[論文關(guān)鍵詞]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》小產(chǎn)權(quán)房

[論文摘要]城鄉(xiāng)規(guī)劃法，自2008年1月1日起施行，現(xiàn)行城市規(guī)劃法同時廢止。從城市規(guī)劃法到城鄉(xiāng)規(guī)劃法，中國正在打破建立在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)上的規(guī)劃管理制度，進入城鄉(xiāng)一體規(guī)劃時代。小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因為一、兩個嚴格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。

目前的“小產(chǎn)權(quán)”房不外乎兩種情況：一種是在村集體所有的集體建設(shè)用地和宅基地上建成的房子；另一種是占用耕地違法建設(shè)的。

一、中國小產(chǎn)權(quán)房的成因

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指依據(jù)本法取得國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設(shè)施、房屋建設(shè)的行為?？梢姾戏ǖ倪M行房地產(chǎn)開發(fā)只能是在國有土地上進行?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定集體土地的利用范圍只能在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅以及鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公共事業(yè)建設(shè)中選擇。農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。除法律外，國務(wù)院辦公廳在2007年l2月30日下發(fā)的《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》中強調(diào)農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權(quán)房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)。

從現(xiàn)行的法律、法規(guī)來看，小產(chǎn)權(quán)房似乎得不到法律的認可與保護，但小產(chǎn)權(quán)房的何去何從也將牽動著眾多農(nóng)民及城市中下等收入水平居民的切身利益。

一、小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的原因分析

(一)日益高漲的屠價．由于土地資源的稀缺，國家嚴格控制農(nóng)業(yè)用地的總量不得突破從而保證糧食的安全。隨著中國改革開放進程的不斷JJu快，中國目前城鎮(zhèn)人口已達到5．8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45％，這是中國歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。土地資源的緊張與日益增多的城市人口對于房屋的需求嚴重失調(diào)。而土地資源的緊張也必然能導(dǎo)致土地的市場價值上升，相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)支付給政府的土地出讓金也會高漲，這也是近年來為什么會有如此多地王誕生的原因。房地產(chǎn)商支付的高額土地成本必然要通過增長房價的方式來保全。相對與城市的大產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)房自然會受到開發(fā)商以及城市收入水平在中下等的居民的青睞，開發(fā)商不必繳納土地出讓金，成本降低，而且獲得農(nóng)村集體土地相對于城市土地要容易得多。城市中下等收入水平的人由于沒有能力在城市購買高額的房屋，自然會將目光轉(zhuǎn)向價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房。

(二)城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地制度我國由于特殊的政治歷史原因，將土地分為國有土地和集體所有土地。國家針對的是城市的土地，集體釗對的是城市郊區(qū)和農(nóng)村所有的土地?！吨腥A人民共和國土地管理法》第63條和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第6條規(guī)定，只有國家所有的土地才能用于房地產(chǎn)開發(fā)，農(nóng)村集體所有的土地是不能直接進行商品房的開發(fā)建設(shè)的，只有通過國家相關(guān)部門的補償征收后，使集體所有的土地轉(zhuǎn)為國家所有的土地，才能出讓給有資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行開發(fā)。小產(chǎn)權(quán)房的核心問題是集體土地上面的建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)能否進入土地交易的一級市場。

在征收集體所有的土地時，國家是按照土地的用途進行補償?shù)?，農(nóng)民獲得的少量的征地補償費與政府獲得的天價土地出讓金相比，顯然農(nóng)民處于極度弱勢的地位。農(nóng)民意識到將自己擁有所有權(quán)的土地進行出讓或自行進行房地產(chǎn)開發(fā)，所獲得的利益將會更多，所以在巨大的經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生了。

一、禁止開發(fā)區(qū)管理模式的基本架構(gòu)

