學(xué)了刑法和民法之后，許多人都不免有這樣的感慨：中國的刑法體系如此的發(fā)達完善，而民法卻讓人抓不住脈搏，完全不象刑法那樣體系完整，這是為什么呢？我們都知道中國是一個發(fā)達的成文法國家，中國古代的法典沿革清晰、一脈相承，無論是《呂刑》還是《法經(jīng)》或《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說是刑法典。在汗牛充棟的法典中，卻找不到一部民法典或具有民事性質(zhì)的法典。那么中國古代有沒有民法典，如果有，它是怎么起作用的；如果沒有，那調(diào)整民事領(lǐng)域內(nèi)各種社會關(guān)系的規(guī)范是什么，其性質(zhì)如何認定？帶著這些問題，我翻閱了幾部中國古代法典及近現(xiàn)代中國學(xué)者關(guān)于這方面的論著。

在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚機制統(tǒng)治機構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。中國的傳統(tǒng)法律文化可以說是公法文化。雖然其中確有關(guān)于民事、經(jīng)濟、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些規(guī)定都是刑法化的，他們在性質(zhì)上可歸屬于刑法之列。公法是指行為涉及國家強制機構(gòu)，亦即它服務(wù)于國家機構(gòu)本身的存在、擴展以及直接貫徹那些依照章程或者默契所適用的目的。它調(diào)整的主要是國家及國家與個人之間的關(guān)系，公法領(lǐng)域內(nèi)法律主體的雙方（國家及國家與個人）在地位上是不平等的。私法則是行為與國家的強制機構(gòu)無涉，而是僅僅可以被國家強制機構(gòu)視為通過準(zhǔn)則調(diào)節(jié)的行為。它主要是調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，從本質(zhì)上說，它完全是民事性的，因此法律主體的雙方（公民與公民或公民與法人、法人與法人）處于平等的地位。由此，我們可以看出，所謂公法文化本質(zhì)上是一種刑事性（刑法化或國家化）的法律體系及其意識；私法文化則是一種民事性（民法化或私人化）的法律體系及其意識。

（一）公法文化

中國的法律文化——公法文化——是如何形成的？是什么力量促使它走上與歐洲的法律文化相對極的一面？讓我們一起來尋找它的歷史淵源吧。中國是一個有著悠久歷史和燦爛文化的文明古國。中國文明是在一種特殊的自然條件和歷史條件下產(chǎn)生的，又長期按著自己的文化邏輯和歷史規(guī)律獨立地發(fā)展著，形成了一種獨特的文明模式。自先秦以迄晚清，其間雖有異民族入侵，或異文化進入“中國”的情形，但中國始終是一個以儒家思想為主導(dǎo)價值所構(gòu)成悠久而持續(xù)不斷的文明。所有中國歷史上的變動，傷害不到民族和國家的大傳統(tǒng)。因此，中國歷史只有層層團結(jié)和步步擴展的一種綿延，很少徹底推翻與重新建立的像近代西方人所謂的革命。在法律方面，中國古代社會創(chuàng)造了源遠流長、一脈相承、獨具特色的法律文化。

自夏代步入階級社會以后，中國的法律文化就在以往的氏族、部落的原始習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上開始生長發(fā)育。經(jīng)歷夏、商而至西周，中國法律文化傳統(tǒng)的基本格局和特點初步奠定。到了春秋戰(zhàn)國時代，中國社會進入了一個大變革、大動亂的時期，中國文化開始了一場大裂變、多元化的運動。至兩漢時期，中國古代法律傳統(tǒng)已經(jīng)基本形成。而漢武帝推行“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的文化政策，正式確立了儒家的官方意識形態(tài)地位。中國古代法律傳統(tǒng)經(jīng)歷魏晉南北朝而至隋唐，遂進入成熟與發(fā)達狀態(tài)。唐代的永徽律代表著中國古代法律的最高成就。唐代以后的宋、元、明、清基本上是在唐代法律制度的基礎(chǔ)上發(fā)展，有所損益。

