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公私法的區(qū)分，對(duì)于法律學(xué)者來說應(yīng)該是常識(shí)。但是我們今天對(duì)這一常識(shí)越來越產(chǎn)生疑問了：物權(quán)法依常識(shí)無疑是私法吧，但我國(guó)全國(guó)人大今年3月通過，10月1日剛施行的《物權(quán)法》卻規(guī)定了公權(quán)力主體對(duì)私財(cái)產(chǎn)的征收、征用制度、對(duì)私房屋的拆遷、補(bǔ)償制度，這還是私法嗎？行政法依常識(shí)無疑是公法吧，但美國(guó)人弗里曼先生（JodyFreeman）在其有關(guān)公共治理的系列論文中卻給我們描述了一幅“公私不分，亦公亦私”的“新行政法”圖景，這種“新行政法”還是公法嗎？

究竟什么是公法，什么是私法，看來我們真需要反思，真需要重新考察了。

毫無疑問，傳統(tǒng)的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私對(duì)立的理念基礎(chǔ)之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相對(duì)人追求的則只是私人利益。政府在對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施管理、規(guī)制的過程中，必須公正，不被私方相對(duì)人俘獲而為其謀利。為此，行政法對(duì)政府行為調(diào)整的基本目的和任務(wù)就是控權(quán)，防止政府公職人員以權(quán)謀私，濫用公權(quán)力，政府機(jī)關(guān)行使職權(quán)不得與私方相對(duì)人進(jìn)行單方接觸；行政行為必須嚴(yán)格受法律拘束，嚴(yán)格依法行政，不得與私方相對(duì)人討價(jià)還價(jià)，私相交易；公共職權(quán)只能由政府行使，私方相對(duì)人不能染指公權(quán)力，即使是郵政、自來水、供電等公用事業(yè)和公共服務(wù)，也只能由政府經(jīng)營(yíng)，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方現(xiàn)代行政和行政法則完全是另一番圖景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相對(duì)人不僅可以參與公務(wù)，而且可以承包公務(wù)；政府執(zhí)行公務(wù)不僅可以和應(yīng)該通過聽證會(huì)、論證會(huì)等聽取行政相對(duì)人意見，而且可以與相對(duì)人討價(jià)還價(jià)，達(dá)成某種交易；公私協(xié)商不僅限于行政執(zhí)法，而且可及于行政立法；政府外包不僅限于供水、供電、公共醫(yī)療、公共交通、高速公路營(yíng)運(yùn)、公共教育、職業(yè)培訓(xùn)、垃圾處理、住房和市政建設(shè)等公共服務(wù)，而且可及于監(jiān)獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政規(guī)制。傳統(tǒng)的權(quán)力—服從模式的行政管理（Government）逐步演變?yōu)閰f(xié)商—合作模式的公共治理（Governance），傳統(tǒng)的限權(quán)、控權(quán)模式行政法逐步演變?yōu)橐詫?shí)現(xiàn)治理目標(biāo)為導(dǎo)向的同時(shí)規(guī)范公權(quán)力和私權(quán)力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成這種演變的呢？促成和體現(xiàn)這種公共治理與新行政法模式的制度及其運(yùn)作方式是多種多樣的，其中最主要的有協(xié)商制定行政規(guī)章、協(xié)商頒發(fā)行政許可、行政職能外包、非政府組織設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)等。