為了對禁止開發(fā)區(qū)的重點生態(tài)功能實施強制性保護，及時構(gòu)建職能統(tǒng)一、目標(biāo)統(tǒng)一、政策統(tǒng)一、管理統(tǒng)一的禁止開發(fā)區(qū)管理體制，是貫徹和強制實施禁止開發(fā)區(qū)環(huán)境政策、推動生態(tài)環(huán)境治理法治化進程的重要組織保障。(一)禁止開發(fā)區(qū)管理模式制度設(shè)計行政管理機構(gòu)采用什么樣的管理模式是由政府所在區(qū)域的區(qū)位功能決定的。禁止開發(fā)區(qū)為社會提供的是生態(tài)服務(wù)，供給的是生態(tài)產(chǎn)品，這就要求禁止開發(fā)區(qū)管理體制以適應(yīng)生態(tài)保護為前提，滿足提供生態(tài)產(chǎn)品的環(huán)境管理要求，建立符合生態(tài)保護功能定位的管理戰(zhàn)略和管理模式。1.以功能定位職能，統(tǒng)一管理體制禁止開發(fā)區(qū)是我國保護自然文化資源的重要區(qū)域，珍稀動植物基因資源保護地，國家對禁止開發(fā)區(qū)實施強制性的管制原則。但在禁止開發(fā)區(qū)“多頭共管”的管理體制已經(jīng)損害了生態(tài)管護的環(huán)境政策選擇，國家有必要設(shè)立一個有法律權(quán)威的管理部門對全國的禁止開發(fā)區(qū)進行統(tǒng)一的管理和協(xié)調(diào)，具體的管理協(xié)調(diào)部門由“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”(在本文第三部分詳述)依法設(shè)立，明確其對禁止開發(fā)區(qū)實施垂直領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一管理的具體職能和職責(zé)，同時協(xié)調(diào)禁止開發(fā)區(qū)之間和不同利益部門之間的環(huán)境政策和利益沖突，提高禁止開發(fā)區(qū)管理的效率和質(zhì)量。統(tǒng)一管理體制的關(guān)鍵是轉(zhuǎn)變禁止開發(fā)區(qū)的政府職能。職能是政府管理機構(gòu)定位的核心，政府職能轉(zhuǎn)變的本質(zhì)在于利益格局的調(diào)整，禁止開發(fā)區(qū)的禁止開發(fā)和重在保護的主體功能決定了該區(qū)域政府職權(quán)關(guān)系的調(diào)整重在轉(zhuǎn)變政府現(xiàn)有傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展模式，以禁止開發(fā)區(qū)主體功能為基調(diào)撤銷、精簡或合并原有經(jīng)濟發(fā)展職能的管理機構(gòu)，重新配置和規(guī)范該區(qū)域政府管理機構(gòu)的職權(quán)和職責(zé)。2.以強制實施生態(tài)保護為基石，設(shè)置基本空間單元的管理機構(gòu)(1)合理的基本空間單元設(shè)置有助于提高生態(tài)保護效率主體功能區(qū)基本空間單元的合理設(shè)置對功能區(qū)劃和強制實施生態(tài)保護意義重大。正如高國力先生所說:“主體功能區(qū)劃的基本空間單元和邊界如何確定將直接決定區(qū)劃的成效”。功能區(qū)規(guī)劃基本空間單元是區(qū)劃的基本單位，也是禁止開發(fā)區(qū)域的基層行政管理機構(gòu)，為此，基本空間單元的合理界定對區(qū)劃和禁止開發(fā)區(qū)的生態(tài)保護影響深遠。筆者認同主體功能區(qū)規(guī)劃以目前縣級單位作為基本單元。其一，以目前縣級單位作為基本單元容易確定且實施成本及管理技術(shù)成本相對低廉;其二，空間單元也是單元管理機構(gòu)實施強制生態(tài)保護的基本單位，以縣級為單位合理界定基本空間單元便于縣級政府各職能部門轉(zhuǎn)變政府管理職能，降低重點生態(tài)功能區(qū)執(zhí)法和治理成本，有利于提高生態(tài)保護管理效率。(2)基本空間單元管理機構(gòu)的設(shè)置是履行生態(tài)保護職能的必要條件行政管理機構(gòu)的設(shè)置基礎(chǔ)和根本依據(jù)是政府職能，而履行政府職能的運行載體是行政管理機構(gòu)，行政管理機構(gòu)隨著政府職能的轉(zhuǎn)變而變化。對于禁止開發(fā)區(qū)的政府職能就是實施強制性生態(tài)保護，政府各職能部門的職權(quán)職責(zé)也應(yīng)圍繞生態(tài)保護被授予職權(quán)，同時履行生態(tài)安全的維護和監(jiān)管職責(zé)。根據(jù)禁止開發(fā)區(qū)的主體功能定位，區(qū)域行政管理機構(gòu)的設(shè)置分兩種情況:一種情況是生態(tài)功能相對完整的行政區(qū)域，生態(tài)功能區(qū)可依托現(xiàn)有行政區(qū)域，直接轉(zhuǎn)變政府職能;另一種情況是生態(tài)功能區(qū)域相對獨立，且地理空間位置與其他生態(tài)行政區(qū)域又不毗鄰的生態(tài)區(qū)域，可考慮設(shè)置生態(tài)特區(qū)。第一，轉(zhuǎn)變政府職能，調(diào)整管理機構(gòu)對于生態(tài)功能相對完整的行政區(qū)劃，縣級政府原有各職能部門，應(yīng)科學(xué)合理調(diào)整，或并、或減、或撤、或強化，力求機構(gòu)調(diào)整符合政府履行生態(tài)保護職能的需要。城鄉(xiāng)規(guī)劃局或撤或并。依照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第11條第2款規(guī)定:“縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的城鄉(xiāng)規(guī)劃管理工作”。然而，按照禁止開發(fā)區(qū)的主體功能定位:禁止開發(fā)區(qū)是“禁止進行工業(yè)化城鎮(zhèn)化開發(fā)的重點生態(tài)功能區(qū)”。由此，禁止開發(fā)區(qū)內(nèi)的原縣級規(guī)劃職能部門，履行職能的前提條件已不存在，要么撤銷，要么并入其他生態(tài)保護職能部門。強化環(huán)境保護部門職能。依照《中華人民共和國環(huán)境保護法》第6條第3款規(guī)定:“縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門，對本轄區(qū)的環(huán)境保護工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理”。禁止開發(fā)區(qū)是強制性實施保護的重點生態(tài)功能區(qū)，對我國有代表性的自然生態(tài)系統(tǒng)、自然文化資源的重要區(qū)域和珍稀動植物基因資源，必須強制實施保護。這些職能無疑加重了環(huán)境保護部門的生態(tài)環(huán)境保護方面的壓力，需要強化環(huán)境保護部門的職能。土地管理部門的職能減弱。依照《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定:土地部門是負責(zé)轄區(qū)內(nèi)土地、城鄉(xiāng)地政統(tǒng)一管理的職能部門。由于禁止開發(fā)區(qū)內(nèi)禁止進行工業(yè)化城鎮(zhèn)化建設(shè)，土地管理部門相對應(yīng)的城鎮(zhèn)發(fā)展土地規(guī)劃、編制土地利用和土地后備資源開發(fā)規(guī)劃，以及土地的征用、劃撥建設(shè)用地的審查或報批等職能，可能被嚴重削弱。林業(yè)部門的職能加強，農(nóng)牧部門的職能削弱。依照《森林法》和《野生動物保護法》等法律的相關(guān)規(guī)定，林業(yè)部門的保護職能將愈來愈重;依照禁止開發(fā)區(qū)的生態(tài)保護要求，禁止所有不利于生態(tài)保護的任何生產(chǎn)經(jīng)營活動，并逐漸實施生態(tài)移民，因此，禁止開發(fā)區(qū)內(nèi)農(nóng)牧部門的管理職能將逐漸減弱?？傊瑸榱诉m應(yīng)重點生態(tài)功能區(qū)定位的要求，該區(qū)域基本空間單元的政府各職能管理部門應(yīng)作合理調(diào)整。筆者認為，城鄉(xiāng)規(guī)劃局應(yīng)并入職能需要強化的環(huán)境保護部門，農(nóng)牧部門應(yīng)并入職能需加強的林業(yè)部門。這樣，強化環(huán)境保護管理部門的職能，使其能夠有效地建設(shè)重點生態(tài)功能區(qū)和治理環(huán)境，履行生態(tài)管理與環(huán)境維護兩個方面的管理職能，并建立起以生態(tài)環(huán)境管理為中心，以資源管理、土地管理和人口管理為輔的資源環(huán)境管理體系。第二，設(shè)立生態(tài)特區(qū)有助于保障生態(tài)安全生態(tài)特區(qū)，是指具有多種主體功能混合的行政區(qū)劃，生態(tài)功能區(qū)域相對獨立，且地理空間位置與其他生態(tài)行政區(qū)劃又不毗鄰的生態(tài)區(qū)域;或者該生態(tài)區(qū)域跨行政區(qū)劃，可突破行政區(qū)劃，單獨設(shè)置生態(tài)特區(qū)。生態(tài)特區(qū)在局部打破一些行政區(qū)劃是為了保障生態(tài)功能區(qū)劃的順利實施，在實際運作中，應(yīng)當(dāng)以中央和省兩級政府為主導(dǎo)來構(gòu)建生態(tài)特區(qū)在生態(tài)環(huán)境政策實施上具備的有效性和可操作性。生態(tài)特區(qū)統(tǒng)籌本生態(tài)區(qū)域的生態(tài)保護、自然資源保護，在不影響生態(tài)保護的前提下，適度的旅游資源開發(fā)和提供公共服務(wù)等職能。禁止開發(fā)區(qū)管理機構(gòu)———縣級政府管理機構(gòu)和生態(tài)特區(qū)，都隸屬“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”設(shè)立的禁止開發(fā)區(qū)保護管理部門垂直領(lǐng)導(dǎo)并具有禁止開發(fā)區(qū)內(nèi)的行政管轄權(quán)限，就如同我國四川臥龍自然保護區(qū)由中央部門垂直領(lǐng)導(dǎo)并具有保護區(qū)內(nèi)的行政管轄權(quán)限一樣。3.禁止開發(fā)區(qū)“官民共管”權(quán)責(zé)一致，依法提高管理效率政府機構(gòu)如何行使職權(quán)履行自己所承擔(dān)的職能，將直接影響著政府職能的效率。針對禁止開發(fā)區(qū)的屬性和特點，禁止開發(fā)區(qū)基層管理機構(gòu)的職能應(yīng)調(diào)整至禁止開發(fā)或生態(tài)管理的模式，開展生態(tài)治理和環(huán)境保護工程，禁止所有不符合主體功能定位的任何開發(fā)活動，強制性地確保主體生態(tài)功能的實現(xiàn)。具體來講，禁止開發(fā)區(qū)管理者應(yīng)嚴格遵循生態(tài)管理的相關(guān)法律，方便社會主體監(jiān)督;建立本區(qū)域生態(tài)考核獎懲制度，對生態(tài)保護不達標(biāo)的區(qū)域，應(yīng)采取限期整改并追究相關(guān)負責(zé)人責(zé)任等措施，以根治禁止開發(fā)區(qū)自身違規(guī)經(jīng)營和執(zhí)法不力的頑癥。“官民共管”是在禁止開發(fā)區(qū)管理機構(gòu)依法管理的前提下，吸納當(dāng)?shù)鼐用穹e極參與區(qū)域生態(tài)保護，這樣一方面減少了生態(tài)移民，另一方面增加了保護力量，更有利于提高保護效率。如海南省鸚歌嶺自然保護區(qū)，起初自然保護區(qū)的工作人員把保護區(qū)內(nèi)的村民視為破壞環(huán)境的主要力量，村民把保護區(qū)管理組織視為阻礙發(fā)展生計的障礙。但自從保護區(qū)輻射范圍內(nèi)的很多青壯村民，被發(fā)展成保護區(qū)“協(xié)管員”后，保護區(qū)與當(dāng)?shù)卮迕竦年P(guān)系大為改善，保護區(qū)內(nèi)5個自然村都分別建立了禁漁區(qū)，并將保護魚類寫進了村規(guī)民約，當(dāng)?shù)亟邼啥鴿O的歷史就此終結(jié)。

