一、我國軟件專利的立法選擇與司法保護(hù)狀況

1．諾基亞訴華勤案的特征

當(dāng)前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運(yùn)行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對(duì)此案高度關(guān)注，認(rèn)為其反映了我國當(dāng)前對(duì)軟件專利的司法保護(hù)態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號(hào)@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進(jìn)，發(fā)明涉及的設(shè)備實(shí)施的步驟都是通過軟件的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實(shí)施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實(shí)施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時(shí)，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進(jìn)行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定?？梢姡姘笇＠邆鋵＠ê蛯彶橹改弦?guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計(jì)算機(jī)流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對(duì)于計(jì)算機(jī)產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計(jì)算機(jī)流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實(shí)現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實(shí)體裝置，也不要求在說明書中對(duì)硬件裝置進(jìn)行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進(jìn)，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護(hù)涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認(rèn)為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對(duì)裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實(shí)施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，可以直接認(rèn)定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護(hù)的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認(rèn)可了軟件的專利保護(hù)地位，同時(shí)在審查指南中專門列出一章對(duì)其撰寫要求作出詳細(xì)規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查和無效程序確認(rèn)符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認(rèn)定不能確定保護(hù)范圍，無需進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護(hù)的明顯沖突，一項(xiàng)符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，權(quán)利的合法性與正當(dāng)性得不到法院的認(rèn)可。事實(shí)上，軟件專利技術(shù)公開、激勵(lì)創(chuàng)新和抑制競爭、增加社會(huì)成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時(shí)，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當(dāng)前的立法者已經(jīng)給出了明確的價(jià)值選擇，同時(shí)通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時(shí)，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會(huì)認(rèn)可和司法保護(hù)。在軟件專利獲得授權(quán)時(shí)，公民便獲得了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護(hù)時(shí)，被司法機(jī)關(guān)判定權(quán)利不具有保護(hù)范圍，相當(dāng)于變相架空甚至剝奪了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護(hù)，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護(hù)的社會(huì)影響

一、建立行政信賴保護(hù)制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切要求

隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)的許多問題也慢慢變得清晰起來。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，同時(shí)也是信用經(jīng)濟(jì)的觀念正逐漸被人們所接受。市場經(jīng)濟(jì)必然要求安全性、穩(wěn)定性、秩序性，否則市場經(jīng)濟(jì)就不能健康發(fā)展。這就進(jìn)一步要求每個(gè)市場主體都必須以誠信為本，講實(shí)話、辦實(shí)事，遵守信用。俗話說，“人無信而不立”。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，“信任”被普遍認(rèn)為是除物質(zhì)資本和人力資本之外決定一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)進(jìn)步的主要社會(huì)資本。在某種意義上，信任作為市場經(jīng)濟(jì)的潤滑劑，決定了經(jīng)濟(jì)實(shí)體的規(guī)模、組織方式、交易范圍和交易形式。

廣義的信用是指社會(huì)主體之間以誠實(shí)守信為基礎(chǔ)的價(jià)值取向，它既是私人交往的起碼準(zhǔn)則，也當(dāng)然應(yīng)是政府和公民關(guān)系的準(zhǔn)則?！盁o恒產(chǎn)者無恒心”，如果政府不能保護(hù)公民正當(dāng)?shù)男刨嚴(yán)?，公民?duì)未來感到不確定，在交易中就會(huì)層層防范，交易成本就會(huì)激增，經(jīng)濟(jì)效率很難提高。信用可以視為一切文明的生產(chǎn)方式、生活方式的立足點(diǎn)和歸宿?？梢赃@樣說，信用發(fā)展到什么程度，社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度就貫徹到什么程度，法治就進(jìn)行到什么程度，體制的效率就達(dá)到什么程度。

