公私法的區(qū)分，對于法律學(xué)者來說應(yīng)該是常識。但是我們今天對這一常識越來越產(chǎn)生疑問了：物權(quán)法依常識無疑是私法吧，但我國全國人大今年3月通過，10月1日剛施行的《物權(quán)法》卻規(guī)定了公權(quán)力主體對私財(cái)產(chǎn)的征收、征用制度、對私房屋的拆遷、補(bǔ)償制度，這還是私法嗎？行政法依常識無疑是公法吧，但美國人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有關(guān)公共治理的系列論文中卻給我們描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”圖景，這種“新行政法”還是公法嗎？

究竟什么是公法，什么是私法，看來我們真需要反思，真需要重新考察了。

毫無疑問，傳統(tǒng)的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私對立的理念基礎(chǔ)之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相對人追求的則只是私人利益。政府在對行政相對人實(shí)施管理、規(guī)制的過程中，必須公正，不被私方相對人俘獲而為其謀利。為此，行政法對政府行為調(diào)整的基本目的和任務(wù)就是控權(quán)，防止政府公職人員以權(quán)謀私，濫用公權(quán)力，政府機(jī)關(guān)行使職權(quán)不得與私方相對人進(jìn)行單方接觸；行政行為必須嚴(yán)格受法律拘束，嚴(yán)格依法行政，不得與私方相對人討價(jià)還價(jià)，私相交易；公共職權(quán)只能由政府行使，私方相對人不能染指公權(quán)力，即使是郵政、自來水、供電等公用事業(yè)和公共服務(wù)，也只能由政府經(jīng)營，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方現(xiàn)代行政和行政法則完全是另一番圖景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相對人不僅可以參與公務(wù)，而且可以承包公務(wù)；政府執(zhí)行公務(wù)不僅可以和應(yīng)該通過聽證會、論證會等聽取行政相對人意見，而且可以與相對人討價(jià)還價(jià)，達(dá)成某種交易；公私協(xié)商不僅限于行政執(zhí)法，而且可及于行政立法；政府外包不僅限于供水、供電、公共醫(yī)療、公共交通、高速公路營運(yùn)、公共教育、職業(yè)培訓(xùn)、垃圾處理、住房和市政建設(shè)等公共服務(wù)，而且可及于監(jiān)獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政規(guī)制。傳統(tǒng)的權(quán)力—服從模式的行政管理（Government）逐步演變?yōu)閰f(xié)商—合作模式的公共治理（Governance），傳統(tǒng)的限權(quán)、控權(quán)模式行政法逐步演變?yōu)橐詫?shí)現(xiàn)治理目標(biāo)為導(dǎo)向的同時規(guī)范公權(quán)力和私權(quán)力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成這種演變的呢？促成和體現(xiàn)這種公共治理與新行政法模式的制度及其運(yùn)作方式是多種多樣的，其中最主要的有協(xié)商制定行政規(guī)章、協(xié)商頒發(fā)行政許可、行政職能外包、非政府組織設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)等。

協(xié)商制定行政規(guī)章[1].美國行政機(jī)關(guān)與行政相對人協(xié)商制定行政規(guī)章的實(shí)踐源于上世紀(jì)八十年代，經(jīng)過10年的試驗(yàn)[2]，美國國會于1990年頒布《協(xié)商制定行政規(guī)章法》，正式將這一實(shí)踐法制化。依協(xié)商程序制定的規(guī)章通常都是較多涉及行政相對人權(quán)利義務(wù)，或與相對人切身利益密切相關(guān)的規(guī)章，如環(huán)保、衛(wèi)生、勞動、社會保障等，協(xié)商程序既可以由行政機(jī)關(guān)啟動，也可以應(yīng)相對人申請啟動。行政機(jī)關(guān)如決定啟動協(xié)商程序，即組建協(xié)商委員會，協(xié)商委員會的組成一般包括相應(yīng)規(guī)章的制定機(jī)關(guān)、相應(yīng)規(guī)章所調(diào)整、規(guī)制的企業(yè)、工會、行業(yè)協(xié)會、公益組織、州和地方政府的代表等，委員會召集人可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是與相應(yīng)規(guī)章無特別利害關(guān)系的第三人。協(xié)商制定規(guī)章的要點(diǎn)和協(xié)商委員會的組成須在美國《聯(lián)邦登記》（大致相當(dāng)于我國的《國務(wù)院公報(bào)》）上公布，以便社會公眾對相應(yīng)規(guī)章制定的參與。參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果不能就規(guī)章的內(nèi)容和爭議點(diǎn)最終達(dá)成一致，則相應(yīng)規(guī)章制定仍恢復(fù)傳統(tǒng)程序；參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果最終能就規(guī)章的內(nèi)容和爭議點(diǎn)達(dá)成一致，即可形成規(guī)章正式草案，但各方達(dá)成一致而形成的相應(yīng)規(guī)章正式草案仍應(yīng)經(jīng)過通告評論程序后方可正式生效，生效后的規(guī)章還可以應(yīng)其他未參與協(xié)商程序的利害關(guān)系人的請求而接受司法審查，以保證規(guī)章的民主性和防止行政部門在協(xié)商程序中被規(guī)制對象俘獲而為其謀利。

協(xié)商頒發(fā)行政許可（ExcellenceinLeadership，直譯為“杰出領(lǐng)袖方案”）。這一制度肇始于美國克林頓政府時期。1995年，克林頓總統(tǒng)了一份《重塑環(huán)境規(guī)制》的文件，根據(jù)該文件，美國環(huán)保署開始了協(xié)商頒發(fā)行政許可的試驗(yàn)。環(huán)保署通過與被規(guī)制公司協(xié)商，在后者許諾實(shí)現(xiàn)“更優(yōu)環(huán)境績效”的目標(biāo)后，可為其頒發(fā)單一的綜合性的環(huán)境許可，取代后者原本應(yīng)分別申請的多項(xiàng)排污許可（如管道廢水排放許可、煙囪煙塵排放許可等）；或?yàn)槠漕C發(fā)適用期限較傳統(tǒng)適用期限更長的許可；或?yàn)槠漕C發(fā)以一種污染物排放取代另一種污染物排放或減少一種污染物排放而增加另一種污染物排的許可（如減少廢水的排放而增加廢氣的排放）。環(huán)保署頒發(fā)這種協(xié)商性許可時，不單純以“一城一地的得失”（某種特定污染物的減少）為考量要素，而是主要以“消滅敵人有生力量”（減少環(huán)境污染總量，改善環(huán)境整體質(zhì)量）為行為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種協(xié)商性許可必須雙方簽訂“最終方案協(xié)議”（FPA），而且相應(yīng)協(xié)議須聽取受環(huán)境影響的利害關(guān)系人的意見，并取得他們的支持，以防止公私串通損害公共利益。

