(zhǔn)確，從本質(zhì)上講它應(yīng)當(dāng)是指引本國刑法適用的沖突規(guī)范。

需要指出的是，如前所述，我國刑法學(xué)界在刑法空間效力的問題上長期以來只重視其解決刑事管轄權(quán)的機能一面而忽視其指引法律適用的一面，似乎管轄就等同于法律適用，這和涉外民商事領(lǐng)域中的管轄規(guī)范和沖突法規(guī)范截然分開的做法顯然不同。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？究其根源，恐怕大多根源于公法嚴(yán)格屬地性的傳統(tǒng)。因為必然地存在于法律制度與國家獨立及主權(quán)這二者之間的聯(lián)系決定了公法的嚴(yán)格屬地性，因此在公法領(lǐng)域內(nèi)，只有屬地法才能得到適用，法官無須就是否適用或適用哪一外國法以代替法院地法而庸人自擾[4]（第92頁）。由于國家擁有刑事管轄權(quán)就當(dāng)然適用本國刑法，反之即是說，在指引本國刑法適用之時也就意味著本國對案件有刑事管轄權(quán)。這也正是我國刑法理論界將刑法空間效力等同于刑事管轄權(quán)致使刑法空間效力在法律適用層面意義被忽略的原因。事實上，刑事管轄權(quán)是刑法適用的前提，它是一種國家權(quán)力，主體是國家，客體是一定的犯罪，內(nèi)容是國家對一定犯罪的管轄，即逮捕、起訴、審判、執(zhí)行等權(quán)力，其訴訟程序上的意義更為明顯。故筆者認(rèn)為，涉外刑事案件的管轄在刑事訴訟法中規(guī)定予以較為合適，這正如涉外民事訴訟管轄是規(guī)定在民事訴訟法中一樣。至于以刑法為主體、以一定的犯罪為客體，以刑法對一定犯罪的適用為內(nèi)容的刑法的空間效力規(guī)定，有必要還其沖突規(guī)范的本來面目。

總而言之，單從刑法學(xué)的角度看，不符合刑法空間效力的規(guī)定就不能處罰犯罪人，所以刑法空間效力的法律性質(zhì)可以作為客觀處罰條件來把握；如果從規(guī)范比較的角度看，則它也可被視為指引本國刑法適用的沖突規(guī)范。

四、余論：刑法空間效力沖突的協(xié)調(diào)

將刑法空間效力規(guī)定理解為廣義的處罰條件，主要解決的是本文開篇提到的對某一行為是否適用本國刑法、是否構(gòu)成犯罪的傳統(tǒng)理論問題；而將其視為沖突規(guī)范，筆者認(rèn)為可以促使我們以國際私法學(xué)為借鏡，為刑法空間效力沖突的協(xié)調(diào)找到新的途徑，其現(xiàn)實意義更為重大。

（一）沖突規(guī)范的模式選擇——來自國際私法學(xué)的參照

由于絕大多數(shù)國家刑法空間效力的規(guī)定系屬均為單一，即都是明確指向本國刑法，所以這實際上是沖突法理論上所謂的單邊沖突規(guī)范。由此當(dāng)各國就同一涉外犯罪案件主張并行不悖的管轄權(quán)時，亦會競相指引本國刑法的適用，刑法空間效力的沖突亦隨之發(fā)生。而各國刑法規(guī)定不免存在差異，這就使得適用何國刑法對案件的處理至為關(guān)鍵，這也正是各國對于刑事管轄權(quán)的爭奪達(dá)到白熱化的根源所在！如何協(xié)調(diào)這一沖突呢？筆者認(rèn)為，既然可以將刑法空間效力的規(guī)定歸結(jié)為沖突規(guī)范，那么不妨借鑒國際私法學(xué)，向沖突法方向?qū)ふ页雎?。事實上，“自來國際私法學(xué)者，討論國際私法之范圍時，有將刑法及刑事訴訟法，亦于列入者，而彼等所認(rèn)之理由，無非國際私法乃解決一切法律之抵觸，雖刑法與私法之性質(zhì)有別，但如其案件含有涉外因素，而其應(yīng)解決之抵觸則一，是其方法亦不致大相徑庭”[5]（第109頁）。而1928年第六屆泛美會議通過的國際私法典——《布斯塔曼特法典》，為了解決刑事法律沖突也專門規(guī)定了“國際刑法”卷。因此，筆者認(rèn)為，在探討現(xiàn)行刑法應(yīng)對空間效力沖突的方式時，可將之與國際私法學(xué)中的方法相比照。

按照沖突法的有關(guān)理論，沖突規(guī)范除了單邊沖突規(guī)范，還有雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范以及選擇適用的沖突規(guī)范。在后幾種情況下，都存在適用外國法的可能。由此可見，在沖突規(guī)范的模式選擇上，單邊沖突規(guī)范雖是最能顯示一國主權(quán)的規(guī)定，但卻在沖突的協(xié)調(diào)上是最為機械和缺少余地的一種方式。那么，刑法領(lǐng)域能否借鑒沖突法的一般理論，突破不適用外國刑法的傳統(tǒng)呢？

國際私法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，國際私法只涉及到私法領(lǐng)域的問題，而不涉及公法。在法律選擇規(guī)范指向了外國法的適用時，僅指外國私法的適用，而非外國公法。然而這一觀點在晚近得到了較大的突破。其理由在于：第一，現(xiàn)論傾向于認(rèn)為公法和私法的區(qū)分已經(jīng)過時了。既然公私法之間不存在嚴(yán)格的界限，在解決國際私法問題時，外國公法也是往往需要適用的，因此不能將它們一概排除在外。第二，國際私法雖然是規(guī)范國際私人間法律關(guān)系的，但其決定與運用，均操之于國家，而國際公法，亦以國家為最重要主體。公法和私法某種程度的共通性決定，“國家以立法或判決創(chuàng)制或形成沖突法則時，倘各國能以比較寬大之國際主義觀點，則可從私關(guān)系以影響公關(guān)系，使國際公法在與國際私法之若干接觸及連結(jié)關(guān)系上：如外國判決之承認(rèn)與執(zhí)行及國際訴訟管轄，作改進(jìn)與發(fā)展”[6]（第10—11頁）。第三，不適用外國公法的這個所謂原則是先驗的，并無令人信服的理論或?qū)嶋H上的理由作為基礎(chǔ)，它時常同公共秩序原則重復(fù)，而且可能發(fā)生不便和同當(dāng)代國際合作的需要不相容的結(jié)果[7]（第20頁）。據(jù)此，一法域公法不能在另一法域被適用的觀念現(xiàn)在已逐漸被改變。

這種改變鮮明地反映在國際立法中。例如國際法協(xié)會1975年在威斯巴登召開會議，專門就公法規(guī)范在國際私法中的地位問題形成了一個重要決議，該決議規(guī)定：由沖突規(guī)范指向的外國法條款具有公法性質(zhì)并不阻礙該條款的適用，但需受一般的公共秩序保留的限制。此外，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》規(guī)定了同樣的條款：本法對外國法的指定，包括所有依該外國法適用于該案件的法律規(guī)定。不得僅以該外國法律規(guī)定被認(rèn)為具有公法性質(zhì)而排除其適用。這些規(guī)定都為克服陳舊的外國公法不可適用的觀念提供了有力的立法支持。

（二）指引外國刑法適用之理由論證

筆者認(rèn)為，如果刑法空間效力的規(guī)定能夠指引外國刑法的適用，那么國家間刑法空間效力的沖突就能在很大程度上得到緩和。因為內(nèi)國依據(jù)其刑事管轄權(quán)對案件主張了管轄，首先使其國家主權(quán)地位得到了彰顯，而后在具體適用刑法問題上，即使承認(rèn)可以適用外國刑法，也是本國在深思熟慮后的選擇，并不意味著國家主權(quán)的弱化，所以這種做法被內(nèi)國接受的可能性較大。而對外國而言，雖然其管轄的主張可能最后未能實現(xiàn)，但是如果取得了管轄的國家并不完全適用自己本國的刑法，而是在一定程度上兼顧了該外國的刑法，也就表明其國際主體地位受到了尊重，所以外國排斥該做法的可能性也較小。而且承認(rèn)可以適用外國刑法，可以增強人們在各國間往來的信心，減少因不了解他國刑法而對可能在他國遭到的無妄之災(zāi)的擔(dān)憂，特別是還有利于保障犯罪人的人權(quán)。例如，我國公民在國外犯罪，直接受到犯罪侵害的并非我國，但是犯罪人逃回國內(nèi)，最后我國行使管轄，對犯罪人判刑的結(jié)果竟然比犯罪地國可能判處的刑罰還要重，這就失之過苛。而外國人在我國犯罪后適用刑法以內(nèi)國刑法為限，雖其結(jié)果可能較適用其本國法更輕，但犯罪人和其國籍國也會心存疑慮，這樣不利于對犯罪人的改善。

（三）重疊適用的沖突規(guī)范與輕法原則

然而，在一國領(lǐng)域之內(nèi)適用外國刑法，迄今為止都被視為是不可思議之事。原因主要來自兩方面：一是來自國家牢不可破的主權(quán)觀念的障礙，二是適用外國刑法在立法技術(shù)上的障礙。筆者認(rèn)為，當(dāng)前全球化浪潮席卷整個世界，國家間的相互依賴和共生關(guān)系日益加強，國家主權(quán)觀念也不應(yīng)再固守絕對，因此關(guān)鍵是如何克服立法技術(shù)上的困難。一概直接指向外國刑法的適用肯定是不行的，因為這會使國家在想要適用本國刑法審理案件時也缺乏回旋的余地。貿(mào)然采用這種辦法，必將招致極大非議。

在筆者看來，重疊適用外國刑法是一種較為妥當(dāng)?shù)姆绞?，它可以既照顧到本國的利益，又兼顧到外國刑法的效力。其實我國刑法?條保護(hù)原則要求采取雙重犯罪原則即是這一主張的體現(xiàn)。但是它只考慮了依外國刑法是否同時也構(gòu)成犯罪這一點，而沒有進(jìn)一步考慮最后可能的處刑結(jié)果孰輕孰重，這樣對國外犯的處罰比其在犯罪地受到的處罰可能還要重，對犯罪者來說是不利的。有鑒于此，筆者主張，原則上還應(yīng)指向本國刑法的適用，但可以考慮以外國輕法所規(guī)定的刑罰上限來自我約束。具體而言，應(yīng)適當(dāng)采用輕法原則，比較中外刑法中相對應(yīng)罪名的法定最高刑，如果相關(guān)有管轄權(quán)的國家的刑罰比本國輕，則我們在量刑時不能超過該外國刑罰的上限。對于我國無期徒刑與外國有期徒刑的比較，考慮到無期徒刑減刑后實際執(zhí)行的刑期不能少于10年，其假釋考驗期為10年，而它理論上應(yīng)重于有期徒刑的最上限15年，因此，我們可以在技術(shù)上認(rèn)為它相當(dāng)于20年刑期。這樣對于國外可能判處30年有期徒刑的，自然以我國刑法為輕。對于刑罰種類不同的，如國外規(guī)定應(yīng)判處附加刑或保安處分的，而我國規(guī)定為自由刑的，或我國規(guī)定有死刑，而國外已廢除死刑的，則以外國刑法為輕。這樣就既有條件地考慮了外國刑法的效力，又保證了我國刑法的基本適用（至少在判斷是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪的定性問題上是如此）。

注釋與參考文獻(xiàn)

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版。

[2][日]古田佑紀(jì)：《國外犯與共犯》，載《刑法基本講座》第1卷，東京：法學(xué)書院1992年版。

[3][日]香川達(dá)夫：《場所的適用范圍的法的性格》，東京：學(xué)習(xí)院大學(xué)1999年版。

[4]胡永慶：《論公法規(guī)范在國際私法中的地位——“直接適用的法”問題的展開》，載《法律科學(xué)》1999年第4期。

[5]蔡墩銘：《現(xiàn)代刑法思潮與刑事立法》，臺北：翰林出版社1977年版。

篇3

    （一）接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告后，未及時組織調(diào)查的；

    （二）接到醫(yī)療事故爭議處理申請后，未在規(guī)定時間內(nèi)審查或者移送上一級人民政府衛(wèi)生行政部門處理的；

    （三）未將應(yīng)當(dāng)進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的重大醫(yī)療過失行為或者醫(yī)療事故爭議移交醫(yī)學(xué)會組織鑒定的；

篇4

doi：10.14033/j.cnki.cfmr.2017.10.041 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 B 文章編號 1674-6805（2017）10-0082-02

胃癌是我國臨床高發(fā)惡性消化道?[瘤，本病發(fā)病率與死亡率均居消化道惡性腫瘤首位[1]。既往研究中認(rèn)為，近80%患者癌性病灶病變早期無特異型癥狀，早期診斷率較低，多數(shù)患者確診時病情已經(jīng)進(jìn)展至晚期階段，手術(shù)根治是本病患者的首選治療方案[2]。但也有報道中認(rèn)為，胃癌根治術(shù)手術(shù)時間長，對機體創(chuàng)傷大，術(shù)中并發(fā)癥發(fā)生風(fēng)險高，嚴(yán)重時會對手術(shù)效果產(chǎn)生影響[3]。因此從護(hù)理角度降低胃癌根治術(shù)患者相關(guān)并發(fā)癥的發(fā)生風(fēng)險有著非常重要的臨床意義與價值[4]。為調(diào)查研究胃癌根治術(shù)患者手術(shù)室護(hù)理中實施針對性護(hù)理干預(yù)對并發(fā)癥發(fā)生率的影響，本研究納入筆者所在醫(yī)院住院部2015年1月-2016年6月收治的胃癌晚期患者76例作為研究對象，經(jīng)隨機分組方法分為對照組及試驗組，采用不同護(hù)理方法干預(yù)，將護(hù)理結(jié)果對照報告如下。

