行政法學(xué)研究范式論文

時間:2022-11-15 05:47:00

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行政法學(xué)研究范式論文

關(guān)鍵詞:研究范式/行政法學(xué)/政法法學(xué)/立法法學(xué)/社科法學(xué)

內(nèi)容提要:文章借鑒蘇力教授關(guān)于法學(xué)研究范式的分類,用“政法法學(xué)”、“立法法學(xué)”和“社科法學(xué)”三個范式來描述中國當(dāng)代行政法學(xué)的主要研究,并分析各自的趨勢。其中,“立法法學(xué)”是文章作者創(chuàng)造的一個詞匯。

學(xué)術(shù)研究需要不斷地回顧和反思。在中國行政法學(xué)會成立20周年這個具有符號意義的年份,回顧和反思中國當(dāng)代行政法學(xué)似乎有了特別的意義??墒?,面對數(shù)以千計的著作、數(shù)以萬計的論文和難以確切統(tǒng)計的學(xué)術(shù)研討,我們?nèi)绾稳ナ崂砥渲械拿}絡(luò)呢?已經(jīng)有多位學(xué)者從不同的方面,作過富有啟發(fā)性的評述。本文打算從行政法學(xué)研究范式的角度,檢討中國當(dāng)代行政法學(xué)研究的路徑,并試圖對未來的發(fā)展作一點猜想。

自從科學(xué)史家?guī)於魈岢觥把芯糠妒健保╬aradigm)的概念[1],它被人文、社科學(xué)者廣泛借用來分析各自領(lǐng)域的研究狀況。例如,有學(xué)者認為,中國近代史研究出現(xiàn)了從“革命史”向“現(xiàn)代化史”的范式轉(zhuǎn)變。[2]雖然研究范式概念的確切含義和它作為分析工具的有效性至今仍飽受爭議,庫恩所開創(chuàng)的“研究范式”似乎已成為學(xué)術(shù)史研究的一種范式。2000年,中國法學(xué)界曾經(jīng)發(fā)起一場關(guān)于法學(xué)研究范式的討論。[3]北京大學(xué)的蘇力教授以“政法法學(xué)”、“詮釋法學(xué)”和“社科法學(xué)”三種范式概括了中國當(dāng)代法學(xué)的面貌。[4]此后,在行政法學(xué)界內(nèi),宋華琳博士曾經(jīng)討論過中國行政法學(xué)的知識傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)背景,主要評論以“平衡論”為代表的一種行政法學(xué)研究范式。[5]石佑啟和金自寧兩位博士也分別討論過行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變。[6]但是,石佑啟博士著重談的似乎是公共行政改革背景下行政法的變遷,而不在于行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變。金自寧博士討論了規(guī)范性研究在行政法學(xué)中的歷史定位,并主張“開放的行政法學(xué)”;這一問題和觀點與本文比較接近。但是,對中國當(dāng)代行政法學(xué)研究范式的梳理,仍有待進行。

撇開關(guān)于概念的種種爭論,本文將在這樣的意義上理解和使用“研究范式”:當(dāng)學(xué)術(shù)共同體中一定數(shù)量的研究形成比較固定的“套路”,即大體相同的問題領(lǐng)域、運用類似的方法和知識,就可以說有了一個研究范式。需要強調(diào)的是,本文關(guān)注行政法學(xué)研究中問題、方法和知識,而不在于立場和觀點;在這一意義上,它不同于學(xué)術(shù)流派。例如,對行政法理論基礎(chǔ)的問題,討論者在觀點上可能針鋒相對,各持一論,卻屬于一個大體相同的研究范式。研究范式是對學(xué)術(shù)研究狀況的一個概括和分類,研究者可以蹈循不同的研究范式,也可能突破既有的研究范式(尤其是面臨重大的學(xué)術(shù)創(chuàng)新);在這一意義上它不同于人人必須遵循的學(xué)術(shù)規(guī)范。

本文準備借鑒蘇力教授的觀點,用政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)三個范式來描述中國當(dāng)代行政法學(xué)的主要研究。與蘇力教授明顯不同的是,我用“立法法學(xué)”代替他說的“詮釋法學(xué)”。這不表明行政法學(xué)研究不存在“詮釋法學(xué)”,而是因為它從未主導(dǎo)過行政法學(xué)。即使是我所借用的“政法法學(xué)”和“社科法學(xué)”,它們的面貌與蘇力對整個法學(xué)研究狀況的描述也有所差異。

一、政法法學(xué)的衰落

政法法學(xué)是行政法學(xué)初創(chuàng)時期比較流行的一種研究范式。當(dāng)整個法學(xué)界努力“把法學(xué)的一些有某種政治禁忌的題目從極左政治或僵化政治中解脫出來,使之能夠成為一個公眾的、學(xué)術(shù)的話題”[7],新生的行政法學(xué)尤其面臨著如何使行政法制和行政法學(xué)的重要性獲得官方和學(xué)界認知的課題。引述權(quán)威文獻和政治話語,為健全行政法制、建立行政法學(xué)鼓與呼,成為這一時期行政法學(xué)研究的一個顯著特征。

上個世紀80年代初期,在法學(xué)教育恢復(fù)數(shù)年后,學(xué)界開始研究行政法,呼吁加強行政立法、嚴格行政執(zhí)法,并探討在中國建立行政訴訟制度。[8]當(dāng)時行政法學(xué)研究的基礎(chǔ)幾乎一窮二白。除了幾本蘇維埃行政法的譯著和民國時期的著作,沒有一本行政法著作。1983年出版的統(tǒng)編教材《行政法概要》是中華人民共和國建國后出版的第一本行政法教材。該書指出,行政法“始終在落后的法律科學(xué)體系中處于微不足道的地位,是最薄弱的環(huán)節(jié)之一”[9];同時用了整整一章的篇幅論證和強調(diào)行政法學(xué)是法學(xué)的一門分支學(xué)科。實際上,幾年后,中國行政法學(xué)研究會的總干事張尚鷟先生仍抱怨,行政法是“一個長期以來被人們遺忘和誤解了法律部門和法學(xué)學(xué)科”。[10]這種狀況決定了,行政法學(xué)者還要為喚起大家對行政法的認識做很多工作。