二、禁止開發(fā)區(qū)之間爭端

協(xié)調(diào)法律保障機制穩(wěn)定、可持續(xù)的禁止開發(fā)區(qū)保護必須建立在制度規(guī)范的基礎(chǔ)上，而禁止開發(fā)區(qū)域之間的沖突協(xié)調(diào)同樣需要一套有效解決爭端的法律保障機制。禁止開發(fā)區(qū)之間的沖突大多表現(xiàn)為政府之間的區(qū)域利益沖突，也表現(xiàn)為資源歸屬不同部門而需要生態(tài)資源整合的法律法規(guī)之間的沖突，因此，協(xié)調(diào)禁止開發(fā)區(qū)之間的資源利益關(guān)系必須有明確的、有權(quán)威的協(xié)調(diào)主體，協(xié)調(diào)主體的職權(quán)、職責(zé)來自法律授權(quán)，并按照相應(yīng)的協(xié)調(diào)原則，切實履行解決爭端的職責(zé)?！敖归_發(fā)區(qū)保護管理法”是禁止開發(fā)區(qū)域管理協(xié)調(diào)組織建設(shè)的法律基礎(chǔ)。禁止開發(fā)區(qū)之間邊界的劃分難免會有地方政府之間利益的沖突，這不僅需要協(xié)調(diào)主體的自身制度建設(shè)，也需要禁止開發(fā)區(qū)政府之間橫向關(guān)系的規(guī)范。借鑒國外的成功做法，我國禁止開發(fā)區(qū)協(xié)調(diào)保障機制的建立和運行應(yīng)當(dāng)通過“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”的制定與實施，為該區(qū)域管理協(xié)調(diào)主體建設(shè)提供法律依據(jù)。具體而言，“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”應(yīng)當(dāng)從該區(qū)域管理協(xié)調(diào)主體的法律地位、設(shè)立職權(quán)職責(zé)、運行保障機制等方面，對該區(qū)域管理協(xié)調(diào)主體的法律屬性加以明確。(一)禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的法律地位禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體法律地位的確立，對其職能的有效發(fā)揮意義重大。第一，禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體應(yīng)當(dāng)以“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”作為成立的法律依據(jù)。具有明確的法律授權(quán)既是對我國區(qū)域管理協(xié)調(diào)組織的設(shè)立一直缺乏明確的法律依據(jù)的制度性突破，也是禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體取得合法性地位的前提性條件。第二，禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體是全國禁止開發(fā)區(qū)的權(quán)威管理機構(gòu)。該管理協(xié)調(diào)主體不僅對全國禁止開發(fā)區(qū)域行使統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、垂直管理的職能，而且對涉及該區(qū)管理的其他職能部門的利益沖突進行協(xié)調(diào)。因此，禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的法律地位應(yīng)是國家行政管理機構(gòu)。(二)禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的職權(quán)范圍禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的職能不同于一般的行政管理機構(gòu)，其職權(quán)、職責(zé)應(yīng)由法律明確授權(quán)，若職權(quán)劃分不明，將無法正常運作?！敖归_發(fā)區(qū)保護管理法”在分配該區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的職責(zé)權(quán)限時，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。其一，保護原則。建設(shè)禁止開發(fā)區(qū)的基本出發(fā)點就是對重點生態(tài)功能區(qū)實施強制性保護，確保國家生態(tài)安全，該區(qū)域管理協(xié)調(diào)主體職責(zé)權(quán)限應(yīng)當(dāng)有利于建設(shè)生態(tài)安全。其二，生態(tài)效益原則。提供生態(tài)產(chǎn)品、實現(xiàn)生態(tài)效益是禁止開發(fā)區(qū)的基本功能，也是其不同于其他主體功能區(qū)的根本區(qū)別。該區(qū)域管理協(xié)調(diào)主體職責(zé)權(quán)限應(yīng)當(dāng)有助于促進生態(tài)區(qū)域合作，協(xié)調(diào)生態(tài)區(qū)域沖突，從而實現(xiàn)最佳生態(tài)效益。其三，統(tǒng)一原則。禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的職權(quán)職責(zé)應(yīng)當(dāng)以建設(shè)和發(fā)展生態(tài)功能為限，包括對禁止開發(fā)區(qū)之間的統(tǒng)一監(jiān)管和協(xié)調(diào)。(三)禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的運行保障禁止開發(fā)區(qū)管理協(xié)調(diào)主體的良性運行，是確保該區(qū)域提供生態(tài)產(chǎn)品，實現(xiàn)國家生態(tài)安全的重要組織保障。為此，“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”應(yīng)當(dāng)明確該管理協(xié)調(diào)機構(gòu)內(nèi)部各主體之間在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明確規(guī)定該管理協(xié)調(diào)主體的權(quán)責(zé)一致性，濫用職權(quán)、怠于或疏于履行職責(zé)，必須承擔(dān)的法律上的不利后果，從而提高執(zhí)法主體違法的成本，進而規(guī)范引導(dǎo)各管理主體選擇守法的行為路徑。因此，“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”是徹底扭轉(zhuǎn)生態(tài)惡化趨勢、使生態(tài)環(huán)境實質(zhì)性改善的法律支撐，是促進重點生態(tài)功能區(qū)良性發(fā)展、實現(xiàn)國家生態(tài)安全的重要法律保障。

三、結(jié)語

面對全國主體功能區(qū)空間功能不同定位的新格局，禁止開發(fā)區(qū)的功能定位不僅要變革傳統(tǒng)的經(jīng)濟治理模式，更要改革自上而下高度同構(gòu)的政府管理體制，以實施強制性生態(tài)保護的管制原則為標(biāo)準來構(gòu)建禁止開發(fā)區(qū)的政府管理體制。實現(xiàn)禁止開發(fā)區(qū)保護和管理的法治化，是禁止開發(fā)區(qū)建設(shè)和可持續(xù)發(fā)展的法律保障?？紤]制定“禁止開發(fā)區(qū)保護管理法”不僅為該區(qū)域管理協(xié)調(diào)主體建設(shè)提供了法律依據(jù)，而且為該區(qū)域提供生態(tài)產(chǎn)品、實現(xiàn)國家生態(tài)安全提供了重要法律保障。此外，禁止開發(fā)區(qū)建設(shè)的穩(wěn)步推進還必須有配套的國家縱向、橫向的財政轉(zhuǎn)移支付制度支持，必須有符合主體功能區(qū)定位的政府績效考評制度作支撐。

近段時間以來，縣城規(guī)劃區(qū)內(nèi)個別單位和個人頂風(fēng)違法突擊亂占、強占、搶建現(xiàn)象十分突出，為堅決查處此類違法行為，規(guī)范縣城規(guī)劃區(qū)建設(shè)用地和城市規(guī)劃管理，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《重慶市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》等法律法規(guī)規(guī)定，結(jié)合我縣實際，縣人民政府決定對縣城規(guī)劃區(qū)非法占地和違法建筑開展集中整治，現(xiàn)將有關(guān)事項通告如下：

一、整治時間：年10月15日至年11月30日。

二、整治范圍：縣城規(guī)劃區(qū)。

三、整治內(nèi)容：

任何單位和個人的建設(shè)行為均應(yīng)符合城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地管理法律法規(guī)。

四、違反本通告第三條（一）、（二）、（三）、（四）、（五）項規(guī)定的，由縣規(guī)劃主管部門根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《重慶市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的規(guī)定，依法作出限期拆除的決定，并處罰款。

為維護城鄉(xiāng)規(guī)劃，改善城市形象，提升城市品位，加大對違法建設(shè)的查處和整治力度，依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）、《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）、《省城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》和《市人民政府關(guān)于加強市區(qū)違法建設(shè)整治工作的實施意見》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我區(qū)實際，現(xiàn)就進一步理順和加強違法建設(shè)查處整治工作提出如下意見。

一、指導(dǎo)思想

進一步明確職責(zé)，落實任務(wù)，建立防違、控違、拆違長效管理機制，加強對現(xiàn)有違法建設(shè)的查處整治力度，有效遏制新違法建設(shè)的產(chǎn)生，推進我區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)健康有序發(fā)展。

二、基本原則

堅持區(qū)政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、嚴格考核，鎮(zhèn)街為主、屬地管理，部門專業(yè)執(zhí)法、全力配合和實施的原則；堅持主動防控、綜合治理、突出重點、嚴格執(zhí)法、注重實效的原則，狠抓違法建設(shè)查處整治工作。

三、明確城市和鎮(zhèn)村規(guī)劃區(qū)范圍

為維護城鄉(xiāng)規(guī)劃，改善城市形象，提升城市品位，加大對違法建設(shè)的查處和整治力度，依據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）、《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）、《省城鎮(zhèn)容貌和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》和《市人民政府關(guān)于加強市區(qū)違法建設(shè)整治工作的實施意見》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我區(qū)實際，現(xiàn)就進一步理順和加強違法建設(shè)查處整治工作提出如下意見。

一、指導(dǎo)思想

進一步明確職責(zé)，落實任務(wù)，建立防違、控違、拆違長效管理機制，加強對現(xiàn)有違法建設(shè)的查處整治力度，有效遏制新違法建設(shè)的產(chǎn)生，推進我區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)健康有序發(fā)展。