1 資料與方法

1.1 一般資料

研究納入筆者所在醫(yī)院住院部2015年1月-2016年6月收治的胃癌晚期患者76例作為研究對象。病例納入標(biāo)準(zhǔn)為：（1）經(jīng)病理學(xué)、臨床體征及影像學(xué)檢查確診為胃癌；（2）符合胃癌根治術(shù)適應(yīng)癥標(biāo)準(zhǔn)；（3）知情同意。排除標(biāo)準(zhǔn)：（1）年齡低于20周歲或高于80周歲；（2）精神、意識障礙者；（3）合并胃出血、腸穿孔、腸梗阻病變者。經(jīng)數(shù)字隨機表方法分為對照組及試驗組，每組38例。對照組中，男27例，女11例，年齡40～78周歲，平均（56.9±1.5）周歲；試驗組中，男26例，女12例，年齡40～80周歲，平均（57.2±2.3）周歲。兩組患者一般資料比較差異無統(tǒng)計學(xué)意義（P>0.05），具有可比性。

1.2 方法

對照組患者實施常規(guī)手術(shù)室護(hù)理干預(yù)。手術(shù)室溫度控制在22.0 ℃～24.0 ℃，濕度控制在40.0%～60.0%，常規(guī)配合手術(shù)操作醫(yī)師完成各項手術(shù)操作，對手術(shù)期間患者基礎(chǔ)體征進(jìn)行密切監(jiān)測與記錄。

試驗組患者實施針對性手術(shù)室護(hù)理干預(yù)。具體措施如下：（1）溫度調(diào)節(jié)?；颊哌M(jìn)入手術(shù)室后根據(jù)主觀感受對手術(shù)室內(nèi)溫度、濕度進(jìn)行合理調(diào)節(jié)，以患者自我感覺舒適，無過冷、過熱感為標(biāo)準(zhǔn)。術(shù)中所輸注各種液體提前加熱至37.0 ℃，血液制品術(shù)前30 min起用恒溫箱輸液加溫器加熱后輸注。手術(shù)過程中患者身體加蓋壓力充氣式保溫毯，充氣溫度控制在36.0 ℃～40.0 ℃。（2）液體護(hù)理。護(hù)理人員幫助患者常規(guī)建立靜脈通路，穿刺前根據(jù)患者實際情況選擇正確的靜脈，明確患者血管走向，原則上避讓關(guān)節(jié)部位，靜脈留置針穿刺成功后用膠布進(jìn)行固定，對注射部位進(jìn)行檢查，若發(fā)現(xiàn)外滲需立即停止注射并更換注射部位，液體外滲部位應(yīng)用硫酸鎂或酒精溶液進(jìn)行濕敷，以免該區(qū)域出現(xiàn)腫脹或疼痛感。（3）防護(hù)護(hù)理。胃癌根治術(shù)中需應(yīng)用高頻電刀對患者胃部病灶組織進(jìn)行切除，操作者應(yīng)當(dāng)規(guī)范操作方法及使用步驟，以免發(fā)生電灼傷問題。手術(shù)前護(hù)理人員應(yīng)監(jiān)督患者去除全身金屬飾品，以免發(fā)生電流泄露問題。同時，高頻電刀應(yīng)當(dāng)安排專人進(jìn)行維護(hù)，術(shù)前由護(hù)理人員負(fù)責(zé)對其使用性能進(jìn)行檢查，確保符合國家現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)。術(shù)中使用前應(yīng)再次檢查高頻電刀導(dǎo)線及負(fù)極板工作性能（原則上盡量選擇一次性負(fù)極板），手術(shù)前對高頻電刀漏電性進(jìn)行測試，根據(jù)患者病灶部位選擇合理的安裝位置。手術(shù)操作過程中醫(yī)護(hù)人員必須穿佩專用絕緣防護(hù)裝備。高頻電刀使用過程中一旦發(fā)現(xiàn)異常響動需立即暫停操作并更換后繼續(xù)使用。（4）壓瘡預(yù)防?；颊咴趯嵤┪赴└涡g(shù)過程中處于麻醉狀態(tài)，無法自行翻身，肢體感覺及運動功能減弱，手術(shù)的強制性擺放可能導(dǎo)致患者局部組織長時間受壓，存在發(fā)生壓瘡的風(fēng)險。因此護(hù)理人員在患者手術(shù)過程中應(yīng)合理使用約束帶約束患者肢體，手術(shù)臺上可加海綿墊，將泡沫敷料粘貼于患者骨隆突部位。在不影響手術(shù)操作的前提下優(yōu)化擺放方法，遵循人體力學(xué)原理，增加受壓面積，降低單位皮膚所承受壓力。手術(shù)過程中每間隔0.5 h對患者受壓區(qū)域皮膚狀況進(jìn)行檢查，在手術(shù)操作醫(yī)生允許的前提下幫助患者對受壓部位進(jìn)行按摩，促進(jìn)血液流通。

1.3 觀察指標(biāo)

對比觀察兩組患者各類并發(fā)癥總發(fā)生率的差異。低體溫判定依據(jù)為：患者體溫低于36.0 ℃；液體外滲判定依據(jù)為：患者留置針穿刺區(qū)域近心端皮膚紅腫，有接觸性疼痛感，穿刺靜脈麻木、水腫或蒼白，液體輸注結(jié)束后穿刺點周邊皮膚可見水皰或紅暈；壓瘡判定依據(jù)為：受壓局部皮膚組織可見紅腫、有麻木感或疼痛感，或可見淺開放性潰瘍病灶；電灼傷判定依據(jù)為：導(dǎo)電體接觸部位皮膚組織呈焦黃色或黃褐色，或組織有炭化征象及炎性反應(yīng)[5]。

1.4 統(tǒng)計學(xué)處理

采用SPSS 19.0軟件對所得數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計分析，計量資料以（x±s）表示，采用t檢驗；計數(shù)資料以率（%）表示，采用字2檢驗，P

2 結(jié)果

試驗組患者各類并發(fā)癥總發(fā)生率為7.89%（3/38），顯著低于對照組的47.37%（18/38），差異有統(tǒng)計學(xué)意義（P

3 討論

篇5

【摘要】我國《刑法修正案（八）》增設(shè)了第三十七條，但在關(guān)于器官犯罪的適用過程中還有許多問題值得探究。因而，我們需對組織器官買賣犯罪的構(gòu)成要件需要有明確了解。在分析組織出賣人體器官罪時，應(yīng)討論法律條文尚未涉及的幾個方面應(yīng)如何定性。此外，應(yīng)對該法條中的故意殺人罪、故意傷害罪與盜竊、侮辱尸體罪加以分析。

 

【關(guān)鍵詞】組織；人體器官；故意傷害；盜竊侮辱尸體

隨著醫(yī)療科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，器官移植已經(jīng)成為臨床醫(yī)學(xué)上修復(fù)健康、延續(xù)生命的重要途徑之一。但是，這種技術(shù)的廣泛運用卻導(dǎo)致出現(xiàn)了供體器官緊缺的現(xiàn)象。甚至有的不法分子對人體器官加以非法利用，致使整個醫(yī)療秩序、社會經(jīng)濟秩序混亂?！缎谭ā返?34條增設(shè)了組織出賣人體器官罪，但是由于刑法法條的概括性與簡潔性，司法實踐中的許多問題尚未得到解決。本文將從以下幾個方面加以探析：

 

一、罪名之分析

（一）“組織出賣人體器官”之分析

首先，就“組織”一詞而言，組織，是指行為人運用引誘、容留、領(lǐng)導(dǎo)、指揮、強迫、招募、雇用等手段，糾集、控制多人從事出賣人體器官的行為；招募，是指將他人召集到組織器官出賣之中來，一般而言，它所招募的對象是不特定的社會群體；雇用，是指出錢將他人納入到組織出賣人體器官犯罪中來；領(lǐng)導(dǎo)，是指策劃、引領(lǐng)不特定多數(shù)人的組織器官買賣；指揮，是指根據(jù)策劃，對器官買賣犯罪的參與者進(jìn)行指導(dǎo)、控制；強迫，是指以暴力或者其他方式將不愿意加入器官買賣犯罪的他人加入到該活動中；引誘，一般是指利用金錢名利等誘使他人加入到器官買賣犯罪之中；容留，是指為器官買賣犯罪提供場所或者收留他人出賣人體器官。

 

其次，就“出賣”一詞的定義，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其作為“販賣”理解。但是，有的學(xué)者認(rèn)為，對“出賣”一詞應(yīng)作廣泛理解。此“出賣”是基于出賣人的同意，在征得其同意的前提下，將其器官予以出賣。若是在不征求出賣人的同意，便將器官摘取賣予他人，這種行為應(yīng)按第2款中的故意殺人罪或者故意傷害罪處理。

 

此外，就“人體器官”的范圍而言，我國《人體器官移植條例》第2條第1款規(guī)定：“本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、腎臟或者胰腺等全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程”。同時，該條第2款也規(guī)定了“從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體器官等人體組織移植，不適用本條例”。那么，刑法所規(guī)定的組織出賣人體器官罪的人體器官的定義范圍是否與《人體器官移植條例》中的相關(guān)規(guī)定相一致？這一點尚存在諸多爭議。隨著醫(yī)療技術(shù)的提升與人們思想觀念的轉(zhuǎn)變，《條例》范圍中的“人體器官”被予以移植。從而，許多學(xué)者認(rèn)為，此罪中的人體器官范圍應(yīng)廣于《條例》中的范圍。

 

（二）構(gòu)成要件之分析

首先，就該罪的犯罪主體而言，它包括一般主體，即年滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的人，同時也包括特殊主體，即醫(yī)務(wù)人員。隨著經(jīng)濟的進(jìn)一步發(fā)展，市場競爭的激烈，從事非法組織出賣人體器官的醫(yī)療機構(gòu)也越來越多。但是，《刑法》第234條并沒有將單位歸為該罪的犯罪主體。這一點仍有待商榷。

 

其次，就該罪的犯罪主觀方面而言，該罪屬于故意犯，需要求行為人有組織、出賣、人體器官的犯罪故意。過失不成立該罪。

再次，就該罪的客體而言，存在頗多爭議。刑法中，將該法律條款置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一章。顯然，刑法將組織出賣人體器官罪，侵犯的客體定義為公民的人身權(quán)利。但是，有許多學(xué)者提出，組織出賣人體器官的行為導(dǎo)致人體器官得不到合法有利的分配，從而該行為擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序。筆者認(rèn)為，該罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體，既包括公民人身權(quán)利也包括社會主義經(jīng)濟秩序。

 

此外，組織出賣人體器官罪為行為犯，就該罪的客觀方面而言，只要求行為人實施了組織行為，并不要求發(fā)生了實質(zhì)的結(jié)果。如上所述，該罪中的組織行為包括招募、雇用、領(lǐng)導(dǎo)、指揮、強迫、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事出賣人體器官的行為。

 

二、相關(guān)行為之探析

刑法第234條所增設(shè)的關(guān)于人體器官犯罪涵蓋了組織出賣人體器官的犯罪、未經(jīng)本人同意摘取其器官的犯罪、摘取未成年人器官的犯罪、強迫欺騙他人做出捐獻(xiàn)器官行為的犯罪、違背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、違背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、違背死者近親屬意愿摘取死者器官的犯罪等六方面的內(nèi)容。法律條文所涉及的范圍雖廣，但就以下幾個方面尚未明確表示：

 

（一）關(guān)于人體器官買賣廣告的行為應(yīng)如何定性？

隨著網(wǎng)絡(luò)與廣告技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了眾多關(guān)于人體器官買賣的廣告，許多不法分子對此加以非法利用，致使整個器官移植、醫(yī)療秩序的紊亂，導(dǎo)致許多患者得不到及時有效的醫(yī)治。對于人體器官買賣廣告的行為，我國刑法條文尚無明確規(guī)定。這種行為是否應(yīng)定義為組織出賣人體器官罪？筆者認(rèn)為，現(xiàn)今雖未明確規(guī)定，但是隨著人們對于器官移植的需求進(jìn)一步增長，以后的立法與司法實踐中，將此種行為歸為犯罪是一種不可阻擋的趨勢。

 

（二）關(guān)于供受體自愿且直接出賣人體器官應(yīng)如何定性？

眾所周知，組織出賣人體器官的行為涉及到三方：供體、受體及組織出賣人體器官者。但是，社會生活中，也有許多供受體并不經(jīng)過組織者，而是雙方直接買賣人體器官。那么，這種行為應(yīng)如何定性？隨著人們對器官需求的增長、醫(yī)療技術(shù)水平的提高，供受體直接就人體器官進(jìn)行交易的行為一定程度上可以得到司法上的認(rèn)可。如受體或其家屬為供體提供營養(yǎng)費、后續(xù)的醫(yī)療費用及適當(dāng)?shù)难a貼的，在情理范圍之內(nèi)是可以被接納的。但是，對于供受體之間就器官買賣出現(xiàn)巨大金額交易的行為，是不被容許的，法律應(yīng)當(dāng)對此加以規(guī)制。因為，這種行為嚴(yán)重擾亂了社會經(jīng)濟秩序及醫(yī)療秩序。

 

（三）器官移植事件是否能適用刑法中的緊急避險？

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已損害另一較小合法權(quán)益的行為。那么，醫(yī)務(wù)人員在緊急情況下，為了救治處于危險境地的病患的生命，在來不及得征求死者家屬同意的情形下，將剛?cè)ナ赖乃勒呱砩险∑淦鞴賹λ诉M(jìn)行救治，并及時挽救了他人生命。事后，醫(yī)務(wù)人員的行為得到了死者家屬的認(rèn)同。那么醫(yī)務(wù)人員的行為是否應(yīng)如何定性？是否適用緊急避險，從而作無罪處理？有人提出反對意見，認(rèn)為這種家屬事后允許的行為屬于事后承諾，不應(yīng)被認(rèn)可，因按照侮辱尸體罪處罰。同時，也有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)生出于救死扶傷的職業(yè)道德，他摘取逝者的器官及時挽救了他人的生命，并事后得到了家屬的認(rèn)可，應(yīng)適用緊急避險，做無罪處理。這種情形在實踐中常有發(fā)生，然而法律卻沒有明文加以規(guī)定。從而，在實際案例中，應(yīng)結(jié)合法學(xué)知識與醫(yī)學(xué)知識、倫理道德加以具體分析。