新生的行政法學(xué)開始創(chuàng)建自己的體系,其中包括承繼民國時期的法學(xué)遺產(chǎn)(例如吸納“行政行為”、“自由裁量”等概念),眺望西方國家的行政法。但是,這一時期的主旋律仍是為健全行政法制、加強行政法鼓與呼。張尚鷟教授是這一時期的一個代表??梢哉f,他的主要努力是呼吁加強行政法制、鼓吹重視行政法學(xué)。通過學(xué)習(xí)鄧小平文選,他呼吁“加強行政立法,為進一步健全社會主義法制而奮斗”;對中央黨校學(xué)員講課,他呼吁“為在國家行政管理領(lǐng)域開創(chuàng)依法辦事的新局面而奮斗”;對民政干部講課,他號召“各級民政干部都需要學(xué)點民政行政法”[11]?在80年代中期全國報刊上發(fā)表的行政法論文中,我們可以看到如下的題目:“加強行政法制建設(shè)是當(dāng)務(wù)之急”(黎國智)、“健全行政法完善社會主義法制”(姜明安)、“國家行政管理需要制度化法律化”(張尚鷟)、“在改革中盡快完善行政法”(陶希晉)、“行政法建設(shè)與經(jīng)濟體制改革”(楊海坤)、“政治體制改革與行政法”(張尚鷟)、“更新觀念加強政府法制工作”(陳天杰等),等等。[12]雖然這些文章強調(diào)行政法制的重要性,偶爾也提出法制建設(shè)的某些主張,但整體而言,它們較少討論具體的制度設(shè)計,更少關(guān)注法律推理的細節(jié)問題。

政法法學(xué)的另一個重要特點是它運用的話語與政治密切結(jié)合,論證問題以政治正確為標準。以《行政法概要》為例,該書除了大量引用法律文本或者政策性文件和少量解釋性的腳注,僅有的4個引證性的腳注都是經(jīng)典著作(馬克思、各一次,列寧兩次)。該書所論述的行政法基本原則,也幾乎都是政治教條的直接搬引。在論證“依法行政”、“法治政府”等命題時,政法法學(xué)尤其注重引用政治權(quán)威。張尚鷟教授的《中國行政法的理論與實踐》是他在1980年代中期講稿和報刊論文的匯集。除了個別解釋性的腳注,作者所引用的全部是政治權(quán)威,包括引用《鄧小平文選》40次(其中23次系一篇學(xué)習(xí)鄧選的體會文章),引用《人民日報》11次(涉及領(lǐng)導(dǎo)講話、中央政策和事件報道),引用政府工作報告1次,引用《列寧全集》1次,唯一的學(xué)術(shù)性的引用是提到作者先前的一篇文章(第256頁)。[13]在前述吉林省政法管理干部學(xué)院編輯的《行政法論文選》的36篇論文中,總共5個引注,分別來自3篇文章;其中引用《列寧全集》1次,引用法學(xué)辭書2次,引用教科書1次,引用學(xué)術(shù)文章1次。學(xué)界普遍缺乏學(xué)術(shù)規(guī)范意識,學(xué)術(shù)積累淺薄因而可引用的學(xué)術(shù)文獻匱乏,無疑是引注稀少的原因。但更深層的原因恐怕在于,那個年代的主題是鼓吹加強行政法制建設(shè)、建立行政法學(xué),最好的論據(jù)似乎就是領(lǐng)導(dǎo)講話。鄧小平“一手抓建設(shè),一手抓法制”的講話,以及彭真的一個講話,“要從依靠政策辦事,逐步過渡到不進依靠政策,還有建立、健全法制,依法辦事”,在一段時間內(nèi)被反復(fù)引用[14];中共歷次代表大會的主題報告、中共中央的重要政策性文件,在或長或短的時間內(nèi)更是被頻繁引用。

政法法學(xué)并不限于行政法學(xué)初創(chuàng)時期。它緊扣時政,緊跟權(quán)威,不斷與時俱進,延續(xù)至今。當(dāng)中共中央提出建立和完善市場經(jīng)濟體制,法學(xué)家馬上提出,“市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟”;行政法學(xué)者則強調(diào),“建立市場經(jīng)濟體制離不開行政法”。當(dāng)中共十五大提出“依法治國”口號,行政法學(xué)者立即指出,“依法治國的關(guān)鍵是依法行政”。當(dāng)國務(wù)院頒布《全面推進依法行政實施綱要》,學(xué)者隨即論證和宣傳“建構(gòu)法治政府”的重要意義。

在某種意義上,正是當(dāng)初的政法法學(xué)為新生的行政法學(xué)謀得一席之地,也為加強行政法治贏得了一種政治合法性。直到今天,它仍然為行政法學(xué)研究和行政法治實踐遮風(fēng)擋雨。當(dāng)前,學(xué)界對“依法行政”、“法治政府”的呼吁、宣講,同樣有助于增進行政法學(xué)在社會公眾和官方體制中的位置。只要我們的法制建設(shè)還需要政治權(quán)威的認同和推進,政法法學(xué)就不會消亡。但是,那些政治命題和政治話語離今天學(xué)術(shù)研究的核心主題似乎已經(jīng)漸漸遠去。以今天的標準的來看,它們似乎不夠“學(xué)術(shù)標準”,甚至算不上學(xué)術(shù)文章。今天的學(xué)生再也不用、并且不宜寫這種文章。從學(xué)術(shù)論著的數(shù)量來看,政法法學(xué)顯然也已經(jīng)不占主流。學(xué)術(shù)分工的結(jié)果,導(dǎo)致寫這些文章成為學(xué)界領(lǐng)袖們的專利和義務(wù)。

