一、勞動(dòng)合同違約責(zé)任制度研究現(xiàn)狀

（一）我國關(guān)于勞動(dòng)合同違約立法的現(xiàn)狀

在我國的勞動(dòng)合同法頒布前，我國關(guān)于勞動(dòng)合同違約責(zé)任并沒有進(jìn)行一個(gè)很明確的解釋，僅僅在我國的某些地方出臺的法案以及之前我國的勞動(dòng)部出臺的一些部門規(guī)章中出現(xiàn)過關(guān)于勞動(dòng)合同違約的相關(guān)的規(guī)定。但我國于本世紀(jì)初期，在建國52年后，我國出臺了一部司法解釋法規(guī)，對于勞動(dòng)合同的相關(guān)違約行為進(jìn)行了一定的司法解釋，但是該解釋并沒有完整的對于勞動(dòng)違約行為進(jìn)行約束，僅僅只是對該責(zé)任在一定程度上進(jìn)行了規(guī)定。而我國的最高人民法院于該法規(guī)出臺5年后又頒布了另一部司法解釋對之前的法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充。但是該司法解釋并未涉及勞動(dòng)合同違約的方面。所以在第二部解釋法規(guī)頒布的一年之后，我國人大最終通過了《勞動(dòng)合同法》，并將該法律于2008年元旦起開始實(shí)施?！秳趧?dòng)合同法》在最大限度上保護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，在勞動(dòng)者與用人單位簽訂勞動(dòng)合同方面有了一系列的規(guī)定，也對違反《勞動(dòng)合同法》的一些行為規(guī)定了一系列的處罰，如：若用人單位并未與勞動(dòng)者簽訂合理合法的勞動(dòng)合同，則需要支付勞動(dòng)者2倍的工資等方式……但是由于我國的許多勞動(dòng)者的文化素質(zhì)不高導(dǎo)致了自身的法律意識薄弱，不能對自己的合法權(quán)益進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。更有甚者，基本沒有與用工單位簽訂勞動(dòng)合同的意識，并最終導(dǎo)致自身的合法權(quán)益得不到保障。如今我國國務(wù)院通過了一項(xiàng)新的條例，條例規(guī)定了當(dāng)企業(yè)解雇或者在法律范圍之內(nèi)辭退勞動(dòng)者時(shí)需要賠付的違約金的情況。

（二）國際關(guān)于勞動(dòng)合同違約立法研究的現(xiàn)狀

在查閱過英、德等西方法律發(fā)展的比較完善的國家以及我國的香港澳門等地區(qū)的有關(guān)文獻(xiàn)中，雖然這些國家和地區(qū)的法律體制發(fā)展較早也較為成熟，但是對于勞動(dòng)合同違約方面責(zé)任的認(rèn)定也并不是太全面。對于勞動(dòng)合同違約的方面，鮮少出現(xiàn)在一些文章中，對于認(rèn)定各個(gè)國家(地區(qū))也都有其自己的一套標(biāo)準(zhǔn)。在英國的某些研究者在對勞動(dòng)合同違約方面進(jìn)行研究的時(shí)候的側(cè)重點(diǎn)一般在以下幾個(gè)方面：違約的程度范圍、如何違約、違約的標(biāo)準(zhǔn)如何計(jì)算、若發(fā)生違約行為時(shí)責(zé)任如何認(rèn)定、發(fā)生違約行為時(shí)如何賠付。同時(shí)美國研究勞動(dòng)合同的有關(guān)學(xué)者也沒有對整個(gè)有關(guān)違約責(zé)任的體系進(jìn)行研究探討。德國學(xué)者同樣也沒有對違約責(zé)任研究的十分透徹。

二、我國對于勞動(dòng)合同責(zé)任認(rèn)定的特殊性

[摘要]違約責(zé)任的承擔(dān)以法律保護(hù)為后盾，在發(fā)生了違約情況后，由當(dāng)事人根據(jù)合同的約定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。違約責(zé)任是在長期的市場交易實(shí)施中形成的一種法律機(jī)制，定約后必須履約，必須遵守合同的義務(wù)，違約必定是對守約方權(quán)利的侵害，從公平的原則出發(fā)，有侵害必須要予以補(bǔ)償。所以，違約責(zé)任其實(shí)就是對守約方被損害的合同權(quán)利進(jìn)行補(bǔ)償?shù)囊环N法律制度。在合同中規(guī)定違約責(zé)任是為了更好地履行合同，以及為了更有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。如果當(dāng)事人違反了合同約定的義務(wù)，在法律的壓力下要承擔(dān)違約責(zé)任，而承擔(dān)違約責(zé)任所支出的成本一般要超過正常履行合同所付出的成本，當(dāng)事人從成本的角度考慮，輕易也不會(huì)違約，在客觀上對方當(dāng)事人的權(quán)益就多了一層保障。

[關(guān)鍵詞]違約責(zé)任承擔(dān)原則

一、違約責(zé)任概念

一般認(rèn)為，違約責(zé)任是指當(dāng)事人不履行或不完全履行生效合同所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。我國的合同法律制度規(guī)定當(dāng)事人承擔(dān)的違約責(zé)任主要包括承擔(dān)繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施和賠償損失的三種形式，這三種違約責(zé)任形式可根據(jù)不同的情況具體適用，即可以單獨(dú)適用，也可以同時(shí)適用兩個(gè)或全部責(zé)任形式。違約責(zé)任以財(cái)產(chǎn)責(zé)任為核心，在處理合同爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)始終把握公平地維護(hù)當(dāng)事人的合同權(quán)利和其他合法權(quán)益，讓違約方承擔(dān)對方的損失。