我認為，中國古代法律文化傳統(tǒng)有以下幾個比較穩(wěn)定而又相互聯(lián)系的基本特征：

摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題，自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透視傳統(tǒng)民法文化的特征，汲取傳統(tǒng)文化的積淀，對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國古代；民法文化；形成原因

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現(xiàn)今的民法典進程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認為，中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

【論文關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)法律文化；禮法；和諧；人情

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會建設(shè)實踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對象和方法，學(xué)界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是互相聯(lián)系著的[4]。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細故”,國家很少干預(yù)。

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊，也能對我們現(xiàn)今的民法典進程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認為，中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面，而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及。

摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊,也能對我們現(xiàn)今的民法典進程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認,中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典。《唐六典》是中國最早的一部真正意義上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細故”,國家很少干預(yù)。

一、“觀念權(quán)利”與“實在權(quán)利”——探尋文化根源的起由

（一）古代中國有發(fā)達的財產(chǎn)、契約制度，即存在“實在”權(quán)利

從西周的“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”到歷朝歷代有關(guān)動產(chǎn)和不動產(chǎn)的制度，是古代中國有著發(fā)達財產(chǎn)制度的具體表現(xiàn)。從《詩經(jīng)》中的“氓之蚩蚩，抱布貿(mào)絲”以及《周禮》中的“聽稱責(zé)以傅別”、“聽取予以書契”、“聽買賣以質(zhì)劑”，到歷朝歷代有關(guān)通過各種文契進行交易和設(shè)定實在財產(chǎn)權(quán)屬的制度，則是古代中國契約制度存在的體現(xiàn)。

史實告訴我們，古代中國同西方社會一樣（如果不說更為發(fā)達的話）有著發(fā)達的財產(chǎn)、契約等私權(quán)制度。否則，古代中國法就不會有對盜竊的刑法制裁，也不會有對土地歸屬、使用等制度規(guī)范。盡管它沒有同羅馬法一樣發(fā)達的私法體系，對本屬私法的保護也多在刑律中體現(xiàn)，但不能據(jù)此否認古代中國有“實在”私權(quán)（下文將給出解釋）存在之事實。正如鄭成思指出的：“我們不能認為在沒有民法的時期或環(huán)境中，就不存在民事權(quán)利。依刑法或行政管理（控制）法規(guī)、法令、敕令等等，在古代、在現(xiàn)代，都產(chǎn)生過并繼續(xù)產(chǎn)生著一定的民事權(quán)利?！?/p>

（二）古代中國亦有“實在”權(quán)利觀念

中國自遠古以來就有確定財產(chǎn)歸屬（所有權(quán)）之私權(quán)觀念。如孟子言：“……若民，則無恒產(chǎn)，因無恒心。茍無恒心，放辟邪侈，無不為已?！?/p>

本文作者：申艷紅

兩千多年來,中國古代北方游牧民族,在漠北大草原相繼興起并建立了許多政權(quán),他們以其強大的勢力對中原王朝產(chǎn)生過重大的影響。他們的活動在歷代中國王朝的文獻中都有記載,雖有不少記載,但他們的制度文化,特別是他們的法律制度等,記載很少。這除了因為當(dāng)時中原人不太了解他們的情況外,也有他們自身的原因,即由于游牧經(jīng)濟本身具有的分散性、流動性和不穩(wěn)定性的特點及其它原因,游牧民族的制度文化不易完整保留下來,往往是每出現(xiàn)一個新的民族政權(quán),他的制度文化幾乎是從頭開始的。雖然如此,但因為他們的生產(chǎn)力和經(jīng)濟發(fā)展水平基本相同,社會和自然生態(tài)環(huán)境基本相似,所以他們在不同時期所建立的民族政權(quán),有著極其相近的制度文化特征。