一、行政法理念更新之一：由管理本位向服務(wù)本位的遷移

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法是行政機(jī)關(guān)管理國家、社會事務(wù)之法，是規(guī)制行政相對人行為之法。在行政立法中，行政目的僅僅局限于“高效的管理”，以維持社會秩序或者其他公共利益，而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看，以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節(jié)制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當(dāng)?shù)?。比例原則要求包括行政立法行為在內(nèi)的，一切行政權(quán)力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當(dāng)性，而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內(nèi)涵要求因行政權(quán)力的行使給人民或者行政相對人帶來的損害應(yīng)當(dāng)是最小的，而比例原則的比例性內(nèi)涵要求，行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說，行政主體在行使某項(xiàng)行政權(quán)力前，必須將行政目的達(dá)到的利益與給人民造成的后果之間進(jìn)行權(quán)衡，只有在證明行政目的重于所侵害的人民權(quán)利時才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》之體制下為了高度監(jiān)控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也為了計(jì)劃生育之國策，無論結(jié)婚或者離婚，婚姻當(dāng)事人都必須通過所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序，使行政確認(rèn)變質(zhì)為“非行政”確認(rèn)?；橐霎?dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會，憑空擁有了本因歸屬于行政機(jī)關(guān)的行政確認(rèn)權(quán)力，而又并不對此承擔(dān)相應(yīng)的行政義務(wù)；婚姻當(dāng)事人有獲取婚姻狀況證明的義務(wù)，而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權(quán)利。徒然增大婚姻當(dāng)事人的成本與不便，以求取行政管理之功效，顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看，尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺，變他人證明為自我聲明，實(shí)為行政法從管理本位向服務(wù)本位轉(zhuǎn)變之彰顯。換言之，在比例原則的規(guī)劃下，行政權(quán)力之行使，須以協(xié)助相對人正確實(shí)現(xiàn)權(quán)利、完善婚姻家庭等私人利益為目的，集私人利益為公共利益。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，行政法由管理本位向服務(wù)本位的遷移有著更多的實(shí)證經(jīng)驗(yàn)證明之。事實(shí)上，以權(quán)力輔助權(quán)利，以權(quán)利協(xié)同權(quán)力，更能達(dá)到行政管理在高效軌道上的自我良性循環(huán)，使行政管理在服務(wù)權(quán)利的基礎(chǔ)上達(dá)到一個質(zhì)的飛躍。換言之，行政法的服務(wù)本位在尊崇權(quán)利的同時，并不否認(rèn)行政管理的功能或者作用。服務(wù)是目的，管理是手段，在實(shí)現(xiàn)行政服務(wù)這一過程中，作為手段的行政管理也在效能上實(shí)現(xiàn)了自我飛躍！

二、行政法理念更新之二：權(quán)利自主與權(quán)力謙抑

在我國這樣一個“超大陸法系”傳統(tǒng)的國家，一般的觀點(diǎn)認(rèn)為，以公共利益為旨意的行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)是不受或者基本不受個體權(quán)利的限制的，個體權(quán)利因其所代表的狹隘的私人利益而在運(yùn)行當(dāng)中趨于盲目，從公共利益的宏觀角度來看，個體權(quán)利的行使往往是非理性的或者是反社會理性的。因此，權(quán)利須在行政的范圍內(nèi)受到一定的牽制，或者權(quán)利主體在行使權(quán)力時應(yīng)當(dāng)接受行政主體的指導(dǎo)，這是權(quán)利主體的義務(wù)。在權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一論的指導(dǎo)下，上述解釋被認(rèn)為是完美無缺的理論體系。由于行政權(quán)力是遂行公共利益的，行政機(jī)關(guān)被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家，因此行政機(jī)關(guān)擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性，因此，行政權(quán)力也應(yīng)當(dāng)是無所不在的，對個體權(quán)利運(yùn)行的規(guī)制是它的終極使命，即使是在私人關(guān)系主導(dǎo)的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理?xiàng)l例》體制下，婚姻當(dāng)事人不僅要在結(jié)婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明，而且在結(jié)婚登記中婚姻當(dāng)事人還必須到指定的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)進(jìn)行婚前健康檢查，向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提交婚前健康檢查證明。也就是說，只有在被輔助或者被指導(dǎo)下婚姻當(dāng)事人才有可能“正確”地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。關(guān)于婚姻狀況證

明，如前所述，婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務(wù)對應(yīng)之，婚姻當(dāng)事人亦無權(quán)利要求之。通過如此給當(dāng)事人徒增成本或者障礙的制度設(shè)計(jì)，巧妙的使婚姻當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利主張兌變?yōu)楹翢o權(quán)利支持的程序請求，可謂以權(quán)力規(guī)制權(quán)利的典范。實(shí)證經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，權(quán)利的被規(guī)制意味著權(quán)利的被蔑視或者權(quán)利的被消滅，權(quán)力對權(quán)利的無所不在的要求意味著權(quán)力的膨脹和失范。在倡導(dǎo)相互制衡或者利益平衡的行政法國度里，膨脹和失范的權(quán)力意味著對人民的暴虐。就婚前強(qiáng)制體檢而言，行政權(quán)力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優(yōu)生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質(zhì)這一角度來看，婚姻權(quán)是不可剝奪的固有人權(quán)，婚姻登記的行政許可本質(zhì)并不在于對婚姻權(quán)的普遍禁止或者限制，而在于對特定婚姻的確認(rèn)和維護(hù)，這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的?；榍皬?qiáng)制體檢，既體現(xiàn)了法定的社會理性對于個體理性的不信任，更體現(xiàn)了制定法對婚姻權(quán)的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里，性、生育與婚姻都是彼此獨(dú)立的存在，相互之間并沒有必然的關(guān)聯(lián)。

因?yàn)樾曰蛘呱够蛘呦拗苹橐鰴?quán)都是違反自然法的，也是不合理的。當(dāng)然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下，似乎也沒有譴責(zé)舊條例的可行性。但是，考慮到實(shí)際上新條例是在同一個婚姻法基礎(chǔ)上的操作，我們不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者對行政權(quán)力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當(dāng)事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規(guī)定，而且也取消了婚前強(qiáng)制體檢，婚姻當(dāng)事人的實(shí)體婚姻自主權(quán)得到了程序上的尊重和實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力范圍與行使方式，也因?yàn)楫?dāng)事人權(quán)利的自由行使而受到了一定的規(guī)制。權(quán)利因?yàn)闆]有不合理的束縛而自我張揚(yáng)，權(quán)力因?yàn)閷?quán)利自我運(yùn)行、自我實(shí)現(xiàn)的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質(zhì)，這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。

傳統(tǒng)行政法學(xué)歷來強(qiáng)調(diào)行政行為的強(qiáng)制性，將其視為行政行為的基本特征，并認(rèn)定強(qiáng)制性為一般行政行為必不可少的構(gòu)成要素。這一似乎天經(jīng)地義的詮釋，現(xiàn)已因無法回應(yīng)實(shí)踐的挑戰(zhàn)而愈發(fā)陷入窘境。伴隨社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成熟，政府行使職能的方式不斷發(fā)生變化，法制的規(guī)模和功能不斷擴(kuò)張，即：越來越多地采用帶有契約、指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵、幫助等具有私法性質(zhì)的柔性手段來服務(wù)公眾、管理社會。有目共睹的事實(shí)是：行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)得到廣泛應(yīng)用，并頗受青睞。繼續(xù)置這一類非強(qiáng)制行政行為1于行政法學(xué)理論體系之外誠屬不智，行政法學(xué)研究應(yīng)盡速對非強(qiáng)制行政行為傾以關(guān)注。本文旨在探討非強(qiáng)制行政行為的性質(zhì)、特征等，分析其根由及趨勢，將這一新的理論范疇導(dǎo)入行政法學(xué)體系。