但是在我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，不講信用已成為一種司空見慣的現(xiàn)象。信用缺失不僅表現(xiàn)為市場參與者存在著失信行為，而且在政府及執(zhí)法者中也存在著信用低落現(xiàn)象。信用缺失，尤其是政府信用缺失正嚴(yán)重制約著我國市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，影響著我國對(duì)外開放的環(huán)境，也使廣大公民的利益受到嚴(yán)重?fù)p害，障礙我國依法治國的全面推進(jìn)和社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。因此，當(dāng)前我們必須整頓和規(guī)范信用秩序。而在社會(huì)信用體系中，政府信用處于基礎(chǔ)和核心地位。所以，當(dāng)前整頓和規(guī)范信用秩序，應(yīng)把加強(qiáng)政府信用建設(shè)，構(gòu)建誠信政府放在首要位置。借鑒法治發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，確立信賴保護(hù)原則，進(jìn)行相應(yīng)的制度建設(shè)是建設(shè)誠信政府的一項(xiàng)有力舉措。

二、行政信賴保護(hù)的基本內(nèi)涵及其功能

行政信賴保護(hù)肇始于德國行政法院判例，后經(jīng)日本和我國臺(tái)灣地區(qū)等的效仿、繼承與發(fā)展，現(xiàn)已成為大陸法系行政法之一般原則和憲法原則。在英美法系國家雖沒有明確提出信賴保護(hù)的概念，但卻提出了與此類似的制度，如英國，澳大利亞等國家確立的合法預(yù)期的制度，美國的不得翻供制度等。

[論文提要]

訴權(quán)的保護(hù)是近年來實(shí)務(wù)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題。狹義的訴權(quán)僅指民事訴權(quán)，而廣義的訴權(quán)應(yīng)包括民事、刑事和行政訴權(quán)。訴權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，不包含“勝訴權(quán)”。訴權(quán)的主要內(nèi)容包括起訴權(quán)、請求裁判權(quán)和獲得公正裁判權(quán)。訴權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，是一項(xiàng)憲法性的權(quán)利，也是一項(xiàng)公法權(quán)利。行政訴權(quán)與訴權(quán)是種屬關(guān)系，具備了訴權(quán)的共性又具鮮明特色。實(shí)踐表明，行政訴權(quán)的保護(hù)較為薄弱。受行政訴訟司法體制先天不足、公民權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)、行政主體憲政觀念淡薄、法官獨(dú)立性弱化、受案范圍狹窄等因素限制。據(jù)此提出了出路思考。

誠如某學(xué)者所言，法學(xué)話語中的“理念”，“更多地被理解為人們對(duì)法律制度的認(rèn)識(shí)和觀念”，“比一般的認(rèn)識(shí)和觀念更具有穩(wěn)定性、原則性和基礎(chǔ)性……反映了一種理性的思考?！被谡J(rèn)識(shí)的多維性，法學(xué)理念絕不可能是單一的，從宏觀、中觀、微觀等不同角度就會(huì)產(chǎn)生不同的理念。近現(xiàn)代法治進(jìn)程中，形成了司法權(quán)具有被動(dòng)性、中立性、終局性、公平優(yōu)先性等等理念，理清了與另兩種國家權(quán)力：立法權(quán)和行政權(quán)的性質(zhì)之別。也由于司法權(quán)的特殊屬性，人們對(duì)司法救濟(jì)寄予極高期望?！懊癖娪蝎@得司法救濟(jì)和公正審判的權(quán)利是現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)基本特征，也是司法權(quán)威和尊嚴(yán)的力量來源。”反觀我國行政訴訟制度，起步較晚，受憲政體制、法律規(guī)制、文化觀念、角色意識(shí)等諸因素影響，對(duì)行政糾紛所能給予的司法救濟(jì)不盡理想，最直接體現(xiàn)在行政訴權(quán)的保護(hù)上。筆者擬就此作些探討。