本文試圖對中國古代北方游牧民族制度文化中的刑法制度的共同特點進行嘗試性的探索。中國古代北方游牧民族所建立的軍事領(lǐng)主制政權(quán),多處于階級社會的初級階段。這種社會總體上都是禮俗純樸,刑禁疏簡,但是這類政權(quán)的統(tǒng)治者卻普遍重視刑法在建立和鞏固民族政權(quán)中的強大作用。從總體上看,他們的刑法制度有以下一些共同特點;第一,這類政權(quán)一般都沒有嚴格意義上系統(tǒng)的成文法律或典章制度,最高統(tǒng)治者、可汗、部落大人、大王都口含天憲,他們的諭令、敕訓(xùn)是最重要的法律形式,對國家全體成員具有普遍的約束力,違背可汗等的諭令,便構(gòu)成了論死的重罪。

如烏桓的法律規(guī)定違大人言者,罪至死,大人的命令,部眾莫敢違犯。¹蒙古國時期,成吉思汗在征戰(zhàn)過程中,為加強軍隊?wèi)?zhàn)斗力,在不同場合頒布的若干禁令,以后經(jīng)過不斷的積累,匯集編纂,而成為蒙古國具有最高法律效力的大扎撒,宣布違背大扎撒的人,要處以死刑,即違背可汗口諭者,處死º。滿族最高統(tǒng)治者努爾哈赤統(tǒng)一各部,建立起國家之時,就定國政宣布嚴禁作亂、竊盜、欺詐,違者重罪處死»。隨著專制王權(quán)的發(fā)展,諭令便成為最重要的法律淵源,具有臣民必須凜遵的最高權(quán)威。第二,刑罰內(nèi)容簡單,罪名不作細分,刑罰上輕重分辨不明顯。例如:羌族部落內(nèi)部,殺人償死,無它禁令¼。匈奴法中規(guī)定,拔刃尺者死,坐盜者沒入其家,有罪小者扎,大者死½。對犯罪輕重的認識與分辨沒有詳細規(guī)定,完全依靠傳統(tǒng)的文化觀念,用以往的斷案慣例和掌權(quán)者的主觀意志來作裁決。突厥法中其刑法、反叛、殺人及奸人之婦,盜馬絆者皆死¹。吐谷渾刑罰簡略,殺人及盜馬者死。º這種把盜馬與殺人、反叛等重罪同處以死罪,是將對私有財產(chǎn)的侵犯上升到對生命的侵犯同等的重視高度,對殺人、反叛、奸淫盜馬一概同處以死罪,顯然罪刑不能明確體現(xiàn)出不同性質(zhì)犯罪的輕重。以嚴厲的刑法,將各種性質(zhì)類型的犯罪不加細分,是北方游牧民族在產(chǎn)生社會權(quán)力集團和政權(quán)之初,所共同經(jīng)歷過的法律制度特征。第三,刑法中除殺人,叛國罪等被叛處死刑外,其它眾多的較輕犯罪如傷人,偷盜等罪多以實行財產(chǎn)刑為主。如匈奴法中有坐盜者沒入其家»,即盜竊財物者,沒收其家口和財產(chǎn)。匈奴社會由于處于奴隸社會,家庭內(nèi)部的家口被視為家長的財產(chǎn),所以對盜竊財物者,沒收其家口,也是對其施行財產(chǎn)刑。吐谷渾刑法規(guī)定,除殺人等應(yīng)判以死刑的罪外,其余則征物以贖罪¼。有些民族對應(yīng)處死刑者,也施贖刑,如北魏前期,拓跋鮮卑的法律規(guī)定:當(dāng)死者贖,貧者加鞭二百½,在施行財產(chǎn)刑的同時,法律上承認并保護以財產(chǎn)的多少所構(gòu)成的社會等級特權(quán)。突厥法規(guī)定斗傷人者隨輕重輸物,傷目者償以女,無女則輸婦財,折肢體者輸馬,盜馬及什物者各十余倍征之¾。這則規(guī)定是對傷人案件規(guī)定相對較細致的罕見的一例,對這些不同傷害處以不同的賠償規(guī)定,表明對傷害案件的輕重判斷已發(fā)展到了一定認識水平,而且對盜竊罪的經(jīng)濟懲罰以輸十余倍的被盜物,足見對盜竊的懲罰多能使一般牧民一蹶不振,而使法律起到威懾和保護私有制的作用。刑罰上多表現(xiàn)為財產(chǎn)刑,說明隨著私有制的發(fā)展,社會的私有制觀念日益加強,人們不再尊崇以牙還牙,以眼還眼的殘刑方式,而表現(xiàn)出對財物的渴求上,一方面表明刑法制度隨著社會發(fā)展逐漸趨向溫和和文明,既滿足了人們對財物的不斷增加的占有心理,又在客觀效果上保存了社會勞動力,緩和了一定的社會矛盾,有利于社會的進一步發(fā)展。另一方面表明社會財產(chǎn)價值意識開始樹立,社會正在沿著物質(zhì)財富不斷創(chuàng)造和積累的道路前進。這是中國古代北方少數(shù)民族法制中較具特色的方面,它與中原歷代王朝多殘刑、肉刑,刑在整個立法、執(zhí)法中占絕對重要地位的狀況,形成鮮明對比,即使在刑措簡省的朝代,如西漢初期和文景之治時期,刑罰上也未出現(xiàn)以財產(chǎn)刑的方式審結(jié)案件。但當(dāng)少數(shù)民族社會逐漸發(fā)展,并受到中原地區(qū)越來越大的影響后,原有的法制古樸與溫和的部分,為適應(yīng)不斷加強的中央集權(quán)的政權(quán)統(tǒng)治需要,刑法也逐漸出現(xiàn)了漢化的趨勢。第四,其刑法極力捍衛(wèi)私有權(quán)。軍事領(lǐng)主制下的北方游牧民族的財產(chǎn)主要是牲畜,法律對私有財產(chǎn)的保護是通過嚴刑重罰來實現(xiàn)的。