一、問題的提出：非強(qiáng)制行政行為的確立

在我們看來，非強(qiáng)制行政行為主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)等不具有強(qiáng)制性的行政行為。對于上述行為的性質(zhì)，目前學(xué)術(shù)界眾說紛紜。有學(xué)者明確肯定行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵這三種行為是行政行為，在著作中將它們納入行政行為范疇。但沒有提及和置評同類的行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)。2還有學(xué)者僅將行政指導(dǎo)、行政合同列入行政法學(xué)教科書體系，而忽視了行政獎勵、行政調(diào)解、行政資助、行政信息服務(wù)的客觀存在。3也有學(xué)者在行政行為一章中列舉了行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎勵、行政資助。行政調(diào)解、行政信息服務(wù)則成為行政行為家族的“棄兒”。4另有學(xué)者提出，行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解在本質(zhì)上不屬于行政行為，只是一種在主體、內(nèi)容或形式上“與行政相關(guān)”的行為，可是不否認(rèn)行政獎勵、行政資助屬于行政行為。5

分析學(xué)術(shù)界針對這類行為進(jìn)行逐個研究的現(xiàn)狀，可以得見，行政指導(dǎo)是行政行為得到普遍認(rèn)同。而行政信息服務(wù)行為至今尚乏人問津。關(guān)于行政合同的性質(zhì)問題，即其是否屬于行政行為則是聚訟焦點(diǎn)，持肯定說者有之。持否定說者，主要有兩種觀點(diǎn)：一種是將之認(rèn)定為“行政與合同兩方面性質(zhì)的綜合”。6進(jìn)而又引伸出其具有行政行為與民事行為的雙重性質(zhì)。另一種是將行政合同基本等同于民事合同，并將其置于民法原則與規(guī)則的調(diào)整、規(guī)范之下，強(qiáng)調(diào)對行政主體在行政合同行為中的行政特權(quán)不予肯定和支持。我國1988年頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》采納吸收了此觀點(diǎn)，該法第十八條沒留余地的規(guī)定“承包經(jīng)營合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得隨意變更或者解除。”

我們認(rèn)為，行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制行政行為雖不具有強(qiáng)制性，但不能因此否定其行政性質(zhì)。因?yàn)樾姓黧w實(shí)施的這些行為具備行政行為的基本要件：

首先，這些行為圍繞并旨在實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。如：為消除盲目生產(chǎn)經(jīng)營或消費(fèi)開展行政指導(dǎo)；基于完成公共工程建設(shè)需要而訂立行政合同；旨在減少糾紛、穩(wěn)定秩序而進(jìn)行行政調(diào)解；意欲促進(jìn)社會文明進(jìn)步頒發(fā)行政獎勵；為保證公民最低生活標(biāo)準(zhǔn)、消除社會貧困實(shí)施行政資助；為提高行政管理民主化程度、保障公民權(quán)利、防止行政腐敗，而公布行政信息資訊、提供行政信息服務(wù)等。

一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀(jì)九十年代以前的中國，盡管人們對這個問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時，可以發(fā)現(xiàn)一個共同特點(diǎn)，就是都以行政權(quán)作為行政法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，圍繞行政權(quán)的維護(hù)或者控制來建立行政法理論大廈，由此產(chǎn)生了中國行政法的兩大傳統(tǒng)理論：“管理論”和“控權(quán)論”?！肮芾碚摗眱A向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進(jìn)而認(rèn)為行政法的目的在于維護(hù)政府的權(quán)威，讓政府在行政法的庇護(hù)下全心全意地為人民服務(wù)。但事實(shí)證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強(qiáng)制推行下而使群眾利益遭受嚴(yán)重?fù)p害。比如，過去我國在農(nóng)村長期推行的“歸大堆”，現(xiàn)在仍在一些地方強(qiáng)制推行的所謂“規(guī)模經(jīng)營”，以及在企業(yè)兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結(jié)果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個好端端的企業(yè)搞得負(fù)債累累甚至破產(chǎn)。而大量腐敗案件證明，政府權(quán)力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實(shí)事上，在許多情況下卻被少數(shù)人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對社會和市場進(jìn)行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對全能至善政府失敗的現(xiàn)實(shí)，“控權(quán)論”反其道而行之，認(rèn)為政府本質(zhì)上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權(quán)力，認(rèn)為最小的政府才是最好的政府。可是，自從改革開放以來，我們一方面多次進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革，三番五次強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，但另一方面要求加強(qiáng)政府管理的事務(wù)又越來越多，因此剛精減掉的機(jī)構(gòu)又得恢復(fù)，剛轉(zhuǎn)移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權(quán)力、保護(hù)群眾利益的法律，卻在實(shí)施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監(jiān)督行政權(quán)，為行政相對人在其利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時提供救濟(jì)，但很多情況下，行政相對人并不敢起訴行政機(jī)關(guān)，這里除了法院存在審判不公、官官相護(hù)的原因外，另一個重要原因是行政相對人可能會為贏得一次官司而輸?shù)粢皇狼屐o。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個別行政部門欲所欲為的護(hù)身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現(xiàn)實(shí)面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀(jì)90年代以來我國行政法學(xué)理論研究的重要任務(wù)。

面對“管理論”和“控權(quán)論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權(quán)為中心理論模式，將行政主體與行政相對人之間的關(guān)系作為行政法理論的切入點(diǎn)，提出行政法是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的“平衡法”理論，認(rèn)為“現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而是保護(hù)行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法?！敝鲝垺靶姓?quán)既要受到控制，又要受到保障；公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束；行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)既相互制約，又相互平衡?！薄捌胶庹摗碧岢龊笫艿嚼碚摻绺叨戎匾?，引起了熱烈討論，對立法、執(zhí)法、司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實(shí)每一個問題都具有顛覆性的，能否對這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關(guān)鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達(dá)到、實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進(jìn)工具進(jìn)行創(chuàng)造性勞動，是人區(qū)別于其他動物的標(biāo)志。人類社會的每一個進(jìn)步，往往與工具的進(jìn)步緊密地聯(lián)系在一起。在實(shí)物生產(chǎn)領(lǐng)域，正是鐵器的使用，導(dǎo)致了農(nóng)業(yè)革命，而蒸氣機(jī)的發(fā)明，則把人類從農(nóng)業(yè)社會帶入工業(yè)社會。如今，隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)的普及，人類社會正進(jìn)入一個陌生而又充滿神奇的信息時代?？茖W(xué)研究也是如此，每一次科學(xué)研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關(guān)。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學(xué)家分析行政法律現(xiàn)象的工具和進(jìn)路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學(xué)研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對行政法學(xué)若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設(shè)：行政法理論的邏輯起點(diǎn)

受20世紀(jì)后期全球涌動的經(jīng)濟(jì)全球化、信息化、市場化與民主化四大世界潮流的影響，行政法——作為主要調(diào)整政府行政行為的法律部門——發(fā)生了和還正發(fā)生著重大而深刻的變化。這些變化主要表現(xiàn)在下述五個方面，這五個方面的變化決定和預(yù)示著新世紀(jì)我國行政法發(fā)展的走向：

一、行政“疆域”的變遷：從“行政國家”（“全能政府”）到“有限政府”