協(xié)商制定行政規(guī)章[1].美國(guó)行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人協(xié)商制定行政規(guī)章的實(shí)踐源于上世紀(jì)八十年代，經(jīng)過10年的試驗(yàn)[2]，美國(guó)國(guó)會(huì)于1990年頒布《協(xié)商制定行政規(guī)章法》，正式將這一實(shí)踐法制化。依協(xié)商程序制定的規(guī)章通常都是較多涉及行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，或與相對(duì)人切身利益密切相關(guān)的規(guī)章，如環(huán)保、衛(wèi)生、勞動(dòng)、社會(huì)保障等，協(xié)商程序既可以由行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)，也可以應(yīng)相對(duì)人申請(qǐng)啟動(dòng)。行政機(jī)關(guān)如決定啟動(dòng)協(xié)商程序，即組建協(xié)商委員會(huì)，協(xié)商委員會(huì)的組成一般包括相應(yīng)規(guī)章的制定機(jī)關(guān)、相應(yīng)規(guī)章所調(diào)整、規(guī)制的企業(yè)、工會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、公益組織、州和地方政府的代表等，委員會(huì)召集人可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是與相應(yīng)規(guī)章無特別利害關(guān)系的第三人。協(xié)商制定規(guī)章的要點(diǎn)和協(xié)商委員會(huì)的組成須在美國(guó)《聯(lián)邦登記》（大致相當(dāng)于我國(guó)的《國(guó)務(wù)院公報(bào)》）上公布，以便社會(huì)公眾對(duì)相應(yīng)規(guī)章制定的參與。參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果不能就規(guī)章的內(nèi)容和爭(zhēng)議點(diǎn)最終達(dá)成一致，則相應(yīng)規(guī)章制定仍恢復(fù)傳統(tǒng)程序；參加協(xié)商制定規(guī)章程序的各方如果最終能就規(guī)章的內(nèi)容和爭(zhēng)議點(diǎn)達(dá)成一致，即可形成規(guī)章正式草案，但各方達(dá)成一致而形成的相應(yīng)規(guī)章正式草案仍應(yīng)經(jīng)過通告評(píng)論程序后方可正式生效，生效后的規(guī)章還可以應(yīng)其他未參與協(xié)商程序的利害關(guān)系人的請(qǐng)求而接受司法審查，以保證規(guī)章的民主性和防止行政部門在協(xié)商程序中被規(guī)制對(duì)象俘獲而為其謀利。

協(xié)商頒發(fā)行政許可（ExcellenceinLeadership，直譯為“杰出領(lǐng)袖方案”）。這一制度肇始于美國(guó)克林頓政府時(shí)期。1995年，克林頓總統(tǒng)了一份《重塑環(huán)境規(guī)制》的文件，根據(jù)該文件，美國(guó)環(huán)保署開始了協(xié)商頒發(fā)行政許可的試驗(yàn)。環(huán)保署通過與被規(guī)制公司協(xié)商，在后者許諾實(shí)現(xiàn)“更優(yōu)環(huán)境績(jī)效”的目標(biāo)后，可為其頒發(fā)單一的綜合性的環(huán)境許可，取代后者原本應(yīng)分別申請(qǐng)的多項(xiàng)排污許可（如管道廢水排放許可、煙囪煙塵排放許可等）；或?yàn)槠漕C發(fā)適用期限較傳統(tǒng)適用期限更長(zhǎng)的許可；或?yàn)槠漕C發(fā)以一種污染物排放取代另一種污染物排放或減少一種污染物排放而增加另一種污染物排的許可（如減少?gòu)U水的排放而增加廢氣的排放）。環(huán)保署頒發(fā)這種協(xié)商性許可時(shí)，不單純以“一城一地的得失”（某種特定污染物的減少）為考量要素，而是主要以“消滅敵人有生力量”（減少環(huán)境污染總量，改善環(huán)境整體質(zhì)量）為行為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種協(xié)商性許可必須雙方簽訂“最終方案協(xié)議”（FPA），而且相應(yīng)協(xié)議須聽取受環(huán)境影響的利害關(guān)系人的意見，并取得他們的支持，以防止公私串通損害公共利益。