許多資料表明古代北方游牧民族對盜竊罪以所盜物的十余倍來重罰。如,夫余發(fā)現(xiàn)盜竊,以十二倍罰之。¿拓跋鮮卑規(guī)定盜官物,一備五,私則一備十À。這表明對私有財產(chǎn)的保護是勝過對集體或官方財產(chǎn)的保護。匈奴對盜竊者,則是沒收全部的家口和財產(chǎn),懲罰的嚴厲最終使行竊者一無所有,更有甚者,個別民族對私有財產(chǎn)(只指牲畜)的保護,規(guī)定盜竊罪與殺人罪等重刑罪等同處治,如:吐谷渾的殺人及盜馬者皆死Á。烏桓也有類似規(guī)定盜不止死。處于更早時期的肅慎、挹婁規(guī)定相盜竊,無多少皆殺之成為當(dāng)時社會公認的準(zhǔn)則。蒙古國時期,對私有制財產(chǎn)的保護規(guī)定最具特色。規(guī)定盜人馬畜,除歸還原馬外,應(yīng)賠償國同樣馬九匹,如不能賠償,即以子女作抵押,若無子女,則本人處死¹。這樣對盜竊懲處的層層嚴密規(guī)定,體現(xiàn)出了蒙古族強烈的私有觀念和對盜竊嚴懲不恕的雙重原則。對略有財產(chǎn)者和無財產(chǎn)者都做到了打擊有力。但這種規(guī)定有產(chǎn)者懲以財產(chǎn),對無產(chǎn)者處以死刑,也明確表現(xiàn)出有產(chǎn)者在法律面前是享有特權(quán)的。法律上是按財產(chǎn)的多少來實施不平等原則的。對盜竊者首先罰其財產(chǎn),使略有財產(chǎn)而偷盜者的財產(chǎn)在受到嚴重懲處,滿足了被盜者對財產(chǎn)的渴求,貫徹了財產(chǎn)刑(包括家口、子女)先刑原則。然后對無財產(chǎn)者施以生命刑,剝奪其生命,便也剝奪了他的一切。死刑僅是作為保障法律實施,力主法律的權(quán)威力、震懾力的最后屏障。對盜竊懲處的嚴厲程度,反映了大多處于原始氏族社會向階級社會過渡的少數(shù)民族,在走向階級社會道路上,私有觀念在法律的意識和規(guī)定上明確表現(xiàn)出來。第五,其刑法偏重父權(quán)。在大多數(shù)古代北方游牧民族中,父權(quán)家長制的殘余比較普遍存在,表現(xiàn)在刑法上,便是法律間接規(guī)定和認可家口、私人奴婢、子女等為家長的財產(chǎn),可以在無實物財產(chǎn)的時候,以這些人口作為抵罪的替代,表現(xiàn)出偏重父權(quán)的立法原則。如前面所說蒙古族的刑法中,對盜竊者在無償還能力的情況下,可以用子女抵押,否則就要被處死。匈奴的刑法中,對盜竊者、沒收家口和財產(chǎn),就是明確地將家口與財產(chǎn)等同對待,均視為家長的私有財產(chǎn)。突厥法在這方面表現(xiàn)得更為明顯,規(guī)定更細致:奸人女者重責(zé)財物,即以其女妻之,,,傷目者償以女,無女則輸婦財。女被當(dāng)作賠償手段,表明父用女抵償自已的罪行是合法的,顯然是把女兒、子女、家口降到父權(quán)家長所有權(quán)的客體地位,以此來保障家長的權(quán)威。第六,刑法對奸淫罪懲處嚴厲。雖然各游牧民族大多處在比較原始的社會形態(tài),而且有些民族還保留有大量群婚利的殘余。如挹婁、早期鮮卑就存在女淫。即末婚女子享有絕對的性自由。但多數(shù)的古代北方游牧民族,對淫亂都是以嚴厲的極刑對待的。如拓跋鮮卑的法律規(guī)定中有男女不以禮交皆死º。夫余規(guī)定男女淫亂,婦人妒,皆殺之。»。他們對淫亂的嚴厲懲處還表現(xiàn)在不區(qū)分通奸與強奸,不問緣由,一律殺之。說明這段時期的北方游牧民族的倫理道德觀念還處在較低的發(fā)展和認知水平。突厥也如此淫者,割勢而腰斬之。¼但到了蒙古國時期,對淫亂就有了較明確的劃分,規(guī)定倘一般平民與貴族婦女人通奸,除男女都處死外,奸夫之父子兄弟、保留一人外,余者都處死,其妻女財產(chǎn)則散給部民;若是平民強奸貴婦人,則奸夫處死,奸夫知罪潛逃者,便告其首領(lǐng),科罰七九牲畜;若奸夫出逃被緝獲者,則將其拘回。½由此可見,對淫亂,不再是不問是非,實行一刀切的方法,倫理觀念上,已有相當(dāng)發(fā)展,同情社會弱者,反映到法律上便是不斷的理性化,法律規(guī)范逐漸趨向規(guī)定明確,針對性打擊增強。第七,刑法的表現(xiàn)形式上民刑不分。如前所說,中國古代北方游牧民族在建立政權(quán)之初,都普遍頒布了大量地具有法律性質(zhì)的禁令,訓(xùn)教。游牧民族東征西討,最早的法律淵源是軍法,繼而逐漸形成了民族自已的法律制度,或許是因為歷史上北方游牧民族始終受到中原漢文化的影響,在法律文化上也具有與中華法系類似的民刑不分,諸法合體的一大特點。然而這種民刑不分與中華法系中的民刑不分在意義上和執(zhí)行上,都是背道而馳的。中華法系中,法把所有的問題,都以道德來作為判定是非曲直的標(biāo)準(zhǔn),對簡單的民事財產(chǎn)糾紛,也要施以刑罰,即理曲者就當(dāng)受懲罰,法律成為刑法的異名,強調(diào)刑在整個立法、執(zhí)法中的核心地位,法典基本上是刑法典。法的內(nèi)容即使是有關(guān)經(jīng)濟、民事的方面,也有大量的刑罰規(guī)定。而中國古代北方游牧民族的民刑不分,表現(xiàn)形式卻恰好相反。雖然各民族國家都不乏有殘酷的各項刑法,但從上述有關(guān)的敘述中可得知,多數(shù)北方游牧民族中對盜竊這一普遍的刑事犯罪,當(dāng)作一般的民事財產(chǎn)糾紛案件,采用在財產(chǎn)上予以其數(shù)十余倍的罰款的形式來解決,甚至有個別民族對于死刑也可以用民事解決方法財產(chǎn)贖買來了結(jié)。與中華法文化相比,道德的標(biāo)準(zhǔn)位居財產(chǎn)之下,財產(chǎn)解決方式在古代北方游牧民族的整個立法和執(zhí)法中占有重要的地位。