二、立法法學(xué)的盛行

雖然“詮釋法學(xué)”是中國學(xué)者耳熟能詳?shù)母拍?,但它似乎從未主宰過中國當(dāng)代的行政法學(xué)。一部分原因是,中國行政法制建設(shè)處在起步階段時,立法嚴重缺漏導(dǎo)致“無法可釋”;更重要的原因是,已有的法律往往得不到嚴格執(zhí)行(包括在訴訟過程),執(zhí)法的隨意導(dǎo)致精致的詮釋、理性的論辯無用武之地。與詮釋法學(xué)的貧弱形成對照的是立法法學(xué)的盛行。

中國當(dāng)代的行政法學(xué)歷程,很大程度上是一段學(xué)者推動和參與行政立法的過程。早在1984年,行政法學(xué)者參與了《國家機關(guān)工作人員法》的起草。[15]此后,隨著行政立法研究組的成立和行政基本法(后改為《行政訴訟法》)的起草,行政法學(xué)者大規(guī)模地參與到行政立法中。隨著行政組織法(行政機關(guān)和公務(wù)員)、行政行為法(行政處罰、行政許可、行政強制等)、行政救濟法(行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償)三分法的確立,行政法律體系的框架漸漸明確,與之相應(yīng)的立法目標呼之而出。《行政復(fù)議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《立法法》、《行政許可法》,成為行政法學(xué)的一塊塊記功碑。在完成前述法律的起草后,行政法學(xué)界把目光投注到迄今最為宏大、可能也最艱難的立法《行政程序法》上。

作為一種行政法法學(xué)研究范式的立法法學(xué),在它的初創(chuàng)時期就已顯示端倪。在近20年的時間里,立法法學(xué)主宰了行政法學(xué)研究。那些擬議中的立法是學(xué)界領(lǐng)袖們揮手指向的攻克目標。對眾多的學(xué)者來說,它們成為預(yù)先設(shè)定的研究重點,甚至成為行政法學(xué)研究的全部天地。它們吸引了行政法學(xué)界巨大的智力和精力投資。每一部法律的制定,都伴隨著相當(dāng)數(shù)量的研究。在這些著作中,應(yīng)松年主編的《行政行為法》,預(yù)示和影響了我國的立法模式,成為立法法學(xué)的一個重要代表。在碩士、博士學(xué)位論文中,立法法學(xué)也留下清楚的痕跡。例如,1993年,中國大陸最早的一批行政法學(xué)博士(北京大學(xué)的袁曙宏、中國政法大學(xué)的馬懷德、中國人民大學(xué)的馮軍),撰寫的博士學(xué)問論文《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實施和救濟》、《國家賠償制度研究》、《國家公務(wù)員考選制度研究》,共同的特征就是探討某一方面的制度建設(shè)。大體上,都可以歸為立法法學(xué)。

立法法學(xué)的特點是“無法立法,有法修法”。一般過程為:呼吁制定某個法律,討論、研究立法中的政策性問題,法律出臺后發(fā)表注釋,提出修改、完善的方案,冀望再次立法,開始一個新的過程。對立法的聚焦顯示了行政法學(xué)界一個普遍的預(yù)設(shè):中國法律的現(xiàn)代化必須見諸立法的進步。一個學(xué)術(shù)主張本是為立法而提出,它的意義也必須落實到立法中去。例如,大多數(shù)學(xué)者提出行政法原則,他們的最終旨向仍是這個原則將來能夠?qū)戇M法條。一部法律的立與不立、一個觀點的采與不采,自然成為衡量學(xué)術(shù)成就的一個重要指標。

雖然在提出制定某個法律時,可能也會引用權(quán)威的講話、流行的政治口號,但它不滿足于模糊的、口號式的政治話語,而試圖通過立法建構(gòu)具體的法律制度。在這一意義上,立法法學(xué)是對傳統(tǒng)政法法學(xué)的超越。論證方式上,通常會從立法的必要性開始,外國經(jīng)驗,模式選擇,直到具體方案。大量的文章論文用于討論關(guān)于“某某法”制定過程中的“若干問題”。它們似乎顧不上耐心細致的實證研究,也不屑于宏大抽象的理論思辨。在討論和主張某個立法建議,也可能舉出現(xiàn)實中的事例,甚至一些統(tǒng)計數(shù)據(jù)、調(diào)查結(jié)論。在這方面,它接近于實證研究。但整體而言,它所運用的實證研究比較粗糙,缺乏規(guī)范。

對外國法的介紹和引用也是立法法學(xué)的一個重要部分。對國外法律的重視,是我國法律界的一個傳統(tǒng)。在行政立法研究組成立后,先后組織翻譯了美國、蘇聯(lián)、日本、瑞士、西德、法國、英國、南斯拉夫等國的26部法律或者一些法律的介紹。應(yīng)松年主編的《外國行政程序法匯編》(中國法制出版社1999年)、胡建淼主編的《中外行政法規(guī):分解與比較》(法律出版社2004年),則是行政程序立法方面一個重要的基礎(chǔ)性工作。中國學(xué)者翻譯外國行政法的著作,迄今已超過20本;中國學(xué)者還撰寫了多部介紹外國行政法的著作。這些著作在國別、時間和內(nèi)容上具有明顯的特點。它們涉及的國家?guī)缀跬耆抻谟?、美、法、德、日這幾個公認的法治發(fā)達國家。除了少數(shù)例外,中國學(xué)者撰寫和翻譯的外國行政法著作,都是新近的教科書,都力圖介紹相關(guān)國家最新穎、最“先進”的理念和制度。這種狀況不是偶然的。把目光集中于上述法治發(fā)達國家的最新制度,是我們在立法上“跟國際接軌”、“吸取外國先進經(jīng)驗”的心態(tài)相符合的。也許它還揭示了一個事實:當(dāng)前的行政法學(xué)研究主要服務(wù)于立法的需要。