一、訴權(quán)與行政訴權(quán)辨析

訴權(quán)概念源于羅馬法。在當(dāng)時(shí)諸法合一的情況下，訴權(quán)與訴訟、訴權(quán)與權(quán)利不分。“每一種訴訟形式都代表著一種訴權(quán)，每一訴權(quán)即為一種司法救濟(jì)途徑?！钡请S著訴訟法學(xué)與實(shí)體法學(xué)的分離，自19世紀(jì)前半葉德國普通法末期始，形成了西方近現(xiàn)代的訴權(quán)理論。但此間訴權(quán)所指均為狹義上的民事訴權(quán)，產(chǎn)生近代最具影響的三大訴權(quán)學(xué)說。

1、私權(quán)訴權(quán)說。該說認(rèn)為訴權(quán)主要是基于私法而產(chǎn)生的權(quán)利，是私法上權(quán)利的作用和效果，是權(quán)利主體指向義務(wù)主體的一項(xiàng)私權(quán)。私權(quán)訴權(quán)說的訴權(quán)主體僅限于原告，訴權(quán)歸于實(shí)體權(quán)利。該說以德國法學(xué)家薩維尼、烏印特俠伊道、翁格等為代表。

內(nèi)容摘要：著作權(quán)的行政保護(hù)是我國著作權(quán)法上的一大特色，然而卻缺乏必要的基礎(chǔ)和合理性，造成了一定的問題。本文就我國著作權(quán)行政執(zhí)法方面的若干問題進(jìn)行了研究，并為著作權(quán)逐步用司法保護(hù)來代替行政保護(hù)提出了建議。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)行政保護(hù)現(xiàn)狀研究司法保護(hù)

著作權(quán)的行政保護(hù)是我國著作權(quán)法上的一大特色。參與我國著作權(quán)法制訂與修改的沈仁干先生曾經(jīng)指出：“著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)處理侵犯著作權(quán)行為，可以說是我國著作權(quán)保護(hù)制度的一個(gè)特點(diǎn)”。立法者當(dāng)初期望通過強(qiáng)有力的行政執(zhí)法迅速建立起便捷高效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制，所以在著作權(quán)法中明確規(guī)定了司法保護(hù)和行政保護(hù)的“雙軌制”，對(duì)侵犯著作權(quán)的行為予以行政處罰，以希望加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的行政保護(hù)，實(shí)現(xiàn)在全社會(huì)迅速普及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法治觀念。行政機(jī)關(guān)在打擊盜版、查處侵權(quán)方面的確做出了很大的努力，取得了很多“成績”，然而行政執(zhí)法實(shí)踐掩蓋不了中國著作權(quán)行政保護(hù)背后的法律困境。

現(xiàn)狀研究

我國著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)可以依法對(duì)某些嚴(yán)重的侵權(quán)行為進(jìn)行行政處罰?，F(xiàn)階段在宣揚(yáng)行政執(zhí)法是我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地檢討我國擴(kuò)大膨脹著作權(quán)行政管理的得失。在著作權(quán)的保護(hù)上我國存在偏重行政執(zhí)法忽視司法保護(hù)的傾向，沒有充分發(fā)揮人民法院和公安機(jī)關(guān)的職能作用。雖然社會(huì)上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案偵查的版權(quán)犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規(guī)定已經(jīng)成為阻礙現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)制度健康發(fā)展的重大問題。本文就我國著作權(quán)行政保護(hù)中的有關(guān)問題提出建議。

（一）我國著作權(quán)行政執(zhí)法的正當(dāng)性

一、行政規(guī)劃中的利益沖突—權(quán)力與權(quán)利的博弈

在現(xiàn)代漢語中，“利益”被解釋為“好處”，通過利益的獲取，主體的需要將會(huì)得到滿足。當(dāng)能滿足利益需求的資源的有限性與對(duì)利益追求欲望的無限性發(fā)生矛盾時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生利益沖突?！叭松杏坏?，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮?！眥2}利益沖突的產(chǎn)生基于兩個(gè)原因：一是資源的稀缺性；二是欲望的無限性。利益矛盾和沖突，貫穿于以往整個(gè)人類歷史發(fā)展過程，使人類歷史呈現(xiàn)出撲朔迷離、迂回曲折的外貌，但同時(shí)也使其表現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。不同歷史時(shí)期人類社會(huì)的各種矛盾和沖突，包括不同個(gè)體、群體、階級(jí)、民族、種族、國家和地區(qū)之間以及它們相互之間的各種復(fù)雜的矛盾和沖突，歸根到底都源于某種利益矛盾和沖突。{3}序1