這種民刑不分的法律文化上的差異,是基于對肉刑、殘刑與財產(chǎn)罰贖的輕重、利弊等價值取向上的差異。中國傳統(tǒng)的禮法社會講求君子愛財,取之有道。中華法文化重道德,不僅偷盜、危害社會屬犯罪需要嚴懲,對諸如:父母健在,兒子另立家室者;居喪期間完婚生子者等純屬道德范疇的行為,均屬犯罪,施之以刑。這樣,在道德的精神主宰下,財產(chǎn)的懲罰會傷害和褻瀆崇尚道德民眾的內(nèi)在精神世界。肉體的折磨才能從切身的痛楚上感化人的良知,喚醒人善的本性。而游牧民族由于自然環(huán)境對其造成的生產(chǎn)生活資源的相對潰乏,民族具有強烈的對外掠奪擴張的強悍性格,也有民族在法律制度上旗幟鮮明地倡導(dǎo)和嘉賞掠奪性的行為¹。對財產(chǎn)占有的特殊渴望和對道德規(guī)范的淡漠,所以中國古代北方游牧民族在權(quán)衡利弊的文化心理下,對犯罪者施以肉刑,遠遠不及讓受害者得到十余倍原失財產(chǎn)的懲罰措施,更能達到懲罰犯罪和保護私有財產(chǎn)的絕妙結(jié)合,因而成為大多數(shù)古代北方游牧民族奉行不怠的法則。以上僅就中國古代北方游牧民族刑法制度方面一些共同特點進行一些初步探討,供讀者批評指正。