立法法學(xué)在中國的興盛有它的道理。首先,法律歸根到底是一種規(guī)范,法學(xué)歸根到底是一門應(yīng)用學(xué)科,探討合理制度的建構(gòu)是法學(xué)永恒的主題。其次,中國行政法是在法律制度嚴重匱乏的情況下產(chǎn)生和發(fā)展的,建立法律制度體系是行政法學(xué)的當(dāng)務(wù)之急。第三,通過立法確立法律規(guī)則,是最迅速、有效的途徑。如果沒有這些立法,就很難有法律實踐中的規(guī)則,以及實踐中碰到的種種問題,行政法學(xué)也就是紙上談兵。在此情況下,行政法學(xué)者義不容辭地擔(dān)負起“影子立法者”[16]的角色,法學(xué)研究也自然而然地以立法為取向。在今后可以預(yù)見的一段時間內(nèi),立法法學(xué)將繼續(xù)成為行政法的主流。目前行政法律體系的框架基本成型,但法律體系仍然很不完備。依照官方的計劃,我們要到2010年左右才能建立比較完備的法律體系。[17]我們還沒有《行政程序法》、沒有《信息公開法》、沒有《人權(quán)法》,現(xiàn)有的行政訴訟法、國家賠償法等法律也急需修改。中國行政立法的任務(wù)仍然很重,還有一段長路要走。

我們也要認識到,立法法學(xué)占據(jù)行政法學(xué)主流,是中國法治建構(gòu)特定背景和特定階段的現(xiàn)象。在威權(quán)型的政治體制下,利益團體表達功能嚴重不足,立法過程很大程度上是一個包括立法機構(gòu)的專家和學(xué)者共同構(gòu)成的“精英”的作業(yè)。在法律體系框架未定的情形下,法律現(xiàn)代化戰(zhàn)略的引導(dǎo)下,精英參與尤其重要。但是,這種狀況似乎不會永久延續(xù)。一旦利益團體日漸成熟,利益表達機制完備、法律體系基本定型后,立法將表現(xiàn)為不同利益團體的博弈過程,表現(xiàn)為一種政策性選擇的過程。到那時,法案的提出將是政治和社會活動家的事,法律的起草將主要是人大和政府內(nèi)的法律專家的事。同心協(xié)力、亦鼓亦呼地推動和投身法律制定將不再是行政法學(xué)者的主要工作,從事立法研究將不再成為行政法學(xué)的主流。

三、社科法學(xué)的興起

在中國當(dāng)代的行政法學(xué)的初創(chuàng)時期,一些來自行政管理學(xué)、憲法學(xué)乃至政治學(xué)背景的學(xué)者率先關(guān)注行政法,并為它貢獻了智慧。當(dāng)時的行政法粗陋卻開放,混雜著行政管理學(xué)、憲法學(xué)、政治學(xué)等多個學(xué)科的話語。以后,當(dāng)行政法學(xué)確立了屬于自己的問題領(lǐng)域和概念體系并贏得學(xué)科獨立后,它基本脫離了與其他學(xué)科的接觸,走向封閉、自給自足。學(xué)科的人為劃分和學(xué)術(shù)組織體制強化了它的封閉性。進入1990年代后期,在行政法學(xué)作為一門法學(xué)分支學(xué)科的地位完全確立后,一些學(xué)者開始反思行政法學(xué)與其它學(xué)科互相割裂的現(xiàn)狀。例如,部分學(xué)者在“新公共行政”的標題下,開始探討公共服務(wù)的市場化趨向、“準政府組織”、放松管制、非強制性行政方式等問題,并倡導(dǎo)行政法的理論模式和研究方法的轉(zhuǎn)換。

在上述背景下,我嘗試用“社科法學(xué)”來概括行政法學(xué)研究某些新的趨勢。在傳統(tǒng)的行政法體系之外,行政法學(xué)開辟出新的問題領(lǐng)域,嘗試實證研究、價值衡量等新的方法,并為自身注入了經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)等多學(xué)科的知識?!吧缈品▽W(xué)”在這里是一個比較開放的概念。相對于前面所述的政法法學(xué)和立法法學(xué)而言,它們代表了行政法學(xué)研究問題的轉(zhuǎn)向、方法的轉(zhuǎn)向和知識的轉(zhuǎn)向。

(一)社科法學(xué)試圖回答的問題

要全面描述行政法學(xué)新觸及的問題領(lǐng)域,是一件困難的事。這里舉兩個事例,一是行政法基礎(chǔ)理論研究,二是行政管制研究。需要說明的是,這兩個問題本身并不必然代表新的研究范式,但討論者往往結(jié)合了新的研究方法和知識,從而塑造了行政法學(xué)研究的新面貌。