與其他行為主體一樣，行政主體的行為同樣也是為了一定的利益，行政主體行使行政規(guī)劃權(quán)、作出行政規(guī)劃行為也是如此。就行政規(guī)劃權(quán)的本質(zhì)屬性而言，行政主體行使行政規(guī)劃權(quán)應(yīng)該是為了公共利益，因?yàn)樾姓?quán)作為公權(quán)，其存在的唯一正當(dāng)性就是其公共屬性，即為了公共利益的需要?！肮娴木S護(hù)和提倡，可以說是現(xiàn)代國家積極的任務(wù)，也是許多實(shí)際政治運(yùn)作行為所追求的目標(biāo)之一?！眥4}181行政規(guī)劃權(quán)的運(yùn)行本身就是一個(gè)集合、維護(hù)公共利益的過程。在這個(gè)過程中，幾乎不可避免地會(huì)與其他利益發(fā)生一定的沖突，特別是與私益之間的沖突。

行政主體作出行政規(guī)劃的目的在于實(shí)現(xiàn)公共利益，是為了社會(huì)更好發(fā)展的需要，就此而言，這是與私益相一致的，因?yàn)橄鄬?duì)人本身就是公共利益的享有者。但是，公共利益的享有者是社會(huì)大眾，就個(gè)人而言，從中可以享有的部分畢竟是有限的。而行政規(guī)劃則不可避免地會(huì)改變現(xiàn)狀，會(huì)對(duì)部分相對(duì)人的私益造成不利影響。因而，行政規(guī)劃中公共利益與私益雖然有一致的一面，但公益與部分私益之間的沖突是不可避免的。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政主體與行政相對(duì)人的一般關(guān)系是“命令-服從”的關(guān)系，行政更多地具有管理、命令、強(qiáng)制的色彩，而較少有服務(wù)、指導(dǎo)、合作的理念融入其中。政府通常直接向企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體，乃至公民個(gè)人發(fā)號(hào)施令。個(gè)人附屬于單位，單位附屬于政府。政府不僅通過計(jì)劃對(duì)國家實(shí)行宏觀管理，而且通過各種紅頭文件、命令、指示對(duì)單位實(shí)行微觀管理，單位對(duì)個(gè)人實(shí)行直接控制。{5}11在此背景下，個(gè)人的私益觀念受到很大的抑制，公共利益與私益之間的沖突雖然也存在，但顯得并不突出。而隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，利益多元化的局面逐步形成，私益得到前所未有的發(fā)展和重視。因而，行政過程中公益與私益的沖突也就相對(duì)顯得明顯。此外，由于我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，利益多元化的局面也日益形成，私益的表現(xiàn)形態(tài)也日趨多樣化，這不僅使得協(xié)調(diào)公益與私益之間的沖突更為困難，而且還可能出現(xiàn)私益假公益之名的情況，即出現(xiàn)“公共權(quán)力的異化”—公共權(quán)力的運(yùn)用違背了其公共屬性，并不是真正為了實(shí)現(xiàn)公益，而是假公益之名以擴(kuò)張私益。在行政主體廣泛存在部門利益、小集體利益的今天，這種情況更為普遍。這種“公益”與私益之間的沖突實(shí)際上是私益與私益之間的沖突。當(dāng)然，由于公共利益屬于不確定性概念，“公益是一個(gè)不確定多數(shù)人的利益。這個(gè)不確定的多數(shù)受益人也就符合公共（公眾、社會(huì)大眾Publikum）的意義?！眥4}166而且公共利益是相對(duì)而言的，當(dāng)個(gè)人與一個(gè)小的集體相比時(shí)，個(gè)人無疑代表的是個(gè)體利益，而小集體代表的則是公共利益。但當(dāng)小集體與一個(gè)更大的集體相比較時(shí)，則小集體就不能再代表公共利益，而由大的集體取而代之。因而，在現(xiàn)實(shí)中，正確判斷公益與私益，無疑具有一定的難度。