（四）對于摘取精神病人的器官應(yīng)如何處理？

《刑法》第2

34條中關(guān)于組織出賣人體器官罪的第2款的規(guī)定，摘取未滿十八周歲的人的器官的，須按故意殺人罪或故意傷害罪定罪處罰。刑法明文將摘取未成年人器官的刑法特殊處罰，但是并沒有將摘取精神病人的器官做特殊處理。精神病本是被刑法所保護(hù)的，在對精神病罪犯判處刑罰時，我國刑法第18條分別有以下情形：不負(fù)刑事責(zé)任、應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任但可以從輕或者減輕處罰。國家在免于精神病患者處罰的同時，應(yīng)當(dāng)賦予其一定的權(quán)利。精神病患者經(jīng)常處于意識不清醒的狀態(tài)，時有精神病患者流落街頭、下落不明的情形發(fā)生。那么，這些精神病患者在缺乏監(jiān)護(hù)人的保護(hù)時，他可能做出允許他人摘取其器官的承諾，但時刻處于被非法分子摘取其器官進(jìn)行買賣的危險境地。這種行為應(yīng)如何定性？筆者認(rèn)為，精神病患者屬于社會上的弱勢群體，法律應(yīng)該對其加以特殊保護(hù)。在現(xiàn)今缺乏特殊保護(hù)的情形下，應(yīng)將摘取精神病人的器官的行為視為情節(jié)嚴(yán)重，從重處罰。

 

（五）對于死刑犯器官出賣、移植行為的應(yīng)如何處理？

現(xiàn)實中，有許多醫(yī)療機構(gòu)直接從刑場上摘取了被執(zhí)行死刑人的器官。這種行為，一定程度上來說對死刑犯的器官加以了有效利用。但是，死刑犯與普通人一樣，其遺體是受法律保護(hù)的。從而，要獲取死刑犯的器官，必須取得該死刑犯生前的同意，或者在其死后獲得其近親屬的同意。否則，視為盜竊、侮辱尸體罪。

 

三、法條之分析與運用

《刑法》中關(guān)于組織出賣人體器官罪的第2款規(guī)定：“未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取未滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。即此種情形必須按照故意殺人罪、故意傷害罪處理。第3款規(guī)定：“違背本人生前意愿摘取其其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰”。此種情形，即按盜竊、侮辱尸體罪處理。那么，對這兩款中的具體情形應(yīng)如何認(rèn)定呢？

 

（一）關(guān)于第2款的分析與運用

首先，就“未經(jīng)本人同意”中的“本人同意”的理解，它是指在摘取他人器官時，須取得被摘取人的同意。那么，這種同意可以分為以下兩種情形：活體供體的同意與死者供體的同意。前者的同意，須從以下幾個方面加以分析：第一，此種活體，應(yīng)該是已滿十八周歲的意志清醒的正常成年人，而非腦死亡病人、植物人或癡呆患者、精神病人，亦非未成年人。第二，“同意”應(yīng)解釋為供體意志的真實表示，而非在受強迫、引誘等情形下，做出的被摘取承諾。此外，這種同意的摘取的器官也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《人體器官移植條例》的相關(guān)規(guī)定，摘取的器官不能嚴(yán)重影響供體的身體健康或生命。因為，行為人對重傷及生命權(quán)的承諾在法律上是不被認(rèn)可的。就后者的同意而言，主要是指死者生前做出了死后將其器官捐贈的承諾，且這種承諾必須是死者生前意志清醒完全自愿做出的有效承諾。

 

其次，就“強迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官”的理解。當(dāng)今社會，隨著活體器官的緊缺，強迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的行為時有發(fā)生。那么，何謂強迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官呢？這里的強迫，是指以非法讓他人捐獻(xiàn)器官為目的，利用暴力手段，或者其它手段對他人進(jìn)行威脅，要求他人做出捐獻(xiàn)器官的承諾。有學(xué)者認(rèn)為，這里的強迫應(yīng)做廣義理解，應(yīng)該包括威脅。但是，筆者認(rèn)為，正常的公民都有這種常識，一旦摘取其身體器官，一定會對身體健康乃至生命造成影響。從而，一般的程度上的威脅不屬于強迫。這里的欺騙，一般是指行為人制造出某種假象使被害人限于一種錯誤的認(rèn)識，認(rèn)為其只捐獻(xiàn)出一對身體并無多大害處的微小器官，便可獲得巨額補償。在這種情形下，被害人做出將其器官捐獻(xiàn)的承諾。

 

再次，就此款中“故意殺人罪”與“故意傷害罪”的理解。此款中的故意殺人罪與故意傷害罪必須以摘取器官的行為相結(jié)合。而區(qū)分此款中的兩罪，必須對人體器官的種類加以認(rèn)識。人體器官可以分為常規(guī)器官和生命器官。摘取常規(guī)器官一般不會致人死亡，若侵犯到他人的常規(guī)器官，如摘取被害人的一個腎，雖對被摘取人的身體健康造成了不良影響，但不至于致被害人死亡。從而，應(yīng)按故意傷害罪定罪處罰。所謂生命器官，是指摘取此類器官，如心臟，將導(dǎo)致被害人死亡。此種情形，應(yīng)按故意殺人罪定罪處罰。顯然，此種的故意傷害罪與故意殺人罪是以摘取他人器官為目的，是組織出賣人體器官罪的轉(zhuǎn)化犯。

 

（二）關(guān)于第3款的分析與運用

首先，對“違背死者生前意愿”加以分析。所謂死者生前意愿，是指部分人基于傳統(tǒng)觀念的影響，認(rèn)為身體發(fā)膚受之父母，不應(yīng)將其捐獻(xiàn)給他人。因而，在生前做出了不捐獻(xiàn)器官的明確要求。自主決定權(quán)享有絕對保障，在死者逝后，無論其家屬還是醫(yī)療單位都沒有違背死者生前意愿將其器官捐獻(xiàn)給他人的權(quán)利。此種情形下，其家屬或醫(yī)務(wù)人員捐獻(xiàn)或摘取其器官的，即為盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰。

 

其次，對“本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的”中的“近親屬”的認(rèn)定?！度梭w器官移植條例》第8條第2款規(guī)定：“公民生前為表示不同意捐獻(xiàn)其器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民的人體器官的意愿?！睆亩弥摽钪兴傅慕H屬應(yīng)是死者的配偶、成年子女或父母。

 

四、思考

刑法增設(shè)了組織出賣人體器官罪，對于規(guī)范我國醫(yī)療秩序、器官移植管理起著至關(guān)重要的作用。在嚴(yán)格處置不法分子的同時，也在一定程度上保障了公民的生命權(quán)及健康權(quán)。它將出賣人體器官的行為分類處理，一定程度上給與了未成年人、死者及死者家屬的特殊保護(hù)，而社會上的組織器官買賣行為常常發(fā)生在這些人身上，對這一部分犯罪特殊處理，更進(jìn)一步地體現(xiàn)了刑法對于特殊群體的保護(hù)。然而，基于以上幾個部分的分析，引發(fā)了對組織出賣人體器官罪在以下幾個方面的思考：

 

首先，我國刑法條文并沒有明確規(guī)定“人體器官”的范圍，這在一定程度上阻礙了司法實踐。司法在一定程度上具有靈活性，這就要求我們在具體的司法實踐中結(jié)合具體情形加以分析，而不能嚴(yán)格按照《人體器官移植條例》的相關(guān)規(guī)定加以運用。

 

其次，就犯罪主體而言，該條款只認(rèn)定一般犯罪主體，不將單位納入犯罪的主體范圍。隨著人們對器官移植需求的增長及醫(yī)療科技水平的進(jìn)一步推動，許多單位開始轉(zhuǎn)向了組織出賣人體器官罪。這種單位，如醫(yī)院、精神療養(yǎng)院等機構(gòu)更加具備接近他人器官的機會，他們將他人的器官視為獲取巨額利益的來源，從而將他人的器官作為犯罪的工具加以利用。事實也證明，這種單位組織出賣人體器官的可能性并不弱于一般個人。

 

再次，就該罪所保護(hù)的對象而言，并沒有對精神病患者加以特殊保護(hù)。這在一定程度上，不利于保護(hù)精神病患者的合法權(quán)利。所以，在處理對精神病患者的器官摘取的司法實踐中，我們應(yīng)當(dāng)對這一類行為人從重處罰。

 

隨著經(jīng)濟是更進(jìn)一步向前發(fā)展，醫(yī)療技術(shù)水平必然得到提高，人們對器官移植的需求也將更一步增加。為了保障我國公民的生命權(quán)及健康權(quán)，需更進(jìn)一步地對器官移植進(jìn)行規(guī)制。作為法律人，我們在學(xué)習(xí)相關(guān)的法律條文時，應(yīng)結(jié)合各種實際情形加以分析。只有這樣，才能在司法得到有效的實施，同時保

障公民的合法權(quán)利、維護(hù)社會秩序。

 

參考文獻(xiàn)：

[1]李立眾.刑法一本通[m].北京：法律出版社，2012.

[2]張明楷.刑法學(xué)[m].4版.北京：法律出版社，2011.

[3]劉明祥.器官移植涉及的刑法問題[j].中國法學(xué)，2001（6）.

[4]陳家林.<刑法修正案（八）>器官犯罪規(guī)定之解析[j].法學(xué)論壇，2011（5）.

[5]陳家林.盜竊、侮辱尸體罪若干問題研究[j].當(dāng)代法學(xué)，2003（10）.

[6]吾采靈.組織出賣人體器官行為之定性研究[j].中國檢察官（經(jīng)典案例），2011（5）.

篇6

關(guān)鍵詞: 宋代 “同罪異罰” 司法實踐 理學(xué)

一

所謂“同罪異罰”是指相似或同類型的犯罪所受到的處罰不相同,分為“因人而異”、“因情節(jié)而異”和“因時而異”三種情況。

首先,“因人而異”實行的“同罪異罰”原則。宋代承襲前代“事例”“特赦”的慣例,針對皇親國戚和“八議”(議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓)中所涉及罪犯(除“十惡”之罪外)可以減等處罰。針對高級官員比較常用的條例有“請”、“減”、“當(dāng)”、“贖”等。《刑統(tǒng)?請減贖》里明確規(guī)定:“皇太子妃及大功以上親,應(yīng)議者周以上親及孫,若官五品以上,犯死罪者上請。”一般的官吏也享有這樣的待遇,比如,英宗時,“富國倉監(jiān)官受米濕惡,壞十八萬石,會恩當(dāng)減,帝特命奪官停之”。[1]監(jiān)倉官失職壞米,數(shù)量巨大,按律當(dāng)徙,結(jié)果只是停官,其法外開恩,可見一斑。高宗時,“統(tǒng)制王德擅殺軍將陳彥章,臺鞫當(dāng)死,帝以其有戰(zhàn)功,特貸之”。[2]這是對有功或賢達(dá)之人的一種特赦。不僅官員有此特例,而且可蔭及親屬,《刑統(tǒng)?名例律》載:“三品、五品、七品以上官,親屬犯罪,各有等第減贖?！比首跁r“隨州司理參軍李\父毆人死,\上所授官以贖父罪,帝哀而許之”。[3]對此猶嫌不夠,元v元年(公元1086年),門下省言:“當(dāng)官以職事墮曠,雖去官不免,猶可言。至于赦降大恩,與物更始,雖劫盜殺人亦蒙寬宥,豈可以一事差失,負(fù)罪終身?”[4]縱觀整個宋代,統(tǒng)治者對官員的各種優(yōu)恤寬貸的措施層出不窮,變相赦免成為了一種習(xí)慣。

宋代歷朝皆秉承“與士大夫共治天下”的祖制,統(tǒng)治者專門制定“引試”制度以區(qū)別審判“士”與“非士”。罪犯如果聲稱自己為“士人”,審理官員要對他進(jìn)行詩文詞賦方面的考查,如果“稍曉義理”或“粗通文墨”而被認(rèn)定為“士人”,即使為主犯也可減免處罰,考查不過者則要“罪加一等”。

另外,對于諸如“孤、殘、病、老、幼”這些無行為能力的人,政府專門制定法律予優(yōu)恤?！端涡探y(tǒng)》卷四載:“九十曰耄,七歲曰悼,悼耄之人皆少智力……雖有死罪不加刑?！蓖瑫r又規(guī)定了某些廢疾、篤疾、殘疾者皆在“三赦之內(nèi)”,對他們的犯罪可以減等處罰。

其次,“因情節(jié)而異”實行“同罪異罰”。任何一種犯罪都由不同的原因造成,因而在判決中也會考慮其犯罪過程及引發(fā)結(jié)果的嚴(yán)重程度。如歷代頗為爭議的“復(fù)仇”行為,按律應(yīng)是“殺人者論死”的處罰,但在具體實施中又會因其情節(jié)的差異又有不同。仁宗時,“單州民劉玉父為王德毆死,德更赦,玉私殺德以復(fù)父仇。帝義之,決杖、編管”。[5]同時期,“宣州民葉元有同居兄亂其妻,縊殺之,又殺兄子,強其父與嫂為約契不訟”。不久,“鄰里發(fā)其事,州為上請”,“帝曰:且下民雖無知,固宜哀矜,然以妻子之愛,既罔其父,又殺其兄,戕其侄,逆理敗倫,宜以毆兄至死律論”。[6]同是復(fù)仇行為,復(fù)仇者在實施過程中的情節(jié)不同,引用的法律條文也會出現(xiàn)相左。還有一例:“元豐元年,青州民王S父為人毆死,S幼,未能復(fù)仇。幾冠,刺仇,斷支首祭父墓,自首。論當(dāng)斬。帝以殺仇祭父,又自歸罪,其情可矜,詔貸死,刺配鄰州”。[7]這種“法不可赦”卻“情有可矜”的犯罪在宋代多實行的是“同罪異罰”的原則。

