導語：如何才能寫好一篇新行政法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1.中國行政法學的體系化困境及其突破方向

2.論近代中國行政法學的起源

3.中國行政法(學)的發(fā)展趨勢——兼評“新行政法”的興起

4.論行政法教義學——兼及行政法學教科書的編寫

5.面向社會政策的行政法學進路:視角與方法

6.論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”

7.行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題 

8.穩(wěn)健發(fā)展的中國行政法學——2007年行政法學研究綜述

9.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路

10.中國行政法學60年 

11.以行政過程為中心重構(gòu)行政法學理論體系

12.現(xiàn)代行政法學的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起 

13.中國近代行政法學的誕生與成長 

14.面向社會科學的行政法學 

15.行政法學的體系化建構(gòu)與均衡 

16.論我國行政法學的理論基礎(chǔ)  

17.對出租車行業(yè)特許模式的經(jīng)濟學和行政法學分析

18.二十世紀中國行政法學的回顧與定位

19.中國行政法學30年的理論發(fā)展 

20.行政法學方法論之流變——基于公私合作的視角

21.2014年行政法學理論新進展

22.現(xiàn)實困境與路徑選擇:中國行政法學研究之省思

23.中國行政法學三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數(shù)據(jù)庫(1978—2008年)的引證分析

24.行政法學視角下中國政務(wù)微博的規(guī)范化管理

25.論公共管理視角的行政法學課程知識體系 

26.從行政行為到行政方式:中國行政法學立論中心的挪移

27.翻轉(zhuǎn)課堂教學模式在行政法學課中的運用  

28.行政法學與加快法治政府建設(shè)——中國行政法學研究會2015年年會綜述

29.行政法學方法論的回顧與反思

30.行政法學理論基礎(chǔ)問題初探 

31.域外行政法學研究追蹤(2012-2013)  

32.我國公共行政轉(zhuǎn)型對行政法學的影響

33.中國行政法學發(fā)展評價(2012—2013) 基于期刊論文的分析

34.臺灣地區(qū)行政法學之變革、挑戰(zhàn)與新世紀展望

35.行政合同的基礎(chǔ)理論與行政程序法的最新發(fā)展——第十五屆海峽兩岸行政法學學術(shù)研討會綜述

36.外國行政法學在我國的引入和利用

37.中國行政法學理論體系的模式及評判

38.監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題

39.行政法學二十年來的反思與前瞻

40.行政法律責任的規(guī)范分析——兼論行政法學研究方法

41.新世紀中國行政法與行政法學發(fā)展分析——放權(quán)、分權(quán)和收權(quán)、集權(quán)的立法政策學視角

42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻禮于行政法學元命題

43.概念行政法學的傳統(tǒng)、挑戰(zhàn)及重估——以應(yīng)受行政處罰行為的成立要件為例

44.比較行政法學若干問題探討

45.行政的變遷與行政法學范式轉(zhuǎn)換——《論公共行政與行政法學范式轉(zhuǎn)換》述評

46.關(guān)于中國行政法學理論基礎(chǔ)問題的討論 

47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學學術(shù)研討會綜述

48.行政法學教學的現(xiàn)狀與課題

49.公共行政民營化的行政法學思考

50.構(gòu)建以行政過程論為中心的中國行政法學體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例  

51.社會轉(zhuǎn)型時期的中國行政法學研究 

52.德國行政法學的先驅(qū)者——談德國19世紀行政法學的發(fā)展 

53.公權(quán)私法化、私權(quán)公法化及行政法學內(nèi)容的完善 

54.實證行政法學與當代行政法學的基本難題 

55.我國行政法學的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢研究

56.我國行政法制和行政法學的繼承與超越 

57.我國國家政策變遷與行政法學的新課題 

58.行政成本的重構(gòu)——基于行政法學視角

59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學

60.行政法學視野中的民營化 

61.中國行政法學三十年研究述評

62.域外行政法學研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數(shù)據(jù)庫的分析 

63.經(jīng)濟分析方法在行政法學中的應(yīng)用 

64.中國行政法學的理論模式及發(fā)展展望 

65.司法解釋對行政法學理論的發(fā)展

66.憲法下的行政職權(quán):行政法學的邏輯起點  

67.論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關(guān)系論為核心的考察

68.淺談我國部門行政法學的發(fā)展歷史與現(xiàn)狀 

69.行政法學研究應(yīng)如何回應(yīng)服務(wù)型政府的實踐 

70.行政法學方法論的反思與調(diào)整——基于法治國理念的變遷 

71.行政法學研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學中的優(yōu)先性

72.世紀之交的中國行政法(學)──我國行政法(學)的近況與發(fā)展趨勢 

73.社會保障的行政法學視角 

74.談俄羅斯行政法和行政法學的歷史發(fā)展 

75.行政壟斷的行政法學解讀 

76.行政法學科學性證成探微 

77.論日本行政法學的形成與發(fā)展——一個歷史性分析的視角 

78.我國行政法學的歷史階段探析 

79.地方本科院?！靶姓▽W”課程實踐教學方法研究 

80.行政補貼概念辨析——WTO和行政法學的兩維視野 

81.探析新形勢下地方院校行政法學教學改革

82.案例教學中的互動策略——現(xiàn)代行政法學課堂教學改革 

83.公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰(zhàn) 

84.中國行政法學發(fā)展評價(2010-2011) 基于期刊論文的分析 

85.《行政法學》案例教學方法之探討

86.關(guān)于行政法學教學改革的分析

87.“釣魚式”執(zhí)法之行政法學拷問及根治對策——以打擊“黑車”非法運營為例

88.行政法學課程教學內(nèi)容改革探析

89.法學本科行政法學教學改革的思考 

90.公共行政視野下行政法學研究范圍的調(diào)整 

91.行政法學的中國性問題思考  

92.國家治理體系現(xiàn)代化與行政法——中國行政法學研究會2014年年會綜述

93.政府管制研究──美國行政法學發(fā)展新趨勢評介 

94.案例教學法——《行政法學》教學改革的新趨勢 

95.行政法學課程實踐教學初探——以案例教學法為觀察對象

96.中國行政法學研究會2012年年會綜述 

97.談我國行政法學的內(nèi)涵與發(fā)展趨勢 

98.法國行政法學的形成、發(fā)展及其特點 

99.行政法學實踐性教學的問題和對策研究 

100.淺析我國行政法學的繼承與超越  

101.體系與模式:行政法學案例教學的反思

102.行政法學的認知基礎(chǔ)研究 

103.論高校非法學專業(yè)行政法學課程教學的目標定位

104.第十二屆海峽兩岸行政法學學術(shù)研討會綜述

105.行政法學研究的創(chuàng)新——對2000～2003年行政法學研究的評析與期望

106.近年來我國行政法學體系研究述要 

107.機動車單雙號限行:是臨時還是長效?——行政法學的視角

108.網(wǎng)絡(luò)輔助下的高校行政法學課堂教學改革淺析

109.卓越法律人才培養(yǎng)與行政法學教學改革

110.2007年江蘇省行政法學年會綜述 

111.試論夏同龢的行政法學思想 

112.論行政法學研究中的本土資源及合理利用

113.行政法學研究諸方法之我見 

114.從公共服務(wù)理論探討行政法學的轉(zhuǎn)型方向

115.關(guān)于行政法學教學改革的思考 

116.臺灣行政法學中事實行為概念辨析

117.我國行政法學若干理論問題研究綜述

118.我國政府信息共享的現(xiàn)狀、困境和出路——以行政法學為視角

119.行政法學教學方法改革芻議

篇2

一、行政主體信息義務(wù)的法律性質(zhì)

行政主體作為一個特殊的法律關(guān)系主體決定了其承擔的義務(wù)具有多樣性，如道德的義務(wù)、政策的義務(wù)等。由于信息義務(wù)與行政主體對行政管理職能的履行有直接關(guān)系，所以，我們對其法律性質(zhì)的探討也是在行政法范圍內(nèi)的探討，對信息義務(wù)的法律定性也是行政法范圍內(nèi)的定性，這些行政法上的屬性可作出如下初步概括：

其一，行政主體的信息義務(wù)是普通義務(wù)與特定義務(wù)的統(tǒng)一。前者指行政主體所履行的具有普遍意義的義務(wù)，它不針對某一特定的人或事，而是由行政主體的職權(quán)而抽象出來的廣泛義務(wù)。后者指行政主體對特定的人或特定的事的義務(wù)。之所以說此二類義務(wù)具有法律性質(zhì)，主要因為其是從憲法和相關(guān)的行政法規(guī)則中演繹出來的，并得到相關(guān)規(guī)則的限制。行政主體的信息義務(wù)就是上兩類義務(wù)的統(tǒng)一，即行政主體既在法律上有普遍的提供信息的責任，又在具體的法律關(guān)系中提供足以促成相對人實現(xiàn)權(quán)利的具體信息。

其二，行政主體信息義務(wù)是對下義務(wù)與對上義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體在行政法的范圍內(nèi)“對于人民及其公共團體所負的義務(wù)，有執(zhí)行司法與執(zhí)行行政的義務(wù)。詳而言之，即：對于自由權(quán)，有不作為及不得違法侵害的義務(wù)；對于請求權(quán)，有受理及作為的義務(wù)；對于參政權(quán)，有承認其權(quán)利及使之實現(xiàn)的義務(wù)。”這便是傳統(tǒng)義務(wù)概念中行政主體對下的義務(wù)，它是指行政主體對行政管理相對人承擔的廣泛義務(wù)，其中信息義務(wù)就是這一對下義務(wù)的一種。對下的信息義務(wù)一般是以純粹的義務(wù)形式出現(xiàn)的，行政相對人對于此種義務(wù)在行政主體不履行的情況下常?？梢酝ㄟ^司法性程序予以解決。對上的義務(wù)在一般行政法教科書中被稱為一種責任，就是行政主體對上級或相關(guān)制約機關(guān)所負的法律上的責任。但是，我們認為，責任和義務(wù)盡管有許多相同之處，但二者不是同一范疇的東西。責任可以說是因義務(wù)履行不當而引出的一個法律后果，義務(wù)常常在責任之前就被明明白白地寫進了法律規(guī)范之中。盡管從行政法理論上講，行政主體的信息義務(wù)的承受對象是行政相對人，也就是說，我們也許只應(yīng)把行政主體對行政相對人的信息義務(wù)的法律性質(zhì)確定下來，而沒有必要在信息義務(wù)理論中把對上的義務(wù)亦劃歸進來。其實，從信息義務(wù)與行政相對人直接與間接的關(guān)系形式分析，兩個范疇的義務(wù)都不可或缺，因為對上的義務(wù)亦必然以間接的形式與行政相對人發(fā)生關(guān)系。也只有將行政主體的信息義務(wù)在法律上定位于對上和對下兩個方面才可能最終使行政主體的信息義務(wù)完全法治化。

其三，行政主體的信息義務(wù)是柔性義務(wù)與剛性義務(wù)的統(tǒng)一。行政主體柔性的義務(wù)是指行政主體所履行的義務(wù)具有較大的伸縮性，甚至無法在法律中進行量化的義務(wù)范疇。與之相對應(yīng)，剛性的行政主體信息義務(wù)是就義務(wù)所表現(xiàn)出的具體化、定量化、可操作化而論的。我們知道，法律上的義務(wù)必須符合法律的一般屬性，即法定的、可操作的、不可作出兩種以上解釋的，那么，行政主體的信息義務(wù)在絕大多數(shù)情況下應(yīng)當符合此一特征。