在19世紀(jì)，西方國家大多實(shí)行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。這種說法也許有點(diǎn)夸張，但那時國家行政職能普遍很少卻確實(shí)是事實(shí)，通常僅限于國防、外交、社會治安、稅收和郵政寥寥數(shù)項(xiàng)。而當(dāng)歷史進(jìn)入20世紀(jì)，特別是兩次世界大戰(zhàn)以后，人們在經(jīng)受了“市場失靈”及其導(dǎo)致的大災(zāi)難后，轉(zhuǎn)而過分地相信政府，相信行政權(quán)，認(rèn)為政府及其行政權(quán)是萬靈的，能夠醫(yī)治“市場失靈”和解決人們在社會生活中發(fā)生的種種問題。于是，國家行政職能大為擴(kuò)張，行政的疆域大大地突破了傳統(tǒng)的邊界，新擴(kuò)充的領(lǐng)域主要包括：（1）干預(yù)經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行規(guī)制；（2）調(diào)控國內(nèi)國際貿(mào)易、管理國內(nèi)國際金融；（3）舉辦社會福利和社會保險(xiǎn)；（4）管理教育、文化和醫(yī)療衛(wèi)生；（5）保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)；（6）保護(hù)、開發(fā)和利用資源；（7）控制環(huán)境污染和改善人類生活、生態(tài)環(huán)境；（8）監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益；（9）管理城市規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)建設(shè)；（10）直接組織大型工程建設(shè)和經(jīng)營、管理國有企業(yè)；等等。

上述國家行政職能的擴(kuò)張包括兩種情況：一種情況是適應(yīng)社會發(fā)展的需要，為保障社會的發(fā)展和進(jìn)步所必須，如舉辦社會福利和社會保險(xiǎn)、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)資源、控制環(huán)境污染和改善生活、生態(tài)環(huán)境、監(jiān)控產(chǎn)品質(zhì)量和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益等（這些“公共物品”是否全部應(yīng)由政府提供，公民自治組織等“第三部門”能否對此有所作為仍是一個可研究的問題）。第二種情況則是人們對于國家作用的認(rèn)識誤區(qū)所致。由于被一些表面的、暫時的現(xiàn)象所迷惑，如西方國家在上世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)大危機(jī)后通過政府廣泛干預(yù)而使經(jīng)濟(jì)得以恢復(fù)并走向繁榮的事例，蘇聯(lián)建國后通過全面的政府計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使之由農(nóng)業(yè)國迅速轉(zhuǎn)變?yōu)楣I(yè)國以及我國在50年代通過政府對經(jīng)濟(jì)及社會生活的全面領(lǐng)導(dǎo)、干預(yù)而使國民經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)、發(fā)展的事例等，許多人進(jìn)而認(rèn)為，國家和政府無所不能，從而賦予政府全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)、干預(yù)社會，甚至干預(yù)人們私生活的種種職能，使人們“從搖籃到墳?zāi)埂倍家蕾噰液驼?，國家和政府逐步演變成“行政國家”、“全能政府”?/p>

隨著時間的推移，“行政國家”、“全能政府”的副作用越來越明顯，以致于其有完全演變成一個社會毒瘤的趨勢。這種現(xiàn)象即為行政國家的異化，亦稱“政府失靈”，其主要表現(xiàn)是：（1）對民主、自由和人權(quán)的威脅。在現(xiàn)代復(fù)雜的社會、經(jīng)濟(jì)生活中，人們?yōu)榱吮Ｕ厦裰?、自由、人?quán)，必須確立和維護(hù)相對穩(wěn)定的秩序。而要確立和維護(hù)秩序，就必須有強(qiáng)有力的行政權(quán)，行政國家正是社會對這種強(qiáng)有力的行政權(quán)的需要的產(chǎn)物。然而，行政權(quán)過于強(qiáng)大，如果沒有同樣強(qiáng)有力的控制機(jī)制，它又必然形成對民主、自由、人權(quán)的威脅：使議會徒具形式，使法院聽命于政府，使人民對行政官員心存畏懼。（2）腐敗和濫用權(quán)力。行政權(quán)本來是人們?yōu)楂@取“公共物品”而設(shè)置的，但是當(dāng)其異化以后，它即在為公眾提供“公共物品”的幌子下，大肆為掌握和行使其權(quán)力的人提供“私人物品”。掌握和行使權(quán)力的人運(yùn)用權(quán)力為他們自己謀取金錢、財(cái)物，甚至美色（所謂“權(quán)錢交易”、“權(quán)色交易”等）。他們本來是人民的“公仆”，但卻以權(quán)力把自己塑造成“主人”，將行政相對人作為自己任意驅(qū)使的對象，他們可以對相對人亂罰款、亂攤派、亂集資、亂定規(guī)章制度、亂發(fā)號施令，相對人若不服從，他們即對之予以強(qiáng)制或制裁，甚至實(shí)施肉體和精神折磨。行政權(quán)的濫用和腐敗，有時可以達(dá)到令人發(fā)指的地步。（3）官僚主義和效率低下。在行政國家的條件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人員增加，行政機(jī)構(gòu)膨脹。機(jī)構(gòu)之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮。門難進(jìn)，事難辦，臉難看，話難聽。（4）人、財(cái)、物資源的大量浪費(fèi)。行政權(quán)的行使必須有相應(yīng)的成本付出，這是自然的、正常的。但是當(dāng)行政國家異化現(xiàn)象出現(xiàn)以后，行政權(quán)行使的成本會成倍地增加，以至導(dǎo)致人力、財(cái)力、物力資源的大量浪費(fèi)。很多優(yōu)秀人才的精力、才華并非用于事業(yè)，而是用于處理機(jī)關(guān)之間人與人的各種復(fù)雜關(guān)系；國家財(cái)政稅收的大部分不是用于經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)，而是用于幾百上千萬公職人員的“皇糧”開支（所謂“吃財(cái)政飯”）。（5）人的生存能力和創(chuàng)造能力的退化。行政國家往往與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度和福利國家制度相聯(lián)系。實(shí)踐證明，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和福利國家均不利于培養(yǎng)和激勵人的競爭精神和創(chuàng)新能力。在一切都有國家保障的條件下，人們會逐漸養(yǎng)成依賴，甚至懶惰的品質(zhì)，其生存能力會逐漸退化，以至經(jīng)不住人生道路上的任何風(fēng)浪打擊。在行政國家的條件下，政府可能本是好心地為國民考慮一切，提供一切，但最終反而害了國民，最后還會使國家衰敗。這是行政國家異化的另外一種表現(xiàn)。