最后,“因時而異”實行的“同罪異罰”。國家在治世和亂世的用刑也會有所差異。“亂世多用重典”而“治世多用輕刑”。為了嚴(yán)肅法紀(jì)或整治風(fēng)氣教化,在不同的時期,統(tǒng)治者出于實際的需要常常使立法與執(zhí)法之間出現(xiàn)錯位,“或用重典以拯時弊,或用輕刑以匡社稷”,“同罪異罰”的現(xiàn)象也就隨之相應(yīng)出現(xiàn)。文彥博對仁宗曾說:“唐末、五代,用重典以救時弊,故法律之外,徒、流或加至于死。國家承平百年,當(dāng)用中典?！盵8]

此外,理學(xué)家在斷案時時常會將“天理”、“人情”的因素加入到司法實踐中。宋代是理學(xué)形成和大發(fā)展時期,理學(xué)家重視儒家經(jīng)典,恪守“以禮經(jīng)邦”和“三綱五?！钡挠^念。因此,他們在理獄斷案時對“不守禮儀、違反人倫”的行為決不遷就姑息,而對出于人情、守孝遵禮的行為多加褒揚和獎勵,既使有所違法也會進(jìn)行寬宥。如蔡久軒在審理黃居易兄弟爭奪家產(chǎn)的案件時,對作為兄長的黃居易霸占家產(chǎn)、逐遠(yuǎn)兄弟的行為大加斥責(zé):“不念同氣連枝之義,絕彼疆界之心”,“嗜利、頑不可化”,“爭小利便視如仇,甚可悲也”。雖是如此,他還是希望“但以兄弟之爭,欲俾息訟,以全天倫”。最后處罰的結(jié)果僅僅將其“押下本州”,“從條斷遣”。[9]與此形成強烈反差的是他在審理一起案時,對仆人潘富“挾刃主家之妾,竊盜主家之財”的行為認(rèn)為“其罪不可勝誅矣”,判處“決脊杖二十,刺配廣南遠(yuǎn)惡軍州,拘鎖外寨”。[10]理學(xué)家們對這些不睦、不和、不顧人倫的行為是不能容忍的,一概處以重刑。黃o在審理一起“為人告罪”的案件時說:“縣道理斷公事,自有條法,若事屬小可,尚可從恕。至于身為士人,人妻,在法合該徙配,豈容輕恕。”[11]作為“守道者”的理學(xué)家不僅有“正己之心”的執(zhí)著,而且希望“正人”、“正世”。他們?yōu)楣贁喟笗r常常出于個人理想或褒獎或嚴(yán)懲,甚至“以理害法”,就是要利用手中的“權(quán)柄”“稍匡扶社稷”,從而維持“三綱五?！薄＿@些都直接或間接地導(dǎo)致了“同罪異罰”現(xiàn)象的增多。

二

宋代的這種“出條背律”,依據(jù)具體情節(jié)給予不同的處罰,或“重罪輕罰”或“輕罪重罰”的現(xiàn)象究其原因主要以下三點。

第一,為專制主義服務(wù),維護(hù)封建等級制度。縱觀整個中國法制的發(fā)展過程,無論是儒家的“明德慎罰”還是法家的“嚴(yán)刑酷法”,其目的都是為了維護(hù)君權(quán)和各個等級的利益,利用“禮教”或“刑法”維護(hù)“尊、卑、良、賤”的社會等級秩序。[12]宋代處于封建社會的大變革時期,政治和經(jīng)濟形勢都發(fā)生了變化,階級矛盾與日俱增,只有恰當(dāng)處理“禮”與“法”之間的關(guān)系,充分發(fā)揮兩者的效用,才能從根本上消除對皇權(quán)的威脅。因此,在司法審判中,其處罰的標(biāo)準(zhǔn)是:是否符合統(tǒng)治階級利益的需要,是否有助于專制主義制度的推行,法律條文只是判斷是非、曲直、罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

第二,傳統(tǒng)法律觀念的影響?！爸氐螺p刑”與“刑以弼教”是儒學(xué)家所堅守的法律觀點,對歷代統(tǒng)治者都有著有深刻的影響,在不同程度上左右著司法審判活動。宋代也不例外,而且在宋學(xué)取代漢唐儒學(xué)后,這種觀念獲得了前所未有的深化和擴散。[13]《宋史?刑法志》曰:“士制百姓于刑之中,以教祗德。”“惟禮以防之,有弗及,則刑以輔之而已。”也充分說明了“德治”為先,而后“法治”乃行。作為中國傳統(tǒng)思想的“禮”與“德”一直占據(jù)著歷代立法活動的主體地位,而所制定的法律條文只是作為與之相應(yīng)的一種形式而存在。由于其游離在實體法律的周圍,因而擴大了律條的適用范圍,直接引起了同罪不同罰的現(xiàn)象。

第三,與司法審判者的觀念、經(jīng)驗和品行也有關(guān)系。傳統(tǒng)中國是“人治”的社會,而且愈往后愈有加強和擴大的趨勢。[14]作為司法者的官員,他們對法律條文的解讀和他們的經(jīng)驗、品行有著莫大關(guān)系,因而對處罰的輕重緩急會施加很大的影響。神宗嘗謂:“法出于道,人能體道,則立法足以盡事?！盵15]然而,難免有一些品行不端的獄吏,緣法為奸,刑訊逼供,對百姓“少有爭訟則嚴(yán)加拷打,多致人死”,“刑甚異于律文”。[16]他們?nèi)荒睢疤炖砣饲椤倍摇澳繜o法紀(jì)”地使用酷刑,造成了許多冤獄。而那些品行端正的官員則多會顧及親情、人倫,實行“重罪輕罰”或加以免恕。

三

宋代在司法實踐中所施用的“同罪異罰”原則不僅在其前代時常出現(xiàn),而且在現(xiàn)代亦不乏其蹤跡,可見其流傳之遠(yuǎn)、影響之深。但是,它能夠為歷朝歷代所接受且延續(xù)數(shù)千年之久必定有其生存、發(fā)展的土壤。

從法律層面來說。國家是階級斗爭的產(chǎn)物,以暴力工具為后盾的法律是為了維護(hù)特定階級的利益。對威脅到他們利益的犯罪行為必定加重法律條文的懲罰力度,相反的卻會減輕甚至予以忽視。這是一個前提,其后才是立法者考慮如何運用法律保持社會秩序的穩(wěn)定和倫理道德的順利推行的問題。同時,社會總是在不斷前進(jìn)和變化,“時移而”,立法者難以估料此后會出現(xiàn)的各種矛盾沖突,進(jìn)而導(dǎo)致法律的滯后和疏漏,由于執(zhí)法者缺少具體的審判標(biāo)準(zhǔn)只得任由“同罪異罰”滋生繁衍起來。

從非法律層面來說,中國古代社會講求集體利益和群體效應(yīng),尤其是對“聽訟斷獄”這樣嚴(yán)肅的事情。執(zhí)法者在決獄時不會不考慮民意之向背,“得民心者得天下,失民心者失天下”,視其后果之利弊,“同罪”可以“異罰”。

參考文獻(xiàn):

[1][2][5][6][7][8][16]《宋史》卷200《刑法志二》.

[3][4]《宋史》卷201《刑法志三》.

[9]《名公書判清明集》卷十《兄弟》.

[10]《名公書判清明集》卷十二《懲惡門》.

[11]《名公書判清明集》附錄二《為人告罪》.

[12]張國華.中國法律思想史新編.北京大學(xué)出版社,1998:185.

篇7

一、提高認(rèn)識，加強組織領(lǐng)導(dǎo)，真正把教育整頓工作擺到首要位置，確保教育整頓落到實處，避免走過場。 一是學(xué)習(xí)文件精神，明確目標(biāo)。在全大隊的再動員大會上，大隊長李鐵民同志組織全體官兵認(rèn)真學(xué)習(xí)上級的有關(guān)文件、指示，吃透精神，理清思路，并結(jié)合各中隊實際情況，要求各中隊明確隊伍整頓的目標(biāo)。教育學(xué)習(xí)過程中，大隊將全體參謀分派到各中隊參加集體討論學(xué)習(xí)，與中隊官兵同吃同住同學(xué)習(xí)。 二是集體研究，擬定計劃。我隊在吃透文件精神的基礎(chǔ)上分別召開黨總支會議和軍人大會，對照文件組織研討，分析三個中隊作風(fēng)紀(jì)律的現(xiàn)狀，找出薄弱環(huán)節(jié)和突出問題，提出各個階段的工作目標(biāo)，并責(zé)成各中隊制定出具體的措施計劃，在實際工作中落實。

三、所做工作以及成效 經(jīng)過近一個星期的學(xué)習(xí)，全隊官兵思想狀態(tài)方面有了明顯的改觀，鼓舞了部隊士氣，堅決克服了基層中隊“休冬眠”的想法，全體官兵以主人翁的姿態(tài)投入到了這次教育整頓活動中。

1．為了開展好這次教育整頓，在宣傳階段我們堅決不以會議應(yīng)付會議，文件應(yīng)付文件。充分利用中隊營區(qū)這個宣傳陣地，搞好墻報、板報發(fā)動宣傳，明確要求各中隊利用宣傳欄出一期版面較大的宣傳海報，做到聲勢浩大。并建立官兵思想教育檔案，全體干部要深入到戰(zhàn)士中去，與戰(zhàn)士促膝談心，積極利用中隊三互活動小組發(fā)動思想骨干為全體戰(zhàn)士講道理擺事實，以活生生的例子教育大家，起到了振聾發(fā)聵的效果。在教育整頓的再動員大會上，全體官兵積極遞交決心書近80份，表達(dá)了要在此次活動中讓自己的思想得到一次洗禮的決心。

2. 在此次學(xué)習(xí)階段里，大隊組織學(xué)習(xí)了《憲法》、《刑法》、《治安管理處罰條例》、《執(zhí)法為民教育讀本》等國家法律法規(guī)的中點章節(jié)和內(nèi)容，認(rèn)真研讀了《黨內(nèi)監(jiān)督條例》、《紀(jì)律處分條例》，結(jié)合部隊案例學(xué)習(xí)了中國《內(nèi)務(wù)條令》和《紀(jì)律條令》以及公安部“五條禁令”，總隊“八條高壓線” 、《公安消防部隊機關(guān)正規(guī)化管理若干規(guī)定》、《公安消防部隊基層正規(guī)化管理若干規(guī)定》、《公安消防部隊官兵、營區(qū)管理規(guī)定》、《公安消防部隊兵員管理規(guī)定》、《公安消防部隊士官管理規(guī)定》等規(guī)章制度。大隊參謀實行隨堂上課制度，大隊領(lǐng)導(dǎo)累計上課8堂次，每名官兵記學(xué)習(xí)筆記達(dá)2000余字,并寫下心得體會兩篇。 在宣傳教育階段,我們真正做到了中隊營區(qū)處處是宣傳陣地,官兵個個是宣講教員,大家思想上也形成了一致,紛紛表示要以以往的一些事故案例為鑒,觸及靈魂,深刻剖析自身存在的問題,為今后的工作打下良好的思想基礎(chǔ)。

篇8

由于我國長期以來實行單一的計劃經(jīng)濟，商業(yè)秘密作為生產(chǎn)經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)一直未給予足夠的重視和相應(yīng)的法律保護(hù)。直到1993年12月實施的《反不正當(dāng)競爭法》才第一次明確規(guī)定了商業(yè)秘密的定義，并規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的種類及法律責(zé)任，此后的《勞動法》、《刑法》和《合同法》也對商業(yè)秘密的保護(hù)做出了相關(guān)的規(guī)定，除此以外，國家工商局于1995年11月23日了《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，已經(jīng)初步具備了保護(hù)商業(yè)秘密的法律體系，對商業(yè)秘密的法律保護(hù)已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業(yè)秘密提供法律保護(hù)，基本上做到了有法可依。從我國現(xiàn)行的保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定中可以看出，我國目前對商業(yè)秘密的法律保護(hù)主要有四種方式，即民法上的保護(hù)、勞動法上的保護(hù)、行政法上的保護(hù)和刑法上的保護(hù)。[1]

對商業(yè)秘密的民事法律保護(hù)，侵犯商業(yè)秘密行為大都為民事違法行為。行為人侵犯他人商業(yè)秘密并承擔(dān)民事責(zé)任主要有違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩種。其請求權(quán)基礎(chǔ)是合同或者侵權(quán)行為。承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式是停止違約行為、支付違約金或者賠償損失等；承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要是停止侵權(quán)行為、賠償損失、返還商業(yè)秘密附著物；因侵權(quán)行為給權(quán)利人造成不良影響的，還應(yīng)消除影響、賠禮道歉?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論會同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）泄露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反規(guī)定或者違反權(quán)利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！?/p>

對商業(yè)秘密的勞動法律保護(hù)，《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規(guī)定，《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！?《勞動法》第102條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。” 勞動和社會保障部《違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第5條關(guān)于雇員違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《反不正當(dāng)競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用的規(guī)定；第6條關(guān)于用人單位招用尚未解除勞動合同的雇員，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[2]

對商業(yè)秘密的行政法律保護(hù)，侵犯商業(yè)秘密行為大多是不正當(dāng)競爭行為，對社會經(jīng)濟秩序尤其是競爭秩序造成損害。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》確立的侵犯商業(yè)秘密行為的主要行政救濟方式是責(zé)令停止違法行為和罰款?！斗床徽?dāng)競爭法》第25條規(guī)定：“違反本法第10條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬以下的罰款?！鄙虡I(yè)秘密作為一個特殊的知識產(chǎn)權(quán)，一旦公開，則喪失保密性了，因而責(zé)令停止行為是一種最為重要的行政處罰補救方式。

對商業(yè)秘密的刑法保護(hù)，《刑法》第219條規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金： （一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利的商業(yè)秘密的； （二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。

明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密罪論?！?如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以向公安機關(guān)控告，要求立案偵查，追究其刑事責(zé)任。[3]

二、對目前我國保護(hù)商業(yè)秘密立法所存在問題之分析

我國雖已初步建立起商業(yè)秘密保護(hù)法律體系，現(xiàn)行的法律在保護(hù)范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面與TRIPS的規(guī)定基本一致，但仍有許多不完善之處。[4]