其四，行政主體信息義務(wù)是社會性義務(wù)與經(jīng)濟性義務(wù)的統(tǒng)一。2001年3月通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十個五年計劃綱要》對今后我國社區(qū)發(fā)展作了這樣的敘說：“推進社區(qū)建設(shè)是新時期我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的重要內(nèi)容。要堅持政府指導與社會參與相結(jié)合，建立與社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的社區(qū)管理體制和運行機制。加強社區(qū)組織和聯(lián)合體建設(shè)，擴充社區(qū)管理職能，……完善社區(qū)功能。”這是對行政主體在新的歷史條件下社會性義務(wù)的規(guī)定。這樣的義務(wù)一般情況下不直接創(chuàng)造經(jīng)濟價值，卻在行政主體的信息義務(wù)中具有不可取代的作用。經(jīng)濟屬性的信息義務(wù)指具有經(jīng)濟內(nèi)容和財產(chǎn)價值的義務(wù)。如《中華人民共和國森林法實施條例》（2000年11月29日國務(wù)院令第278號）第11條規(guī)定：“國務(wù)院林業(yè)主管部門應(yīng)當定期監(jiān)測全國森林資源消長和森林生態(tài)環(huán)境變化情況。重點林區(qū)森林資源調(diào)查、建立檔案和編制森林經(jīng)營方案等項工作，由縣級以上地方人民政府的林業(yè)主管部門組織實施?！边@是有關(guān)行政主體在林業(yè)管理方面的一個信息義務(wù)。該義務(wù)具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容。

二、行政主體信息義務(wù)的范疇

筆者認為行政主體的信息義務(wù)包括：

第一，行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)。行政事態(tài)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)是指行政主體所應(yīng)承擔的對行政事態(tài)發(fā)展的方向作出預(yù)測、推論并提出有價值的社會發(fā)展格局判斷的信息義務(wù)。

第二，社會權(quán)益關(guān)系組合估價性信息義務(wù)。行政不干預(yù)主義是市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物。然而，行政不干預(yù)并不等于政府可以在許多方面放任自流，恰恰相反，當法律規(guī)則將有關(guān)的社會事務(wù)設(shè)計以后，行政在實施法律中的作用便是不可缺少的。在市場經(jīng)濟下行政機構(gòu)在很大程度上關(guān)注的正是對這種意義上的政策執(zhí)行。行政系統(tǒng)為了實現(xiàn)執(zhí)行法律和政策的目標對各種各樣的社會組合關(guān)系必須作出估價，其從宏觀和微觀兩個方面的估價及其成果就是此一信息義務(wù)的內(nèi)涵。如果說，行政事務(wù)發(fā)展格局推演性信息義務(wù)在大多數(shù)情況下由高層行政機關(guān)以行政決策的形式反映出來的話，那么，社會權(quán)益關(guān)系組合估價性信息義務(wù)則是由低層行政機關(guān)以行政執(zhí)行行為的形式反映出來的。在我國市場經(jīng)濟發(fā)展還不成熟的今天，行政主體的此一義務(wù)顯得尤為重要，因為該義務(wù)提供給行政相對人的信息是能夠直接為其帶來利益的信息。當然，權(quán)益關(guān)系組合的估計不僅僅在經(jīng)濟方面，其他形式的權(quán)益組合關(guān)系亦應(yīng)包括其中。此類信息義務(wù)可以在行政程序法和相關(guān)的法律規(guī)則中予以設(shè)定，只需行政主體作出估價，而履行具體的組合職能則不是信息義務(wù)范疇之內(nèi)的義務(wù)。

第三，行政權(quán)益賦于中相對人索取性信息義務(wù)。行政主體是通過為相對人設(shè)定義務(wù)和賦予權(quán)利兩方面的行為來實現(xiàn)行政管理職能的。后者指行政主體通過行政行為給相對人帶來物質(zhì)或精神上的利益。其可以分為兩種，一種是純粹賦權(quán)，另一種是解除禁止性賦權(quán)，行政權(quán)益賦予中相對人索取性信息義務(wù)就發(fā)生在這樣的場合。純粹賦權(quán)行為中的信息義務(wù)相對而言不十分重要，因為此種純粹性權(quán)利與行政相對人的后續(xù)利益沒有太直接的關(guān)系，這種純粹權(quán)利大多是一次性的。而在禁止解除狀態(tài)之下的權(quán)利獲得則與行政相對人的后續(xù)權(quán)益有關(guān)。從某種意義上講，禁止狀態(tài)的解除只是確認了其獲取一定利益的資格，而實際利益的獲取還需通過后來的行為予以證實。行政主體的行政許可行為就是對此種賦權(quán)行為的具體化。

第四，行政行為履行依據(jù)公開性信息義務(wù)。規(guī)范化的行政行為必須是有根據(jù)的行政行為，而不是行政主體主觀想象下的行政行為。行政行為的根據(jù)可以說有兩個方面：第一個方面是行政行為賴以存在的法律上的依據(jù)，即行政行為在作出時所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他行政管理規(guī)范性文件。行政主體對其作出行政行為時所依據(jù)的規(guī)范性文件有絕對的公開化的義務(wù)。因為我們認為規(guī)范性文件作為行政法的淵源之一本是不存在保密問題的，因此行政主體便有義務(wù)對此予以公開，而此種公開對行政相對人來講就是一個信息。第二個方面是行政行為存在的實體條件，就是相關(guān)的事實。一般情況下，行政主體所公開的事實只是大前提式的事實或者結(jié)論性事實，而對于支持和演繹這些大前提和結(jié)論的具體事實則不予公開。行政行為履行根據(jù)公開性信息義務(wù)的受益者既可能是行政管理相對人，也可能是與行政行為有直接或間接關(guān)系的利害關(guān)系人。

第五，行政個案咨詢性信息義務(wù)。行政個案就是行政主體在履行行政管理職能時發(fā)生的個別性、具體案件。我們可以從兩個角度認識行政個案：一個是與某單一的行政相對人有直接關(guān)系的個案，行政許可中的案件、行政處罰中的案件、行政強制中的案件都可以歸于此類。在此類條件中，行政相對人有權(quán)利了解與自身權(quán)益有關(guān)的情況，以信息的眼光觀察就是有關(guān)的資料、情報等。在相對人請求了解的情況下，行政主體便有義務(wù)告知。另一個是與不特定的行政相對人利益有關(guān)的個案，如行政主體采取的決策性行政行為、抽象等。這些個案雖不能與普通的行政案件相提并論，卻就其所涉及的范圍以及行政相對人或者公眾對它的反映來看，其仍應(yīng)歸于個案的范疇。在一些國家通過廣義行政聽證解決的一系列問題就屬此類。

三、行政主體信息義務(wù)與行政法關(guān)系的新構(gòu)造

行政主體信息義務(wù)與行政權(quán)有著密切的聯(lián)系，我們可以從行政權(quán)行使的角度對行政主體的信息義務(wù)進行探討并給予一個合理的說法。然而，僅僅把行政主體的信息義務(wù)局限在行政權(quán)的運作之內(nèi)必然有所失偏，因為它所導致的結(jié)果可能有二：一是將一個屬于普遍性的問題個別化。我們曾一度在行政領(lǐng)域?qū)嵭袕V泛的社會協(xié)商對話，而近年來亦不見蹤影等等。究其原因在于我們沒有將本來屬于普遍性的問題而使其普遍化，就事論是式的制度設(shè)立必然導致單一制度流產(chǎn)的結(jié)果。二是將一個客觀性的問題主觀化。不同的行政主體都可以根據(jù)自己所握有的行政權(quán)力對信息及其信息義務(wù)作出解釋，哪怕這種解釋是與行政相對人的利益對應(yīng)的。三是將一個動態(tài)問題靜態(tài)化。信息義務(wù)是一個范疇概念，作為義務(wù)它是確定的，而作為某一具體義務(wù)中的內(nèi)容其則必須符合時代特性，否則就不具有信息的價值，這是不需要論證的事實。而信息義務(wù)一旦僅僅限定在行政權(quán)的范圍就很難從權(quán)力的刻板性中走出來。上列三者說明，隨著我國行政法治化水平的日益提高，行政主體的信息義務(wù)必須普遍化、客觀化、動態(tài)化。最有意義的處理方式或者最佳的選擇途徑就是使行政主體的信息義務(wù)法律化、法治化。我們之所以要把行政主體的信息義務(wù)與行政法關(guān)系綜合起來還有一個重要原因，那就是信息并不是一個中立性概念，即是說它牽涉到權(quán)力或者權(quán)利的分配問題。行政主體的信息義務(wù)只有放在行政法關(guān)系中運行才是合乎正義的。在這里，筆者要重點探討，行政主體信息義務(wù)對我國行政法關(guān)系理論和對我國行政法法治實踐的挑戰(zhàn)。

（一）行政主體信息義務(wù)對行政法關(guān)系走向的決定。行政主體信息義務(wù)在履行過程中是以行政法關(guān)系為外殼的，沒有通過行政法關(guān)系而能實現(xiàn)的信息義務(wù)。由此我們可以得出結(jié)論，只要我們在行政法治中強化行政主體的信息義務(wù)必然使傳統(tǒng)行政法關(guān)系朝著另一個方向發(fā)展。筆者認為，行政主體信息義務(wù)對行政法關(guān)系走向的決定主要體現(xiàn)在兩個方面：一則，使傳統(tǒng)行政法關(guān)系的特征發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關(guān)系最為本質(zhì)的特征是行政主體與相對一方當事人權(quán)利義務(wù)的不平等。行政主體信息義務(wù)則不容許行政法關(guān)系中行政主體具有此種單方面的意志性，甚至要求行政主體必須無條件地履行信息提供義務(wù)。故而行政主體的信息義務(wù)就決定了行政法關(guān)系中行政相對人與行政主體之間的平等關(guān)系，而非行政主體的單方意志關(guān)系。二則，使行政法關(guān)系內(nèi)容的背景材料發(fā)生變化。傳統(tǒng)行政法關(guān)系中材料的最典型特征就是簡單化。行政主體信息義務(wù)將使這種背景材料發(fā)生巨大變化，即由低級的、簡單化的背景材料變?yōu)橐灾R為核心的背景材料。

（二）行政主體信息義務(wù)對行政法關(guān)系中行政主體行為取向的重塑。筆者認為，任何行政行為只有將它限定在行政法關(guān)系的范圍內(nèi)討論才可以得出比較恰當?shù)慕Y(jié)論。行政主體信息義務(wù)對行政法關(guān)系中行政主體的行為取向有著巨大的影響。服務(wù)取向和創(chuàng)造取向則是信息義務(wù)的必然結(jié)果。行政主體信息提供義務(wù)中的創(chuàng)造取向并不是一個技術(shù)問題，它強調(diào)行政主體用邏輯的、實踐的、解決問題的、有效的、有條理的方法創(chuàng)造一種對行政相對人帶來利益的行為結(jié)果。

篇3

關(guān)鍵詞：行政法；誠信

誠信作為民商法（尤其是契約法）中的一項極為重要的原則，其基本涵義是指訂立合同與履行合同都要遵守誠實信用的原則。從漢語的詞義來講，誠信基本上是一種道德要求，即講求真誠守信。而行政法，簡單來說是指有關(guān)行政活動的所有法律規(guī)范的總稱，具體來說行政法是有關(guān)行政主體、職權(quán)、行政行為及程序、行政違法及責任和救濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