二、基本原則

堅持區(qū)政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、嚴格考核，鎮(zhèn)街為主、屬地管理，部門專業(yè)執(zhí)法、全力配合和實施的原則；堅持主動防控、綜合治理、突出重點、嚴格執(zhí)法、注重實效的原則，狠抓違法建設(shè)查處整治工作。

三、明確城市和鎮(zhèn)村規(guī)劃區(qū)范圍

根據(jù)《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定和縣委、縣政府關(guān)于全面開展違法違規(guī)建房整治工作部署的要求，結(jié)合我縣目前開展的違法違規(guī)建房清查等實際情況，本著“嚴肅法紀、尊重歷史、面對現(xiàn)實、以人為本、和諧發(fā)展”的原則，現(xiàn)就處理我縣違法違規(guī)建房問題，制定暫行規(guī)定如下：

一、城區(qū)違法違規(guī)建房處理規(guī)定

(一)縣城建成區(qū)（范圍包括：《縣城市總體規(guī)劃》中列入城市建設(shè)用地和發(fā)展備用地范圍中已建成的部分，具體由縣建設(shè)局劃定）

1、未批先建的：

①屬年新修訂的《土地管理法》實施之前建設(shè)，符合現(xiàn)施行城市規(guī)劃的，國土部門處以占地面積每平方米30元罰款，建設(shè)部門按違建造價的3％處罰和補繳有關(guān)規(guī)費后予以補辦用地審批、規(guī)劃許可及房產(chǎn)確權(quán)手續(xù)（對允許予以補辦手續(xù)的都須按規(guī)定補繳有關(guān)規(guī)費，下同）。不符合規(guī)劃的，暫保持現(xiàn)狀，不予補辦用地審批、規(guī)劃許可及房產(chǎn)確權(quán)等手續(xù)。

②屬年至年月日《中共縣委、縣人民政府關(guān)于加強城區(qū)長效管理工作的意見（試行）》（委[]14號）實施之前建設(shè)的，對不嚴重影響現(xiàn)行城區(qū)規(guī)劃的，國土部門將其占用地征為國有并以協(xié)議方式供地，按現(xiàn)行基準地價的70%計收出讓金，并處以占地面積每平方米30元罰款；建設(shè)部門按違建造價的5％處罰后，予以補辦用地審批和規(guī)劃許可及房產(chǎn)確權(quán)等手續(xù)。對嚴重影響現(xiàn)行城區(qū)規(guī)劃的，國土部門處以占地面積每平方米30元罰款和建設(shè)部門按違建造價的8%處罰后，暫保持現(xiàn)狀，不予補辦用地審批和規(guī)劃許可及房產(chǎn)確權(quán)等手續(xù)。

當(dāng)前中國土地管理面臨的形勢與問題

中國現(xiàn)行土地管理制度建立至今這段時期，正值中國實施改革開放戰(zhàn)略，走中國特色社會主義發(fā)展道路，中國經(jīng)濟取得奇跡般的增長。自1978年改革開放以來，國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）持續(xù)以10%左右的速度增長，2011年中國GDP總量為47.16萬億元，成為世界第二大經(jīng)濟體，GDP占全球的份額由1979年的0.98%增至2011年的8.4%。與此同時，中國步入了工業(yè)化、城鎮(zhèn)化快速發(fā)展時期。中3國城鎮(zhèn)化水平由1978年的17.9%增至2011年51.27%，城鎮(zhèn)人口數(shù)千年以來首次超過農(nóng)村人口。面對中國社會經(jīng)濟發(fā)展的大好形勢，中國土地管理工作始終處于兩難境地。一方面，中國是一個人口大國，理應(yīng)將保障國家糧食安全，解決13億人口吃飯以及子孫后代的生存與發(fā)展問題作為頭等大事對待，“保護耕地就是保護我們的生命線”。這是中國土地管理要處理好的第一要務(wù)；另一方面，“發(fā)展才是硬道理”，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化是現(xiàn)代化發(fā)展的必由之路。土地是工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的物質(zhì)載體，各項建設(shè)不可避免地要占用一部分土地其中包括耕地，保護資源與保障發(fā)展，是我國今天和今后相當(dāng)長時期內(nèi)需要認真研究和破解的兩難問題，處理好這一對矛盾，是對中國土地管理制度和中國人民智慧與能力的嚴峻考驗。當(dāng)今中國土地管理實踐中出現(xiàn)了一些問題，引起學(xué)術(shù)界對中國現(xiàn)行土地管理制度的反思和對現(xiàn)行制度設(shè)計及其執(zhí)行效率的質(zhì)疑。中國實行世界上最嚴格的耕地保護制度和節(jié)約用地制度，實際上耕地面積逐年急劇減少，1996—2011年15年間減少1.24億畝，減幅為6.4%。1996—2005年各類建設(shè)用地占用耕地面積達178.36萬公頃，占這段時期耕地減少總量的15.26%。按照土地管理法規(guī)定嚴格控制建設(shè)用地總量，實際上城鄉(xiāng)建設(shè)用地逐年擴展，1996—2009年13年間擴展3.8萬平方公里，增幅為13.33%。隨著城鎮(zhèn)化進程的推進，政策期望農(nóng)村人口減少伴隨農(nóng)村居民點用地減少，實際上城市用地增長速度快于人口增長速度和農(nóng)村人地逆向變化，2005年城市用地人口彈性系數(shù)為2.09（合理限1.12），1997-2008年12年農(nóng)村人口減少13%，農(nóng)村居民點用地增加4%。出臺閑置土地管理辦法，實際上大量閑置土地依然存在，2011年底全國閑置土地17.9萬畝，2011年全國未開工房地產(chǎn)用地為21.3萬公頃，和未竣工房地產(chǎn)用地45.5萬公頃，按1.5容積率計，可建32億平方米和68億平方米的房屋。村莊用地?zé)o法流轉(zhuǎn)，全國閑置村莊用地達7萬平方公里（1億畝）。在中國實行最嚴格的節(jié)約用地制度，實際上開發(fā)區(qū)用地?zé)o序擴張，2009年全國開發(fā)區(qū)用地面積3.86萬平方公里，已超過全國存量城市建設(shè)用地3.40萬平方公里，土地低效利用，2008年全國每億GDP占用2281公頃，是世界平均水平的1.89倍。1992年中央和地方分稅制施行以后，突顯現(xiàn)行土地管理制度的“賣地機制”，造成城市化對土地財政的嚴重依賴，2010年全國土地出讓收入2.9萬億元，占全國財政收入的71.6%。地方政府存在巨大的金融分險，2011年土地金融達11萬億元，為當(dāng)年地方財政收入的3倍，為當(dāng)年全國財政收入的1.6倍。面對上述總總政策執(zhí)行中事以愿為的現(xiàn)象不得不引起人們的反思，是有關(guān)制度與政策設(shè)計出了問題，還是由于政府執(zhí)行力有誤而違背其設(shè)計初衷，中國現(xiàn)行土地管理制度面臨著嚴峻挑戰(zhàn)，對其改革的討論自然地被提上了議事日程。目前我國學(xué)術(shù)界對我國現(xiàn)行土地管理制度改革取向存在三種不同意見：（1）實行土地管理的市場決定制。充分發(fā)揮土地市場在土地配置中的主導(dǎo)作用，政府發(fā)揮輔導(dǎo)作用。（2）實行土地管理的委托制。中央政府作為委托人將全國大部分土地下放給地方政府（作為人）代管，地方政府每年向中央政府交納“土地占有稅”。（3）實行土地管理中央集權(quán)制。從中央到地方各級政府土地管理系統(tǒng)實行單線、垂直、封閉式管理。作者認為上述三種改革取向各有利弊，但以在現(xiàn)行土地管理制度框架內(nèi)實行改革為上。以下就是本人關(guān)于中國現(xiàn)行土地管理制度改革內(nèi)容的思考。