行政規(guī)劃中的公共利益與私益之間的沖突，具體表現(xiàn)為行政主體的行政規(guī)劃權(quán)與相對(duì)人權(quán)利之間的博弈。利益與權(quán)利、權(quán)力之間的關(guān)系十分密切。首先，權(quán)力利益之間的關(guān)系十分密切。托馬斯·霍布斯（ThomasHobbes）將權(quán)力定義為“獲得未來任何明顯利益的當(dāng)前手段”。{6}20“權(quán)力標(biāo)志著一個(gè)階級(jí)實(shí)現(xiàn)其特殊的客觀利益的能力”，{7}108-109“對(duì)物質(zhì)利益的控制一經(jīng)濟(jì)權(quán)力一是權(quán)力的主要形式之一”。{8}132由此觀之，權(quán)力與利益的關(guān)系十分密切，權(quán)力既可能成為正當(dāng)利益的維護(hù)手段，也可能成為謀取不正當(dāng)利益的工具；其次，權(quán)利與利益的關(guān)系同樣十分密切。權(quán)利是主體為追求利益而可以采取的行為，這種行為的動(dòng)機(jī)和目的是利益?！皺?quán)利是利益的抽象化和法律化的表達(dá)形式，通過利益范疇我們可以看到權(quán)利范疇的社會(huì)生活和人性底蘊(yùn)?！眥9}權(quán)利的本質(zhì)是其利益屬性，主體需要的權(quán)利，總是與他追求或維護(hù)的一定利益有關(guān)。但利益本身不等于權(quán)利，權(quán)利本身同樣亦不等于利益。權(quán)利本身是追求利益的法律活動(dòng)形式，通過行使權(quán)利可能得到利益，但也可能得不到利益。

利益的取得總是與權(quán)利或權(quán)力緊密聯(lián)系的，因?yàn)椋袄媸侵黧w所追求的目的，權(quán)力和權(quán)利則是主體追求目的的手段”。{10}33具體言之，權(quán)力與權(quán)利分別是獲取公共利益與私益的手段。私益的取得與維護(hù)有賴于權(quán)利的行使，對(duì)于公益而言，其取得和維護(hù)則有賴于權(quán)力的運(yùn)用。因而，在行政規(guī)劃中公共利益與私益的沖突，也就表現(xiàn)為權(quán)力與權(quán)利的博弈。而利益沖突的結(jié)果如何，也就取決于權(quán)力與權(quán)利之間的力量對(duì)比以及博弈的結(jié)果。

●據(jù)了解，國務(wù)院提請全國人大常委會(huì)審議的行政許可法草案中已經(jīng)引入了信賴保護(hù)原則。大致內(nèi)容是：在行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止或者事實(shí)發(fā)生變更的情況下，允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益需要而依法撤回、變更已經(jīng)生效的行政許可，但應(yīng)當(dāng)對(duì)由此給相對(duì)人造成的財(cái)產(chǎn)損失依法給予補(bǔ)償；行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人無過錯(cuò)取得的有瑕疵許可，如果相對(duì)人基于行政許可取得的利益明顯大于撤銷行政許可所要維護(hù)的公共利益的，則不得予以撤銷。

●行政許可法草案還在立法機(jī)關(guān)審議之中，其中有關(guān)信賴保護(hù)原則的內(nèi)容是否有所修改以及作了何種修改，目前尚不得而知。如果缺失信賴保護(hù)原則，行政許可法的創(chuàng)新意義必將大打折扣。