中國行政法學(xué)界對行政法理論基礎(chǔ)的關(guān)注由來已久。早在1983年,就有學(xué)者在文章中提出了“行政法理論基礎(chǔ)”的命題,并主張中國行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“為人民服務(wù)”。[18]此后,關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)觀點紛呈,“服務(wù)論”、“公共權(quán)力論”、“公共權(quán)益本位論”、“新控權(quán)論”、“政府法治論”等,不一而足。[19]其中最有影響的主張,當(dāng)推羅豪才教授倡導(dǎo)的“平衡論”。自從1993年首次提出“平衡論”,在多位學(xué)者的持續(xù)努力下,逐步構(gòu)建了比較系統(tǒng)的行政法基礎(chǔ)理論,初步形成了一個以北大為中心的行政法學(xué)流派。[20]本文不準備評析各種觀點,而是試圖指出,對行政法學(xué)理論基礎(chǔ)廣泛而熱烈的探討顯示了行政法學(xué)者對行政法功能的整體性反思和對行政法價值取向的強烈關(guān)懷。在它背后,還暗藏著研究者一個共同的預(yù)設(shè):行政法學(xué)需要并且有可能建構(gòu)一個理論基礎(chǔ),這個理論基礎(chǔ)能夠為行政法學(xué)體系和行政法制建設(shè)提供指導(dǎo)作用。[21]無論是專著和論文的數(shù)量,還是各種行政法學(xué)年度綜述對它的重視,都證明構(gòu)成了中國行政法學(xué)一個突出的主題。

對行政管制(規(guī)制)問題的研究,甚至行政法學(xué)界對“行政管制”這個概念的接受,是近年的事。在一定意義上,行政管制研究可以看作“部門行政法學(xué)”的一次蛻變。傳統(tǒng)的部門行政法多數(shù)簡單套用行政法總論的概念和框架,對行政法的建設(shè)可能貢獻不大。行政管制研究所設(shè)定的問題往往不是覆蓋某個部門行政法的整體,而是從現(xiàn)實中存在的特定、具體的問題出發(fā),試圖去理清問題或者解決問題。在方法上和知識上,研究者通常會搬用一些經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)的理論和知識。這方面的代表性作品還不多見,但是一些學(xué)者對此流露出明顯的學(xué)術(shù)興趣。[22]有學(xué)者把它描述為現(xiàn)代行政法學(xué)從以司法審查為中心到以行政過程為中心的一個轉(zhuǎn)向。[23]

(二)社科法學(xué)運用的方法

實證研究和價值衡量是社科法學(xué)所運用的兩種典型方法。

行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)嵶C研究的一個代表是1993年龔祥瑞主編的《法治的理想與現(xiàn)實:<中華人民共和國行政訴訟法>實施現(xiàn)狀與發(fā)展方向調(diào)查研究報告》(中國政法大學(xué)出版社)。該書是我國法學(xué)界第一次專門而深入地對一部法律實施狀況的調(diào)研。作者運用問卷、訪談和統(tǒng)計數(shù)字等方式,對新生的行政訴訟制度進行實證研究,指出行政訴訟法實施過程中的問題和希望。該書所采用的實證研究方法,與其它著作一起,被認為代表了學(xué)術(shù)研究方法上的一個“轉(zhuǎn)型”。[24]此后,還有一些學(xué)者進行了實證研究的嘗試。[25]這些研究不一定成熟,有的甚至說不上成功,但它們顯示了作者在方法論上的自覺意識。這種意識在包萬超博士略為偏激的筆端下,則是:“行政法學(xué)家的社會職能主要是提供實證理論:描述、解釋、預(yù)測行政法現(xiàn)象,并在這一基礎(chǔ)上闡述種種價值理論和可能的制度安排?!盵26]

價值衡量,更多地被稱為“利益衡量”(雖然在我看來這兩者有細微的差別),是一種規(guī)范研究。價值衡量與法律的經(jīng)濟分析有著神合之處,后者有可能為價值衡量提供新的工具。目前,法律經(jīng)濟分析的成功研究仍然罕見,雖然它是一些學(xué)者所津津樂道的研究方法。這可能部分是由于法律判斷很難進行量化的分析和操作,更多的是訴諸直覺和經(jīng)驗。

與主流的立法法學(xué)專注于通過立法確立規(guī)則不同,價值衡量方法擴展應(yīng)用到了行政執(zhí)法和司法領(lǐng)域。與通常的法律解釋方法不同,價值衡量不再滿足和拘泥于法條演繹,而是把目光直接投射到法條背后的各種法律價值,努力通過衡量各種沖突的法律價值尋求合理的法律規(guī)則。作為一種法律論證的方法,價值衡量坦率承認法治中的主觀判斷,默許以立法者的姿態(tài)解決執(zhí)法和司法中的問題,鼓勵執(zhí)法者和司法者在法律條文含糊不清、似是而非的地方創(chuàng)造規(guī)則。執(zhí)法者和司法者在運用價值衡量時,建立在對相關(guān)事實的細致考察和相關(guān)價值的審慎判斷上,規(guī)范的命題有可能轉(zhuǎn)化為實證的研究。在此意義上,它溝通了規(guī)范與事實的鴻溝,為法律發(fā)展開辟出一條新的路徑。迄今為止,行政法學(xué)中對價值衡量的討論尚不多見,運用價值衡量的實例更是寥寥。[27]

(三)社科法學(xué)的知識淵源

伴隨著社科法學(xué)新的問題和新的方法,新的知識被引進到行政法論著中來。在法學(xué)論文的引證中,經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)等一系列“非法學(xué)”論著的引證率明顯提高。這方面比較典型的是,包萬超博士把“公共選擇”理論引入行政法[28],宋功德博士則引入“博弈論”來探討行政法上的均衡如何實現(xiàn)[29]。在宋功德博士的《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu):交易費用的視角》一書中,我們可以看到一大批法學(xué)圈以外的人,特別是經(jīng)濟學(xué)學(xué)者和社會學(xué)學(xué)者;而參考文獻列舉的外國學(xué)者的經(jīng)濟學(xué)著作更是多達約40種。雖然迄今為止,行政法學(xué)者運用其他學(xué)科的知識還不是很多,也可能不夠到位,有的甚至難免“半生不熟”;但是,行政法學(xué)者開始敞開胸懷,謙虛地學(xué)習(xí)和接納別的學(xué)科知識,爭取能夠與別的學(xué)科進行對話。行政法學(xué)不再完全自說自話,而試圖擺脫“當(dāng)代社會科學(xué)語境中的陌生人”[30]的形象。