如果僅從大的公法和私法角度來看，民商法和行政法本屬不同的部門法范疇，誠信就完全是一種私法原則，與行政法沒有太大的關(guān)系，表面上看可以說是“風馬牛不相及”。但隨著行政法的發(fā)展，行政機關(guān)職能的轉(zhuǎn)變，理論認識的深化，誠信原則也逐漸成為行政法的一種內(nèi)在要求。在行政法的立法執(zhí)法過程中同樣要講求誠信。

一、行政法中為什么要講求誠信

誠信是國家的一種道德義務(wù)。誠信是相互之間的一種真誠與信任關(guān)心，這種誠實信用關(guān)系實際上是一種道德義務(wù)關(guān)系。而這種真誠與信任關(guān)系的“策源地”是一種契約關(guān)系，“契約關(guān)系要求對于構(gòu)建一個理想的法律模式來說是一個重要的構(gòu)成要素”。（1）這里契約不僅僅是民事和經(jīng)濟法律要素，而是一個涉及到人類生活廣泛領(lǐng)域的法律構(gòu)建要素。從社會契約論的角度來看，可以認為國家是人們把自己的權(quán)力通過契約的方式出讓而形成的，國家的權(quán)力來源與人民的權(quán)力，國家與人們之間有一種契約關(guān)系，雖然這種契約關(guān)系無法加以實證，是一種無形的契約，但國家卻必須因此而很好地為其人民服務(wù)，不得違背人民的意愿。我們是社會主義國家，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！保?）既然國家的權(quán)力是人民“同意”而授予的，那我們的政府在行使其所得到的權(quán)力時必須對其人民講求誠實信用。所以說誠信是我們國家的一種道德義務(wù)。

由此看來，在公法領(lǐng)域的選舉與被選舉，罷免與被罷免，行政管理與被管理，表達的都是一種政治性契約。法律的制定、修改、廢止也是一種默契的外化。這些法律必須得倒人民的同意（體現(xiàn)在嚴格的立法程序中）才是合法的，合乎民意的。再具體到本文討論的行政法也一樣。行政法更要突出政府與人民之間的這種契約關(guān)系。因為行政法的一個重要作用是制約政府自己的行為，使政府的行為符合法律，符合人民的本意。各級行政機關(guān)對于行政法（即自己承諾而產(chǎn)生的契約）必須嚴格認真的遵守。傳統(tǒng)的觀點認為行政法是一種自上而下的管理于服從性法律系統(tǒng)，在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，政府不在是一個什么事情都管且相對人必須服從的一個專制角色。在很多行政機關(guān)與相對人之間形成的關(guān)系中，政府與相對人是一種合約管制關(guān)系。比如隨著企業(yè)改革，在政府與企業(yè)關(guān)系中，企業(yè)不再是附屬與政府，政府也無法通過直接的命令與計劃去管制指揮企業(yè)。政府現(xiàn)在是通過宏觀的立法讓企業(yè)在法律規(guī)定的

范圍內(nèi)擁有自己的經(jīng)營權(quán)。這實際上就形成了一種隱形的契約關(guān)系。政府與企業(yè)都必須嚴格執(zhí)行和遵守法律，也就是認真嚴格履行“契約”。此即為行政法中誠信的一種表現(xiàn)。

講求誠信還可以節(jié)約行政活動的成本。政府、企業(yè)、公民如果都嚴格遵守各種法律規(guī)范（行政機關(guān)尤其要遵守行政法規(guī)），政府的行政活動以及公民企業(yè)的活動都會減少許多因為不守法而帶來的不利益。由此從另一個角度看，講求誠信是符合經(jīng)濟理性的。

如果把行政機關(guān)和行政相對人都當作理性主體，那么他們會在相互的關(guān)系中最大限度地追求自己的效益，因為“人們總是會理性的最大化其滿足度”。（3）政府必然希望自己的行政決定，命令等各種抽象的和具體的行政行為順利地得到實現(xiàn)，產(chǎn)生預(yù)期的效果。而這離不開相對人的積極配合與認真執(zhí)行行政機關(guān)的要求。如果行政機關(guān)能很好地講求誠信原則，嚴格執(zhí)法，維護政府在民眾心目中的良好道德形象，必將使行政行為得到很好地實現(xiàn)，降低行政成本，可以說達到一種“政令通達”的狀態(tài)。相反，行政機關(guān)不講信用，朝令夕改，或者濫用行政權(quán)力，必然導致政府的信譽下降，民眾對政府的支持率降低，引發(fā)國家道德風險，政府信用危機。人民于是通過行使罷免與監(jiān)督的權(quán)力來替換不稱職的行政機關(guān)的領(lǐng)導甚至替換整個政府。

現(xiàn)代社會政治的平民化和所要求的公開性使過去等級社會中使民信任的一些策略已經(jīng)不再有效，這就要求國家必須更加守信，更加理性，而社會各階層，各集團和各成員對國家的基本信任，則成為現(xiàn)代政治能夠穩(wěn)定有效運作的一個基本條件。目前，普通民眾對政府的諸多指責與批評，從根本上說就是由于行政機關(guān)沒有在行政管理中貫徹誠信原則。尤其表現(xiàn)在執(zhí)法不嚴，和執(zhí)法中濫用權(quán)力，徇私枉法以及行政機關(guān)沒有完成自己的法定義務(wù)。而民眾對這些的不滿最終會對行政機關(guān)以后的行為以及整個政府的運作產(chǎn)生消極影響，嚴重浪費行政資源。

此外，講求誠信可以限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。行政行為可以分為羈束的行政行為和自由裁量的行政行為。（4）所謂羈束的行政行為是指行政主體只能嚴格依照法律的規(guī)定而不能有自由選擇的情況下所作的行政行為。裁量的行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷有權(quán)選擇作為或不作為或選擇不同法律效果的行政行為。大多數(shù)行政行為實際上都是裁量的行政行為。但因為行政法律法規(guī)是針對不特定的普遍的對象而制定的，它是抽象的，不可能規(guī)定得十分詳細，與現(xiàn)實的社會運作總會存在差距，于是就出現(xiàn)了法律的漏洞，這是自由裁量權(quán)存在的原因所在。由于這種自由裁量權(quán)的存在，使得行政機關(guān)對自己的權(quán)力有很多的自主支配性，但有權(quán)力的存在就會導致濫用，必須對權(quán)力加以限制。除了其他控制力量之外，誠信也是一種很重要的道德控制力量。實際上，誠信在很多場合是對行政法內(nèi)容的補充，使嚴格規(guī)則主義與自有裁量有機結(jié)合起來。

從契約法的角度來看，誠信原則作為對權(quán)力濫用的對立面，明確地揭示了限制包括合同自由在內(nèi)的絕對自由的立法意圖。（5）如前所述，行政法可以看作是一種政府的“承諾”，本來承諾雙方在所承諾的問題上都應(yīng)該是平等的，但在這種政府與民眾的“承諾”中，代表政府履行承諾的行政機關(guān)往往處于一種優(yōu)勢地位，行政相對人處于弱勢地位。在加上行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)是很容易利用這種優(yōu)勢地位侵害相對人的權(quán)利。而誠信原則的認真遵守則可以限制和防止行政機關(guān)濫用自己的優(yōu)勢地位與自由裁量權(quán)。行政機關(guān)應(yīng)該明白，自己作為契約的履行者，法律（尤其是行政法律法規(guī)）的執(zhí)行者，必須誠實守信，而不是欺騙對方?？朔姓M，不僅要求行政機關(guān)依法行政，同時還必須講求合理，適當。在行使“行政自由裁量權(quán)”這一權(quán)力時，在允許自由裁量的范圍內(nèi)，行政行為是否適當，不是完全可以依靠法律加以約束的，而是靠行政執(zhí)法者的道德自律。（6）而這種道德自律的最高表現(xiàn)便是誠

信，行政機關(guān)應(yīng)本著真誠的理念行使權(quán)力。

還有值得指出的是在行政合同中誠信更應(yīng)該得到體現(xiàn)。伴隨著現(xiàn)代國家的任務(wù)和職能的變遷，政府的行政手段逐漸變得多樣化，單純命令性和強制性的行政行為已經(jīng)無法圓滿實現(xiàn)政府的目的，于是通過合同實現(xiàn)行政目的的方式出現(xiàn)了，并且飛速得到發(fā)展和運用。一般來說，行政合同是行政主體與行政相對人為實現(xiàn)某種目的而達成的一種合意。行政合同最重要的特征便是行政機關(guān)必須為一方當事人，且基本上是為了實現(xiàn)國家的行政目的。

由于行政合同從本質(zhì)上來說仍然是一種契約，只不過是帶有濃厚的行政色彩，且主要受行政法的調(diào)整。既然是合同，那么就必須適用合同的基本原則，即必須嚴格講求誠信原則。誠信是契約的要素，把誠信引入行政領(lǐng)域，是政府的權(quán)力受到約束。在這里，作為一方當事人的行政機關(guān)如同民事合同中的當事人一樣，必須真實地表達自己的意圖，真實地與對方簽訂合同并嚴格地遵守。不允許行政機關(guān)利用自己的優(yōu)勢地位欺詐，強迫相對方，利用自己的權(quán)力去侵犯相對人的權(quán)利。政府單方解除合同必須以正當理由為條件，況且必須對相對人作出補償或賠償。如果由于行政機關(guān)的過失造成了對方的損失，也同樣必須予以賠償或補救。在行政合同中講求誠信，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，杜絕不負責任的，調(diào)動行政相對人的積極性，能夠使行政目標更好地得到實現(xiàn)，同時提升政府的形象。

二、如何在行政法中貫徹誠信原則

在市場經(jīng)濟體制下，政府的職能主要是統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、進行信息引導、組織協(xié)調(diào)以及提供各種服務(wù)和監(jiān)督檢查系統(tǒng)。與上述職能相適應(yīng)，行政手段要變得多樣化。行政法作為調(diào)整政府行為的一種重要的法律手段，在內(nèi)容上也必須與此相適應(yīng)。但不管行政法的內(nèi)容怎樣變化，其一個核心的原則仍是以誠信為準則。具體來說要做到如下幾點：

第一，依法行政。法治的一個重要的要求是法律得到嚴格執(zhí)行，行政機關(guān)在行使職權(quán)過程中必須嚴格依照行政法律法規(guī)。嚴格執(zhí)法的具體體現(xiàn)就是嚴格按照公正的程序行使行政權(quán)，行政程序具有抑制恣意行政和保證理性選擇的特點，是實現(xiàn)行政行為合法的精良工具。在行政管理過程中，出現(xiàn)的許多問題，如行政專橫、強制簽訂行政合同、索賄受賄等，都可以通過執(zhí)行完善的行政程序加以避免。所以堅持依法行政，嚴格執(zhí)行行政程序的規(guī)定，就是政府在堅守自己的“諾言”，此乃政府真誠的體現(xiàn)。

第二，嚴格執(zhí)行歸責機制。行政機關(guān)應(yīng)該以一種履約“的精神去實施行政行為，以平等的態(tài)度對待行政相對人。行政機關(guān)在出現(xiàn)了違法違規(guī)行為之后，必須嚴格追究違法的行政主體，并對被遭受損害的權(quán)益進行補救。行政機關(guān)不能因為自己的優(yōu)勢地位而對本機關(guān)的違法犯罪行為和違法犯罪人加以庇護。國家也同樣不能隨便保護違法的行政機關(guān)，這是政府的一種”守信“體現(xiàn)。