中國現(xiàn)行土地管理制度未來改革取向

1.重新確立政府角色定位，充分發(fā)揮土地管理主體的作用《中華人民共和國憲法》第十條第一款規(guī)定：“城市土地屬國家所有?！?998年8月29日修訂通過的《中華人民共和國土地管理法》第二條第二款規(guī)定：“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使?！蔽覈F(xiàn)行法律明確指出，國務(wù)院是國有土地所有權(quán)的代表行使主體（而非所有主體），是典型機制下的執(zhí)行主體。實際上由于我國地域遼闊，各地社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡，由國務(wù)院直接行使土地所有權(quán)是不現(xiàn)實的，于是國務(wù)院要用分級機制，委托省、地（市）、縣、鄉(xiāng)各級政府行使土地所有權(quán)。從法律上講，各地方政府不具有代表國家行使土地所有權(quán)的資格，但具有代表國務(wù)院行使具體的土地管理職能。值得指出的是，由于我國現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)與管理制度，使得我國政府在一定程度上集所有、經(jīng)營和管理三者于一身，在職能或權(quán)益上表現(xiàn)出重疊特征，但三者的利益并不重合，這就是我國現(xiàn)行土地管理制度種種弊端之根源所在。由于中央政府考慮的是國家整體和長遠利益，而地方政府行為則多強調(diào)地方局部和當(dāng)前利益，這就是常說的中央政府和地方政府的管理目標(biāo)函數(shù)不一致?，F(xiàn)實生活中保護耕地是中央政府的政策目標(biāo)，而地方政府則以發(fā)展經(jīng)濟為其目標(biāo)，這也就是嚴格的耕地保護制度的執(zhí)行結(jié)果是耕地面積逐年減少的根源之所在，這就是我們常說的中央和地方政府之間的博弈。正是因為所有、經(jīng)營和管理三種權(quán)益的重疊和沖突，在土地管理實踐中不可避免地出現(xiàn)經(jīng)營者利益為導(dǎo)向，所有者的權(quán)益被忽略，管理者的職能被弱化。按照委托—制運作分析，委托人（中央政府）追求土地所有權(quán)益最大化，而人（各級地方政府）卻尋求在滿足一定所有權(quán)益要求的條件下實現(xiàn)自我收益的最大化?？墒沁@兩個最大化的不重疊，其目標(biāo)與政策導(dǎo)向是不一致的，在信息不對稱的條件下，最終必將以損失土地所有者權(quán)益而告終。這就是許多中央政府出臺的政策無法按設(shè)計初衷得以執(zhí)行或采取所謂的“下有對策”限度內(nèi)執(zhí)行，甚至冠以實行“差別化管理”的真實原因。重新確立政府角色定位，除去要確立中央政府和地方政府權(quán)利邊界以外，主要突顯政府的管理者功能，要充分發(fā)揮政府作為土地管理主體的作用。具體改革指向是政府不參與土地經(jīng)營活動，將土地經(jīng)營權(quán)交給國務(wù)院授權(quán)的國有地產(chǎn)經(jīng)營公司負責(zé)經(jīng)營，地方政府的財政收入可以通過開征不動產(chǎn)稅來解決。實踐證明，政府經(jīng)營土地制度，實際上使政府扮演了“經(jīng)營者”的角色，政府既是“運動員”，又是“裁判員”，這就決定了政府管理者功能的缺失。尤其是自1992年分稅制建立以來，政府作為土地經(jīng)營者的角色得到進一步強化，現(xiàn)行土地使用權(quán)出讓制度的弊端導(dǎo)向是土地出讓面積愈多，政府獲得土地出讓金愈多，地方財政收入越豐，最終形成了一個以出讓土地為中心的有地就有錢，要錢就賣地，土地經(jīng)營至上的怪圈，而使政府作為所有者和管理者的角色形同虛設(shè)。這種制度安排使市場秩序混亂，管理過程不透明和企業(yè)行為扭曲，大量國有資產(chǎn)流失，同時為熱衷于以權(quán)謀私的政府官員提供尋租機會。土地管理部門不參與土地經(jīng)營活動，其建立初期就已經(jīng)明確。當(dāng)時國務(wù)院機構(gòu)改革辦公室對土地管理部門的定位就是國家行政管理體系中的執(zhí)法部門和監(jiān)督部門，同時是國有土地產(chǎn)權(quán)代表，承擔(dān)著保護國家土地資源，防治國有資產(chǎn)流失的責(zé)任，不參與土地經(jīng)營活動。2.盡快出臺土地根本法律，構(gòu)建良好的土地管理的法制環(huán)境至今我國僅頒布實行《中華人民共和國土地管理法》，在土地管理過程中常常遇到該法與《草原法》《森林法》《農(nóng)業(yè)法》《土地承包法》《漁業(yè)法》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律如何協(xié)調(diào)和銜接問題，在操作層面上未得到解決導(dǎo)致土地管理政策受制于現(xiàn)行土地法律框架而無法執(zhí)行。究其原因就是土地上位法律缺失所造成的。作為土地管理客體的土地，既包括城市土地，又包括農(nóng)村土地；既包括農(nóng)用6地，又包括建設(shè)用地和未利用地；既包括耕地，又包括林地、草地和水地。這里所指的土地是廣義的概念，不同時代的學(xué)者和相關(guān)法律由于其研究的出發(fā)點和側(cè)重點不同，使“土地”這一核心概念及其特征的認識極不統(tǒng)一，見仁見智，這就造成我國土地立法上存在核心概念上的“硬傷”。1986年頒布《中華人民共和國民法通則》第七十四條規(guī)定，“集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等是勞動群眾集體組織的財產(chǎn)，屬于勞動群眾集體所有”。之后頒布的《土地管理法》、《物權(quán)法》等均采用此種土地概念，其弊端將土地母概念及其子概念混為一談，試想管理客體尚未明晰、權(quán)利邊界尚未劃定的土地管理制度在實踐中如何執(zhí)行？于是就出現(xiàn)了《土地管理法》在規(guī)定對林地、草原、水面、灘涂確權(quán)時，應(yīng)按照《森林法》、《草原法》和《漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理也就不奇怪了。在《土地管理法》86條款中僅有4條款涉及城市土地，實難據(jù)其對城市土地實行科學(xué)管理。試問《土地管理法》中“土地”兩字是指什么土地？依其既不能管理城市土地，又不能管理非耕地的其他農(nóng)用地，由此得出的最終結(jié)論是《土地管理法》的法律作用僅限于耕地，難怪有人稱謂《土地管理法》為“農(nóng)業(yè)土地管理法”或“耕地管理法”。有限的法律效率的《土地管理法》怎能肩負城鄉(xiāng)土地統(tǒng)一管理的重任，又為管理全部土地提供法律保障？土地是由各類用地包括耕地、林地、牧地、水域、建設(shè)用地、未利用地所組成。各類用地之間存在著彼此消長關(guān)系。既然是土地管理法就要管理農(nóng)用地又要管理建設(shè)用地了。只管理農(nóng)用地不管理建設(shè)用地，農(nóng)用地是無法管理好的。為了明確土地管理制度的法律邊界，必須明晰土地管理的客體，構(gòu)建良好的土地管理法律環(huán)境，盡快頒布實施《中華人民共和國土地法》。這是中國現(xiàn)行土地管理制度改革的呼喚，也是多年來中國政府和學(xué)術(shù)界為之努力的至今尚未實現(xiàn)的目標(biāo)。據(jù)我所知，1986年《土地管理法》文本在向人大常委會提交審議時的名稱為《中華人民共和國土地法》，正式頒布卻增加“管理”兩字。1986年3月黨中央、國務(wù)院就提出“抓緊制定《中華人民共和國土地法》”。1998年原國家土地管理局已草擬《中華人民共和國土地法》（初稿）。2010年9月在夏季達沃斯論壇上，總理提出解決中國土地問題的有效途徑，就是將其納入《中華人民共和國土地法》的調(diào)整范圍，彌補《土地管理法》的不足。回顧中國土地制度改革的歷程和《土地管理法》實施20多年的實踐經(jīng)驗，充分證明制定并明確公民在土地上的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)整土地關(guān)系包括公法和私法關(guān)系，協(xié)調(diào)土地民事權(quán)利與土地行政管理之間的關(guān)系，出臺包括土地上多種權(quán)利關(guān)系的根本大法，即《中華人民共和國土地法》是非常必要也是勢在必行。