“行政國家”、“全能政府”的產(chǎn)生，既有歷史必然的因素，又有人為的因素。人制造行政國家、全能政府，本來是為人的發(fā)展創(chuàng)造條件，但是，在其運(yùn)作過程中，它卻一步一步演變成阻礙人的發(fā)展，甚至摧殘人的魔域。人類必須走出這個魔域，否則，就不僅不能發(fā)展，而且有自我毀滅的危險(xiǎn)。自從20世紀(jì)中期以后，世界上越來越多的人開始看到和認(rèn)識到這種危險(xiǎn)。于是許多國家開始采取各種措施限制行政權(quán)，控制行政權(quán)，轉(zhuǎn)化行政權(quán)，限制和縮減行政的“疆域”。這樣，到20世紀(jì)后期，大多數(shù)“行政國家”陸續(xù)逐步過渡到“有限政府”。這種過渡的一般途徑是：（1）轉(zhuǎn)變和縮減政府職能，限制行政權(quán)。在“行政國家”時期，政府什么事都管，什么事都做，政府不僅進(jìn)行管理，而且從事生產(chǎn)和經(jīng)營，不僅宏觀調(diào)控，而且微觀干預(yù)。這樣就導(dǎo)致了行政職能和行政權(quán)的膨脹?，F(xiàn)在要走出行政國家，首先要做的自然就是轉(zhuǎn)變和縮減政府職能，讓政府少管“閑事”。過去政府管的許多事情本來是政府完全沒有必要介入，沒有必要管的“閑事”（如企業(yè)的產(chǎn)、供、銷、人、財(cái)、物），這些事如果讓“看不見的手”去調(diào)節(jié)，會比政府管理更有效，而且可以避免腐敗和人力、物力、財(cái)力的大量耗費(fèi)。（2）規(guī)范行政行為，控制行政權(quán)。行政權(quán)必須限制、削減，但是在相當(dāng)相當(dāng)長的一個歷史時期內(nèi)不可能取消、廢除。因此，人們走出行政國家的另一個重要途徑是規(guī)范行政權(quán)的行使，控制行政權(quán)。（3）加強(qiáng)社會自治，轉(zhuǎn)化行政權(quán)。在任何社會，社會公共體都是必要的，因?yàn)槿藗冃枰搀w提供“公共物品”。但是“公共體”并不等于政府?！肮参锲贰背丝捎烧峁┩?，還可由其他公共體——社會自治組織（如行業(yè)協(xié)會、公共事業(yè)組織、社會團(tuán)體、基層群眾性自治組織等）提供。而且，非政府的社會公共體行使公共權(quán)力，即行政權(quán)力轉(zhuǎn)化為社會權(quán)力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、濫用權(quán)力等。因?yàn)榉钦纳鐣搀w更接近公民，公民可更直接參與其運(yùn)作和更直接對之進(jìn)行監(jiān)督。

摘要：行政的范圍，既取決于不同時代，不同社會經(jīng)濟(jì)條件下，人們對“公共物品”的需求，同時也取決于人們對政府權(quán)力的成本—效益的認(rèn)識。在傳統(tǒng)社會，人們對“公共物品”的需求量較小，政府管的事自然不多；在現(xiàn)代社會，人們對“公共物品”的需求量大增，政府的職能和行政的范圍是不是就應(yīng)該和必然無限地?cái)U(kuò)張呢？行政國家、全能政府在為人們部分解決了現(xiàn)代社會發(fā)生的許多復(fù)雜問題（如“市場失靈”問題）以后，又導(dǎo)致了大量的更為復(fù)雜的問題（如政府腐敗、社會腐敗問題）。于是，“有限政府”，政府權(quán)力向社會（“第三部門”）轉(zhuǎn)化的方案提出來了。政府權(quán)力轉(zhuǎn)化為社會公權(quán)力后，行使社會公權(quán)力的行為還屬不屬“行政”的范疇，應(yīng)否受行政法的規(guī)范和控制？行政法的功能是什么？管理論、控權(quán)論、平衡論對之有不同的看法?，F(xiàn)代行政法在糾正傳統(tǒng)行政法片面強(qiáng)調(diào)管理或片面強(qiáng)調(diào)控權(quán)的偏向后，正逐步形成以規(guī)范和控制行政權(quán)為手段，以服務(wù)行政相對人和保護(hù)行政相對人合法權(quán)益為目的的法律規(guī)范體系。

關(guān)鍵詞：行政；國家行政；公行政；行政職能

德國行政法學(xué)者哈特穆特。毛雷爾在其《行政法學(xué)總論》一書中描述了德國行政從絕對國家時期到自由國家時期再到社會法治國家時期的變遷：在絕對國家時期（17至18世紀(jì)），“行政活動的范圍和強(qiáng)度不斷擴(kuò)大，以規(guī)范和命令、補(bǔ)貼和救助的方式逐步介入商業(yè)、經(jīng)濟(jì)和社會生活的各個領(lǐng)域，甚至涉足個人的私事。廣泛而又積極行政的原因一方面是試圖通過控制行業(yè)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保證軍隊(duì)和皇室的需要；另一方面是教會長久以來觀念的影響，即國家不僅要關(guān)心共同體的福祉，而且還要關(guān)注個人的福利（幸福）”。到自由國家時期（19世紀(jì)），“自由市民階層紛紛反對以君主及其公務(wù)員機(jī)器為表現(xiàn)形式的國家的管制和監(jiān)督，要求將國家行政的活動范圍限制到為保護(hù)公共安全和秩序、消除危險(xiǎn)所必要的限度之內(nèi)，并且將行政在其他領(lǐng)域里的活動也置于法律的約束之下，在個人、社會和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，實(shí)行以自由競爭原則為基礎(chǔ)的自行調(diào)控機(jī)制（全面放任原則）”。而到社會法治國家時期（20世紀(jì)），“工業(yè)化和技術(shù)化日益發(fā)展，越來越多的人日益集中在大城市的狹小空間里，戰(zhàn)時和戰(zhàn)后的大規(guī)模征兵、家庭和鄰里的約束和扶助的淡化；另一方面，日益增長的個人需要和要求──正如現(xiàn)代平等主義工業(yè)社會的發(fā)展及其問題──要求國家在社會中更加活躍。國家要提供個人需要的社會安全，要為公民提供作為經(jīng)濟(jì)、社會和文化等條件的各種給付和設(shè)施（例如水、電和煤氣、交通管理、廢水和垃圾清理、衛(wèi)生保障、醫(yī)院和養(yǎng)老院、學(xué)校、高校和其他培訓(xùn)設(shè)施、劇院、博物館和體育設(shè)施等等）；最后，為了保證社會公平，保持或者促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面的干預(yù)”[1]（P14-17）。

英國行政法學(xué)者韋德在其巨著《行政法》一書中講到英國行政從19世紀(jì)到20世紀(jì)的變遷時首先引述英國歷史學(xué)者泰洛的話，“直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”[2]（P1）。韋德認(rèn)為泰洛的話描述的是英國19世紀(jì)和之前的行政疆域。而到了20世紀(jì)，“到了1914年，大量的跡象表明政府的概念發(fā)生了深刻的變化。這些變化則是20世紀(jì)的特征。國家學(xué)校的教師、國家的保險(xiǎn)官員、職業(yè)介紹所、衛(wèi)生和工廠檢查員以及他們必不可少的同事─稅收員就是這些外在、可見的變化”。20世紀(jì)英國行政的疆域已擴(kuò)大到公民“從搖籃到墳?zāi)埂钡恼麄€地帶：“保護(hù)他們生存的環(huán)境，在不同的時期教育他們，為他們提供就業(yè)、培訓(xùn)、住房、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、養(yǎng)老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英國行政疆域的這種變遷，一方面是其社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，另一方面也如韋德所指出，是英國人理念情感變化的反映?！艾F(xiàn)代行政國家正在形成，糾正社會和經(jīng)濟(jì)的弊病是政府的職責(zé)，這種看法反映了人們的情感”[3]（P1）。