第三，重視司法對行政的監(jiān)督。防止行政權(quán)的濫用、行政機關(guān)的越權(quán)不僅需要加強行政機關(guān)的自律，還需要司法機關(guān)的積極監(jiān)督。司法權(quán)作為行政權(quán)的一種牽制力量，可以監(jiān)督行政機關(guān)的行為，糾正違法行政行為，及時處理行政案件。通過加大司法審察力度，對行政機關(guān)的行政行為客觀地評價，發(fā)揮司法能動作用，監(jiān)督政府的行為，達到對行政機關(guān)的誠信要求。

注釋

西方國家總統(tǒng)或內(nèi)閣遭彈劾引發(fā)辭職可以說就是一種不講信用導致的結(jié)果。

參考文獻

（1）劉作翔著：《邁向民主與法治的國度》[M]，山東人民出版社1999年版，第79頁。

（2）《中華人民共和國憲法》[M]第二條。

（3）波斯納著：《法理學問題》[M]（蘇力譯），中國政法大學出版社2002年版，第442頁。

（4）楊解君、肖澤晟著：《行政法學》[M]，法律出版社2000年版，第187頁。

篇4

論文摘要：本文通過對保薦機構(gòu)擔任證券發(fā)行主承銷商的制度分析,指出其存在的不足,建議今后的制度設(shè)計將保薦機構(gòu)與主承銷商完全分離,使保薦機構(gòu)能更好的起到對證券發(fā)行上市的推薦和擔保作用。

一、保薦制度簡介

保薦制度又稱為保薦人制度,來源于英、美、德等國以及我國香港地區(qū)的證券發(fā)行上市制度。保薦制度是指由保薦人(券商)負責發(fā)行人的上市推薦和輔導,核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料是否真實、準確、完整,協(xié)助發(fā)行人建立嚴格的信息披露制度,并承擔風險防范責任,并為上市公司上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司。在發(fā)行人證券發(fā)行上市后,保薦人還要持續(xù)督導發(fā)行人履行規(guī)范運作、信守承諾、信息披露等義務(wù)。

為了提高上市公司的質(zhì)量和證券公司執(zhí)業(yè)水平,保護投資者的合法權(quán)益,促進證券市場健康發(fā)展,我國于2003年在證券發(fā)行上市制度中引入了保薦制度,并在2005年《證券法》中確立了保薦制度的合法地位。

二、我國現(xiàn)行保薦制度的缺陷

2005年的《證券法》第十一條規(guī)定“保薦人的資格及其管理辦法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定。”關(guān)于保薦人的管理辦法最初為2003年的頒布的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》),2008年10月修訂了《暫行辦法》,將修訂后的辦法定名為《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務(wù)管理辦法(以下簡稱《管理辦法》),該《管理辦法》又于2009年4月進行了修訂。《管理辦法》對于規(guī)范證券發(fā)行,提高上市公司質(zhì)量和證券經(jīng)營機構(gòu)的執(zhí)業(yè)水平,保護投資者的合法權(quán)益,促進證券市場的健康發(fā)展起到了良好的作用。

但是《管理辦法》卻存在一些不足之處,尤其是第六條,“同次發(fā)行的證券,其發(fā)行保薦和上市保薦應(yīng)當由同一保薦機構(gòu)承擔。保薦機構(gòu)依法對發(fā)行人申請文件、證券發(fā)行募集文件進行核查,向中國證監(jiān)會、證券交易所出具保薦意見。保薦機構(gòu)應(yīng)當保證所出具的文件真實、準確、完整;證券發(fā)行規(guī)模達到一定數(shù)量的,可以采用聯(lián)合保薦,但參與聯(lián)合保薦的保薦機構(gòu)不得超過2家;證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機構(gòu)擔任,也可以由其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司與該保薦機構(gòu)共同擔任”。2003年的《暫行辦法》第六條為“保薦機構(gòu)負責證券發(fā)行的主承銷工作,依法對公開發(fā)行募集文件進行核查,向中國證監(jiān)會出具保薦意見”,雖然2008年《管理辦法》第六條與2003年的《暫行辦法》相比,已經(jīng)有了改進,引入了聯(lián)合主承銷,即主承銷商可由多個保薦機構(gòu)擔任,但仍然沒有將保薦人與主承銷商進行完全分離,聯(lián)合主承銷中,其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司需要與證券發(fā)行的保薦機構(gòu)共同擔任,在制度設(shè)計上仍然存在不足。

《管理辦法》中規(guī)定由保薦機構(gòu)擔任主承銷商,可能是考慮到我國券商目前尚未沒有較為明確的市場細分和專業(yè)化分工,因此在制度設(shè)計上沒有將保薦機構(gòu)與主承銷商完全分離。由于證券承銷會給證券商帶來非?？捎^的利益,高額的承銷費用和相對較低的發(fā)行風險,對保薦機構(gòu)及保薦人有著較大的利益誘惑,由于內(nèi)在利益的驅(qū)動,保薦機構(gòu)將努力促使擬上市公司上市,盡力美化準備上市的公司,很有可能將一些低質(zhì)量的公司推上市;保薦機構(gòu)兼作主承銷商,由于存在利益誘惑,也難以保證保薦機構(gòu)公正地出具保薦意見書,盡到勤勉責任,從而影響其作為保薦人的公正性。雖然此次《管理辦法》已將原來《暫行辦法》中的“由保薦機構(gòu)負責證券發(fā)行的主承銷工作”修改為“證券發(fā)行的主承銷商可以由該保薦機構(gòu)擔任,也可以由其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司與該保薦機構(gòu)共同擔任”,引入了其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司參與主承銷工作,但由于擔任發(fā)行和上市的保薦機構(gòu)仍參與其中,由于利益驅(qū)動,仍然難以保證保薦機構(gòu)的獨立與公正性,在制度設(shè)計仍然存在缺陷。有效解決的方法是保薦人與主承銷商分離,將保薦機構(gòu)作為獨立的推薦和擔保機構(gòu),不擔任被保薦的證券上市的主承銷工作,只有這樣才會保證其獨立性與公正性。負責保薦的券商不得擔任被保薦公司的證券承銷工作,而可以擔任非被保薦的上市公司證券承銷工作,這樣既能保證保薦機構(gòu)的獨立性與公正性,又不會減少保薦機構(gòu)的收入。

目前有很多關(guān)于保薦制度法律分析的文章,大多數(shù)文章都著重強調(diào)明確違法責任的追究制度等,卻少有文章涉及到保薦人擔任主承銷商的制度分析。對于保薦機構(gòu)及保薦人違規(guī)的處罰措施,在《管理辦法》及《證券法》中都作了很多規(guī)定,《管理辦法》第六十五條至七十四條,有大量關(guān)于保薦機構(gòu)及保薦代表的違規(guī)行為處罰的規(guī)定。如第六十六條“保薦機構(gòu)、保薦代表人、保薦業(yè)務(wù)負責人和內(nèi)核負責人違反本辦法,未誠實守信、勤勉盡責地履行相關(guān)義務(wù)的,中國證監(jiān)會責令改正,并對其采取監(jiān)管談話、重點關(guān)注、責令進行業(yè)務(wù)學習、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等監(jiān)管措施;依法應(yīng)給予行政處罰的,依照有關(guān)規(guī)定進行處罰;情節(jié)嚴重涉嫌犯罪的,依法移送司法機關(guān),追究其刑事責任?！钡诹邨l“保薦機構(gòu)出現(xiàn)下列情形之一的,中國證監(jiān)會自確認之日起暫停其保薦機構(gòu)資格3個月;情節(jié)嚴重的,暫停其保薦機構(gòu)資格6個月,并可以責令保薦機構(gòu)更換保薦業(yè)務(wù)負責人、內(nèi)核負責人;情節(jié)特別嚴重的,撤銷其保薦機構(gòu)資格”。但是這些措施都是治標不治本,因為保薦制度設(shè)計的本身就存在缺陷。只有將保薦人與證券承銷商相分離,這才是防止違規(guī)行為的真正有效的辦法。承擔責任只是事后的事,一旦保薦失職,將不符合條件的股份公司推向證券市場,對投資者的損害就成為無法挽回的事。在出現(xiàn)損失以后再來對保薦人和保薦機構(gòu)進行處罰,無論如何都無法挽回投資者遭受的損失。因此從風險控(下轉(zhuǎn)第127頁)(上接第121頁)制的角度來講,保薦制度設(shè)計本身就應(yīng)當科學嚴謹,將保薦人與證券承銷商相分離,從制度設(shè)計上預(yù)防違規(guī)事件的發(fā)生。

從保薦制度的立法層面來分析,科學原則是立法的基本原則之一,科學合理是立法科學性的內(nèi)在要求,在法律、法規(guī)、規(guī)章的制定中,只有做到立法的科學合理性,才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。法律法規(guī)制定出來后通過社會反饋機制可以證明它的有效性與合理性。從立法的科學性角度來講,保薦人擔任主承銷商的制度設(shè)計缺乏科學性與合理性,由于主承銷商可以有一大筆可觀的傭金收入,因此主承銷商與上市公司有密切的利益關(guān)系,保薦人再擔任主承銷商,則很難保證保薦機構(gòu)的公正性。從《管理辦法》實施的社會效果反饋來看,在實踐中,諸多違規(guī)現(xiàn)象的出現(xiàn),不能不使我們思考保薦機構(gòu)擔任主承銷商的制度科學性與合理性。證券法第十一條第二款“保薦人應(yīng)當遵守業(yè)務(wù)規(guī)則和行業(yè)規(guī)范,誠實守信,勤勉盡責,對發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查,督導發(fā)行人規(guī)范運作?！?如何使得保薦人能做到誠實守信,勤勉盡責,在《管理辦法》的配套措施上就應(yīng)當有合理的制度設(shè)計,當保薦人擔任主承銷商,即與證券發(fā)行有了關(guān)聯(lián)關(guān)系,當存在關(guān)聯(lián)關(guān)系時,就難以保證其作為保薦人的公證性;保薦機構(gòu)的作用就是向公眾起到一個擔保和證明作用,而如果保薦機構(gòu)又擔任證券發(fā)行的主承銷商,這與自己作自己案件的法官在本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。而“任何人不得成為自己案件的法官”,是自然正義法則的基本要求,因此在立法的制度設(shè)計上,應(yīng)當將保薦人與主承銷商相分離。

只有將保薦人主承銷商完全分離,才能使保薦人與主承銷商相互監(jiān)督,為證券發(fā)行的誠信和公平提供更多的保障。證券法第三十一條“證券公司承銷證券,應(yīng)當對公開發(fā)行募集文件的真實性、準確性、完整性進行核查;發(fā)現(xiàn)有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,不得進行銷售活動;已經(jīng)銷售的,必須立即停止銷售活動,并采取糾正措施?！比绻袖N商即是保薦人,由于保薦人已核查過證券發(fā)行的文件的真實性、準確性和完整性,作為承銷商的保薦人通常不會再次進行核實,因而少了一道核查程序。如果由非保薦人擔任主承銷商,則可以增加一次審核程序,更好地起到對證券發(fā)行上市的核查監(jiān)督作用?！豆芾磙k法》配套措施應(yīng)當與《證券法》有很好的制度銜接,將保薦人與主承銷商完全分離,從而增加一道監(jiān)督程序,這也是保薦制度的國際慣例。

三、改革方向

保薦制度的國際慣例是,保薦人與主承銷商相分離,因此在將來的《管理辦法》修改時,應(yīng)當將保薦人與主承銷商完全分離,即作為發(fā)行證券的保薦人,不能同時擔任所發(fā)行證券的承銷商,“證券發(fā)行的主承銷商由其他具有保薦機構(gòu)資格的證券公司擔任”,這樣才能從制度上保障誠信和公平原則的實現(xiàn)。與其設(shè)定很多的違規(guī)處罰原則,不如在制度設(shè)計的源頭上就加以防范,這樣才能真正減少保薦人的違規(guī)行為,保證保薦人的公正性與獨立性。

參考文獻:

[1]韓秋實.證券發(fā)行上市保薦制度的法律分析.免費.