另一個新的跡象是對外國經(jīng)典著作的重視。最近幾年,學(xué)界翻譯了幾本外國行政法的經(jīng)典著作,其中包括德國奧托?邁耶的《德國行政法》、法國奧里烏的《行政法與公法精要》、狄驥的《公法的變遷法律與國家》。[31]如果說翻譯外國的最新法規(guī)和教科書縮短了中國學(xué)界了解外國法的“時間差”,有助于我們在立法中借鑒外國經(jīng)驗,那么,對外國經(jīng)典著作的譯介則加強了中國學(xué)界對外國法的“縱深感”,有助于我們從法律比較中獲得整體性反思。這些工作只有放在新的研究范式里才有意義;在追尋“最新穎、最發(fā)達”立法例的傳統(tǒng)思維下,那些一個世紀前的“老書”肯定是過時的、不中用的。

(四)社科法學(xué)的未來

行政法學(xué)從封閉走向開放,這與中外法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律是相符的。[32]但是,社科法學(xué)將能夠成為行政法的主流研究范式嗎?霍姆斯關(guān)于未來的法律研究“屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)”的預(yù)言[33],將會成真嗎?對前一個問題的回答,取決于如何定義社科法學(xué)。對后一個問題,我心存猶豫。法律有自己的規(guī)則體系和知識傳統(tǒng),所有其它學(xué)科的知識必須放在這個特定的語境中進行理解,至少必須與它兼容。歸根到底,法學(xué)是一門規(guī)范的學(xué)科,它永遠無法回避具體問題上的價值判斷和整體性的價值反思,而這可能是統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)所無法徹底勝任的。我們也許很難確鑿預(yù)見未來的行政法學(xué),但可以確定的是,行政法學(xué)在整體上將更多元化,社科法學(xué)將成為行政法學(xué)的一個重要方向。未來的行政法學(xué)將不會沉浸在一個自給自足的規(guī)則體系中,而可能營建一個開放、反思的“法律帝國”。

結(jié)論

本文粗略地回顧了當(dāng)代中國行政法學(xué)的歷程,并把行政法學(xué)的研究范式大致歸為政法法學(xué)、立法法學(xué)和社科法學(xué)三類。從前面的討論可以看出,研究范式的變遷不是徹底否定以前流行的研究范式,僅僅體現(xiàn)不同時期行政法學(xué)所關(guān)注問題重心的轉(zhuǎn)變和研究方法、知識的更新;變遷的過程是漸進的,沒有出現(xiàn)革命性的急劇轉(zhuǎn)換。

需要指出的是,本文提出三個范式,意在抓獲中國當(dāng)代行政法學(xué)研究的某些特征,而不是一個基于邏輯的分類,所以,它不能覆蓋行政法學(xué)研究的全部工作。例如,本文的三分法不能覆蓋對行政行為理論的精細分析,明顯遺漏了通常說的“詮釋法學(xué)”。本文的觀點當(dāng)然也不排除從其它角度提出新的分類。其次,像所有的學(xué)術(shù)分類一樣,在類型化過程中必然有所失真。尤其是,三種范式之間的邊界是模糊的,它們既不存在時間上的截然區(qū)分,也很難對具體學(xué)者一一歸類。例如應(yīng)松年教授,他在80年代前期寫過不少可以歸為“政法法學(xué)”的文章(現(xiàn)在偶爾還寫),他也曾與人較早地提出“中國行政法的基礎(chǔ)理論”這個后來引起廣泛討論的命題,但他最大的興趣和最多的精力恐怕還是在行政立法上。最后需要強調(diào)的是,本文的主旨是做一個學(xué)術(shù)史的概括和梳理,而不在于倡導(dǎo)或批評某一種范式。

對行政法學(xué)研究范式的研究,在某種意義上,是行政法學(xué)研究的一個邊緣的、附隨的工作,它不能取代對行政法問題的研究?!吧斫獭敝赜谘詡?;對一個具體問題的具有典范意義的研究,其價值比對研究范式的研究大上百倍。但是,對行政法學(xué)研究范式的討論仍然是有意義的。

第一,它有助于我們理解行政法學(xué)發(fā)展的軌跡。在時間上,大致說來,在行政法學(xué)初創(chuàng)時期,政法法學(xué)占據(jù)主導(dǎo)地位。它使得行政法制的重要性獲得認同,使得行政法學(xué)作為一門法學(xué)分支學(xué)科得以建立。從1980年代中期至今,立法法學(xué)幾乎主宰了行政法學(xué)研究。它使得我國相繼制定了若干重要的行政法律,建立了行政訴訟、行政復(fù)議、國家賠償、行政處罰、行政許可、行政強制等重要的法律制度。從1990年底開始,社科法學(xué)漸漸興起。它提高了行政法學(xué)的學(xué)術(shù)品位,拓寬了行政法學(xué)者的視野,豐富了行政法學(xué)者的研究方法。

第二,這種研究也許有助于我們理解一些行政法著作和行政法學(xué)者在學(xué)術(shù)傳承中的位置,使我們能夠更加客觀地理解它們的價值。今天你讀一篇早期的行政法文章,可能會覺得粗糙、幼稚,它的觀點完全過時,但在當(dāng)時,它可能提出了一個很重要的問題,論證了一個對整個行政法學(xué)很有用的命題。例如,張尚鷟先生的很多文章,對我們今天寫的文章可能引不出一句話,但當(dāng)你帶著一種學(xué)術(shù)史的眼光去看待時,會發(fā)現(xiàn)在行政法學(xué)的童年時代,有過象張尚鷟教授和他同代人不遺余力地呼喚依法行政的令人敬仰的身影。