必須以廣義“土地”概念作為土地立法基礎(chǔ)，全面系統(tǒng)地設(shè)定各類土地權(quán)利及其法律地位，為中國現(xiàn)行土地管理制度改革提供良好的法制環(huán)境。3.實施土地權(quán)利登記，切實保護土地權(quán)人的權(quán)益孟子曰：“仁政必自經(jīng)界始”。我國《民法通則》采用登記要件主義，買賣契約雖有效成立，標(biāo)的物所有權(quán)并不當(dāng)然移轉(zhuǎn)，其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須以登記為要件。我國《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。土地確權(quán)是明晰產(chǎn)權(quán)主體和所有權(quán)歸屬，定界是確定土地權(quán)利邊界四至，登記是土地權(quán)利的法律保障，發(fā)證是土地登記的法律文件。土地權(quán)利登記是土地制度改革的重要基礎(chǔ)性工作，長期以來，由于各種原因，這項關(guān)系產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)的基礎(chǔ)性工作進展不盡如人意。以2003年為例，全國有519.2萬個村民小組，共頒發(fā)《集體土地所有權(quán)證》110萬本，僅占村民小組的21.2%，土地登記覆蓋率極低。這種現(xiàn)象與“重確權(quán)輕定界”的認識誤區(qū)有關(guān)，甚至于形成“產(chǎn)權(quán)不明晰無法登記——未經(jīng)登記的土地權(quán)利無法保障”的怪圈，打破這一怪圈的有效途徑就是適時開展土地權(quán)利登記，借助登記推進明晰產(chǎn)權(quán)，否則產(chǎn)權(quán)永遠是模糊的。從另外一個角度而言，在中國模糊產(chǎn)權(quán)之所以得以存在，就是沒有認真開展土地權(quán)利登記工作。這里必須指出，定界是登記的基礎(chǔ)和依據(jù)，定界就是要確定每宗地的邊界線上界址點的坐標(biāo)之后，該宗地在空間上才是唯一的，也就不會發(fā)生土地邊界糾紛。當(dāng)農(nóng)民就像城市居民一樣拿到屬于自己的土地證書，保證土地權(quán)利合理流轉(zhuǎn)，保障農(nóng)民土地權(quán)益才有可能實現(xiàn)，否則，充其量屬于理論探討。2011年我國有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)了有關(guān)農(nóng)村集體土地確權(quán)定界登記發(fā)證的文件，要求充分利用全國第二次土地調(diào)查成果，以大比例尺地籍圖件為基礎(chǔ)，查清農(nóng)村每一宗地的權(quán)屬、界址、面積和用途，這是中國土地制度改革中具有劃時代意義的舉措。只有通過宗地定界才能實現(xiàn)土地確權(quán)的實體化、物質(zhì)化。如同我國公布釣魚島基點坐標(biāo)和臨海基線用以維護我國領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益。土地權(quán)利具體體現(xiàn)在法律層面和經(jīng)濟層面，前者可稱為土地法律權(quán)利即土地歸誰所有，歸誰使用；后者稱為土地經(jīng)濟權(quán)利（土地物質(zhì)權(quán)利），即誰占有哪里和多少土地，誰使用哪里和多少土地。定界體現(xiàn)土地權(quán)利的初始界定，是法律上保護土地權(quán)利的要件。以登記的要件來判斷土地權(quán)利的歸屬，而不依占有，這已為我國土地制度史和國際經(jīng)驗所證實。我國《物權(quán)法》的頒布執(zhí)行催生不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度問世，預(yù)計明年6月份將出臺不動產(chǎn)登記條例，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，有望解決目前存在多部門（農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)部門等）按地類發(fā)證，按地類經(jīng)營和分散多頭管理問題。4.轉(zhuǎn)變土地管理思路，努力提高制度安排效率人類社會發(fā)展對土地需求呈多元化特點，土地物質(zhì)具有多樣性和發(fā)散性，兩者之間的有賴于土地資源合理配置。就宏觀配置而言，政府與市場是土地資源配置的兩個重要手段和路徑，兩者互補，不可替代，因為客觀上存在“市場失靈”和“政府失靈”。在我國土地管理實踐中，只重視政府作用，認為政府是萬能的，而忽視市場作用，沒有發(fā)揮市場在土地資源配置中的基礎(chǔ)作用，這是我國土地管理制度效率低下的根本癥結(jié)。微觀配置而言，應(yīng)當(dāng)對于現(xiàn)行土地管理思路進行反思，為什么中國現(xiàn)行土地管理制度設(shè)計的制度目標(biāo)與實踐后果反差如此之大？不得不對現(xiàn)行土地管理思路的科學(xué)性和可操作性提出質(zhì)疑。如耕地保護只強調(diào)耕地數(shù)量，忽視耕地質(zhì)量，更沒有考慮耕地數(shù)量與質(zhì)量之間的替代性，結(jié)果導(dǎo)致耕地數(shù)量還會減少，耕地質(zhì)量也隨之降低；建設(shè)用地管理只強調(diào)外延擴展，幾乎不考慮內(nèi)涵挖潛，“年年指標(biāo)不夠用，年年指標(biāo)用不完”，導(dǎo)致城市用地規(guī)模一味地向外擴展，呈現(xiàn)“攤大餅”之勢，制度設(shè)計導(dǎo)向低成本的大量占用耕地；對于土地用途管制的源頭——城市用地管制束手無策，對于與城市用地存在消長關(guān)系的耕地則采取最嚴格的保護，難免有本末倒置之嫌，耕地保護后果背離初衷則不言而喻；城市用地隨著城市人口增加而擴展，卻沒有估計進城的農(nóng)民的承包地和宅基地又怎么管理而使其流動起來，導(dǎo)致農(nóng)村人口在減少，而農(nóng)村建設(shè)用地面積卻在增加；又如為了保護耕地和基本農(nóng)田面積，明知基層土地圖數(shù)不符，卻采取約束性指標(biāo)從中央到地方層層分解，明知規(guī)劃實施面臨大量的不確定性問題，卻采用確定性的用地指標(biāo)加以規(guī)劃控制；明知數(shù)年前編制的靜態(tài)性規(guī)劃卻要據(jù)以控制數(shù)年之后的動態(tài)性用地計劃，導(dǎo)致這種規(guī)劃永遠逃脫不了頻繁地修改的命運，到底是規(guī)劃編制方法不科學(xué)，還是規(guī)劃思路出了問題？凡此種種還可以列舉更多實例足以說明，中國現(xiàn)行土地管理制度效率低下的主要原因之一是土地管理思路有失偏頗，在中國土地管理實踐中出現(xiàn)了如諾斯所說的“制度悖論”，“現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展過程中，人們本著追求經(jīng)濟利益最大化原則，所選擇的某種制度，其變遷的結(jié)果卻偏離了資源有效配置的方向，反過來成為限制自身利益和社會利益發(fā)展的根源”。關(guān)于土地管理思路的轉(zhuǎn)變與改革問題，應(yīng)當(dāng)注意兩點：其一是樹立制度設(shè)計總效果思想。當(dāng)在各自為改進決策的前提下，對各種制度格局進行選擇時，必須記住，將導(dǎo)致某些決策的改善的現(xiàn)行制度的變化也會導(dǎo)致其他決策的惡化。在設(shè)計和選擇制度結(jié)構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)改善執(zhí)行制度總的效果，以得大于失的行為和制度才是應(yīng)當(dāng)追求的。設(shè)計和選擇耕地保護的制度和決策時，應(yīng)當(dāng)考慮對建設(shè)用地管理制度的正面和負面的影響，相反也同理。其二是樹立土地需求概念的更新認識。人類對土地的需求屬于引致需求或稱為次生需求，也就是說，人類需要土地不是土地本身，而是土地功能。土地功能是與其本底特性密切相關(guān)，我們常把由土地質(zhì)量特性和人類社會干預(yù)所決定的土地功能的過程稱為土地利用。人類需要耕地，本質(zhì)上是需要耕地的養(yǎng)育功能即耕地能夠生產(chǎn)糧食；同樣地，人類需要建設(shè)用地，本質(zhì)上講是需要建設(shè)用地的承載功能即承載建筑物和構(gòu)筑物。對于土地功能的需求本質(zhì)上就包含數(shù)量和質(zhì)量兩層含義。