篇5

「我們生活在一個要重新建構(gòu)行政法概念的時代！一九九六年，美國學者M. J. Breger在一場美國行政程序法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學上有愈來愈多的經(jīng)驗性研究顯示，在行政法學的理論和行政官僚的實務(wù)之間有極大的落差，而這種落差的現(xiàn)象迫使得行政法學者不得不重新評估他們傳統(tǒng)的態(tài)度。由于行政法的性質(zhì)有如此之改變，是以美國學者E. D. Elliott認為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多。在此情況下，吾人認為，我們確實有必要重新檢討行政法之基本理念。

在二十世紀的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，有些學者稱之為「后工業(yè)社會的來臨，有的學者認為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學者用「后現(xiàn)代社會現(xiàn)象，來標志與過去的不同。而現(xiàn)代行政法的各種意義和概念之產(chǎn)生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業(yè)社會、「晚期資本主義階段和「后現(xiàn)代社會相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態(tài)下，產(chǎn)生了理性主義，并且衍生出各種我們現(xiàn)在仍瑯瑯上口的價值判斷基準，例如法治、三權(quán)分立、立法優(yōu)位、司法制衡、行政專業(yè)……等。

而蘊涵在「后現(xiàn)代社會中的「后現(xiàn)代主義思想，則是一種新的心態(tài)、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程序，予以嚴厲質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現(xiàn)代工業(yè)社會、資本主義盛世下所產(chǎn)生的法律支系，其價值基礎(chǔ)和實踐方法，也是建構(gòu)在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學者多認為，法律原則、法律概念的確定內(nèi)涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎(chǔ)。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內(nèi)涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或?qū)W理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學者所想象的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產(chǎn)生負作用呢？本文便將從此一問題出發(fā)，而探討行政法之基本理念，在后現(xiàn)代時期應(yīng)如何轉(zhuǎn)型。

本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現(xiàn)出之內(nèi)涵，然后指出就理論上其所可能產(chǎn)生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關(guān)之二項判決案，并評介其所產(chǎn)生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學術(shù)圈中事，對于吾人反省相關(guān)問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構(gòu)以反思為導向之行政學新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現(xiàn)代時期中之轉(zhuǎn)型，是從理性到反思！

貳、 理性主義行政法及其反省

一、理性主義行政法

現(xiàn)代國家對于行政法的建構(gòu)之基礎(chǔ)，主要在于政治的理性化與官僚化。

「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述?！咐硇运傅氖且环N行為模式、傾向，而其特征是可計算的、系統(tǒng)化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權(quán)威的純粹形式，以及一種根據(jù)形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規(guī)則為導向的系統(tǒng)，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。

在現(xiàn)性主義之下，現(xiàn)代行政法之操作方法強調(diào)規(guī)則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現(xiàn)代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權(quán)的可能性降到最低，而實現(xiàn)法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權(quán)之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權(quán)力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，并且認為非民選的公職人員應(yīng)嚴格地由規(guī)則、管制與標準的作業(yè)程序之鐵籠所控制。

此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產(chǎn)生效力的決定，而且系經(jīng)過制式化的內(nèi)部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業(yè)團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關(guān)的作品，而所謂的行政機關(guān)，則是指理性的官僚體系，其任務(wù)在于將法律所明白規(guī)定、形式化之法，由公務(wù)員體系依清楚的管轄規(guī)定加以執(zhí)行。國家公務(wù)員則經(jīng)由專業(yè)考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務(wù)員）系在一種上下位階的科層體制中，經(jīng)由嚴格的職位區(qū)分，并且在嚴格的制式性中完成任務(wù)。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經(jīng)由行政行為之公文程序與書面要求，而進一步予以確保。

二、理性主義之反身性

本節(jié)中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應(yīng)（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發(fā)明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現(xiàn)代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。

在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構(gòu)的「反思式現(xiàn)代化（reflexive modernization）理論中，對于現(xiàn)性主義所產(chǎn)生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當今社會學界的顯學。他們認為，與工業(yè)社會相配合的組織形態(tài)首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規(guī)則、非人性、專門性、權(quán)責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現(xiàn)代工業(yè)社會的政治、經(jīng)濟、教育、軍事、科技、乃至于文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創(chuàng)了征服自然、建立現(xiàn)代秩序的新境界。而現(xiàn)代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。

然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現(xiàn)代的核能工業(yè)、化學工業(yè)，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉(zhuǎn)，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓練有素的人員操作，并設(shè)立監(jiān)督機構(gòu)來提升管理品質(zhì)，例如在臺灣，設(shè)立原子能管理委員會監(jiān)督核能發(fā)電廠的作業(yè)。問題是：科學家面對愈益復雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結(jié)合，使得高科技產(chǎn)業(yè)成為最大可能風險的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態(tài)的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現(xiàn)代社會，及理性主義本身。

除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現(xiàn)代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構(gòu)之行政法必有其反身性的產(chǎn)生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統(tǒng)與其所規(guī)范之其它社會次級系統(tǒng)之自我再生性。

根據(jù)Nikolas Luhmann的社會系統(tǒng)論，社會系統(tǒng)是一種自我生產(chǎn)的系統(tǒng)，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產(chǎn)生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產(chǎn)生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應(yīng)被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構(gòu)成自主的溝通單元，并且生產(chǎn)出自己的要素、結(jié)構(gòu)、程序和界限。它們會構(gòu)成其自己的環(huán)境，并有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構(gòu)的，并且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結(jié)。因此，社會系統(tǒng)的運作是封閉性的，但是在認知上，對于環(huán)境又是開放的。

法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統(tǒng)。它由特定的許多要素所構(gòu)成，其主要是關(guān)于合法或非法的溝通，并且會不斷地產(chǎn)出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規(guī)范性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構(gòu)成一獨特的環(huán)境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統(tǒng)都不可能直接介入其它的次級系統(tǒng)之中，法律系統(tǒng)，也不可能對其他社會系統(tǒng)予以介入，并產(chǎn)生直接的約束。基于此一觀點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統(tǒng)看法，那就是認為行政法的規(guī)范會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內(nèi)在的循環(huán)因果之理念來替代，也就是說并不是立法創(chuàng)造了社會次級系統(tǒng)的運作，而是次級系統(tǒng)選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構(gòu)它自己的秩序。

在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務(wù)上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務(wù)案例中，便可得其大概。

參、我國行政法實務(wù)上之理性主義及其反身性

從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務(wù)判決所引發(fā)的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關(guān)之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學界的批析意見中，提出反思行政法的見解。

一、最高行政法院判字第七四九號判決

本案緣于原告送審升等教授論文，經(jīng)被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學審會所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應(yīng)具備之專業(yè)知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學審會并未送給真正之學者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內(nèi)容進行專業(yè)學術(shù)評論：（一）第一位審查委員所作之專業(yè)學術(shù)評論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結(jié)果。依據(jù)「大學獨立學院及?？茖W校教師審查辦法第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規(guī)定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標準寫作格式，且若不符合教育部概括性之規(guī)定者，學審會即應(yīng)將所送論著退回原送學校。原告所送論著經(jīng)教育部學審會審查已符合教育部之規(guī)定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業(yè)審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應(yīng)具之專業(yè)知識，只能作出教育部學審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符也絕非專業(yè)學術(shù)判斷，何況此一評論業(yè)已違反「大學獨立學院及?？平處煂彶檗k法之規(guī)定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業(yè)學術(shù)評論為：「學術(shù)或?qū)嵱脙r值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創(chuàng)見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創(chuàng)見。

最高行政法院認為，以審查者之專業(yè)知識為審查基準，對于送審者著作之實質(zhì)內(nèi)容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據(jù)以審查其是否遵守相關(guān)之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應(yīng)尊重此一專業(yè)判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據(jù)，難謂有理由。

其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認定，固仍屬于審查者基于專業(yè)知識所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應(yīng)予以尊重。但作為審查基準之相關(guān)「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進行此項審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規(guī)范效力，審查者始得據(jù)以進行所謂「相符與否之審查，且于審查結(jié)果為送審論文之形式與具有規(guī)范效力之「論文寫作格式不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業(yè)知識為審查基準，對送審者著作之實質(zhì)內(nèi)容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進行評比，而相關(guān)「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規(guī)范效力，而難免發(fā)生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評定為不及格之結(jié)果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關(guān)所訂定之此項審查實施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領(lǐng)域?qū)W者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學術(shù)領(lǐng)域中「學者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。

二、釋字四六二號解釋

在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復審評分中皆達「優(yōu)等標準，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據(jù)此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴愿及訴訟權(quán)。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色并據(jù)爭論之論點：

一、 各大學之校院系教師評審委員會乃系受托行使公權(quán)力之「行政主體（行政機關(guān)）。

二、 其所為升等之最后審定，應(yīng)屬行政處分，故得救濟。

三、 教師資格審查程序之規(guī)定，涉及教師之工作權(quán)，須保證能客觀公正評量申請人之專業(yè)學術(shù)能力及學術(shù)成就，始符合比例原則。

四、 為保障學術(shù)自由，教評會應(yīng)尊重專家學者先行審查之結(jié)果（專業(yè)判斷應(yīng)受尊重原則）。

五、 行政救濟機關(guān)仍得對專業(yè)判斷之程序及結(jié)果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學院校應(yīng)盡速修改其升等及認定審查規(guī)定。

本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務(wù)上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學校、院、系（所）教評會關(guān)于教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權(quán)提起行政爭訟；其次是對大學教師升等審查的標準與程序，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。

三、學界內(nèi)的檢討

釋字四六二號解釋對大學教師升等資格審查的標準與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻并不為學界人士所領(lǐng)情。而其實，其之所以不為學者所領(lǐng)情，即很明顯地表現(xiàn)出現(xiàn)代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：

本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學術(shù)研究與教學品質(zhì)而設(shè)，其決定之作成因而應(yīng)基于客觀專業(yè)知識與學術(shù)成就之考量。（二）是以，教評會應(yīng)本于專業(yè)評量之原則，選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學者專家先行審查，將其結(jié)果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學者專家之判斷，除非能提出具有專業(yè)學術(shù)依據(jù)之具體理由，動搖該專業(yè)審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應(yīng)予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關(guān)專業(yè)人員所組成之委員會除就各額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應(yīng)對申請人專業(yè)學術(shù)能力以多數(shù)決作成決定。

釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關(guān)鍵性的重點，即各層級教評會均應(yīng)選任「各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學者專家先行審查，將其結(jié)果報請教評會評議。學者認為「專業(yè)與「非專業(yè)人員或領(lǐng)域，是非常關(guān)鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發(fā)實務(wù)界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念而使人困擾，但是學者還是認為尊重專業(yè)審查畢竟是正確的方向，至于「專業(yè)概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業(yè)概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規(guī)范者的反思力，則運用精確的法條規(guī)定或法律概念，是無濟于事的。

綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業(yè)學術(shù)能力、名額、年資與教學成果等項，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩(wěn)，難謂有不當之處。但學者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結(jié)果通知申請人自應(yīng)附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應(yīng)支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務(wù)上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結(jié)果未達規(guī)定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據(jù)，如何判認出來。何況正如學者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤，乃是學界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權(quán)的介入有無產(chǎn)生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。

最后，學者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業(yè)判斷而己，其實，非關(guān)專業(yè)判斷，但同時也構(gòu)成各校升等審查標準的「教學成果與「服務(wù)成績兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞于專業(yè)能力之判斷者?？梢婎A(yù)期，源自這兩項目的糾紛，將陸續(xù)浮現(xiàn)，挑戰(zhàn)我們的智能。

除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的大專教師升等程序，其中主要精神即在于貫徹各級審查的實質(zhì)審查原則，要求各級教師評審委員會皆應(yīng)「選任各該專業(yè)領(lǐng)域具有充份專業(yè)能力之學者專家先行審查。然而學者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對于臺灣現(xiàn)實學術(shù)生態(tài)的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級審查的功能。

篇6

論文摘要：行政法學的研究核心是行政權(quán)力，行政法學領(lǐng)域基礎(chǔ)概念行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的研究也避不開行政權(quán)力。行政權(quán)力的法律屬性決定了行政關(guān)系和行政法律關(guān)系也必然同屬法律關(guān)系范疇。因此行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的關(guān)系應(yīng)變更為：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

一、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀及存在的問題

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀

行政法的調(diào)整對象，即行政主體在實現(xiàn)國家行政職能過程中形成的各種社會關(guān)系。有學者作三大類概括：行政權(quán)力的創(chuàng)設(shè)、行政權(quán)力的行使以及對行政權(quán)力監(jiān)督過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，并將其稱為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實關(guān)系。行政法對此類事實關(guān)系予以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種認識是對行政關(guān)系、行政法律關(guān)系范圍最廣義的理解。有學者作兩大類概括：行政管理關(guān)系和行政法制監(jiān)督關(guān)系，并將其統(tǒng)稱為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實關(guān)系。行政法對這種事實關(guān)系加以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種對行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的理解窄于第一種，因為它沒有涉及由于行政權(quán)創(chuàng)設(shè)而形成的社會關(guān)系。有學者另作兩大類概括：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，二者均屬事實關(guān)系，但對行政關(guān)系作了很窄范圍的限定，只相當于上述第二種理解中的“行政管理關(guān)系”，而且強調(diào)行政法律關(guān)系僅指由行政法規(guī)范調(diào)整的受國家強制力保障的行政關(guān)系。而對監(jiān)督行政關(guān)系調(diào)整后形成的是“監(jiān)督行政法律關(guān)系”。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究中的問題

據(jù)此，對行政法調(diào)整的特定社會關(guān)系，學術(shù)界已有了三種不同的理解和兩種術(shù)語表達：其一，行政法調(diào)整的社會關(guān)系包括在對行政權(quán)創(chuàng)設(shè)、行使以及對其監(jiān)督過程中形成的各種社會關(guān)系，統(tǒng)稱為行政關(guān)系；其二，行政法調(diào)整的社會關(guān)系包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政的關(guān)系，統(tǒng)稱為行政關(guān)系；其三，行政法調(diào)整的社會關(guān)系包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政的關(guān)系，但不是統(tǒng)稱為行政關(guān)系，其中只有前者即行政管理關(guān)系稱為行政關(guān)系，后者則稱為監(jiān)督行政關(guān)系。以上觀點從不同的范圍角度出發(fā)，闡釋了行政法特定的調(diào)整對象，但都不同程度的存在不足之處：其一，對行政關(guān)系的研究不能跳過對行政權(quán)力設(shè)定的研究。行政法學研究的核心是行政權(quán)力，對行政權(quán)力的研究分為權(quán)力設(shè)定和權(quán)力運行兩個層面，其中對行政權(quán)力設(shè)定的研究又是整個研究的起點。其二，即使認為行政關(guān)系是行政權(quán)力運行的產(chǎn)物，也不能得出行政關(guān)系一定是事實關(guān)系的結(jié)論。行政關(guān)系與行政權(quán)力密切聯(lián)系，而行政權(quán)力本身即是一種法律權(quán)力。作為該種法律權(quán)力產(chǎn)物的行政關(guān)系其本身不可能是一種純粹的事實關(guān)系。

二、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究新視角

法學界關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)主要有三種觀點：管理論、控權(quán)論和平衡論。大多數(shù)學者認為，管理論是我國計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟時代已無用武之地；控權(quán)論和平衡論目前仍是學者們爭論的話題。事實上，無論是管理論、控權(quán)論還是平衡論，在行政法學領(lǐng)域都具有非常重要的意義，只是各自發(fā)揮作用的階段不同而已。

(一)行政權(quán)力：行政法的研究對象——行政法的生命力

行政權(quán)力是行政的基本依據(jù)，是國家行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理國家和社會公共事務(wù)的權(quán)力，是國家權(quán)力的重要組成部分?！皼]有憲法、法律的賦予或授權(quán)，行政機關(guān)或者其他組織不得行使任何行政權(quán)力，無法律依據(jù)即不得做出行政行為。近代意義上行政權(quán)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是國家權(quán)力的劃分學說。孟德斯鳩提出的“三權(quán)分立”學說，成為近代意義上行政權(quán)力產(chǎn)生的理論依據(jù)。

(二)行政關(guān)系：基于管理目的的行政法對公民全體與行政權(quán)力之間關(guān)系調(diào)整的結(jié)果——靜態(tài)的、授權(quán)性質(zhì)的、行政權(quán)力信托法律關(guān)系

行政關(guān)系是公民社會為實現(xiàn)對國家和社會公共事務(wù)的有效管理，授予行政主體行政權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系(某種意義上說屬于一種憲法關(guān)系)。理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政關(guān)系是一種靜態(tài)法律關(guān)系。因為在這一過程中，公民社會只是將管理國家和社會公共事務(wù)的權(quán)力轉(zhuǎn)移給行政主體，權(quán)力本身并未發(fā)生實際的運行。第二，行政關(guān)系是一種授權(quán)法律關(guān)系。權(quán)力的轉(zhuǎn)移即是一種授權(quán)。第三，行政關(guān)系是一種信托法律關(guān)系。行政權(quán)力在本源上屬于公民全體，但其作為一種資源所具有的稀缺性決定了行政權(quán)力的行使必須采取所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的模式。

(三)行政法律關(guān)系：基于控權(quán)目的的行政法對公民個體與行政權(quán)力之間關(guān)系調(diào)整的，結(jié)果——動態(tài)的、控權(quán)性質(zhì)的、行政權(quán)力運行法律關(guān)系

行政法律關(guān)系是公民社會為實現(xiàn)對國家和社會公共事務(wù)的有效管理，對行政主體行使行政權(quán)進行監(jiān)督而產(chǎn)生的法律關(guān)系。要理解和掌握其涵義，須把握三個特點：第一，行政法律關(guān)系是一種動態(tài)的法律關(guān)系。因為在這一過程中行政主體開始了行政權(quán)力的運行。第二，行政法律關(guān)系是一種控權(quán)性質(zhì)的法律關(guān)系。行政權(quán)力的強制性、自我擴張性和易腐性，致使行政權(quán)力極易走出合法的界限。因此，必須對行政主體行使行政權(quán)力的狀況進行監(jiān)督。第三，行政法律關(guān)系是一種行政權(quán)力運行法律關(guān)系。這一點前文已述，需要指出的是，這里所講的“行政權(quán)力的運行”是相對于行政關(guān)系中行政權(quán)力所處的狀態(tài)而言的。

(四)行政關(guān)系、行政法律關(guān)系：基于平衡目的的公民權(quán)利與行政權(quán)力的平衡器——實現(xiàn)行政法秩序的強大思想武器

對比行政關(guān)系和行政法律關(guān)系可發(fā)現(xiàn)：前者是公民全體基于信任將管理國家和社會公共事務(wù)的權(quán)利授予行政主體，以確保公民社會的正常運行；后者是公民個體基于對行政主體行使行政權(quán)力的不信任，對行政主體行使行政權(quán)力的行為進行監(jiān)督。這深刻地揭示出行政法產(chǎn)生于公民社會的矛盾心理。解決這一矛盾心理的方法就是通過先授予行政主體行政權(quán)力，再控制行政主體行使行政權(quán)力，從而達到公民社會權(quán)利與行政權(quán)力的和諧、平衡發(fā)展。

三、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系確證

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系的性質(zhì)

法律規(guī)則從功能上可分為調(diào)整性法律規(guī)則和構(gòu)成性法律規(guī)則。前者是對已有行為方式進行調(diào)整的規(guī)則，在邏輯上講，該規(guī)則所調(diào)整的行為先于規(guī)則本身。后者是組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動的規(guī)則，在邏輯上講，規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身。行政關(guān)系的生成是行政法中構(gòu)成性法律規(guī)則調(diào)整行政權(quán)設(shè)定關(guān)系的結(jié)果，而行政法律關(guān)系的生成則是行政法中調(diào)整性法律規(guī)則調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果。行政關(guān)系和行政法律關(guān)系同屬法律關(guān)系范疇：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系的關(guān)系

篇7

關(guān)鍵詞： 《行政法與行政訴訟法》 課程教學改革 教學模式

《行政法與行政訴訟法》是教育部高等學校法學學科教學指導委員會所確定的14門核心課程之一，在我國法學教育體系中占有十分重要的地位。隨著我國行政立法速度的加快和行政法治建設(shè)的快速發(fā)展，該課程的重要性也與日俱增。然而我們在教學過程中發(fā)現(xiàn)存在著許多問題，因此尋求一條好的教學改革路徑就顯得尤為重要。

一、《行政法與行政訴訟法》教學改革中存在的問題

隨著社會對創(chuàng)新型、應(yīng)用型人才需求的呼聲越來越高，高等院校逐漸加大對教學改革的重視和投入，教學改革已成為當前各高校各專業(yè)甚至各學科的一大趨勢?！缎姓ㄅc行政訴訟法》作為一門綜合性、專業(yè)性較強的學科，尤為注意教學改革，但在傳統(tǒng)教育觀念和模式的影響下，仍存在以下不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）內(nèi)容繁雜，沒有統(tǒng)一、完整的法典。

《行政法與行政訴訟法》課程內(nèi)容繁雜，是一個比較龐大的知識體系，主要包括行政法基本原理、行政組織法、行政行為（行政活動）法和行政監(jiān)督與救濟法等幾大部分內(nèi)容，涉及的社會領(lǐng)域也十分廣泛，且實體性規(guī)范與程序性規(guī)范常常交織在一起，包羅各個行政部門的行政行為，章節(jié)間的跳躍性和跨度較大。行政法律規(guī)范數(shù)量繁多，沒有統(tǒng)一、完整的法典，形式多樣，體系化程度不高且易于變動，難以系統(tǒng)化講授和學習。