第三,這種研究也啟發(fā)我們,行政法學(xué)象所有其他學(xué)科一樣,它的發(fā)展不是單向度的,不是在同一個問題上反復(fù)討論、不斷“接近真理”,而可能是多面的。它包括開拓新的研究領(lǐng)域,運用新的方法和知識,以回應(yīng)當(dāng)時代的問題。如果說每一代人有一代人的事,那么,我們這一代人的任務(wù)是什么呢?政法法學(xué)在今天仍然需要,但顯然不是我們年輕學(xué)者和學(xué)生所應(yīng)當(dāng)干的活。行政立法仍然是今天中國面臨的重要任務(wù),行政法學(xué)界作為一個集體,仍然需要大力去研究。但我們?nèi)绻軌蛟谥贫冉ㄔO(shè)上有所貢獻,恐怕也不是空泛地討論、虛弱地主張什么制度、什么模式。我們所要做的是,發(fā)現(xiàn)新的問題,掌握新的研究方法,具體細致、扎實堅固地研究那些我們確信有意義的問題。

要期望這篇文章能夠完整、準確地概括行政法學(xué)研究的狀況,顯然是過于奢侈的冀望和無法承受的任務(wù)。我的目標更為低微,希望它提出學(xué)術(shù)研究中的一個共同問題:“什么是你的問題、你的方法和你的知識?”

注釋:

[1]ThomasS.Kuhn,TheStructureofScientificRevolution,UniversityofChicagoPress,2nded.,1970。中文版見托馬斯.庫恩《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》,金吾倫、胡新和譯,北京大學(xué)出版社2003年。

[2]相關(guān)的主張和評論,參見德里克《革命后的史學(xué):中國近代史研究中的當(dāng)代危機》,《中國社會科學(xué)季刊》1995年春季卷;羅榮渠《現(xiàn)代化新論續(xù)篇:東亞與中國的現(xiàn)代化進程》,北京大學(xué)出版社1997年,“走向現(xiàn)代化的中國道路”;周東華《中國近現(xiàn)代史研究的“現(xiàn)代化范式”:對兩種批評意見的反批評》,《學(xué)術(shù)界》2002年第5期。

[3]參見北大法律信息網(wǎng)當(dāng)時的討論還涉及法學(xué)研究規(guī)范。

[4]蘇力《也許正在發(fā)生:中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》,后收入蘇力《也許正在發(fā)生:轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》,法律出版社2004年。

[5]宋華琳《中國行政法學(xué)的知識傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)背景:〈行政法哲學(xué)〉閱讀隨感》。

[6]石佑啟《公共行政改革與行政法學(xué)范式的轉(zhuǎn)變》,載羅豪才主編《行政法論叢》,法律出版社2001年;金自寧《直面行政法學(xué)研究中的“價值”問題:反思“以規(guī)范性研究為中心”的中國行政法學(xué)》,載羅豪才主編《行政法論叢》第6卷,法律出版社2003年。對石佑啟文章的評論,可參見戚建剛《對行政法發(fā)展的“范式轉(zhuǎn)換論”之商榷》,《法律科學(xué)》2003年第6期。

[7]蘇力《也許正在發(fā)生:中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》。

[8]例如,夏書章《機構(gòu)改革與行政法》,《人民日報》1982年3月15日;張尚鷟《大家都來學(xué)點行政法》,《法律與生活》1984年第4期;姜明安《加強行政立法為四化服務(wù)》,《中國法制報》;劉海年、常兆儒《健全和嚴格執(zhí)行行政法》,《人民日報》。早期的文章,部分收集在姜明安編的《行政法(文選)》(北京大學(xué)法律學(xué)系教學(xué)參考用書,1984年)、應(yīng)松年等編的《行政法研究資料》(中國政法大學(xué)校內(nèi)教學(xué)用書,1985年)等書上。

[9]王珉燦主編《行政法概要》,法律出版社1983年,36-37頁。

[10]張尚鷟《中國行政法的理論與實踐》,中國政法大學(xué)出版社1989年,前言。

[11]張尚鷟《中國行政法的理論與實踐》,中國政法大學(xué)出版社1989年。

[12]吉林省政法管理干部學(xué)院(編輯)《行政法論文選》,1988年。該書匯集了1986-1987年36篇論文。

[13]在這本文集的續(xù)集(未正式出版)中,作者引用《鄧小平文選》4次,引用《列寧全集》1次,引用《中國大百科全書·法學(xué)》1次,引用其它作者1次(羅豪才)。

[14]張尚鷟《為在國家行政管理領(lǐng)域開創(chuàng)依法辦事的新局面而奮斗》,載作者文集《中國行政法的理論與實踐》,中國政法大學(xué)出版社1989年;張尚鷟《國家行政管理需要制度化法律化》(中國行政法學(xué)會會議論文),《法學(xué)研究》1985年第6期;

[15]該草案內(nèi)容經(jīng)過多次重大修改,名稱也幾經(jīng)更改,最終以《國家公務(wù)員暫行條例》的形式頒布。

[16]金自寧《直面行政法學(xué)研究中的“價值”問題:反思“以規(guī)范性研究為中心”的中國行政法學(xué)》,載羅豪才主編《行政法論叢》第6卷,法律出版社2003年,100、101頁。

[17]《高舉鄧小平理論偉大旗幟,把建設(shè)有中國特色社會主義事業(yè)全面推向二十一世紀——在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報告》,1997年9月12日。