信賴保護(hù)原則的精髓解說

信賴保護(hù)原則起源于早期的“不準(zhǔn)翻供”原則，二戰(zhàn)以后在世界許多國家行政法治實(shí)踐中提到廣泛認(rèn)可和運(yùn)用。其中德國對(duì)信賴保護(hù)原則的貫徹最為到位，因而該國又被稱為信賴保護(hù)原則的母國。

信賴保護(hù)的內(nèi)涵何在？

德國學(xué)者何意志這樣概括：“撤銷違法行政為必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性和授益性行政行為，對(duì)于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，在其相對(duì)人已經(jīng)不可訴請撤回之后，行政機(jī)關(guān)仍得全部或一部分撤銷之。但對(duì)于確認(rèn)權(quán)利或法律利益的行政行為原則上不可以撤銷，這是因?yàn)槭芤嫒藢?duì)此行政行為的信賴應(yīng)受到保護(hù)”。何氏還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“在這種情況下‘信賴保護(hù)’原則高于‘法律優(yōu)先原則’”。

編者按：本文主要從行政復(fù)議和行政訴訟概念比較；我國行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的狀態(tài)和存在問題；我國行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的問題解決對(duì)策進(jìn)行論述。其中，主要包括：行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益、二者都是對(duì)行政主體的具體行政行為提出爭議、二者的法律地位也是平等的、行政復(fù)議的地位是獨(dú)立的、行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟是有其獨(dú)立性的、行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式中的問題、經(jīng)過復(fù)議的案件，訴訟標(biāo)的確定的問題、復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的、復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理、不答復(fù)、兩種救濟(jì)制度的優(yōu)勢并舉原則、相對(duì)人訴訟標(biāo)的的更多選擇權(quán)、司法最終審查為原則等，具體請?jiān)斠姟?/p>

論文摘要：公民、法人或其他組織因行政機(jī)關(guān)的行政決定違法或不當(dāng)，致使權(quán)益受損時(shí)，如何保護(hù)公民權(quán)益，構(gòu)建和諧社會(huì)，成為目前需要研究和解決的問題。行政行為的爭議可以通過兩條途徑：司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。前者是行政訴訟，后者為行政復(fù)議。行政相對(duì)人在尋求救濟(jì)途徑時(shí)候，應(yīng)該怎樣選擇才能真正實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的權(quán)益的保護(hù)，是本文思路的出發(fā)點(diǎn)。

論文關(guān)鍵詞：行政復(fù)議行政訴訟相對(duì)人權(quán)益保護(hù)

1行政復(fù)議和行政訴訟概念比較

(1)二者的概念。行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，由受理申請的復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，并作出裁決的活動(dòng)和制度。行政訴訟是指，行政向?qū)Ψ秸J(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)益而依法向人民法院起訴，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復(fù)議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對(duì)行政主體的具體行政行為提出爭議，以對(duì)具體行政行為的合法性審查為核心i以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；法律主體都由三方構(gòu)成，行政復(fù)議是由發(fā)生糾紛的行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人各為一方，作為糾紛解決者的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、不適用調(diào)節(jié)原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現(xiàn)了司法性，即都要通過特定的程序和機(jī)構(gòu)來解決行政爭議，強(qiáng)調(diào)程序的公正性。

(2)行政復(fù)議的地位是獨(dú)立的。行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對(duì)于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨(dú)立地位，學(xué)界有著不同的說法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對(duì)行政訴訟制度的依附性。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟是有其獨(dú)立性的。復(fù)議制度屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復(fù)議對(duì)不合理的行政行為同樣作出裁決。

著作權(quán)的行政保護(hù)是我國著作權(quán)法上的一大特色。參與我國著作權(quán)法制訂與修改的沈仁干先生曾經(jīng)指出：“著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)處理侵犯著作權(quán)行為，可以說是我國著作權(quán)保護(hù)制度的一個(gè)特點(diǎn)”。立法者當(dāng)初期望通過強(qiáng)有力的行政執(zhí)法迅速建立起便捷高效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制，所以在著作權(quán)法中明確規(guī)定了司法保護(hù)和行政保護(hù)的“雙軌制”，對(duì)侵犯著作權(quán)的行為予以行政處罰，以希望加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的行政保護(hù)，實(shí)現(xiàn)在全社會(huì)迅速普及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法治觀念。行政機(jī)關(guān)在打擊盜版、查處侵權(quán)方面的確做出了很大的努力，取得了很多“成績”，然而行政執(zhí)法實(shí)踐掩蓋不了中國著作權(quán)行政保護(hù)背后的法律困境。