（二）教材版本繁多，內(nèi)容體系差異較大且爭議較大。

《行政法與行政訴訟法》教材版本較多，如姜明安主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社、高等教育出版社），張樹義著《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），葉必豐主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），張正釗主編《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社），胡建淼、金偉峰主編《行政法與行政訴訟法》（高等教育出版社），方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（中國政法大學出版社），余衛(wèi)明、鄧成明主編《行政法與行政訴訟法》（湖南大學出版社、湖南人民出版社），張弘著《行政法與行政訴訟法》（遼寧大學出版社），羅豪才、湛中樂主編《行政法與行政訴訟法》（北京大學出版社），等等，這些教材之間內(nèi)容體系差異較大且爭議較大，如何進行選擇和舍取是一個難題。

（三）教材更新緩慢、部分內(nèi)容陳舊。

《行政法與行政訴訟法》教材修訂緩慢，部分內(nèi)容陳舊，就拿最近通過的《中華人民共和國行政強制法》和《中華人民共和國國家賠償法》（已修正）來說，當前在市面上很難找到最新修訂的教材，教材的修訂趕不上法律法規(guī)的變化，存在一定的滯后性；同時還有部分教材內(nèi)容陳舊，不符合主流觀點的變化。

（四）技術(shù)方法落后，教學方法單一。

《行政法與行政訴訟法》課程不僅僅是一門理論化、體系化的書本知識，而是一門與我們的生活實踐十分密切的重要的課程。從行政法的地位來看，行政法是一個獨立的法律部門，是與憲法關(guān)系最為密切的普通法律部門，是最具有社會影響的部門法。從涉及的面來說，它涉及我們生活的方方面面（政治、經(jīng)濟、文化、國防、外交等）。要想讓行政法與行政訴訟法教學過程成為學生的一種愉快的情緒生活和積極的情感體驗，而不是一種負擔，教師就要優(yōu)化、活化教學方法，而《行政法與行政訴訟法》教學中當前存在的重要問題就是教學方法比較單一，運用比較多的仍然是傳統(tǒng)的“灌輸式”、“填鴨式”的教學方法，而啟發(fā)式、研討式、探究式等教學方法運用較少，再加上輔助教學資料及設(shè)備十分匱乏，致使教學方法與手段落后，從而直接影響了教學質(zhì)量和教學水平的提高。

（五）實踐教學環(huán)節(jié)薄弱。

實踐教學應(yīng)該來說是《行政法與行政訴訟法》教學過程中必不可少的環(huán)節(jié)，但長期以來，在該課程的教學過程中，一味強調(diào)課堂上的理論教學，而輕視了實踐教學的教學，這十分不利于培養(yǎng)學生將理論運用于實際，運用所學知識解決實際問題的能力，也十分不利于同學們思維方法、研究方法和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。實踐性較強是行政法與行政訴訟法這一門課程（應(yīng)該說法學很多課程都具有較強的實踐性）的一個顯著特點，實踐教學在教學計劃中一直占有較大比重，但是因近些年來物價上漲，各種費用（如食宿、交通、交流等費用）大幅度增加，而同時教學經(jīng)費增速緩慢和增加幅度有限，所以實踐教學趨于簡單化、經(jīng)濟化，時間和實踐內(nèi)容壓縮，導致行政法與行政訴訟法教學向?qū)嵺`性、應(yīng)用性方向的改革艱難。

二、《行政法與行政訴訟法》教學改革的路徑

（一）明確本課程的教學目標。

《行政法與行政訴訟法》是國家教育部確立的十四門法律專業(yè)核心課程之一，也是一門理論性較強的學科，其復雜程度遠遠超過其他法律課程。由于法學是一門應(yīng)用性很強的社會科學，不能脫離實際而進行孤立的理論研究與教學，因此本課程教學要達到兩個目標：一是使學生對行政法與行政訴訟法基本理論有相當深刻的理解，對行政法在我國法律體系中的地位和作用有清晰的認識；二是讓學生逐漸習慣用行政法的思維、邏輯和方法去考察、分析、理解社會現(xiàn)實問題，能夠初步解答和回應(yīng)社會現(xiàn)實中的行政法律問題。

（二）及時更新教材，補充行政法與行政訴訟法研究的最新成果和發(fā)展趨勢。

《行政法與行政訴訟法》課程教學內(nèi)容不僅要精選我國學者的主要和主流觀點，以及與我們的社會生活聯(lián)系密切的熱點內(nèi)容，還要反映有關(guān)我國行政法與行政訴訟法的最新研究成果和發(fā)展趨勢，并及時向同學們介紹該課程研究的前沿動態(tài)和發(fā)展趨勢，及時更新一些基本知識和觀點。隨著知識和觀點的更新，以及新的法律法規(guī)的出臺或修正，我們很有必要對教材的相關(guān)內(nèi)容予以改變，及時更新教材內(nèi)容。這不僅有助于同學們在學好基礎(chǔ)知識和更新基本知識的基礎(chǔ)上提高自己，而且能開闊他們的視野，培養(yǎng)他們積極進行科學探索的激情。

（三）更新傳統(tǒng)觀念，強調(diào)以學生為主體的教學改革。

《行政法與行政訴訟法》課程傳統(tǒng)的“教與學”基本上是教師處于主導地位，學生處于被動地位。但隨著知識經(jīng)濟時代的到來，社會對高等教育教學改革提出挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)要求對傳統(tǒng)的培養(yǎng)模式及教學關(guān)系模式進行思考和調(diào)整。高等教育的教學改革必須建立在對未來人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)要求的基礎(chǔ)上，以教學的客觀規(guī)律為依據(jù)，克服教學實踐中諸多不適應(yīng)當前建設(shè)的弊端，樹立以學生為本的思想，煥發(fā)學生在教學過程中的主體意識，建立起以學生為中心的教學活動模式，努力做到“教學相長”。

（四）改進研究方法和教學方法。

《行政法與行政訴訟法》課程的知識體系應(yīng)敢于跳出傳統(tǒng)的學科體系，應(yīng)加強與大家都緊密相關(guān)和感興趣的知識教學，應(yīng)以突出應(yīng)用性和綜合性為原則，并將科學研究，科研課題與最新的學科發(fā)展成就組織運用到教學中，適時組織好教學。本課程可以采用以下幾種方法授課：（1）重要理論、教義采取課堂講授與課外討論相結(jié)合的方法；（2）實證法的比較、分析法；（3）案例分析法（經(jīng)典案例和一般案例）；（4）重點內(nèi)容比較、討論法；（5）模擬法庭實際案例審判法，等等。這樣不僅能培養(yǎng)教師的教學能力，同時也能增強學生運用知識解決實際問題的信心和能力。

（五）加強實踐教學環(huán)節(jié)。

實踐性較強是行政法與行政訴訟法乃至法學的一個顯著特點，實踐教學在法學專業(yè)教學計劃中一直占有較大比重（以我校開設(shè)的《行政法與行政訴訟法》為例，一般教學總學時為80個，實踐教學學時就有15個左右），但是因各種原因，基本的實踐教學學時得不到保證，學生的實踐動手能力得不到很好的提高，因此加強實踐教學環(huán)節(jié)顯得尤為重要。我們可以根據(jù)教學大綱的要求建立校外實習基地，結(jié)合該課程教學內(nèi)容及特點組織學生到社會上進行考察與調(diào)研，等等。

參考文獻：

［1］馮林林.論高校非法學專業(yè)行政法學課程教學的目標定位.南方論刊，2009，（7）.

［2］謝天長，吳青.對行政法學課程教學內(nèi)容設(shè)置的探討.福建警察學院學報，2009，（1）.

［3］李全慶.案例教學法――行政法學教學改革的新趨勢.雞西大學學報，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明榮，降龍.“行政法與行政訴訟法”教學難點分析及對策研究.寧夏大學學報（人文社會科學版），2007.11，VOL29，（6）.

［5］梁明，馮翔.行政法與行政訴訟法教學法探析.廣東交通職業(yè)技術(shù)學院學報，2008.6，VOL7，（2）.

篇8

 

最近一些年以來，涉及行政法學教學方面，首先是出版了若干具備個性化的行政法學教材，為行政法學的教學改革探索奠定了基礎(chǔ)。學者個人獨立完成的個性化的教科書日漸增多，呈現(xiàn)出百花齊放的格局。余凌云教授的《行政法案例分析和研究方法》和《行政法講義》、章志遠教授的《個案變遷中的行政法》、章劍生教授的《現(xiàn)代行政法基本理論》、葉必豐教授的《行政法與行政訴訟》等等，具備特色化行政法教科書、行政法案例分析教材代表著行政法學界對于行政法學教學問題的探討和追問。很多高校法學院在行政法學課程設(shè)計上不斷改革，將行政法學的教學向縱深推進。在傳統(tǒng)的法學專業(yè)十四門核心課程中，行政法學與行政訴訟法學合并僅占據(jù)一席，絕大多數(shù)的高校法學院也僅僅開設(shè)這一門課程。囿于課時有限，很多行政法知識特別是行政訴訟法知識僅僅一帶而過，這種結(jié)果必然加劇法科生對于行政法課程的厭惡感覺。近年來，讓筆者可喜的是，很多高校法學院在本科教學方面已經(jīng)將行政法學和行政訴訟法學分別開設(shè)，成為兩門必修課程，同時，開設(shè)了比較行政法學、行政法案例分析課程、行政程序法課程等多門選修課程，這在相當大程度上，扭轉(zhuǎn)了行政法學教學課時量不充足、內(nèi)容過分宏觀的問題。

 

即便如此，行政法學的教學與研究還是危機重重的：主流法學刊物上發(fā)表的高端行政法學論文明顯是偏少的，行政法學研究成果很難輻射到其他法學二級學科，行政法學對整個法學研究進步的貢獻度是明顯偏低的，行政法學青年人才儲備明顯不足，這些都是行政法學科的硬傷!也許這些問題的成因比較復雜，但是無法回避的一個重要原因，筆者以為就是與行政法學教學方法之粗糙和落后無法割裂。沒有權(quán)威的、實用的教科書，課時量明顯稀少、開課時間過早，選擇性授課成為普遍現(xiàn)象，如此循壞往復，就很難吸引足夠優(yōu)秀的法科生以行政法學研究作為自己的志業(yè)。一個學科的發(fā)展，人是核心要素，行政法學失去人力資源這一核心要素，占據(jù)法學研究之優(yōu)勢又從何談起呢!