法國公法學(xué)者莫里斯。奧里烏認(rèn)為法國行政制度（行政疆域的形成）是中央集權(quán)運(yùn)動的產(chǎn)物?！斑@種最初的集中純粹是政治意義上的，也就是說它僅限于解決統(tǒng)治問題：所有的地區(qū)都將處于同一統(tǒng)治之下，共同政府將承擔(dān)起保衛(wèi)和平所不可或缺的責(zé)任，即外部防御、內(nèi)部治安和司法”?！霸谶@種政治集中化的內(nèi)部，還孕育著另一種集中化，這就是行政集中化”?！八鼞{借行政部門舉足輕重的權(quán)力，導(dǎo)致了組織上的巨大變化，以及對私人自由的眾多限制。一方面，鑒于它的同一性，它管理的眾多的公共事業(yè)以及所掌握的權(quán)力（這種權(quán)力正是來自它所提供的服務(wù)），中央化的行政部門成為國家重要的權(quán)力機(jī)構(gòu)。另一方面，要想組織這么多的公共事業(yè)，要想發(fā)展它們的活動，就必須犧牲一些過去由私人企業(yè)占據(jù)的職位。由于習(xí)慣，所有這些公共事業(yè)就成為了居民的一些日常需要，成為公民生活的一個組成部分”。莫里斯。奧里烏指出，盡管行政集中化和行政疆域的擴(kuò)大對私人自由和權(quán)利導(dǎo)致了嚴(yán)重威脅──所有的人在“執(zhí)行公務(wù)”（過去則是“為國王效力”）這句擁有魔力的話語面前似乎都變得無足輕重，“但由于它所帶來的好處而得到了原諒：大量的公共事業(yè)都治理得井井有條，由于它們提供的便利而成為生活中不可缺少的一個組成部分，……而且還有問題的另一個方面，非常有利的一面，即行政制度有利于創(chuàng)造財(cái)富，并有利于拓寬市民生活的領(lǐng)域”[4]（P4-6）。

美國行政管理同樣經(jīng)歷了從“守夜人式國家”到“行政國家”的變遷?！肮诺渥杂芍髁x理論的守夜人式國家，其功能僅限于保護(hù)它所有的公民免遭暴力、偷竊、欺騙之害，并強(qiáng)制實(shí)行契約等”[5]（P35），這種國家模式即美國學(xué)者羅伯特。諾齊克所提倡的“最弱意義的國家”，也就是所謂“管事最少的國家”、“最低限度的國家”，即除了保護(hù)性功能之外再無其他功能的國家。但是這種國家的行政模式到19世紀(jì)末20世紀(jì)初就逐步被現(xiàn)代國家的“行政國家”模式所取代。美國行政法學(xué)者E.蓋爾霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一書中寫道，“在接近本世紀(jì)之時，諸如州際商業(yè)委員會和聯(lián)邦貿(mào)易委員會等機(jī)構(gòu)紛紛成立，試圖控制壟斷集團(tuán)和大公司的反競爭行為。繼30年代的經(jīng)濟(jì)大蕭條之后，出現(xiàn)了新政時期的機(jī)構(gòu)激增。新政的目的旨在穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)，緩和毫無管理的市場的無節(jié)制性……在戰(zhàn)爭時期，又設(shè)立或擴(kuò)大了一些機(jī)構(gòu)，以便動員人力，組織生產(chǎn)并施行價(jià)格控制和給養(yǎng)分配。從無線電廣播到航空運(yùn)輸?shù)胶四艿男录夹g(shù)的發(fā)展又導(dǎo)致新的行政部門的創(chuàng)立……在60年代，貧窮和種族歧視的不公成為全國關(guān)注的緊迫問題，為解決這些問題而制定的各項(xiàng)計(jì)劃進(jìn)一步擴(kuò)大了政府機(jī)關(guān)的規(guī)模。較近期以來，公眾日益關(guān)注人類健康和安全及自然環(huán)境遭受的威脅，這同樣促進(jìn)了新的行政機(jī)關(guān)和新的規(guī)制的創(chuàng)立”[6]（P1）。

20世紀(jì)來，西方國家的政府管制（regulatory）逐漸覆蓋了社會與經(jīng)濟(jì)生活的絕大多數(shù)領(lǐng)域。但是翻開80年代以前的任何一本美國行政法學(xué)教科書，諸如此類的內(nèi)容充斥了整個篇幅：行政授權(quán)、自由裁量權(quán)的控制、正當(dāng)法律程序、國會的監(jiān)督、分權(quán)、行政裁決、行政行為的程序、司法審查等等。而對于政府對社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)行管制的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，比如管制的手段、對管制的撤銷、管制的有效性、管制的“成本—效益分析”、具有破壞性的經(jīng)濟(jì)競爭、公共健康與安全、社會福利等問題，在同樣的書中卻很少受到關(guān)注，它們幾乎成為整個行政法學(xué)界遺忘的角落，盡管誰也無法否認(rèn)政府管制的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容所具有的極為重要的政治、社會意義，盡管政治家、社會學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及文化人類學(xué)家們從中挖掘出了一個又一個金礦。但是，曾經(jīng)被埋沒的不會永遠(yuǎn)被埋沒。自70年代末、80年代起，政府管制改革在美國如火如荼地展開，一片嶄新的研究領(lǐng)域被開拓出來，（注：具體的研究可參見下列文章與著作：CaseR.Sunstein，AdministrativeSubstance，1991DuseL.J.pp.607—627.ChristopherF.Edley，Jr.，TheGovernanceCrisis，LegalTheory，andPoliticalIdeology，1991DukeL.J.546—566.HugeT.Miller，EverydayPoliticsinPublicAdministration，23AM.REY.PUB.ADMIN.99（1993）；G.O.Robinson：AmericanBureaucracy：publicchoiceandpublicLaw.AnnArbor：Univ.ofMichiganPr.1991.Brand，DonaldRobert，CorporatismandtheRuleofLaw：aStudyoftheNationalRecoveryAdministration.Ithaca，N.Y.：CornellUniv.Pr.1988.P.H.Schuck：FoundationofAdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniv.Pr.1994.）行政法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了這片新的視野，他們跳出僅對政府管制程序以及監(jiān)控管制進(jìn)行研究的傳統(tǒng)框架，力圖從行政法學(xué)的角度開始研究政府管制的實(shí)質(zhì)。本文是對80年代以來美國行政法學(xué)界關(guān)于政府管制的理論和研究作初步介紹的一種嘗試，同時還想簡要探討這一研究趨勢的意義，其目的不僅在于作學(xué)理上的評論，更希望對目前中國正在進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革以及政府規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)的具體實(shí)踐有所助益與借鑒。

一、有關(guān)政府管制的理論

行政法學(xué)者對政府管制的實(shí)質(zhì)進(jìn)行研究，最初借鑒的是經(jīng)濟(jì)學(xué)與政治學(xué)的相關(guān)理論。因?yàn)樵诖酥?，自政府對?jīng)濟(jì)與社會進(jìn)行管制之初，有關(guān)政府管制的經(jīng)濟(jì)或社會理論就逐漸形成了。90年代以后，行政法學(xué)者開始將有關(guān)政府管制的政治、經(jīng)濟(jì)與法律理論相融合。下面簡要介紹一下五種有關(guān)政府管制的理論。

有關(guān)政府管制的理論最先來自美國政府在其鍍金時代（gildedage）為了制止當(dāng)時盛行的鐵路營建事業(yè)的高度投機(jī)現(xiàn)象而對鐵路公司進(jìn)行的管制。政府所采取的手段是通過《1887年州際貿(mào)易法》，禁止鐵路公司的某些被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)幕顒?，例如?guī)定歧視性價(jià)格、索取回扣等，同時建立州際商業(yè)委員會，以協(xié)助執(zhí)行這些禁令。（注：伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第157—159頁。）由此，弗朗西斯。亞當(dāng)斯與布蘭代斯法官提出了公共利益理論（publicinteresttheory），他們認(rèn)為政府管制的目的是控制被管制的企業(yè)對價(jià)格進(jìn)行壟斷或者對消費(fèi)者和勞工濫用權(quán)力，政府可以代表公眾對市場作出一定理性計(jì)算，這一管制符合“帕累托最優(yōu)”的原則，它不僅在經(jīng)濟(jì)上是富有成效的，而且促進(jìn)了整個社會的完善。（注：HerbertHovekamp，RegulatoryConflictintheGildedAges：FederationandtheRailroadProblem，1986，YaleL.J.pp.1061—1072.）后來，隨著政府管制范圍的逐步擴(kuò)大，公共利益理論幾乎被用來解釋所有政府管制問題。（注：比如R.J.Pierce，G.D.Allism：EconomicRegulation：EnergyTransportationandUtilities.MartinMichieBobbs-merrillLawPublishing，（1981）。）