對于耕地來講，在其上生產(chǎn)的糧食總產(chǎn)量是耕地面積（A）與單位耕地產(chǎn)量（B）的函數(shù)即V=f(A,B)，換句話說，只要實現(xiàn)規(guī)劃的糧食總產(chǎn)量就說明滿足了人類對耕地的需求。這就是不同時期耕地面積未變，被養(yǎng)活的人口卻增加了的原因所在。建設(shè)用地也是同樣道理，相同面積的建設(shè)用地由于選擇不同的建筑密度和容積率，卻承載著不同的建筑面積。僅土地三維立體利用就可增加大量的建設(shè)用地，據(jù)有關(guān)研究表明，全國城市平均容積率提高10%，就可增加40×108平方米的建筑面積，按容積率1.5計算，可增加27萬平方公里建設(shè)用地面積。又如北京市建成區(qū)10米深以上地下空間資源量為13.9億立方米，可提供6.4億平方米的建筑面積，相當(dāng)于北京市存量建筑面積。土地管理思路的轉(zhuǎn)變具體體現(xiàn)為：（1）土地用途管制的指導(dǎo)思想因以作為源頭的城市土地用途管制為主，不能本末倒置，才能緩解耕地保護的壓力。（2）耕地數(shù)量與質(zhì)量并重管理，確保國家糧食安全。保護耕地的實質(zhì)是保護耕地綜合生產(chǎn)能力，這才是保護國家糧食安全的根基，也只有這樣才能給耕地保護政策帶來轉(zhuǎn)機和活力。（3）建設(shè)用地內(nèi)涵外延并舉管理，破解保護耕地與保障發(fā)展的“雙?！彪y題。轉(zhuǎn)變城市發(fā)展模式和土地利用方式，采取經(jīng)濟手段，加大處置閑置土地的力度，推進城市存量土地的二次開發(fā)利用，實施節(jié)約集約用地政策。（4）實行土地資源、資產(chǎn)與資本三位一體管理，顯化土地的潛在價值，實施城鄉(xiāng)土地“同地、同權(quán)、同價”的目標(biāo)，推進城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場的建立，提升市場在土地配置中的基礎(chǔ)作用。（5）城鄉(xiāng)建設(shè)用地與城鄉(xiāng)人口增減掛鉤，緩解城鄉(xiāng)人地關(guān)系，推進閑置村莊用地流轉(zhuǎn)利用，實施農(nóng)村宅基地制度改革。盤活現(xiàn)存農(nóng)村閑置宅基地并將其視為破解“雙?！钡年P(guān)鍵性措施。（6）轉(zhuǎn)變土地利用觀念，樹立由二維平面轉(zhuǎn)變?yōu)槿S立體的土地利用觀，開發(fā)利用地上和地下空間。這是符合當(dāng)代土地產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展由地表產(chǎn)權(quán)向土地立體產(chǎn)權(quán)演變趨勢。5.營造良好的管理環(huán)境，降低制度執(zhí)行成本學(xué)術(shù)層面上講，土地管理制度可分解為地籍管理制度、地權(quán)管理制度、地價管理制度和地用管理制度，前者可理解為后者四項制度的綜合，也就是說，土地管理母系統(tǒng)是由地籍、地權(quán)、地價和地用四個子系統(tǒng)所構(gòu)成，系統(tǒng)內(nèi)存在著子系統(tǒng)與子系統(tǒng)之間關(guān)系和子系統(tǒng)與母系統(tǒng)之間關(guān)系，系統(tǒng)外存在土地管理系統(tǒng)與周圍環(huán)境系統(tǒng)之間關(guān)系。同理，我國現(xiàn)行土地管理制度的改革，不僅與地籍、地權(quán)、地價和地用四項管理制度相關(guān)，而且與內(nèi)部和外部環(huán)境中相關(guān)制度改革有著密切的聯(lián)系。從這個角度來講，中國現(xiàn)行土地管理制度改革有賴于土地信息管理制度改革、財稅制度改革、行政管理體制改革、干部考核制度改革等，因篇幅限制，擇其要者加以表述。關(guān)于土地管理信息制度改革。土地管理信息是土地管理活動生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是土地管理的重要資源，是實現(xiàn)土地管理有計劃、組織、監(jiān)督和控制職能的重要手段。回顧中國現(xiàn)行土地管理實踐不難發(fā)現(xiàn)，許多不可思議的問題的主導(dǎo)成因不是制度設(shè)計本身而是土地本底信息扭曲、虛假、失真、不對稱所造成的，基層土地地籍信息不實、不準，存在圖數(shù)不相符的問題，卻偏要以精確的土地利用規(guī)劃指標(biāo)層層分解落實，以實施土地用途管制；又如中國大陸地區(qū)基本農(nóng)田面積大于耕地面積，卻偏要在規(guī)劃中保持基本農(nóng)田保護率不降低，基本農(nóng)田保護面積不許減少，在這種地籍信息狀況下，基本農(nóng)田配置上山和下水也就不足為奇了。依據(jù)失真的信息作出的任何土地利用決策就不可能逃脫失效的命運，為了處理信息失真和不對稱，后續(xù)土地管理活動必然付出高昂的制度成本。信息失真產(chǎn)生的主要原因是信源與信宿之間的矛盾。要有效地防止失真，確保傳輸信息的真實可靠，除了改善獲取和傳輸?shù)募夹g(shù)條件外，最重要的是根據(jù)發(fā)送者（地方政府）與接受者（中央政府）各自的客觀狀況，協(xié)調(diào)好他們之間的利益關(guān)系，處理好他們的目標(biāo)不一致的矛盾。如有可能，建立具有相對獨立性和專業(yè)性的權(quán)威機構(gòu)——中國土地調(diào)查局，以全國“一張圖”為平臺，建立集全國遙感影像、土地利用現(xiàn)狀、土地利用變化、土地本底等多元信息，獨立地完成土地數(shù)量、質(zhì)量、權(quán)屬、利用等本底信息的獲取、處理、傳輸、更新等項業(yè)務(wù)，及時地為土地利用與管理決策提供真實的圖件和數(shù)據(jù)。關(guān)于財稅制度改革。1994年我國大陸地區(qū)實行財政制度改革導(dǎo)致在其后中央政府逐步大幅度集中各地財力，同時默許地方政府大量收取財政外資金收入，包括來自“土地財政”的大量收入，以緩解地方政府財權(quán)與事權(quán)不匹配和財力緊張的困境。在現(xiàn)行土地管理法律框架下，地方政府以低補償?shù)男问酱罅空魇辙r(nóng)村土地，低價儲備后高價轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，獲得大量的土地轉(zhuǎn)讓收入，同時又通過財政擔(dān)保和土地抵押的方式取得大量的銀行貸款來投入城市建設(shè)，由此形成“征地——土地收入——銀行貸款——城市建設(shè)——征地”不斷滾動開發(fā)循環(huán)怪圈，現(xiàn)在這這種勢頭有增無減。以2009年為例，全國與土地相關(guān)稅收收入達3077.03億元，其中房產(chǎn)稅804.64億元，城鎮(zhèn)土地使用稅820.97億元，土地增值稅719.43億元，耕地占用稅632.99億元；全國土地出讓收入1.6萬億元，占當(dāng)年地方財政收入的48.8%，約占當(dāng)年的GDP的5%；全國地方融資貸款卻高達7.66億元。雖然政府的土地財政增值發(fā)揮了正面的推動作用，對于工業(yè)化和城鎮(zhèn)化作出了積極的貢獻，但隨著歷史的演進，其弊端日益凸顯。問題出在地方，而根子卻在國家的制度安排上。當(dāng)今中國的土地財政已成為保護耕地政策不能得到落實的主要原因；由于其與民爭利，成為社會分配不公的重要原因；土地財政和土地金融透支未來，孕育著政府信用危機和財政金融風(fēng)險。土地財政金融制度的改革方向首先應(yīng)當(dāng)是把土地經(jīng)營職能從土地管理部門分解出去，成立獨立的國有土地資產(chǎn)管理委員會，由其經(jīng)營國有土地，參與市場運作，通過轉(zhuǎn)讓、出讓、聯(lián)營、入股等途徑，使這部分國有土地保值增值。同時向國家財政上交土地收益，各級政府的土地管理部門專注于管理，保證其職能不錯位，避免與民爭利。建立財產(chǎn)稅（物業(yè)稅）制度，保證地方政府從存量土地獲取穩(wěn)定的稅源，擺脫對增量土地的依賴，從根本上改變外延擴張的增長方式和土地粗放利用方式。強化土地利用規(guī)劃制度，改變現(xiàn)行的“軟約束”的規(guī)劃體制，將各級土地利用規(guī)劃上升為法律，由人民代表大會批準頒布，政府沒有修改規(guī)劃的權(quán)力，只有實施規(guī)劃的義務(wù)，從根本上管住城市用地增長邊界和堵住城市用地外延擴張，改變土地利用方式，提高土地集約利用水平，從土地利用源頭上加強土地用途管制，真正把保護耕地和基本農(nóng)田政策落到實處。