從我國實施的法律來看，對商業(yè)秘密大都通過訂立合同條款的方式來保護(hù)，如果一方違反合同的保密義務(wù)將商業(yè)秘密泄漏給第三人，受損一方只能對違約方提訟，卻不能阻止第三人對該技術(shù)的實施。另外，由于《反不正當(dāng)競爭法》是一部行政性法規(guī)，對侵犯商業(yè)秘密行為的最高規(guī)定是罰款。刑法雖對此規(guī)定了較為嚴(yán)格的法律責(zé)任，但是由于缺少了必要的過渡性環(huán)節(jié)，實際執(zhí)行起來十分困難。此種分散立法所帶來的弊端導(dǎo)致法律、法規(guī)之間各自為政，司法實踐無所適從，不能有力、及時地打擊侵犯商業(yè)秘密的行為。

侵犯商業(yè)秘密的主體和商業(yè)秘密保護(hù)的范圍不夠大，使得在具體司法實踐中不容易有效的執(zhí)行，在損失賠償方面的力度不夠大，而使得權(quán)利人蒙受巨大的損失，而且我國在對商業(yè)秘密的保護(hù)方面離國際社會還有些差距。

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容和性質(zhì)不會有任何改變，而其表現(xiàn)形式相應(yīng)地帶有“技術(shù)性”特點，存儲的介質(zhì)則日益呈現(xiàn)出數(shù)字化和無紙化的趨勢。但是對于侵權(quán)行為也愈加復(fù)雜，侵權(quán)主體可能是內(nèi)部成員，也可能是外部黑客入侵，其手法也愈加高明，使得其在竊取商業(yè)秘密時更為隱蔽，從而使得保護(hù)立法在對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為只能用現(xiàn)實中的已成文的法律條文。[5]

我國通過刑事立法確定對商業(yè)秘密進(jìn)行刑事保護(hù)的時間比較短，立法經(jīng)驗較少，我國刑法對商業(yè)秘密規(guī)定經(jīng)歷了一個從無到有、從附屬刑法到明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密為犯罪的過程。我國于1997年修訂的刑法第219條專門設(shè)立了侵犯商業(yè)秘密罪，為國家打擊商業(yè)秘密的行為，維護(hù)市場競爭秩序的穩(wěn)定提供了明確的法律依據(jù)?，F(xiàn)代社會的商業(yè)競爭越來越激烈，商業(yè)秘密的地位越來越突出，僅以民事保護(hù)已經(jīng)無法遏制侵犯商業(yè)秘密的暴利行為，因而刑事保護(hù)的重要性也愈加突出。刑法對于侵犯商業(yè)秘密方面的內(nèi)容不多，對于很多侵權(quán)行為不能很好的進(jìn)行處罰，往往一個行為可能涉及到很多法律條文，從而無法具體量刑處罰。

三、完善我國商業(yè)秘密法律保護(hù)的構(gòu)想

針對我國目前對商業(yè)秘密保護(hù)的法律法規(guī)過于分散，過于原則，不便操作等特點，應(yīng)盡快制定一部單行的《商業(yè)秘密保護(hù)法》，并對現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》、《勞動法》和《刑法》的相關(guān)條款予以修改。尤其是對于《刑法》，目前的處罰對于侵犯商業(yè)秘密的暴利行為不能很強的遏制，需要對侵犯商業(yè)秘密的犯罪幅度進(jìn)行劃分，以便能更好的定罪量刑，而將商業(yè)秘密提供給國外的企業(yè)、組織或個人的犯罪情形也應(yīng)當(dāng)從重予以處罰。

同時制定一部效力較高的《商業(yè)秘密保護(hù)法》單行法，以適應(yīng)現(xiàn)代社會的現(xiàn)實法律關(guān)系的需要，使得能更好地與國際社會制定的關(guān)于商業(yè)秘密的法律接軌。

基于虛擬網(wǎng)絡(luò)的特性，商業(yè)秘密在其中的合理使用與合法保護(hù)是當(dāng)前出現(xiàn)的新問題，值得法學(xué)理論界與司法界予以重視并在此基礎(chǔ)上制定相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)制。[6]而對于企業(yè)員工的保密方面，應(yīng)當(dāng)盡快制定適合我國國情的《職工保守企業(yè)商業(yè)秘密法》，規(guī)定本企業(yè)職工應(yīng)負(fù)的保密義務(wù)，相應(yīng)的針對目前某些科技人員“跳槽”、“辭職”以及“獵頭”公司的挖取人才侵犯商業(yè)秘密問題，國家也應(yīng)盡快制定《人才流動管理條例》來保護(hù)商業(yè)秘密。[7]

結(jié)語

現(xiàn)代社會是知識和信息高度發(fā)達(dá)的階段，科技進(jìn)步和知識的更新逐步成為推動人類社會發(fā)展與進(jìn)步的主導(dǎo)因素。知識經(jīng)濟時代的競爭，是高新技術(shù)和科技進(jìn)步的競爭，是高素質(zhì)人才的競爭，而商業(yè)秘密作為企業(yè)在激烈競爭中脫穎而出的重要依靠，必然受到企業(yè)的全力保護(hù)，而國家會為了維護(hù)競爭秩序的穩(wěn)定也必然對其進(jìn)行立法保護(hù)。法律作為社會行為規(guī)范，其功能的發(fā)揮有賴于社會的法律意識的提高。在商業(yè)秘密保護(hù)方面尤其如此。因為，商業(yè)秘密這種權(quán)利以秘密性為基礎(chǔ)，其中存在很多模糊或難以判斷的因素，而在侵權(quán)案件中，往往權(quán)利人的行為也并非毫無可指責(zé)。因此，商業(yè)秘密保護(hù)不能僅僅依靠法律條文還需權(quán)利人的積極行為，尤其在網(wǎng)絡(luò)化時代，信息更容易傳播，若權(quán)利人法律意識不高，則有可能遭到無法彌補的損失，甚至失去法律的保護(hù)。

注釋：

[1]孔祥?。骸渡虡I(yè)秘密的法律保護(hù)》北京：專利文獻(xiàn)出版社1994年版，第45頁。

[2]倪才龍：《商業(yè)秘密保護(hù)法》上海大學(xué)出版社2005年08月，第84頁。

[3]張建松：《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定的幾個問題》法制與社會，2009，第8頁。

[4]李大欣：《我國商業(yè)秘密法律保護(hù)存在的問題》商場現(xiàn)代化，2007 ，第5頁。

[5]王偉軍：《汪琳·網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下企業(yè)的商業(yè)秘密保護(hù)》科技進(jìn)步與對策， 2002，第18頁。

[6]馮曉青：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)策略》重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）， 2006。

篇9

1897年，薩雷葉（r.saleilles）指出刑罰個體化的必要性，提倡根據(jù)犯罪人的人格衡量犯罪行為的輕重、犯罪行為的社會影響及性質(zhì)，適用公正有效刑罰。

個體化一詞是實證主義提倡的刑罰實用主義的法律用語。該詞最初強調(diào)的是法律的主體人在刑事法律中的位置，以及根據(jù)既成事實的客觀危害性決定犯罪人的責(zé)任。

此后，通過使個體化成為一種司法方法、尋求理解行為人有意識的行為所形成的犯罪事實和考慮行為人在刑罰的決定和執(zhí)行階段的不同的特點，刑罰思想在很大程度上發(fā)展了個體化的概念。60年代后社會防衛(wèi)運動的影響，70年代社會反應(yīng)學(xué)派所提倡的刑事政策的新方法，80年代以后關(guān)于正義原則和人權(quán)保障原則在立法范圍的發(fā)展，都為在處理犯罪行為上把刑罰個體化作為規(guī)則使用作出了貢獻(xiàn)。此后，法國的立法者試圖在理論上把刑罰個體化變成刑事程序中一種享有優(yōu)先權(quán)的方法，并建立一種可能實現(xiàn)刑罰經(jīng)濟化的理想模式，而不只是由一個一般性條款規(guī)定此原則。

刑罰個體化以前在刑事訴訟法典中是不完全和不系統(tǒng)的。它整體地構(gòu)成立法者為便利刑罰適應(yīng)于每個犯罪人的個體特性而規(guī)定的措施。

此后，刑事訴訟法典經(jīng)常指出法官根據(jù)罪犯的特性而決定刑罰和確定刑罰適用方式的可能性，并考慮了法官這樣作為的條件。但它避免為這種操作進(jìn)行法律上的承認(rèn)，甚止避免為這種操作命名。而且，憲法委員會想使刑罰個體化的不同方法在刑罰中的適用相對化。

在1981年1月19/20日的決定中，憲法委員會強調(diào)“即便法國的立法已給予刑罰個體化以一席重要位置，法國的立法卻從未承認(rèn)刑罰個體化是個獨特的和絕對的原則，并以必要的方式和在所有情況下超越刑罰所有其它原則”。憲法委員會還認(rèn)為“假定刑罰個體化原則能夠在其限度內(nèi)被視為共和國法律的基本原則之一，在確立對違法行為進(jìn)行有效懲罰的規(guī)則時，它不應(yīng)成為立法者的障礙”。

盡管直至今天在司法實踐中對刑罰個體化真實意義及認(rèn)識仍存在一定的歧義，新刑法典試圖通過明確刑罰個人化的運作方式來確認(rèn)刑罰個人化原則。從此，當(dāng)法院宣布刑罰并確定該刑罰制度時，必須考慮犯罪情節(jié)和犯罪人的人格。同樣，在法院宣布罰金刑時，法院必須在考慮犯罪人的財產(chǎn)和罪責(zé)的基礎(chǔ)上決定罰金的數(shù)額（刑法典第132-24條）。因此，“新”的刑罰個人化原則和司法個體化概念并無太大差別。對此，我們有兩點評論。

第一個評論是關(guān)于“個人化”一詞的使用。在檢查立法者在“刑罰個人化的方式”的總標(biāo)題下所規(guī)定的措施以后，我們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有的名稱并不涵括什么新的內(nèi)容。毫無疑問，該名稱值得寫在條文中，但它并未形成關(guān)于保護(hù)個人權(quán)利的更廣泛的政策。

第二個評論涉及個人化概念的依據(jù)本身。現(xiàn)有形式下的個人化并未提出關(guān)于刑罰的宣告和執(zhí)行的新問題，它只是滿足于對已經(jīng)存在的措施進(jìn)行更有條理但仍不完整的重新歸類。

但是，刑罰個人化從此介入一個得到深入修改的法律框架。

新刑法典在此方面的重大革新在于廢除了檢察機關(guān)要求加刑的上訴制度，以及其關(guān)于減輕罪行情節(jié)的規(guī)定。這避免了先前法典所導(dǎo)致的復(fù)雜性，但在實踐上減輕責(zé)任的機制有重新悄然出現(xiàn)的風(fēng)險，因為重罪法庭宣告刑罰最高刑的決定是由特定多數(shù)作出的，就象舊法典規(guī)定的作出拒絕減輕情節(jié)的決定那樣。

另外，新刑法典對適用于自然人和法人的刑罰進(jìn)行了區(qū)分，這一點說明了術(shù)語的變化。個體化成為個人化，被視為決定了關(guān)于自然人和法人的刑罰宣告的機制。

關(guān)于自然人，根據(jù)刑法典第131-2條規(guī)定，監(jiān)禁刑不再是對重罪犯人的唯一的方式。徒刑或刑事監(jiān)禁不再排斥罰金刑或輔助刑。

對于重罪，1994年2月1日的法律設(shè)立了不能縮減的刑罰，也就是說“一個不能縮減的、其執(zhí)行應(yīng)完全與被宣告有罪的人相適應(yīng)的刑罰”。新刑法典則引進(jìn)了30年期的徒刑和刑事監(jiān)禁。無期徒刑得到了加強，在新刑法典中變得有效。對于輕罪，在最高刑為10年的監(jiān)禁刑的范圍內(nèi)，刑罰的尺度呈多樣化。

除了傳統(tǒng)的刑罰，新刑法典還通過擴大刑事法官在刑罰經(jīng)濟化領(lǐng)域的自由裁量的范圍，規(guī)定了許多剝奪或限制權(quán)利的可選擇的刑罰，以及適用于團體的刑罰和措施。相反，附屬刑從新的立法中消失了；這一點反映了立法者在減輕一些判決的附加影響，以及建立刑罰的更大的可見性方面的考慮。

對于違警罪，監(jiān)禁刑不再適用。

關(guān)于適用于法人的刑罰，立法者用專門的一節(jié)進(jìn)行規(guī)定（刑法典第131-37/131-49條）。尤其是規(guī)定了輕罪、重罪和違警罪方面的罰金刑和剝奪或限制權(quán)利的刑罰。

從此，刑罰個人化在刑罰適用方面的合法性已很清楚。根據(jù)刑法典第132-17條，任何刑罰，未經(jīng)法院明確宣告，不得執(zhí)行。事實上，如果說罪刑法定原則早已為法國刑法所承認(rèn)，但是在執(zhí)行被宣告的刑罰時符合法定要求則是第一次清楚地出現(xiàn)在法律條文中。這也是歐洲法院在宣告和確定刑罰方面正式建立更加協(xié)調(diào)的關(guān)系上一直所建議的。

因此，法院今后僅在特別說明選擇監(jiān)禁刑的理由后，始得宣判無緩刑的監(jiān)禁刑（刑法典第132-19條）。但這僅適用于輕罪，因為在重罪方面特別說明理由并不總是義務(wù)。但是有必要強調(diào)刑法典中這個新條款在理解刑罰個人化機制方面的重要性。適用刑罰的合法性（刑法典第132-17條）和特別說明判處封閉性的監(jiān)禁刑的理由，都是刑罰個人化方式的另一種體現(xiàn)，即一種制度規(guī)則的法律體現(xiàn)。