管制捕獲理論（regulatorycapturetheory）也是在此過程中形成的一個理論，但其基本思想與公共利益理論完全相左。該理論認(rèn)為，確立政府管制的立法機(jī)關(guān)或政府管制機(jī)構(gòu)僅代表某一特殊利益集團(tuán)的利益，而非一般公眾。“捕獲”政府管制即促使政府進(jìn)行管制的，或是被管制對象本身（由于它深受市場失敗的影響），或是其它有可能從中獲益的人，比如鐵路管制中受到鐵路營運(yùn)者盤剝的農(nóng)場主或者受到擠兌的其它運(yùn)輸業(yè)主。換而言之，政府管制與其說是為了社會公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團(tuán)“尋租”的結(jié)果，也許，在某些時候，政府管制會給一般公眾帶來一些有益的因素，但這并非政府管制實(shí)際的初衷，它充其量不過是管制的意外結(jié)果而已。（注：參見，理查德。波斯納：《法律與經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475—476頁；又見，G.Miller，RailroadandtheGrangerLaws，（1971）。）

還有一種理論是從研究行政機(jī)關(guān)發(fā)展的本身來解釋政府管制，這就是組織與制度理論（注：JamesG.March&JohanP.Olsen，RediscoveringInstitutions：theBasisofPolitics（1989。（organizationandinstitutiontheory）。該理論認(rèn)為，僅僅研究外在于行政機(jī)關(guān)的政府機(jī)構(gòu)如立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政權(quán)的控制是不夠的，應(yīng)該認(rèn)為行政過程和司法與立法程序一樣是追求公正與公共福利的，作為制度的產(chǎn)物，行政機(jī)關(guān)處于憲法和成文法所建構(gòu)的制度框架之內(nèi)，制度決定了行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)設(shè)置、活動能力以及激勵其有效行為的機(jī)制，因此，行政機(jī)關(guān)例行公事的慣例、官僚文化、職業(yè)培訓(xùn)以及機(jī)構(gòu)體系對行政機(jī)關(guān)的管制決策具有決定性影響。從行政機(jī)關(guān)理性化（bureaucraticrationality）的角度而言，行政機(jī)關(guān)作出正確管制決策的機(jī)會比國會與司法機(jī)關(guān)更多。（注：參見，JerryMashow：BureaucraticJustice.NewHavenandLondon：YaleUniversityPr.（1983），Seitz，S.Thomas：Bureaucracy，PolicyandthePublic，SaintLouis，C.V.MosbyCo.（1978）。C.R.Davis：OrganizationTheoriesandPublicAdministration.WestportConn.：Praeger.（1996）。）

在應(yīng)法律出版社要求撰寫這篇自述性文字時，我無法掩飾自己對韓非這句名言的偏愛，將它錄在了本文卷首的題記位置。毫無疑問，韓非的這一論斷是十分深刻和大氣的。當(dāng)時，戰(zhàn)國紛爭，諸候稱雄，秦王朝順天時，立新法，勵精圖治，變法自強(qiáng)，最后終于滅六國而統(tǒng)一天下。但秦朝統(tǒng)一后，卻行獨(dú)裁暴政，施苛刑峻法，終致激起民變，二世而亡?！皢韬?！滅六國者，六國也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也?！鼻爻d衰強(qiáng)弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奮發(fā)；施惡法之治，人人自危，則無疑是其內(nèi)在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一國之力量的良法，才能萬眾一心，所向披靡，推動國家走向強(qiáng)盛。

建國于公元1776年的美國，之所以能在短短的100多年后即成為世界首強(qiáng)，首功當(dāng)歸因于美國的開國精英們制定了一部順應(yīng)法治規(guī)律、適合美國國情的《美利堅(jiān)合眾國憲法》，以及在此憲法基礎(chǔ)上建立起來的民主制度、法律制度和市場經(jīng)濟(jì)制度。我有幸生活在中國有史以來真正開始從人治向法治邁進(jìn)的“盛世”?！胺ㄖ巍币巡辉偈侨嗜酥臼康膲粝耄侨w中國人民的高度共識，是中國21世紀(jì)唯一正確的政治選擇。法治正在由于我們每個公民的不懈努力，而變?yōu)榭捎|可摸的實(shí)實(shí)在在的具體制度乃至生活方式?！胺罘ㄕ邚?qiáng)則國強(qiáng)”。兩千多年前韓非子揭示的這一深刻道理，正在21世紀(jì)的中國再次成為現(xiàn)實(shí)。而我決心做這千千萬萬個“奉法者”中的一員，將畢生精力貢獻(xiàn)于探索中國的行政法治之路?！奥仿湫捱h(yuǎn)兮，吾將上下而求索”。回顧自己近20年來探索行政法治的漫漫歷程，深感其間既充滿了努力耕耘的艱辛，又洋溢著春華秋實(shí)的甘甜。

一、開啟思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城縣的一個干部和教師家庭。據(jù)縣志記載，舒城在周武王克紂后即被立為舒國，戰(zhàn)國時代滅于楚。漢高祖四年（公元前574年）初置舒縣，翌年別置龍舒縣，唐開元23年（公元735年）置舒城縣，沿續(xù)至今。舒城自古以來雖未必英雄輩出，卻也不乏人杰俊才。最著名的當(dāng)數(shù)三國周瑜，有蘇東坡的《赤壁懷古》為證：“遙想公瑾當(dāng)年，小喬初嫁了，雄姿英發(fā)。羽扇綸巾，談笑間檣櫓灰飛煙滅?！逼湮捻w武略、風(fēng)流倜儻的青年英才形象，躍然紙上。近代以來，舒城在教育文化上與鄰縣桐城一樣，尊師重教的傳統(tǒng)十分深厚?？赡苷堑靡嬗谶@一傳統(tǒng)，當(dāng)我6歲時，因不在父母身邊，就自己搬著凳子，從寄養(yǎng)的鄉(xiāng)下舅奶家到二里外的村小學(xué)報(bào)名上學(xué)了。從此與書結(jié)下了不解之緣，在中學(xué)有一段時間甚至是嗜書如命。如果不是1975—1977年在本縣山區(qū)插隊(duì)勞動兩年，我的眼睛和身體說不定會嚴(yán)重受損于讀書。或許有這個原因，我至今對曾插隊(duì)兩年的山村仍有一種懷念之情。