 

提升行政法學術(shù)研究水平、確保行政法學研究可持續(xù)發(fā)展角度上看，必須認真對待行政法學的學習方法問題。筆者就行政法的學習方法談?wù)勅缦聨讉€方法，僅供大家參考。

 

(一)閱讀經(jīng)典。對經(jīng)典著作的深入研讀，使得讀者能夠迅速掌握本學科的基本原理，提升讀者的認識境界，并激發(fā)讀者的思考欲望。經(jīng)典著作可以穿過時空、為讀者帶來思考、啟迪和震撼。每個學科都存在自己的經(jīng)典，每個研究領(lǐng)域都有自己的經(jīng)典。形象的說，閱盡本學科公認之經(jīng)典，研讀者就在很大程度上完成了自己的原始積累的過程，在很大程度上占據(jù)了本學科的制高點。老先生王名揚的行政法三部曲：《法國行政法》、《英國行政法》、《美國行政法》就是國內(nèi)行政法學研讀者的必備之作：美國學者戴維斯教授的《裁量正義》是關(guān)于研究行政裁量權(quán)不可能繞開的一本專著：美國學者薩瓦斯教授的《民營化與公司部門的伙伴關(guān)系》一書是研究混合行政的經(jīng)典代表。

 

(二)研讀法條。我國的行政法主要表現(xiàn)形式就是成文法。研習行政法知識首先就必須認真研讀法律條文，掌握法律條款的原意。對于法條的研讀主要分為縱向和橫向兩種方式。第一種方法是對行政法法條要進行縱向的研讀，按照頒行先后順序或者位階大小順序?qū)Υ罅康男姓l進行分拆式的閱讀。舉例說明，假設(shè)理解并分析程序違法的行政行為的處理問題，《行政訴訟法》、《行政復議條例》、《行政處罰法》、《行政復議法》及其《實施條例》等相關(guān)法律的規(guī)定就存在一些沖突，掌握這些沖突才是法學科班出身人的特質(zhì)!第二種方法是對行政法法條的橫向的研讀，即抽取關(guān)鍵詞對大量行政法法條進行拆解式閱讀，例如，“申訴” 這一詞語大家并不陌生，眾多場合出現(xiàn)，但是意義不盡相同。有的申訴是作為憲法基本權(quán)利，有的申訴是作為行政法上一種正式救濟權(quán)，有的申訴是作為啟動訴訟再審程序的申訴以及作為啟動行政程序重新開始的意思。這種法條研讀式的學習是法科生的必備訓練!

 

(三)悉知案例。2011年12月23日，教育部和中央政法委聯(lián)合了《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干建議》，明確要求卓越計劃的主要任務(wù)之一就是強化法學實踐教學環(huán)節(jié)，其中要求之一就是搞好案例教學，目的在于切實提高學生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力和探知法律事實的能力。在這一高等法學教育改革的新背景之下，行政法的案例教學顯得格外重要。近年來，我國行政法案例研究方法蔚然成風，為法科生行政法案例教學提供了師資力量和教學方法上的保障;各種行政法案例素材增長，為法科生行政法案例教學提供了分析樣本和研究素材的保障。除了最高人民法院每年定期公布《公報》和《人民法院案例選》之外，最高人民法院行政審判庭還專門編輯出版了多卷本的《中國行政審判案例》，專門整理行政審判方面的經(jīng)典案例。隨著審判公開和裁判文書上網(wǎng)改革的推進，查閱法院案例將更加方便快捷。熟悉案例、研讀案例并從中發(fā)現(xiàn)新的行政法規(guī)則將成為未來行政法學教學的重要內(nèi)容。

 

(四)回應(yīng)實踐。如果說精研法條是研讀者聚焦于立法機關(guān)、熟悉案例是研讀者聚焦于司法機關(guān)的話，那么觀察實踐就是研讀者聚焦于行政機關(guān)。面對卓越法律人才培養(yǎng)教育和法治政府基本建成國家戰(zhàn)略的實施，行政法學教學必須更加注重對中國本土政府創(chuàng)新實踐的關(guān)注，盡可能發(fā)揮行政法實踐教學的實際效果。為此，就必須將發(fā)生在行政管理領(lǐng)域的諸多政策、制度實踐納入行政法學的觀察視野，使行政法研讀者真正能夠感受到時展的脈搏。例如，為了治理城市交通擁堵難題，一些大城市的治理者挖空心思，有的地方大力發(fā)展地鐵等軌道交通，通過向地下要空間來環(huán)節(jié)地面交通的壓力;有的地方通過因素私人資本，大力發(fā)展公共交通;有的地方對私人汽車購買和使用進行各種限制(限購、限行、牌照拍賣發(fā)放等)，有的地方甚至還禁止頗受工薪階層喜愛的電動自行車、摩托車上路。這些交通治理政策實際上都是對諸多利益救濟的一種權(quán)能，展現(xiàn)了不同利益之間的博弈，預(yù)示著新的制度變革的可能。從行政法學原理角度對這些活生生的本土實踐加以分析，無疑能夠有效解決真實世界面臨的治理難題，培養(yǎng)學生運用合法性與最佳性相結(jié)合的行政法分析能力。

篇9

經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進行:

(一)調(diào)整對象方面

行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法?，F(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當前,我國正在進行經(jīng)濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經(jīng)濟管理,經(jīng)濟行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟管理之外是不可想象的。

對于有的學者認為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點,這些學者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務(wù)的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現(xiàn)象,而簡單的認為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學的,即便是以此為標準,也不能把經(jīng)濟法和行政法完全區(qū)分開來。

(三)主體方面

對于經(jīng)濟法主體是否包括立法機關(guān)和司法機關(guān)的問題,目前學界尚未達成共識。有的學者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運作的矛盾。法理學認為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機關(guān),包括國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認為經(jīng)濟法的主體包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān),而行政法的主體只有行政機關(guān)是缺少法理學支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經(jīng)濟法主體和行政法主體進行區(qū)分,而不是經(jīng)濟法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進行經(jīng)濟法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對應(yīng)的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復國民經(jīng)濟,建立和維持社會秩序的問題,強調(diào)和加強政府的集中管理是理所當然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運用行政權(quán)去進行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權(quán)之法是不科學的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會經(jīng)濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟的復蘇要求政府改變以往全方位管制的作風,要在行政法范圍內(nèi)加強對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟由計劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運而生并得以實踐,這就是“平衡論”?！捌胶庹摗闭J為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護,又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡?！捌胶庹摗睆浹a了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

二、經(jīng)濟法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關(guān)系

(一)經(jīng)濟法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認為主要有以下幾點:

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認為法律部門的劃分標準應(yīng)有獨立的調(diào)整對象,并以此為標準建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟的建設(shè),經(jīng)濟立法日益增多,經(jīng)濟立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學者們千方百計地論證經(jīng)濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟法與民法進行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟法學者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進行改造,如有學者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經(jīng)濟法的獨立性,我們可以說經(jīng)濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質(zhì)的獨立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟法學者在論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當然這也有行政法學者的原因。經(jīng)濟法學者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學與一般行政法學相比極不發(fā)達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性無關(guān)。

(二)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

1.狹義的經(jīng)濟法應(yīng)屬于經(jīng)濟行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟行政法。經(jīng)濟行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機關(guān)在經(jīng)濟管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟行政機關(guān)對相對人經(jīng)濟活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經(jīng)濟行政法的研究相對落后,以至有的學者稱:我們可以把經(jīng)濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學者與經(jīng)濟法學者相比,在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識,自然也影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認經(jīng)濟法學者的貢獻,也不想否認經(jīng)濟法的作用,我們想說的是經(jīng)濟法學者不必要把經(jīng)濟法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟法應(yīng)是對整個經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的法律。我們認為:經(jīng)濟法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟法的本來面目。經(jīng)濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區(qū)別,經(jīng)濟法應(yīng)該是一個廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟體制的完善進行理論的指導。而這種廣義的經(jīng)濟法就是我們所說的經(jīng)濟法學的研究范疇,它包括經(jīng)濟憲法、經(jīng)濟民法、經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟行政法等,認識到這一點對研究經(jīng)濟法學具有重要的意義。

三、結(jié)束語

明確經(jīng)濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經(jīng)濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟現(xiàn)象日益復雜。我們需要對經(jīng)濟現(xiàn)象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟法學的任務(wù)是極為重要的。

在當今的學術(shù)界,對于經(jīng)濟法學科的獨立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經(jīng)濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學科的建設(shè)時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟法自身的特點來進行理論的建設(shè),否則對經(jīng)濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟法學的研究應(yīng)綜合運用法學、經(jīng)濟學、社會學以及哲學等各學科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟建設(shè)立章建制,促進經(jīng)濟法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟法的實施,以完成經(jīng)濟法學的學科使命。

參考文獻:

[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢,1998,(1)

[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學出版社,1999

[3]宋華林,邵蓉·部門行政法研究[J],浙江政法管理干部學院學報,2000,(2)

[4]張加文·經(jīng)濟法定位芻議[A]·行政論壇,2001,(7)

[5]顧功耘,劉哲昕·論經(jīng)濟法的調(diào)整方法[A]·中國經(jīng)濟法精粹,2002

篇10

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上，主要論及其成為行政法的方法論淵源，從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等，進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科，當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者，較為合于理想。著者于方法論一端，不敢謂有深造，但平時亦頗注意，尤其近時發(fā)達之純粹法學學說，覺其頗有可采之處。”[1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用，而對其于行政法的方法論的作用，略知一二，于是進行探究，形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派，它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致，但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去，建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應(yīng)然，純粹法學只涉及后者，但作為實證主義的理論，純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象，而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當如何。二是法律規(guī)范的運用，即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應(yīng)當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應(yīng)當”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實，而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象，作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體，而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護，使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件，而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論，因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法，嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學，進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學詳細討論之點，則著者不得不認為非法學的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學科間分野而言，旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾，確定行政法學研究的適當對象;其二，側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法，行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認法官在一定限度內(nèi)，具有準立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制，而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨?yīng)當根據(jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末，社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式，世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響，創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時發(fā)生的特殊具體事項，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時，事實上也無法毫無遺漏地預(yù)測將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認為首先一個國家之法體系，猶若一個圓錐形，法院之判決以及行政機關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實際的社會相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實際個案接觸，不再含有抽象的成分[6]。

其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項，茍在“框”之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。

最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為，效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范，“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中，“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范，每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中，一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中，法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言，純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之，行政法必須由國家機關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言，這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧，建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念，當作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強調(diào)的是一個應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言，行政法僅止于一個應(yīng)然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識形態(tài)化”，并在形式邏輯上進行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說，行政法學是一個極為年輕的學科，基于這一角度出發(fā)，行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強，原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學，并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系，而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對人的他方間的關(guān)系，同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解，個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此，整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時且還可能取決于事物的特性，如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學對行政法學的方法論的形成，其著眼點遠遠不止以上幾個方面，還有其他諸多方面，如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究，前者是關(guān)于事實判斷的，而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀，以法律社會化的背景，引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興，修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之，純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世，它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論，行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ)，對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應(yīng)當單獨應(yīng)用，還是應(yīng)當結(jié)合應(yīng)用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為，應(yīng)當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

參考文獻

[1]范揚.行政法總論·序言部分[A].羅豪才，孫琬鍾.與時俱進的中國法學[M].中國法制出版社，2001.95.

[2]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社，1996.86.

[3] Hans Kelsen.Pure Theory of Law[M].University of Carlifornia，Berkeley and Los Angoles，1967.5.

[4] [奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社，1996.203，5.

[5]加達默爾.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社，1999.419.

[6]楊仁壽.法學方法論[M].中國政法大學出版社，1999.26，73-74，73-74，73-74，73-74.

[7]張明新.純粹法學述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學學報，2001，(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社，2002.166.

[9]周永生.凱爾森純粹法學的基本概念研究[J].河北師范大學學報，2001，(1).

[10]程明修.德國行政法學上“法律關(guān)系論”的發(fā)展——以公務(wù)員法律關(guān)系為例[J].公務(wù)員月刊，35，27.

[11] [德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當代法哲學和法律理論導論[M].法律出版社，2002.176.

[12]包萬超.閱讀英美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)[J].中外法學，2000，(4).