本文作者：王萬茂工作單位：南京農(nóng)業(yè)大學(xué)

一、政府治理與行政管理法治

（一）行政管理法治的原則。政府的使命是根據(jù)法律法規(guī)立法，全面貫徹以人為本，落實依法治國，所以說，它既是法律的建設(shè)者也是執(zhí)行者，首先執(zhí)法部門應(yīng)以身作則，想要讓大眾的行為合法化，那應(yīng)該做到個人行為的規(guī)范化。所有行為的對錯的考察，全部建立的在法律的基礎(chǔ)上，而不以個人的情感和意念作為基礎(chǔ)。其次就是上面所提到的“以人為本”政府執(zhí)法人員應(yīng)秉持全心全意為人民服務(wù)的原則，高效快速的解決人民的困擾，不推脫，不拒絕，銘記自己的職責(zé)，做到利國利民。（二）行政管理法制化對政府治理的影響。維護群眾的基本利益，促進社會和諧，推動國家發(fā)展，是行政管理法治化的基本理念。高效科學(xué)的管理方式是政府治理的核心。社會越來越好的發(fā)展趨勢對行政管理法制化的要求也越來越高，高效性的行政管理模式離不開法治管理的嚴密性，它可以讓行政管理系統(tǒng)更穩(wěn)定，機構(gòu)設(shè)置更合理[1]。所以行政管理法治化讓行政人員和行政機構(gòu)的工作效率從根本上提高。

二、政府治理背景下行政管理法制化的缺失

（一）在其位而不謀其政。在明確的法律規(guī)定下，政府有責(zé)任在特定條件下完成一些事物，比如說通過群眾上訪，找出人民群眾遇到的問題，并解決。但是個別政府機關(guān)覺得這件事繁雜，瑣碎，因為麻煩而進行推脫。這樣階梯性的層層推脫，是群眾的問題得不到解決，從而引發(fā)更大的社會事件，這就是嚴重的失職現(xiàn)象。這個問題會嚴重阻礙社會的正常發(fā)展，也會誤導(dǎo)人民群眾的正確意思，所以我們必須要意識到這個問題的嚴重性。（二）違法干預(yù)民事。濫用職權(quán)，隱瞞事實，推脫責(zé)任，這是個別地方政府機關(guān)出現(xiàn)的最大的問題。他們把職權(quán)變相當(dāng)做壓榨的工具，欺壓百姓，甚至上下級領(lǐng)導(dǎo)人員相互包庇，變相的通過法律法規(guī)來謀取暴利，提倡權(quán)大于法的謬論。人民賦予他們權(quán)力，他們不是用來保護人民，而是用來壓榨人民，讓人民至于水深火熱之中。這是一個社會的悲哀，也是人民的悲哀。（三）干預(yù)司法獨立。我國憲法中有提到“人民法律依照法律規(guī)定，不獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、個人和社會團體干涉”但是現(xiàn)實生活中，會有一雙雙無形的手在悄悄的決策著法院的審判。一個案件的審判背后，不僅僅是當(dāng)事人本身，它會摻雜很多因素：權(quán)力、地位、因素等等。所以為什么人們早早的就知道這個社會沒有絕對的公平這句話，并且深信不疑。然而這些種種的缺失玷污了法律的尊嚴和公平，也會讓群眾失去信心。所以我們必須改正。

三、行政管理法制化優(yōu)化建設(shè)的有效政策

（一）體制改革，建立健全的法體制。健全的法制體制就像一道堅固的防護墻，可以從根本上解決執(zhí)法人員的犯罪行為，從根源上杜絕政府官員濫用職權(quán)的問題，雖然目前我國法律針對這類行為有相關(guān)的法律約束，但是制度都比較籠統(tǒng)，所以會有一些執(zhí)法人員鉆空子。所以無法從根本上解決問題的所在，所以我們目前需要做的就是：建立一套獎罰分明，執(zhí)行力較強的法律體系。利用其規(guī)范性，明確性整改政府，規(guī)范政府，讓每一位執(zhí)法人員真真正正的為人民服務(wù)。每一位政府機關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)都可以用明確的法律規(guī)定下來[2]。并同時建立全方位的監(jiān)督體制，結(jié)合群眾和司法機關(guān)對執(zhí)法和執(zhí)政人員進行監(jiān)督，讓人民和社會共同進步。（二）開展全民普法教育。知法，無論是對于執(zhí)政人員還是群眾來說，都是非常重要的，從古至今，法治社會對于人民群眾的影響都是非常大的，實現(xiàn)依法治國的最基本的工作就是全民普法，法制教育開展至今，取得了一定的成就，但是依然有一些地方依然是信奉:權(quán)力大于法律，金錢大于法律，金錢是萬能的，這種錯誤的觀念很多山區(qū)和小型城市依然是一個可怕的存在，這也揭露一個事實，全民法治教育這條路依然需要我們堅定而長遠的走下去。那么這個時候我們就需要一群領(lǐng)頭人，執(zhí)政人員和廣大人民代表在這場全民普法教育改革中起到表率的作用。以身作則，知法教法。文明執(zhí)法，以保護人民的利益為首位，給更多的人民群眾傳達和普及法律知識[3]。而我們作為普通的百姓，要有一定的法律意識，懂得通過法律去維護自己的合法權(quán)益。既可以監(jiān)督政府官員的行為，又可以保護自己的合法權(quán)益。達到共同進步的雙贏狀態(tài)。（三）加強行政管理法制化建設(shè)缺失的懲罰制度。增加懲罰制度，讓執(zhí)法人員意識到問題的嚴重性，同時樹立法律的威嚴性。這是我們目前需要做的一個改變，一個威嚴的法律制度可以讓犯罪分子不再平安無事，會讓其承擔(dān)所有的犯罪后果，對人民群眾也起到一個警示的作用。應(yīng)當(dāng)針對其行政過程中所出現(xiàn)的問題制定相應(yīng)的懲罰制度，讓整個法律體系成為一道密不透風(fēng)的墻，而不是一張網(wǎng)。對那些知法犯法，層層包庇的行政人員嚴懲不貸[4]。優(yōu)化我們的政治體系，凈化我們所生存的社會

一、二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)下的農(nóng)村房屋所有權(quán)

衣食住行是人的最基本要求。在農(nóng)村基本解決溫飽問題之后,農(nóng)民住房這一基本權(quán)利就突出地擺在我們面前。但是,我國法律對農(nóng)村房屋所有權(quán)的取得、行使和保護沒有明確的規(guī)定,只對農(nóng)村村民宅基地的取得、行使相關(guān)權(quán)利有相應(yīng)的限制性規(guī)定。例如,《土地管理法》第62條規(guī)定,農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地,其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準。農(nóng)村村民建住宅,應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃,并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地,經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府審核,由縣級人民政府批準;其中,涉及占用農(nóng)用地的,依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準?！段餀?quán)法》第152條規(guī)定,宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。該法第153條同時規(guī)定:宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓,適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。法律的嚴重缺位造成八億農(nóng)民住房這一基本權(quán)利得不到充分的保障,也更突出了我國長期以來存在的二元經(jīng)濟,乃至二元社會的深層次問題。

在我國城市化進程中,長期靠過度剝奪農(nóng)業(yè)和農(nóng)民來發(fā)展工業(yè)和城市。城市和農(nóng)村兩大經(jīng)濟系統(tǒng)被人為地割裂開,這就是所謂的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu),其發(fā)展的嚴重后果是導(dǎo)致我國的二元社會結(jié)構(gòu),即在一國之內(nèi)人為地劃分為城市和農(nóng)村、市民和農(nóng)民兩個社會和階層。其主要表現(xiàn)為:

1.工、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品價格“剪刀差”。從統(tǒng)購統(tǒng)銷到實行合同訂購,國家通過“剪刀差”從農(nóng)民那里拿走6000-8000億元。據(jù)專家測算,通過“剪刀差”、征地、農(nóng)民工務(wù)工等方式,全國農(nóng)民每年仍向城市做出大約2萬億元的貢獻。

2.城鄉(xiāng)收入差距。城鄉(xiāng)居民之間存在較大的收入差距,并且這種收入差距不斷加大,導(dǎo)致社會貧富分化加劇。1978年前我國城鄉(xiāng)收入比是2.6!1,而到2003年,收入比卻升至3.2：1。

3.1958年通過、至今仍有效的《戶口登記條例》確定了“一國兩策、城鄉(xiāng)分治”的戶籍管理制度,中國公民由此被分為“農(nóng)業(yè)人口”和“非農(nóng)業(yè)人口”,即從法律上將全國公民劃分為兩種身份和壁壘森嚴的兩個世界。農(nóng)村的孩子只有考上大學(xué)或參軍轉(zhuǎn)干才能合法地從一個世界(農(nóng)業(yè))轉(zhuǎn)換到另一個世界(非農(nóng)業(yè)),這造成了城市居民和農(nóng)村居民在競爭起點上的不平等。