我雖然愛讀書，但與生長在那個極“左”年代的大多數(shù)青少年一樣，既沒有讀到太多的好書，也沒有真正讀通書。最明顯的標(biāo)志就是思想和行動帶有當(dāng)時極“左”年代的鮮明印記。記得我插隊(duì)到山村不久，一些農(nóng)民在議論年代餓死了很多人。我當(dāng)時一聽就大為憤怒，斥為謬論，以致雙方差點(diǎn)動起手來?？珊髞聿胖?，我自己就差點(diǎn)餓死于三年自然災(zāi)害時期。還有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，當(dāng)我正扛著紅旗走在崎嶇的山路上時，突然聽到廣播里播出主席逝世的訃告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意識地長時間盯著太陽，看太陽有沒有隕落和變色。因?yàn)樵谌松淖畛?8年里，我是聽著“東方紅，太陽升，中國出了個”的歌聲長大的。紅太陽已經(jīng)成了的化身。太陽怎么會隕落呢？怎么會去世呢？這是我從來沒有想也不敢想的問題。

但是，從來沒有想也不敢想的問題一個又一個接踵而至。一個偉人去世了，又一個偉人登上了中國的歷史舞臺；一個時代結(jié)束了，又一個中華民族的“盛世”改革開放時代來臨了。我們這一代或許命運(yùn)注定將要承受不同時代社會現(xiàn)實(shí)的巨大反差，不同時代價(jià)值觀的猛烈撞擊，以及不同時代人生道路的曲折多變。孟子曰：“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身，行拂亂其所為，……然后知生于憂患，而死于安樂也。”孟子在這里沒有說“必先變其觀念”，我也不敢說我們這一代是“天將降大任”的一代。但歷史已經(jīng)證明，我們這一代是在兩個時代斷層的擠壓碰撞中成長起來的一代，勤奮、堅(jiān)韌、勇于追求真理、負(fù)有責(zé)任感和使命感是我們這一代人的品格主調(diào)。

關(guān)鍵詞:研究范式/行政法學(xué)/政法法學(xué)/立法法學(xué)/社科法學(xué)

內(nèi)容提要:文章借鑒蘇力教授關(guān)于法學(xué)研究范式的分類，用“政法法學(xué)”、“立法法學(xué)”和“社科法學(xué)”三個范式來描述中國當(dāng)代行政法學(xué)的主要研究，并分析各自的趨勢。其中，“立法法學(xué)”是文章作者創(chuàng)造的一個詞匯。

學(xué)術(shù)研究需要不斷地回顧和反思。在中國行政法學(xué)會成立20周年這個具有符號意義的年份，回顧和反思中國當(dāng)代行政法學(xué)似乎有了特別的意義?？墒?，面對數(shù)以千計(jì)的著作、數(shù)以萬計(jì)的論文和難以確切統(tǒng)計(jì)的學(xué)術(shù)研討，我們?nèi)绾稳ナ崂砥渲械拿}絡(luò)呢？已經(jīng)有多位學(xué)者從不同的方面，作過富有啟發(fā)性的評述。本文打算從行政法學(xué)研究范式的角度，檢討中國當(dāng)代行政法學(xué)研究的路徑，并試圖對未來的發(fā)展作一點(diǎn)猜想。

自從科學(xué)史家?guī)於魈岢觥把芯糠妒健保╬aradigm）的概念[1]，它被人文、社科學(xué)者廣泛借用來分析各自領(lǐng)域的研究狀況。例如，有學(xué)者認(rèn)為，中國近代史研究出現(xiàn)了從“革命史”向“現(xiàn)代化史”的范式轉(zhuǎn)變。[2]雖然研究范式概念的確切含義和它作為分析工具的有效性至今仍飽受爭議，庫恩所開創(chuàng)的“研究范式”似乎已成為學(xué)術(shù)史研究的一種范式。2000年，中國法學(xué)界曾經(jīng)發(fā)起一場關(guān)于法學(xué)研究范式的討論。[3]北京大學(xué)的蘇力教授以“政法法學(xué)”、“詮釋法學(xué)”和“社科法學(xué)”三種范式概括了中國當(dāng)代法學(xué)的面貌。[4]此后，在行政法學(xué)界內(nèi)，宋華琳博士曾經(jīng)討論過中國行政法學(xué)的知識傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)背景，主要評論以“平衡論”為代表的一種行政法學(xué)研究范式。[5]石佑啟和金自寧兩位博士也分別討論過行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變。[6]但是，石佑啟博士著重談的似乎是公共行政改革背景下行政法的變遷，而不在于行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變。金自寧博士討論了規(guī)范性研究在行政法學(xué)中的歷史定位，并主張“開放的行政法學(xué)”；這一問題和觀點(diǎn)與本文比較接近。但是，對中國當(dāng)代行政法學(xué)研究范式的梳理，仍有待進(jìn)行。

撇開關(guān)于概念的種種爭論，本文將在這樣的意義上理解和使用“研究范式”：當(dāng)學(xué)術(shù)共同體中一定數(shù)量的研究形成比較固定的“套路”，即大體相同的問題領(lǐng)域、運(yùn)用類似的方法和知識，就可以說有了一個研究范式。需要強(qiáng)調(diào)的是，本文關(guān)注行政法學(xué)研究中問題、方法和知識，而不在于立場和觀點(diǎn)；在這一意義上，它不同于學(xué)術(shù)流派。例如，對行政法理論基礎(chǔ)的問題，討論者在觀點(diǎn)上可能針鋒相對，各持一論，卻屬于一個大體相同的研究范式。研究范式是對學(xué)術(shù)研究狀況的一個概括和分類，研究者可以蹈循不同的研究范式，也可能突破既有的研究范式（尤其是面臨重大的學(xué)術(shù)創(chuàng)新）；在這一意義上它不同于人人必須遵循的學(xué)術(shù)規(guī)范。

本文準(zhǔn)備借鑒蘇力教授的觀點(diǎn)，用政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)三個范式來描述中國當(dāng)代行政法學(xué)的主要研究。與蘇力教授明顯不同的是，我用“立法法學(xué)”代替他說的“詮釋法學(xué)”。這不表明行政法學(xué)研究不存在“詮釋法學(xué)”，而是因?yàn)樗鼜奈粗鲗?dǎo)過行政法學(xué)。即使是我所借用的“政法法學(xué)”和“社科法學(xué)”，它們的面貌與蘇力對整個法學(xué)研究狀況的描述也有所差異。

摘要：本文對我國改革開放以來美國行政法的研究進(jìn)行了一個學(xué)術(shù)史上的梳理，對不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進(jìn)過程加以探研，并按專題對我國美國行政法研究現(xiàn)狀進(jìn)行了評述，并指出了美國行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢。

關(guān)鍵詞：行政法美國行政法全球化民營化政府規(guī)制

“一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較”。[1]對于我國于改革開放之初開始重建的行政法學(xué)而言，它堪稱是一門“隱含的比較法課程”。[2]而我國行政法學(xué)的諸多理念和制度，判例與學(xué)說，都深受美國行政法學(xué)的影響。行政程序制度、聽證制度、行政法官制度，正當(dāng)程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟(jì)原則，等等，這些鐫刻著美國法風(fēng)情的制度與原則，已逐漸為我國的行政法學(xué)體系所吸納。同時，在許多實(shí)體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務(wù)、燃?xì)獾茸匀粔艛喈a(chǎn)業(yè)的民營化改革，也都打下了美國法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國美國行政法研究的概貌及演進(jìn)過程，厘清我國美國行政法研究的河川地脈，以期能對我國未來的學(xué)術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國的美國行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來。”本文試圖首先通過歷史維度的簡要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國美國行政法研究的知識輪廓與學(xué)術(shù)脈絡(luò)。

（一）篳路藍(lán)縷：1980年代的美國行政法研究