[18]應(yīng)松年、朱維究和方彥《行政法學(xué)理論基礎(chǔ)問題初探》,《北京政法學(xué)院學(xué)報》1983年第2期。

[19]相關(guān)的討論,可以參見楊海坤《中國行政法基本理論》,南京大學(xué)出版社1992年,尤其是第33-46頁;武步云《行政法的理論基礎(chǔ):公共權(quán)力論》,《法律科學(xué)》1994年第3期;孫笑俠《法律對行政的控制》,山東人民出版社1999年;葉必豐《行政法的人文精神》,湖北人民出版社1999年;文正邦《論行政法的基礎(chǔ)理論:行政職責(zé)本位論》,《法商研究》2001年第3期。

[20]相關(guān)討論可參見羅豪才主編的《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(北京大學(xué)出版社1997年)和羅豪才等著《現(xiàn)代行政法的平衡理論(第二輯)》(北京大學(xué)出版社2003年)。相關(guān)的研究專著多達10余本。專題闡述“平衡論”的專著主要有沈巋的《平衡論:一種行政法的認知模式》(北京大學(xué)出版社1999年)、宋功德的《行政法的均衡之約》(北京大學(xué)出版社2004年),等等。

[21]有些學(xué)者可能意識到這個預(yù)設(shè)過于自負,轉(zhuǎn)而采取一個比較低調(diào)的用語:“行政法基礎(chǔ)理論”。從羅豪才教授主編的兩本《現(xiàn)代行政法的平衡理論》(北京大學(xué)出版社1997年、2003年),我們就能看到這一細微的變化。

[22]例如,董炯、彭冰《公法視野下中國證券管制體制的演進》,載《行政法論叢》第5卷,法律出版社2002年;宋華琳《互聯(lián)網(wǎng)信息政府管制制度的初步研究》,載陳衛(wèi)星主編《網(wǎng)絡(luò)傳播與社會發(fā)展》,北京廣播學(xué)院出版社2001年;王錫鋅《中國行政執(zhí)法困境的個案解讀》,《法學(xué)研究》2005年第3期。這方面的譯文還有約翰.亞伯拉罕《漸進式變遷——美英兩國藥品政府規(guī)制的百年演進》,宋華琳譯,載《北大法律評論》第4卷第2輯,法律出版社2002年;約瑟夫.托梅恩、西德尼.夏皮羅,《分析政府規(guī)制》,蘇苗罕譯,載《法大評論》第3卷,中國政法大學(xué)出版社2004年。

[23]朱新力、宋華琳《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》,《法律科學(xué)》2005年第5期;駱梅英《行政法學(xué)的新臉譜:讀葉俊榮〈行政法案例分析與研究方法〉》,《行政法論叢》第9卷。

[24]馮象《法學(xué)的理想與現(xiàn)實:兼評龔祥瑞主編〈法治的理想與現(xiàn)實〉》,《中國書評》總第3期;鄧正來《中國人權(quán)利發(fā)展研究的理想與現(xiàn)實:評〈走向權(quán)利的時代〉》,《中國書評》1995年11月(總第8期),后為《中國法學(xué)》1996年第1期轉(zhuǎn)載。較早時期的其它實證研究,鄭永流等著的《農(nóng)民法律意識與農(nóng)村法律發(fā)展:來自湖北農(nóng)村的實證研究》(武漢出版社1993年),夏勇主編的《走向權(quán)利的時代:中國公民權(quán)利發(fā)展研究》(中國政法大學(xué)出版社1995年)。

[25]例如,姜明安主編《中國行政法治進程調(diào)查報告》,法律出版社1998年;何海波《行政訴訟撤訴考》,《中外法學(xué)》2001年第2期;何海波《行政訴訟受案范圍:一頁司法權(quán)的實踐史(1990-2000)》,《北大法律評論》第4卷第2輯;何海波《依據(jù)村規(guī)民約的處罰:以明堂村近25年情況為例》,載沈巋編《誰還在行使權(quán)力:準政府組織個案研究》,清華大學(xué)出版社2003年;朱芒《行政處罰聽證程序制度的功能:以上海行政處罰聽證制度的實施現(xiàn)狀為分析對象》,《法學(xué)研究》2003年第6期;沈巋《行政訴訟確立“裁量明顯不當(dāng)”標準之議》,《法商研究》2004年第4期。

[26]《作為嚴格社會科學(xué)的行政法學(xué)》(下),《法制日報》2000年1月9日。對該文的一個溫和而中肯的批評,參見金自寧《直面行政法學(xué)研究中的“價值”問題:反思“以規(guī)范性研究為中心”的中國行政法學(xué)》,載羅豪才主編《行政法論叢》第6卷,法律出版社2003年。

[27]零星的研究,如沈巋《平衡論:一種行政法認知模式》,北京大學(xué)出版社1999年,230-260頁;何海波《行政訴訟舉證責(zé)任分配:一個價值衡量的方法》,《中外法學(xué)》2003年第2期。

[28]包萬超《行政法與公共選擇:論建立統(tǒng)一的行政法學(xué)實證理論》,北京大學(xué)博士研究生學(xué)位論文,2001年。

[29]宋功德《論經(jīng)濟行政法的制度結(jié)構(gòu):交易費用的視角》,北京大學(xué)出版社2003年。

[30]包萬超《作為嚴格社會科學(xué)的行政法學(xué)》(上),《法制日報》1999年12月19日。

[31]奧托·邁耶的《德國行政法》,劉飛譯,商務(wù)印書館2002年;奧里烏《行政法與公法精要》,龔覓等譯,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年;狄驥《公法的變遷法律與國家》,鄭戈、冷靜譯,遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年。

[32]美國的一項研究發(fā)現(xiàn),自50年代以來,不僅司法判決中引證的非法律材料的總量增加了,而且相對于這些判決中所引證的法律材料的百分比也增加了。FrederickSchauerandVirginiaJ.Wise.