由于這些改革，個人化成為新刑罰學(xué)的一部分，并在刑罰中發(fā)揮根本性作用。但應(yīng)強調(diào)指出，刑法典第132-24條和第132-71條規(guī)定的刑罰個人化的方式只是作出判決的法院在宣判刑罰時所采取的措施。在執(zhí)行刑罰階段，適用刑罰的法院決定刑罰個人化仍然屬于刑事訴訟法典規(guī)范的范疇。這說明刑法典中的“新”的個人化只是作出判決的法院的個體化措施，而這些措施表現(xiàn)為對刑罰的可能的排斥，或者表現(xiàn)為對刑罰執(zhí)行方式的決定。

一 導(dǎo)致排斥刑罰的刑罰個人化的概念

從法律規(guī)定的刑罰到法官決定的具體的刑罰，個人化構(gòu)成一種正義和衡平的方法，它賦予法官的判決行為以個體化性質(zhì)。個人化考慮每個個人的具體特性，促使法院不僅重視犯罪行為，還重視犯罪人具體人格的社會反映。從此，法官被引導(dǎo)將具體行為與籠統(tǒng)抽象的法律聯(lián)系起來，認(rèn)識犯罪人的個體特性，衡量犯罪人的責(zé)任，根據(jù)犯罪人的罪行進(jìn)行宣判。法官必須盡力在犯罪行為和犯罪人的主觀性的深層聯(lián)系上認(rèn)識犯罪行為，并盡可能地采用適應(yīng)犯罪人的特性的刑罰。因此，刑罰的個人化是平衡刑罰與刑罰經(jīng)濟化的一種努力。它賦予刑事法官就每個案例，在刑罰和現(xiàn)有的措施中，選擇最適宜、最有效、同時也最公平的刑罰的可能。在決定刑罰階段，刑罰個人化給予作出判決的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罰原則的機會，即便法庭并未適用刑罰。

從此，對刑罰個人化的思考，在一定條件下成為對是否應(yīng)排斥刑罰或刑罰是否適當(dāng)?shù)乃伎迹唧w表現(xiàn)在法官或者免除被告人的所有刑罰，或者延期判決的自由裁量之中。

1 刑罰的免除

新刑法典第132-58條使用了刑事訴訟法典原第469-1條的用語。它明確法官在宣告被告人有罪以后，有權(quán)免除被告人的刑罰。刑罰的免除通常是選擇性的，它由輕罪法庭或警察決定，而不必根據(jù)被判刑人犯的資格或應(yīng)判的刑罰，在不同的輕罪或不同的違警罪之間作出區(qū)分。刑罰個人化概念中最重要的一點在于對“犯罪—刑罰”這一結(jié)合體的分離。刑罰的免除并不取消在判決中對行為的違法性或犯罪性作出宣告，但在一定條件下，并不對罪犯實施任何刑罰。

這種條件大致分為三種（刑法典第132-59條）：

（1）首先，必須表明罪犯已獲重返社會。這種評判必須建立在對罪犯人格的具體認(rèn)識上，并據(jù)此建立一個合乎邏輯的檔案。然而，問題全在于刑事訴訟法典的規(guī)定。根據(jù)刑事訴訟法典第81條，“在輕罪案件中對受審查人的個人品格以及其財產(chǎn)狀況、家庭狀況和社會狀況的調(diào)查屬于非強制性的”。因此，對被告人的已獲重返社會的評判必須建立在犯罪記錄中所提供的材料和調(diào)查過程中所收集的資料的基礎(chǔ)上。從這一點來看，新刑法典在允許法官采取有效的和有機的刑罰個人化的方式上，并未帶來任何新的解決方式。

（2）必須表明所造成的損失已予以賠償。新刑法典考慮了罪犯的積極的悔改。它并未規(guī)定賠償是以實物賠償或是恢復(fù)原狀的明確的條件。我們可以對這種賠償是否適當(dāng)提出質(zhì)疑。事實上，1992年的立法者不再是1975年的立法者，沒有成功地消除對損失的賠償可能導(dǎo)致在財產(chǎn)狀況上的不公平的這一風(fēng)險。這種風(fēng)險是可能的，它同時成為法官在作出決定時必須考慮的重要因素。

（3）最后，由犯罪行為所造成的損害必須已經(jīng)停止。法庭必須考慮作出判決時的社會反響，以避免刑罰的免除使公共輿論感到震驚。

關(guān)于免除刑罰的后果，必須注意到立法者減輕違法行為的有害后果的努力。根據(jù)刑法典第132-59條，在宣告免除刑罰后，違法行為留下的痕跡僅僅是支付訴訟費用以及可能在犯罪記錄上的評語，作出判決的法院可以對后者不予記載。

刑法典第132-59條規(guī)定的刑罰的免除與刑事訴訟法典原第469-2條相比并未有任何革新?；诖它c，刑罰的免除仍是傳統(tǒng)的個體化的一種方式，它為法官提供了適用刑罰經(jīng)濟化原則的機會。

2 刑罰的推遲宣告

刑罰的推遲宣告加強了法官的自由裁量權(quán)，并構(gòu)成監(jiān)禁刑的一種選擇方式。它由兩個要素構(gòu)成：一方面是對被告人有罪的宣告，另一方面，根據(jù)犯罪人的反應(yīng)確定刑罰。在此情形下，“犯罪—刑罰”結(jié)合體的分離允許法庭等待犯罪人行為的可能的改正，包括犯罪人解決沖突的努力。換句話說，刑罰的推遲宣告表現(xiàn)了一種考慮罪犯的補救努力和對訴訟程序的資料進(jìn)行重新評價的機制，有利于被判決的個人重返社會。推遲刑罰宣告與免除刑罰的區(qū)別在于在推遲刑罰宣告程序中，被告被判處的刑罰暫時處于靜止?fàn)顟B(tài)，被告并有義務(wù)根據(jù)法律的規(guī)定完成任務(wù)。被告必須證明他的良好意愿，因為在送回庭審時，推遲刑罰宣告可以導(dǎo)致刑罰的免除。

推遲刑罰宣告制度首先是由法國1975年7月15日的法律規(guī)定的。其目的在于分離宣告被告人有罪的時間和決定刑罰的時間。它是一種有控制的逆推的假釋。

在推遲宣告期間，被告人賠償其違法行為所造成的損失，為重返社會作準(zhǔn)備。

新刑法典規(guī)定了三種推遲宣告刑罰的方式：普通推遲刑罰宣告、附考驗期的推遲刑罰宣告和附命令的推遲刑罰宣告。

關(guān)于普通推遲刑罰宣告和附考驗期的推遲刑罰宣告的立法，必須注意新刑法典使用了刑事訴訟法典原第469-3條，并將該條置于刑罰個人化的條款中。相反，一定的創(chuàng)新出現(xiàn)在刑法典規(guī)范附命令的推遲刑罰宣告的第132-66條中。

根據(jù)該條，在懲治違反特定義務(wù)的法律和條例所規(guī)定的情形下，推遲刑罰宣告的法院得命令業(yè)經(jīng)宣告有罪的自然人或法人遵守這些法律或條例的一項或多項規(guī)定。法院確定執(zhí)行這些規(guī)定的期限。在法律或條例有規(guī)定時，法院得命令對其命令附加逾期罰款。附命令的推遲刑罰宣告只能進(jìn)行一次，即使自然人被告或法人被告的代表未到庭，亦得命令推遲刑罰宣告。在送回庭審時，如果命令所列的規(guī)定被遲延執(zhí)行，法院得在必要時結(jié)清逾期罰款并宣告法律或條例規(guī)定的刑罰。如命令所列的規(guī)定未得到執(zhí)行，法院得在必要時結(jié)清逾期罰款，宣告刑罰；與此同時，在法律或條例有規(guī)定時，并依其規(guī)定的條件，法院得依職權(quán)命令繼續(xù)執(zhí)行前述規(guī)定并由被判刑人負(fù)責(zé)費用。根據(jù)刑法典第132-70條，為結(jié)清逾期罰款，法院在必要時應(yīng)考慮不能歸咎于罪犯本身的情事，對罪犯未執(zhí)行規(guī)定或遲延執(zhí)行規(guī)定作出評判。

盡管附命令的推遲刑罰宣告體現(xiàn)了革新精神，但這些條款的意義只是相對的，因為從決定刑罰的原則的用語來看，我們可以認(rèn)為新刑法典宣告的刑罰個人化的方式只不過是對散見于刑事訴訟法典中的既存的個體化措施的更加明確的、有條理的重新歸類，而很少有創(chuàng)新。從歷史角度來看，新刑法典中的個人化是對我們早已認(rèn)識的司法個體化越來越忠實的復(fù)制。

轉(zhuǎn)貼于

這種看法在我們檢查刑罰方式在執(zhí)行階段時的個人化仍然是有效的。

二 決定刑罰執(zhí)行方式的刑罰個人化概念

宣判一種刑罰，是在保護(hù)集體利益和尊重犯罪人個人的個人化待遇間的一種選擇和平衡。判決也呈現(xiàn)兩個方面的特征；它不僅根據(jù)法律的規(guī)定，還根據(jù)法官的內(nèi)心確信，來宣告被告人有罪并確定適宜的刑罰。很顯然，新刑法典沒有決定刑罰的目的，如果不是法律范圍的話。它沒有在任何明確的范圍內(nèi)規(guī)定刑罰性，但是憲法委員會意圖補救這個缺陷。在其1994年1月20日的決定中，它規(guī)定“對輕罪或重罪判處的剝奪自由的刑罰的執(zhí)行，不僅被視為是保護(hù)整個社會和保證對被判刑人犯的處罰，還被視為是有助于被判刑人犯改正過錯，為其最終重返社會作準(zhǔn)備”。在此方面，刑罰并不只是補償，還是革新。其目的不僅僅是對所造成的損害的賠償，也是犯罪人的重返社會。在程序進(jìn)行階段，有許多合作者（醫(yī)療專家、社會福利員等）涉入，并適用多學(xué)科方法。在現(xiàn)代形式下的個人化意圖科學(xué)化，它依開放性程序進(jìn)行了重組，目的是超越法律的僵硬規(guī)定，而決定更適合每個犯罪人特性的刑罰。為此，法國的立法者規(guī)定了一系列的所謂個人化的措施，如緩刑、半釋放和刑罰的分期執(zhí)行。這些措施可能改變刑罰的方向及實施再社會化的刑事政策。

1.緩刑

新刑法典加強了法官的權(quán)力。刑罰的擴張、刑罰層次多樣化的趨勢在于確認(rèn)監(jiān)獄不再是執(zhí)行刑罰的優(yōu)先場所。作為刑罰個人化中最具意義的一種方式，緩刑構(gòu)成被判刑人在考驗期內(nèi)遵守一定義務(wù)的條件下對刑罰執(zhí)行的推遲。判決可能因此而失去它的效力。新刑法典規(guī)定了三種緩刑：普通緩刑、附考驗期的緩刑和附完成公共利益勞動義務(wù)的緩刑。

（1）普通緩刑

根據(jù)新刑法典第132-29條的規(guī)定，宣告刑罰的法院得在一定條件下命令刑罰緩期執(zhí)行。

普通緩刑適用于所有的在其犯罪行為前5年內(nèi)未因普通法的重罪或輕罪被判處徒刑或監(jiān)禁刑的自然人或在相同期限內(nèi)未因普通法的重罪或輕罪被判處數(shù)額超過40萬法郎罰金的法人（刑法典第132-29條。但刑事訴訟法典原第734-1條規(guī)定的刑罰，是超過兩個月的監(jiān)禁刑）。刑法典第132-32條的創(chuàng)新在于關(guān)于普通緩刑的規(guī)定適用于法人，即在法人被判處罰金及第131-39條第2、第5、第6及第7項所指的刑罰時。

另外，第132-33條規(guī)定了甚至在違警罪方面，對犯罪行為前5年內(nèi)未因普通法的重罪或輕罪判處徒刑或監(jiān)禁刑的被告適用緩刑的可能性。

最后，普通緩刑不僅適用于剝奪自由的刑罰和罰金刑，還適用于任擇性（剝奪或限制權(quán)利）和補充性的刑罰，但沒收財產(chǎn)的刑罰除外（刑法典第132-34條）。

在此方面，因重罪或輕罪被判刑并得到緩刑的被判刑人犯，自判刑起5年期限內(nèi)，未犯普通法的重罪或輕罪被判處無緩期的新刑從而撤銷原緩刑者，其因前科處緩期執(zhí)行刑罰的判刑視同不曾發(fā)生。（刑法典第132-35條）。無論原子緩刑的刑罰如何，凡被判監(jiān)禁刑或徒刑者，即撤銷原給予的緩刑；自然人或法人被判監(jiān)禁刑以外的其它任何新刑，即撤銷原已對監(jiān)禁刑或徒刑之外的其它任何刑罰所給予的緩刑。因違警罪被判刑并得到緩刑的被判刑人犯，自判刑起兩年期限內(nèi)未犯普通法的重罪或輕罪或第五級違警罪被判處無緩期的新刑，其以前科處緩期執(zhí)行刑罰的判決視同不曾發(fā)生。最后，依據(jù)第132-38條，在撤銷普通緩刑時，前刑不得與第二次刑罰混同執(zhí)行。

（2）附考驗期的緩刑

考驗期緩刑允許刑事法官在宣告犯罪人有罪后，在一定的考驗期內(nèi)，將罪犯置于釋放制度下。這種形式的緩刑只適用于自然人，不考慮他們的前科。

附考驗期的緩刑適用于因普通法的重罪或輕罪判處5年以上的監(jiān)禁刑。法官決定不得少于18個月也不得超過3年的考驗期限（與刑事訴訟法典原第738條規(guī)定的期限是一樣的），只有在判決得予執(zhí)行之日，才開始實施考驗（刑法典第132-42條）。在考驗期內(nèi)，被判刑人犯必須遵守法律規(guī)定的監(jiān)督措施（刑法典第132-44條）和履行其應(yīng)當(dāng)履行的特別義務(wù)（刑法典第132-45條）。如果被判刑人犯在考驗期內(nèi)，因新罪被判處沒有緩刑的剝奪自由的刑罰或不遵守監(jiān)督措施或不履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，適用刑罰的法官得撤銷緩刑。在相反情形下，如被判刑人犯沒有被判執(zhí)行全部徒刑，被判緩刑的刑罰視同不曾發(fā)生。在檢驗這種考驗期的緩刑形式時，必須注意的是考驗期限的開始自判決執(zhí)行之日始，即上訴期限結(jié)束之日；這可以更快地使被判刑人犯承擔(dān)責(zé)任，以及在關(guān)于緩刑的自由環(huán)境中更協(xié)調(diào)地執(zhí)行有關(guān)刑罰。