摘要：中國傳統(tǒng)文化有著中華民族數(shù)千年的歷史積累，對于中國的法制建設(shè)更是有著深遠影響。當(dāng)前中國現(xiàn)代法制建設(shè)中，雖然吸收了西方法律思想及相關(guān)內(nèi)容，但于中國的環(huán)境、文化土壤多有不適，需要用傳統(tǒng)文化的巨大根基，以形成有中國特色的法律體系。本文先對中國傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵與外延進行界定，通過闡述中國傳統(tǒng)文化中法律文化的特征，以此來分析中國傳統(tǒng)文化對我國當(dāng)代法制社會建設(shè)的啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：中國特色；傳統(tǒng)文化；法制社會

傳統(tǒng)文化是由華夏民族世代累積的社會經(jīng)驗歸納得出的精華。法制建設(shè)是現(xiàn)今困擾著中國的發(fā)展難題之一，而導(dǎo)致問題的原因多種多樣。現(xiàn)今社會，政治制度正在進行積極的改革，但是中國的傳統(tǒng)文化卻難以和現(xiàn)代的法治精神相結(jié)合，造成傳統(tǒng)文化繼承與法制建設(shè)脫軌。

一、中國傳統(tǒng)文化概述

文化的范疇是與自然相對而言的，是人類在社會生活中創(chuàng)造并下來的，流傳至今并被保存下來的勞動總和?！拔幕哂袆?chuàng)造性、保存性和傳遞性等幾大基本特征。而我們說到的“傳統(tǒng)文化”就是人類物質(zhì)文化和精神文化的積累和沉淀，在歷史凝聚以及在文化中保存和延傳下來的相對穩(wěn)定的社會文化因素的動態(tài)總和?！盵1]傳統(tǒng)文化包含很多豐富多樣的內(nèi)容，它包含為社會之中的階級、民族或群體的那些慣常的制度、思想、禮儀風(fēng)俗、心態(tài)、藝術(shù)產(chǎn)品、行為習(xí)慣等等。

二、中國傳統(tǒng)文化中法律文化的特征