現(xiàn)狀研究

我國著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)可以依法對(duì)某些嚴(yán)重的侵權(quán)行為進(jìn)行行政處罰。現(xiàn)階段在宣揚(yáng)行政執(zhí)法是我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地檢討我國擴(kuò)大膨脹著作權(quán)行政管理的得失。在著作權(quán)的保護(hù)上我國存在偏重行政執(zhí)法忽視司法保護(hù)的傾向，沒有充分發(fā)揮人民法院和公安機(jī)關(guān)的職能作用。雖然社會(huì)上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案偵查的版權(quán)犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規(guī)定已經(jīng)成為阻礙現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)制度健康發(fā)展的重大問題。本文就我國著作權(quán)行政保護(hù)中的有關(guān)問題提出建議。

（一）我國著作權(quán)行政執(zhí)法的正當(dāng)性

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分—著作權(quán)一直被視為一種普通的民事私權(quán)。首先，從著作權(quán)的內(nèi)容可以看出，著作權(quán)主要為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，其權(quán)利關(guān)系主要發(fā)生在平等的民事主體之間；既不屬公民享有的政治權(quán)利的范疇，也不是通常具有隸屬關(guān)系為特征的行政職權(quán)。它是一類民事主體享有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的綜合體，其既具有民事權(quán)利最一般的特征，又具有顯而易見的“無形資產(chǎn)”特性。

其次，我國著作權(quán)法的爭議與糾紛處理機(jī)制上，規(guī)定除依照刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的犯罪行為和行政爭議要依照刑事訴訟法和行政訴訟法處理以外，其余都為民事性質(zhì)的糾紛，需要提起訴訟的應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法進(jìn)行。這樣界定了著作權(quán)糾紛的性質(zhì)。

「摘要」《行政許可法》是行政程序法治化的重要里程碑，對(duì)行政許可進(jìn)行立法是我國的特色，它設(shè)定了一系列重要的制度和規(guī)則，其中告知、聽證制度成為一項(xiàng)核心制度，它彰顯了公民在行政法律關(guān)系中的主體地位，在這些制度和規(guī)則中，特別值得關(guān)注是對(duì)利害關(guān)系人的權(quán)利保護(hù)制度。由于現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性、立法的局限性，該制度的的不足也日益顯現(xiàn)，成為亟待解決的問題，解決的關(guān)鍵就在于正當(dāng)法律程序的確立。

「關(guān)鍵詞」：行政許可聽證正當(dāng)法律程序

《行政許可法》是繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》之后，對(duì)行政權(quán)力行使加強(qiáng)規(guī)制、對(duì)公民權(quán)利予以充分保護(hù)的又一部重要法律，被學(xué)者們稱為行政程序法治化的重要里程碑。其重要性體現(xiàn)在它不僅在行政許可領(lǐng)域?yàn)樾姓C(jī)關(guān)設(shè)立了較規(guī)范的操作步驟，而且引入了正當(dāng)法律程序以切實(shí)保障公民的合法權(quán)益。