（3）附完成公共利益勞動義務(wù)的緩刑

根據(jù)新刑法典第132-54條的規(guī)定，法院得規(guī)定被判刑人犯為公法上的法人利益或有資格實施公共利益勞動的協(xié)會的利益，從事40小時至240小時的公益勞動。我們這里所研究的附完成公益勞動義務(wù)的緩刑只不過是新刑法典采納的公益勞動的形式之一（一般性公益勞動—替代刑，一般性公益勞動—附加刑）。該制度與刑事訴訟法典原第747-1條和第747-2條的規(guī)定幾乎一模一樣。公共利益必須是現(xiàn)時的，而且接受實施方式。在法院為從事勞動規(guī)定的期限內(nèi)，它必須遵守新刑法典第132-55條規(guī)定的監(jiān)督措施等。

但是新的公益勞動對刑事訴訟法典原第747-1條有一定的修改。新刑法典中的期限如同附考驗期的緩刑開始于判決得執(zhí)行之日。該緩刑的撤銷全部或部分建立在執(zhí)行期限內(nèi)犯重罪或輕罪即不執(zhí)行公益勞動的基礎(chǔ)上。刑罰個人化在新的公益勞動的制度中得到加強。但是立法者似乎更注意訴訟秩序的改革和純技術(shù)性的改變，而較少關(guān)注實施刑事政策的適宜方式的發(fā)展。該刑事政策關(guān)系到刑事主體的真實需求以及執(zhí)行刑罰的新方向。因為對技術(shù)細(xì)節(jié)的修改只不過證實了刑罰個人化的以刑罰為中心的特征。這一刑罰個人化與刑事訴訟法典中的“舊”的個體化越來越相像，它不僅繼承了后者的組織和功能，同時也繼承了后者在宣布被告人有罪和執(zhí)行刑罰領(lǐng)域的局限。這種繼承不僅體現(xiàn)在緩刑制度上，而且也體現(xiàn)在半釋放領(lǐng)域中。

2.半釋放

半釋放是將監(jiān)獄和開放待遇結(jié)合起來的一種措施。它也許不具有替代徒刑的性質(zhì)，但它可能具有替代刑罰執(zhí)行的性質(zhì)。事實上使用勞動為重返社會的方式是對被監(jiān)禁人犯的釋放的準(zhǔn)備。與其它刑罰個人化措施相比較，半釋放的特殊性在于對一個中間階段即信任階段的承認(rèn)。在此期間，被監(jiān)禁犯不僅可以受雇于監(jiān)獄之外，還可以不受監(jiān)視地勞動和在勞動結(jié)束后自由返回監(jiān)獄。因此，根據(jù)刑法典第132-25條，如果作出判決法院宣告的刑罰為1年或1年以下監(jiān)禁（根據(jù)刑事訴訟法典原第732-1條為6個月），對能證明從事職業(yè)活動，或積極參與職業(yè)教育或職業(yè)培訓(xùn)，或為重返社會參加實習(xí)或臨時工作，或有必要接受治療的人犯，法院得決定在半釋放制度下執(zhí)行監(jiān)禁刑。

因此，立法者通過這個措施預(yù)計實行一個教育和再社會化階段，給予被監(jiān)禁人犯重新與外界社會和其社會關(guān)系與家庭發(fā)生接觸的機會。因此，在使被監(jiān)禁人犯準(zhǔn)備承擔(dān)這一“考驗”階段后必須承擔(dān)的責(zé)任的同時，半釋放成為再社會化的監(jiān)獄政策的不可缺少的一種方式和刑罰個人化的主要手段。半釋放制度下的被監(jiān)禁人犯必須根據(jù)職業(yè)活動和培訓(xùn)所需的必要的時間，以適用刑罰的法官決定的方式重新回到監(jiān)獄（刑法典第132-26條）。在特定的原因下，在外部義務(wù)中斷時，人犯必須住在監(jiān)獄內(nèi)。

關(guān)于新刑法典首次規(guī)定的半釋放制度，必須注意兩點。首先，根據(jù)新法典第132-25條，如果法院宣告的監(jiān)禁刑附有部分緩刑，如果監(jiān)禁刑的確定部分不超過1年，法院得決定在半釋放制度下執(zhí)行監(jiān)禁刑。這種可能性擴大了刑事法官在適用刑罰經(jīng)濟化政策時的裁量自由，同時便利了刑罰個人化的程序。其次，我們必須強調(diào)半釋放在新刑法典中的引入仍然是不完全的。雖然新刑法典中有關(guān)于半釋放的條款，但新刑事訴訟法典第723-1條對半釋放的適用范圍有更大的擴展。如果被判刑人犯被判一個或幾個剝奪自由的刑罰而總的刑罰期限不超過1年，或被判刑人犯已得到有條件釋放的特惠，適用刑罰的法官得規(guī)定刑罰得在半釋放制度下執(zhí)行。這些條款的輔是明顯的。毫無疑問，兩個不同法典對半釋放制度的規(guī)定，遵從了嚴(yán)格的方法論上的劃分（刑罰個人化的方式為刑法典規(guī)定，而刑罰執(zhí)行方式則屬于刑事訴訟法典規(guī)定的范疇），但這并未對刑罰個人化概念的結(jié)構(gòu)上的一致性作出貢獻(xiàn)，而這卻是人們對新的法典編纂的期待。

3.刑罰的分期執(zhí)行

作為會導(dǎo)致監(jiān)禁刑效力減損的措施，刑罰的分期執(zhí)行（1975年7月11日所創(chuàng)設(shè)）以一種新的面貌出現(xiàn)在新刑法典中。刑事法官今后有權(quán)宣告刑罰的分期執(zhí)行，這也鞏固了法官的個體化的權(quán)力。

新刑法典第132-27條授權(quán)作出判決的法院自始可以宣告刑期至多1年的監(jiān)禁刑在不超過3年的時間分期執(zhí)行。刑罰的分期執(zhí)行適用于輕罪（或被判罰金刑、日罰金或吊銷駕駛執(zhí)照的違警罪），也可因醫(yī)療、家庭、職業(yè)或社會的重大理由而適用刑罰的分期執(zhí)行。刑罰的分期執(zhí)行為被判刑人犯在保持與其家庭聯(lián)系和其職業(yè)活動上提供了機會。對于已在執(zhí)行中的刑罰分期執(zhí)行也是可能的，但至多一次，這是刑事訴訟法典所規(guī)定的。新的刑事訴訟法典第720-1條規(guī)定，對于輕罪如果被判刑人犯還必須執(zhí)行1年或1年以下的監(jiān)禁刑，法官可以決定刑罰的分期執(zhí)行。分期執(zhí)行的期限不得超過3年。每一分期執(zhí)行的時間不得少于2天。

刑罰的分期執(zhí)行是對短期監(jiān)禁刑的真正的補救。值得特別重視。雖然刑罰的分期執(zhí)行很少得到法庭適用，但它通過允許被判刑人犯避免因被監(jiān)禁而導(dǎo)致的與社會的分離而使刑罰個體化。另外，它也使作出判決的法院可能成為尊重被判刑人犯特征的開放的刑事政策的帶頭人。刑罰的分期執(zhí)行因此極好地體現(xiàn)了刑罰個人化。

結(jié)論

首先應(yīng)該強調(diào)，新刑法典廢除檢察機關(guān)對要求加刑的上訴的權(quán)力、規(guī)定可減輕罪行的情節(jié)的機制，明確表明法官在決定刑罰上享有更大的自由，與新的刑罰多樣化相聯(lián)系的這種自由和選擇性措施的層次上的擴大，明顯地修改了刑罰個人化的適用范圍，而這一點是對刑事政策的重新構(gòu)筑和定向。

至于刑罰個人化的措施，新刑法典的立法者并沒有對現(xiàn)存的條款作根本的變動，只是將刑事訴訟法典中被大肆刪節(jié)的有關(guān)司法個體化的一些條文重新分類后搬入新刑法典第二節(jié)第三部分。在重新分類時，立法者一直都有機會對半釋放的分期執(zhí)行或附命令的推遲刑罰宣告進(jìn)行某些修改，這種修改吸收了宣告刑罰和適用刑罰領(lǐng)域的法理發(fā)展的成果。

關(guān)于在法律條文中引入刑罰個人化原則，幾點考慮引起對其真正影響的質(zhì)疑。新刑法典中的個人化并未構(gòu)成刑法典中的指導(dǎo)原則，而只是協(xié)調(diào)刑罰程序中的無可置疑的和制度化的一個規(guī)則。這個規(guī)則在刑法典中的存在至關(guān)重要，它強調(diào)法官今后必須明確其選擇和說明選擇的理由，并使刑罰的個人化與選擇的合法性相協(xié)調(diào)。法官今后的任務(wù)是明確犯罪人的真正的人格和決定適合被判刑人犯個體人格的正確和有用的刑罰。

根據(jù)此觀點，刑罰個人化以其自身的彈性影響著對刑罰的決定，并對刑事政策的人道主義定向作出了貢獻(xiàn)。它不再是偶然性的方法，而是負(fù)責(zé)審判的人的任務(wù)。審判者以合法和衡平的方式，明確每個犯罪人的每個犯罪行為的代價。最后，立法者通過重新確認(rèn)對刑事法官的信任和擴大刑事法官的權(quán)力，而重新賦予刑罰個人化措施以一定的活力。

但是，令人遺憾的是，對刑罰個人化概念的這種遲到的和相對的認(rèn)識卻沒有與刑罰目的一道寫入法律條文中。在修改刑法典時，立法者原本可以明確刑罰思想，以及刑罰在現(xiàn)在的法典編纂中的新方向。

我們對刑罰個人化未構(gòu)成刑法典的指導(dǎo)原則也很遺憾。刑罰個人化在關(guān)于指導(dǎo)原則的第一編中的缺失，以及其在第二編第二章第三節(jié)中的位置，加強了該觀點，即刑罰個人化措施自始只是適用刑罰時的原則，而未在刑事程序中占據(jù)更重要的位置。

篇10

長期以來，中國醫(yī)生罕有被指控醫(yī)療事故罪，這個案例也在社會上掀起巨大輿論波瀾，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為若其因醫(yī)療過失被判刑將極大地打擊整個醫(yī)療行業(yè)。

“李建雪案”入刑案廣受質(zhì)疑

案件起源自3年前長樂市醫(yī)院的一起醫(yī)療事故。

2011年12月28日，產(chǎn)婦陳某入住長樂市醫(yī)院，產(chǎn)科醫(yī)生吳某接診并開具相應(yīng)產(chǎn)前檢查，次日吳醫(yī)生輪休，交班時未對接班醫(yī)生做具體交代，致異常檢查結(jié)果被忽略。31日21時，陳某順產(chǎn)一健康女嬰后出現(xiàn)陰道出血，一線值班醫(yī)生李建雪接到電話后前往產(chǎn)房，發(fā)現(xiàn)陳某宮縮欠佳后進(jìn)行相應(yīng)處理并通知二線值班醫(yī)生王某，王某檢查傷口并做修補、輸血、輸液處理，隨后囑咐李建雪及助產(chǎn)士繼續(xù)觀察。

2012年1月1日凌晨2時35分，陳某被送出產(chǎn)房。3時20分，患者出現(xiàn)譫妄，李建雪趕到后發(fā)現(xiàn)患者有生命危險，立刻通知上級醫(yī)生會診并組織搶救，4時30分患者死亡。

福建省、福州市兩級醫(yī)學(xué)會認(rèn)定產(chǎn)婦因產(chǎn)后出血致失血性休克死亡。醫(yī)方對病情認(rèn)識不足、搶救措施不力與患者的死亡存在因果關(guān)系，為一級甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)主要責(zé)任。

產(chǎn)婦家屬認(rèn)為是醫(yī)方的過錯直接導(dǎo)致產(chǎn)婦死亡，于2012年1月2日要求刑事立案調(diào)查。事發(fā)后，醫(yī)院同意家屬提出的152萬賠償，并對涉案醫(yī)生做出了、吊銷醫(yī)師執(zhí)照、調(diào)離原單位的處理。2014年10月16日，長樂市檢察院繼續(xù)對李建雪提起公訴，市人民法院認(rèn)為李建雪在搶救中“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百三十五條，“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療事故罪追究其刑事責(zé)任”。

中國醫(yī)師協(xié)會醫(yī)療風(fēng)險管理專業(yè)委員會常委李慧娟律師向《中國醫(yī)院院長》介紹，在處理醫(yī)療糾紛案件的過程中，了解患者（死者）的病情是基礎(chǔ)，相關(guān)機構(gòu)的鑒定結(jié)論是關(guān)鍵，但涉案醫(yī)生李建雪的愛人黃先生曾公開對媒體表示，產(chǎn)婦猝死的原因復(fù)雜，卻因家屬不同意尸檢而直接進(jìn)行刑事立案。根據(jù)我國刑法相關(guān)規(guī)定，刑事立案必須強制進(jìn)行尸檢；2002年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》中也明確，當(dāng)尸檢足以影響著死因鑒定結(jié)論的時候，拒絕或拖延的一方將對整個案件負(fù)責(zé)。

在福州市級的醫(yī)療事故鑒定中，給出了“未進(jìn)行尸檢，死因不確定”的結(jié)論，未對死因做確定性判斷。而隨后的二次鑒定與此前的結(jié)果大相徑庭：福建省《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》判定產(chǎn)婦死于產(chǎn)后出血致失血性休克，并認(rèn)定醫(yī)方搶救不力與患者死亡存在因果關(guān)系，給出了“屬于一級甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)主要責(zé)任”的鑒定?！皬目陀^上講，缺乏死因鑒定既不慎重也不科學(xué)、不夠?qū)嵤虑笫?，先后兩次鑒定結(jié)果的不一致，這在法律上是無法追究責(zé)任的?！崩罨劬瓯硎?。