行政職能外包。政府將某些公共服務(wù)職能（如供水、供電、公共醫(yī)療、公共交通、高速公路營(yíng)運(yùn)、公共教育、職業(yè)培訓(xùn)、垃圾處理、住房和市政建設(shè)等）外包的做法在英國(guó)撒切爾政府實(shí)施民營(yíng)化改革之前即在一些西方國(guó)家推行，但不普遍。在英國(guó)撒切爾政府實(shí)施民營(yíng)化改革后，這種外包做法則在許多國(guó)家得到普遍推行。而且，此后的外包不僅及于公共服務(wù)，同時(shí)還及于監(jiān)獄管理、行政審批、行政許可、行政處罰等行政管理和規(guī)制。外包的主體可以是行業(yè)協(xié)會(huì)、NGO、NPO，更多的情況下則是被規(guī)制的企業(yè)、公司。例如，對(duì)監(jiān)獄的外包，承包人即為私人公司。當(dāng)然，這種對(duì)管理、規(guī)制的外包不同于供水、供電、垃圾處理的外包，行政機(jī)關(guān)除了要與承包人簽訂協(xié)議外，還要事先制定有關(guān)管理、規(guī)制規(guī)則（這些管理、規(guī)制規(guī)則也可包含在外包協(xié)議中），要求承包人遵守。在承包人依外包協(xié)議和規(guī)則履行管理、規(guī)制職能過程中，行政機(jī)關(guān)要對(duì)其進(jìn)行檢查、監(jiān)督，如其違反協(xié)議和管理、規(guī)制規(guī)則，可取消外包，終止外包協(xié)議的履行。此外，承包人履行管理、規(guī)制職能，還要執(zhí)行公法約束公權(quán)力的有關(guān)規(guī)則，如公開、透明、接受社會(huì)公眾和媒體的監(jiān)督等，以防止承包人濫權(quán)和侵犯相對(duì)人權(quán)益。

非政府組織設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，非政府組織設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和行政機(jī)關(guān)采納非政府組織設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)的做法已經(jīng)有很長(zhǎng)的歷史了。盡管這種做法為傳統(tǒng)憲政理論上的“禁止授權(quán)學(xué)說”理論所反對(duì)，但聯(lián)邦最高法院和許多州法院的判決對(duì)這種做法一般都予以認(rèn)可。在上世紀(jì)中后期以后，這種做法在各領(lǐng)域、各行業(yè)的推行則更為普遍了。如貿(mào)易協(xié)會(huì)、國(guó)家消防協(xié)會(huì)、檢測(cè)材料協(xié)會(huì)、汽車工程師協(xié)會(huì)、機(jī)械工程師協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)或其他NGO、NPO組織均以制定標(biāo)準(zhǔn)為其重要職能。這些協(xié)會(huì)、組織在數(shù)年時(shí)間內(nèi)制定了成百上千的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，如管道工程標(biāo)準(zhǔn)、建筑規(guī)范、消防規(guī)則和有關(guān)設(shè)計(jì)、材料、流程、安全以及其他產(chǎn)品屬性的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)等。非政府組織制定的這些標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范有的通過行政機(jī)關(guān)“通告——評(píng)論”程序后直接作為國(guó)家認(rèn)可的正式標(biāo)準(zhǔn)，有的通過協(xié)商制定規(guī)章程序作為相應(yīng)規(guī)章組成部分的行政規(guī)范。為了保證非政府組織制定標(biāo)準(zhǔn)的公正，避免受相應(yīng)行業(yè)大企業(yè)集團(tuán)公司的壓力、影響而偏私，法律規(guī)范行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的程序規(guī)則也在一定程度上適用于這種標(biāo)準(zhǔn)制定的準(zhǔn)公法行為，如公眾參與程序、聽證程序、由特定領(lǐng)域?qū)＜医M成的咨詢委員會(huì)的審查、論證程序，以及標(biāo)準(zhǔn)制定過程和結(jié)果公開，接受行政監(jiān)督、輿論監(jiān)督等規(guī)則均在一定程度上適用于非政府組織標(biāo)準(zhǔn)的制定行為。

美國(guó)和西方國(guó)家公共治理的上述新的嘗試，給我們公法學(xué)者提出了一個(gè)全新的課題，現(xiàn)代公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？公權(quán)力主體“善治”（Goodgovernance）的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是“公”？是“私”？還是公私合作，公私兼顧？

注釋：

[1]美國(guó)的規(guī)章（rules）廣義上包括所有行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件，沒有我國(guó)的行政法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的決定、命令之分。

[2]這期間美國(guó)有關(guān)行政部門曾發(fā)起67項(xiàng)協(xié)商制定行政規(guī)章的活動(dòng)，其中35項(xiàng)行政規(guī)章最終依此程序制定，僅環(huán)保署即有12項(xiàng)規(guī)章依此程序制定。