我國通常將行政許可分為五種類型。第一種被稱為一般許可，它涉及到安全、環(huán)境、調(diào)控而需要批準(zhǔn)的事項(xiàng)，它的性質(zhì)是公眾事先有這個(gè)權(quán)利，只是國家為了管理，將一般性禁止作為從事其些行為的前提。第二種被稱為特許，我國憲法規(guī)定公有資源、自然資源的所有權(quán)主體是國家，一般社會(huì)公眾個(gè)體不擁有天然的權(quán)利，因此，這種開發(fā)利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是一種特別許可。第三種被稱為認(rèn)可，指提供公共服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要具備特殊信譽(yù)、特殊條件、特殊技能等資格資質(zhì)的事項(xiàng)。這里的資質(zhì)和能力不是行政機(jī)關(guān)賦予的，而是主體本身就有，只是需要行政機(jī)關(guān)予以承認(rèn)。第四種被稱為核準(zhǔn)，指對(duì)一些特定的物（設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品）進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，以確定其是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，其性質(zhì)是將物與一個(gè)參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比照而予以審定。第五種被稱為登記，指企業(yè)或其他組織的設(shè)立需要確定主體資格的事項(xiàng)，原則上講只要主體具備條件即可獲得許可。因此，行政許可的范圍是廣泛的、內(nèi)容是豐富的，它涉及到眾多的行政領(lǐng)域和部門。

一、許可—管制中的利益

現(xiàn)代行政管理模式歷經(jīng)著幾個(gè)變化的階段，從十九世紀(jì)的“夜警國家”到二十世紀(jì)初的“全能政府”再到二十世紀(jì)中后期的“有限政府”，這幾個(gè)階段體現(xiàn)了政府行為方式的轉(zhuǎn)變。政府行為方式指的是行政的規(guī)則，而行政的規(guī)則在很大的程度上主要是行政許可問題。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政許可制度有著較大的區(qū)別，從世界范圍看，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，強(qiáng)化管制是主流，20世紀(jì)80年代以后，國際上出現(xiàn)了放松管制的浪潮，這種放松體現(xiàn)在政府的管制范圍、管制力度、管制方式受到嚴(yán)格的限制，也體現(xiàn)了相對(duì)人或利害關(guān)系人的權(quán)利更加得到尊重和保護(hù)。

今年7月1日起開始實(shí)施的《行政許可法》，首次以法律形式確立了行政許可信賴保護(hù)原則，這不僅為人民法院正確審理因改變行政許可引發(fā)的行政補(bǔ)償、行政賠償案件提供了法律依據(jù)，同時(shí)對(duì)于推進(jìn)誠信政府建設(shè)，依法規(guī)范行政許可行為和保護(hù)行政相對(duì)人的正當(dāng)信賴?yán)?，都具有重要意義。

所謂行政許可信賴保護(hù)原則，是指行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)行政許可行為的正當(dāng)信賴應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變或撤銷已經(jīng)生效的行政許可，依法確需改變或撤銷，由此給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失或致使被許可人的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法給予行政補(bǔ)償或行政賠償。

行政許可信賴保護(hù)原則主要體現(xiàn)在《行政許可法》第八條和第六十九條。該法第八條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償?！痹摋l的規(guī)定標(biāo)志著信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在我國法律中得到了確認(rèn)。同時(shí)，《行政許可法》第六十九條對(duì)行政機(jī)關(guān)撤銷行政許可的行為，規(guī)定了“可以撤銷”、“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”、“不予撤銷”的情形。“可以撤銷”的情形包括：一是行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的；二是超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；三是違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；四是對(duì)不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準(zhǔn)予行政許可的；五是依法可以撤銷行政許可的其他情形。“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”的情形僅限于“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”?！安挥璩蜂N”的情形是“依照前兩款規(guī)定撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的?！绷硗?，依照“可以撤銷”的條件撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法賠償；依照“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”的條件撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)。

行政許可信賴保護(hù)原則的確立限制了政府的行政權(quán)，極大地保護(hù)了被許可人的信賴?yán)?，被許可人權(quán)益的保障比過去更有力、更有效。如，對(duì)依法取得采礦許可的小煤礦、依法取得營運(yùn)許可的車輛，如果行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章或者被許可人取得行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，可以依法撤回小煤礦的采礦許可證、車輛的營運(yùn)證，由此對(duì)被許可人造成財(cái)產(chǎn)損失的，作出撤回決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。