李慧娟指出，此案還存在幾個疑點：其一，被的是一線住院醫(yī)生，而二、三線醫(yī)生及其他涉案護(hù)士等14名醫(yī)務(wù)人員為何并未被？其二，未進(jìn)行尸檢鑒定的事故鑒定書是否具有法律效力？其三，患方提出的152萬元賠償遠(yuǎn)超出了長樂市當(dāng)?shù)蒯t(yī)療賠償標(biāo)準(zhǔn)，院方為何同意這一“離譜”要求？其四，患方得到天價賠償之后為何仍要置涉案醫(yī)生于“死地”？

醫(yī)療糾紛刑事化風(fēng)頭正勁

將醫(yī)療糾紛入刑案，對醫(yī)生追究刑事責(zé)任，并非剛剛興起。李慧娟表示：“自2010年起，我國醫(yī)療糾紛案件被作為刑事類案件處理的比例在逐年遞增。”她指出，近一段時間以來，社會公眾、業(yè)內(nèi)人士對醫(yī)療糾紛刑事化的集中關(guān)注與激烈討論反映出醫(yī)療糾紛在逐漸走向刑事化的過程中并未引起足夠的警惕和關(guān)注。近年來已有醫(yī)生因“醫(yī)療事故罪”被判刑，雖然未大量進(jìn)入公眾和醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人群的視野，但醫(yī)療糾紛刑事化的隱患和種子在暗中不斷發(fā)芽生長，并非近期才凸現(xiàn)出來。但不可否認(rèn)的是，隨著醫(yī)患矛盾的持續(xù)加劇，醫(yī)療糾紛刑事化的步伐終將達(dá)到“”。

在我國的法律體系中，醫(yī)療事故與刑事責(zé)任產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，醫(yī)療事故走向刑事化可分為三個階段：1997-2007年，立法初期刑事類訴訟寥寥無幾，處于平穩(wěn)過渡期；2007-2009年，訴訟逐漸增加，患方逐漸開始借用刑事手段促進(jìn)民事案件的解決；2009年至今，刑事案件比重逐年增加，患方從借用刑事手段解決民事案件演變?yōu)樽肪酷t(yī)方刑事責(zé)任附帶民事責(zé)任，而糾紛原因也牽扯了更多的社會因素。

1997年，醫(yī)療事故罪首次進(jìn)入刑法，進(jìn)行單獨立法。李慧娟認(rèn)為，1997-2007年的十年時間也可依據(jù)2002年頒布的《醫(yī)療事故管理條例》劃分為前后兩部分。1997-2002的五年間，“此時的醫(yī)療事故罪在司法上是科學(xué)的、理性的，符合立法原意、符合臨床實踐與行業(yè)特點以及符合醫(yī)患雙方基本利益的。既有刑事上的‘高壓線’警惕作用，又不至于動輒將醫(yī)生抓起來。司法上理解、把握與執(zhí)行力度恰到好處。謹(jǐn)慎地對待醫(yī)療糾紛刑事化，這對最初立法的原意是把握到位的?！?/p>

2002年，《醫(yī)療事故管理條例》頒布后，迅速催化并觸發(fā)了醫(yī)患間的民事和行政爭議，驟然間醫(yī)患間訴訟與非訴訟量增加，但此時尚未引發(fā)刑事訴訟。2002-2007年的五年間，患方權(quán)益得到了保障，民事案件呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，但發(fā)生醫(yī)療糾紛后，無論是進(jìn)行民事協(xié)商還是民事訴訟都陷入了周期長、成本高、效率低的困境，維權(quán)依然很難，患方逐漸發(fā)現(xiàn)通過“鬧”可以提高辦事效率。這一因素觸發(fā)了醫(yī)鬧現(xiàn)象越來越頻繁發(fā)生。

2007-2009年，醫(yī)患雙方的基本利益逐漸出現(xiàn)了背離，從法律層面來講，醫(yī)療事故鑒定的周期與鑒定的方式都不利于患方真正依法維權(quán)，因此造成了患方的反彈，逐漸演變成醫(yī)鬧、暴力的盛行。同時，也有一部分患者認(rèn)為，醫(yī)鬧還需要承擔(dān)風(fēng)險，將醫(yī)生抓到看守所的效果更好。于是，在2007年之后，更多的人采用刑事手段替代醫(yī)鬧，這也是對鑒定周期長、對審判效率低的替代選擇。

患方群體逐漸發(fā)現(xiàn)比“醫(yī)鬧”效率更高的方法――以醫(yī)療事故罪告醫(yī)生、告醫(yī)院，通過刑事手段促進(jìn)甚至使用要挾、敲詐的手段幫助其解決民事問題。此時醫(yī)療糾紛刑事案件呈現(xiàn)逐漸遞增的趨勢，最主要的因素是患方借助刑事手段解決民事問題，并非真正企圖將醫(yī)生繩之以法，僅僅是將刑事訴訟權(quán)利當(dāng)作了解決民事賠償而采取的手段。

2009年至今，醫(yī)療事故刑事化已成為一種趨勢，醫(yī)患雙方在民事賠償達(dá)成一致后，患方隨即對醫(yī)方以刑事的案例層出不窮。近兩三年來，醫(yī)療事故糾紛有了更深遠(yuǎn)的社會背景，參與成分更加復(fù)雜化，不單純是醫(yī)患矛盾與醫(yī)療糾紛，其中也摻雜了更多復(fù)雜的社會因素。

那么醫(yī)療糾紛是否該被作為刑事案件處理？“只要觸及了法律的底線，達(dá)到了違法程度，就要依法處理。”李慧娟對此表示肯定，“醫(yī)生沒有法外之地，刑事風(fēng)險的高壓線還是要存在的。”

在常規(guī)醫(yī)療糾紛案件的處理中，絕大多數(shù)秉承“打了不罰，罰了不打”的原則：在立案階段，如果達(dá)到刑法立案的程度，多半院方存在著明顯的民事過錯，然而是否存在刑事責(zé)任，是需要進(jìn)行審判的。但是往往在審判之前，有錯的一方，比如醫(yī)院、醫(yī)生已經(jīng)進(jìn)行了賠償，化解了糾紛。

正視法律漏洞并積極修繕

在“丁香園”有關(guān)“李建雪醫(yī)生在此次醫(yī)療事故中是否嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任？”的投票共有2276人參與，90%以上的人認(rèn)為涉案醫(yī)生的行為遠(yuǎn)沒到“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的程度。

此次案件的書中對涉案醫(yī)生所犯罪名有這樣的描述：李建雪在搶救中“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百三十五條，不難看出，罪名的認(rèn)定包含兩個關(guān)鍵詞：嚴(yán)重與責(zé)任。那么涉案醫(yī)生到底符不符合“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的認(rèn)定？

在2002年以前的《醫(yī)療事故處理條例》中，對醫(yī)療事故責(zé)任的認(rèn)定分為責(zé)任事故與技術(shù)事故兩種：責(zé)任事故是指由于過于自信、疏忽大意而造成的事故；技術(shù)事故是指因為經(jīng)驗上的不足而造成的事故。這一劃分標(biāo)準(zhǔn)也是1997年將醫(yī)療事故罪納入刑法的立法基礎(chǔ)，明確界定了只有責(zé)任事故是“醫(yī)療事故罪”的主體，而技術(shù)事故是不追究的部分。然而2002年新頒布的《醫(yī)療事故處理條例》不再細(xì)分責(zé)任事故與技術(shù)事故，并稱為醫(yī)療事故。這一變更并未考慮到1997年中國首次將醫(yī)生這個職業(yè)設(shè)定單獨罪名的立法原意?！白?002年起執(zhí)行的《醫(yī)療事故處理條例》沒有顧及刑法的立法原意，無形中擴大了刑法的使用范圍?！崩罨劬曛睋粢Α?/p>

但是在醫(yī)療事故鑒定過程中仍舊區(qū)分技術(shù)與責(zé)任，分別歸責(zé)為民事責(zé)任與刑事責(zé)任。醫(yī)療事故中的技術(shù)事故，比如醫(yī)生技術(shù)的過失、經(jīng)驗不足，而非主觀上過于自信與疏忽大意都不屬于刑事責(zé)任范疇。若將這兩類概念混淆，擴大刑事懲罰范圍，勢必危害到醫(yī)療行業(yè)從業(yè)者的根本利益。

此次案件中一線醫(yī)生在值班搶救過程中嚴(yán)格按照上級醫(yī)生的指示，不存在搶救不力、觀察不力的情況，不存在“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，并不構(gòu)成刑法層面界定的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。李慧娟坦言，“整個醫(yī)療流程是多因一果的，造成這樣的后果是整個系統(tǒng)的問題，而不是某一個人或某個環(huán)節(jié)?！?/p>

浙江省臺州醫(yī)院院辦主任、臺州市醫(yī)學(xué)會醫(yī)學(xué)倫理與衛(wèi)生法學(xué)學(xué)組副組長王耀輝認(rèn)為：“根據(jù)我國的法律規(guī)定，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任并導(dǎo)致嚴(yán)重后果的適用刑事立案。醫(yī)療事故被追究刑事責(zé)任，對醫(yī)療行業(yè)是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，對醫(yī)務(wù)人員提出了很高的執(zhí)業(yè)要求，對醫(yī)院管理者也提出了相應(yīng)的課題?！?/p>

既然立法過程存在漏洞，是否該進(jìn)行修法甚至是廢除？在此案引發(fā)熱議之際，大多數(shù)的醫(yī)務(wù)工作者提議取消立法，呼吁豁免醫(yī)生。對此，王耀輝表示：“醫(yī)療立法要結(jié)合行業(yè)實際情況，確立醫(yī)療行為底線標(biāo)準(zhǔn)，起到引導(dǎo)醫(yī)療行為良性發(fā)展的正面作用。司法部門在具體執(zhí)行過程中應(yīng)從嚴(yán)從緊控制，當(dāng)然這把劍應(yīng)盡量懸而不發(fā)?！?/p>

“現(xiàn)階段可以考慮將醫(yī)療事故罪改為‘醫(yī)療責(zé)任事故罪’，使罪名更具合法性，避免罪名的擴大?！崩罨劬耆缡墙ㄗh。刑事“高壓線”對醫(yī)療行為有約束與警醒作用，設(shè)立明確的法律條文并不代表一定會使用，也不意味著頻繁使用，更不意味著不分清罪與非罪。

在李慧娟看來，患方將醫(yī)務(wù)工作者以醫(yī)療事故罪送進(jìn)監(jiān)獄并不符合患方的基本利益。修改和完善醫(yī)療糾紛鑒定審判中的規(guī)定與流程，讓患方放下“刑法”武器，選擇正確的法律手段才是立法機構(gòu)亟待解決的問題。

倡導(dǎo)規(guī)范行醫(yī)防患未然

李慧娟表示，我國1997年將醫(yī)療事故罪列入刑法并單獨立法是值得贊成的。英美國家并未將醫(yī)療事故罪單獨分類，而是劃歸在過失犯罪中來審判；我國臺灣在此方面立法較全面和嚴(yán)格。從全球范圍來看，不論是單獨立法還是劃歸在其他法條內(nèi)，都能夠體現(xiàn)醫(yī)療行業(yè)特殊性、職業(yè)的保護(hù)。

“如果像現(xiàn)在這樣，動輒就動用醫(yī)療事故罪，真的是擴大執(zhí)行了法律，影響了醫(yī)生的根本利益，沒有安全感。僅僅因為技術(shù)上的失誤，不光是賠錢、挨打還要進(jìn)監(jiān)獄，真的會導(dǎo)致人人自危。”福建醫(yī)科大學(xué)附屬第一醫(yī)院某科室主任表達(dá)了自己的擔(dān)憂。

“在以往的案例中，以醫(yī)療事故罪被定罪的醫(yī)生多半因為自身不規(guī)范操作，對風(fēng)險的預(yù)見性、認(rèn)知能力有限，甚至過于自信，造成嚴(yán)重的醫(yī)方違規(guī)?！北本┌藏戓t(yī)院副院長陳方這樣認(rèn)為，從醫(yī)院管理者的角度來說，要規(guī)范自身的醫(yī)療行為，流程上吸取教訓(xùn)，做到規(guī)范化行醫(yī)，避免權(quán)責(zé)不明的情況發(fā)生。

針對不要將醫(yī)療事故入刑法的呼聲。王耀輝強烈呼吁：“法律中需要有約束醫(yī)療行為的刑罰，通過立法設(shè)置高壓線，畢竟這是人命關(guān)天的事情。但是，要十分慎重、謹(jǐn)慎、嚴(yán)格地把握罪與非罪。”

從醫(yī)院管理者的角度，患方為了尋找更省事的法則，借助刑事手段達(dá)到民事目的，應(yīng)該引起足夠重視?！安灰J(rèn)為即使醫(yī)療上有紕漏最多是賠錢，隨著醫(yī)患矛盾的不斷激化，醫(yī)療糾紛已經(jīng)演變成賠了錢還讓你進(jìn)監(jiān)獄?！崩罨劬陱娬{(diào)道。

因此，醫(yī)院應(yīng)克服醫(yī)院流程中各種各樣的問題，避免醫(yī)院的員工有牢獄之災(zāi)，最大程度上降低團隊受損、醫(yī)院受損。醫(yī)院管理者應(yīng)提高警惕意識，在防范糾紛、避免醫(yī)療風(fēng)險上，要考慮到一線醫(yī)務(wù)人員的刑事風(fēng)險。李慧娟表示，在這方面，我國很多醫(yī)院的準(zhǔn)備都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。

發(fā)生糾紛之后的處理方法也是醫(yī)院管理者需要學(xué)習(xí)和考慮的問題，這將直接影響事情的走向。因為醫(yī)療糾紛的發(fā)生、發(fā)展并非從民事、行政再到刑事的線性變化，而是有演變的過程。那么如何讓醫(yī)療糾紛朝著不發(fā)生、發(fā)生了將錯誤降到最低、發(fā)生之后將影響降到最低？