二、違約責(zé)任的特點(diǎn)和構(gòu)成要件

（一）違約責(zé)任的特征：

一、違約責(zé)任的內(nèi)涵

（一）責(zé)任與債務(wù)

義務(wù)者，乃法律所課以一定之拘束狀態(tài)，此拘束狀態(tài)包括作為與不作為拘束狀態(tài)，債務(wù)既是相對義務(wù)之一種，則債務(wù)者，即特定人對特定人應(yīng)為一定行為或不行為之一種義務(wù)也。而責(zé)任者，則系義務(wù)之不履行之擔(dān)保，故責(zé)任以義務(wù)不履行為停止條件，蓋義務(wù)或債務(wù)履行，則權(quán)利或債權(quán)實(shí)現(xiàn)，自不生責(zé)任問題，但任何債務(wù)義務(wù)背后均應(yīng)有責(zé)任為擔(dān)保，否則債務(wù)、義務(wù)在法律上不具有意義。筆者認(rèn)為，這是一種擔(dān)保學(xué)說，以責(zé)任來擔(dān)保債的實(shí)現(xiàn)，主要是通過國家強(qiáng)制力為后盾，通過訴權(quán)的方式發(fā)揮作用的。

羅馬法中的責(zé)任（responsabilita）一詞來源于拉丁文“respondere”是指以允諾（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和違反后，以再允諾（respondere）的方式表示出的對破壞的平衡和秩序所給予的補(bǔ)救.由此可看出：“責(zé)任”的核心在于：在某種平衡狀態(tài)或秩序未得到遵守或維持時(shí)所采取的補(bǔ)救措施。違約責(zé)任是連結(jié)合同債務(wù)與訴權(quán)的橋梁。一般情況下，有債務(wù)則有責(zé)任，債權(quán)人則享有訴權(quán)，但也存在無責(zé)任的合同現(xiàn)象。

在古日耳曼法中，債務(wù)和責(zé)任的概念是分開的，債務(wù)稱為Schuld,含有“法的當(dāng)為（RechtlichesSollen）”而不具有“法的強(qiáng)制（RecholichesMiissen）”的觀念。這就是說，債務(wù)是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行其給付的義務(wù)，它絲毫不受到他人的強(qiáng)制，而處于債務(wù)人的自愿，一旦給付，不得任意請求返還。債權(quán)人沒有強(qiáng)制債務(wù)人給付的權(quán)利，若要由此權(quán)利，則必須另有責(zé)任關(guān)系的存在。而在日耳曼法中，責(zé)任是指“替代（clesfiir）的關(guān)系”也就是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)為給付而未為給付或不完全給付時(shí)，應(yīng)服從債權(quán)人的強(qiáng)制取得（Zugrifsmalhst）的關(guān)系。由于此種強(qiáng)制取得的責(zé)任關(guān)系附加于債務(wù)關(guān)系之上，債務(wù)關(guān)系才具有約束力。因此，為實(shí)現(xiàn)債的目的，責(zé)任具有擔(dān)保的作用。這種擔(dān)保作用只有在債務(wù)不履行時(shí)才能表現(xiàn)出來。由此我們也可以看出，責(zé)任與債務(wù)是分離的。不過，日耳曼法并沒有揭示出責(zé)任以國家強(qiáng)制力為背景的特點(diǎn)。此外，根據(jù)日耳曼法，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以把債務(wù)人當(dāng)作奴隸使用或賣與他人。這種野蠻的人身責(zé)任已在現(xiàn)代社會(huì)被廢除了。它的發(fā)展歷程驗(yàn)證了梅因的一句話：法律的進(jìn)步是從身份（status）到契約。

我國法律對債務(wù)與責(zé)任的概念作了嚴(yán)格的區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》第84條和第106條，債務(wù)是按照合同的約定或法律的規(guī)定而應(yīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的義務(wù);而責(zé)任則是指違反合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“債務(wù)是法律規(guī)定或合同約定的當(dāng)事人當(dāng)為的行為，而責(zé)任是債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)國家強(qiáng)制債務(wù)人繼續(xù)履行或承擔(dān)其他負(fù)擔(dān)的表現(xiàn)。”債務(wù)“并不包括任何對債務(wù)人的強(qiáng)制，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，強(qiáng)制其履行或賠償損害，則屬于民事責(zé)任問題。”筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得贊同的，是科學(xué)合理的。

探討中國古代契約法的精神，首先要解決的一個(gè)前置命題是，其實(shí)際的發(fā)展程度如何？很難想象，沒有一個(gè)合理有效的制度現(xiàn)實(shí)作為基礎(chǔ)，其精神層面將如何得以舒展。如果單從其發(fā)展的外部環(huán)境進(jìn)行推導(dǎo)，結(jié)論似乎并不樂觀。首先，在思想基礎(chǔ)上，中國契約法缺乏必要的理論支撐。儒家“重義輕利”的思想，在一定程度上否定了商業(yè)行為的正當(dāng)性；其次，從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)考察，中國的契約法缺乏充分的發(fā)展動(dòng)力。就整個(gè)中國古代經(jīng)濟(jì)史考察，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是式微的；最后，從立法技術(shù)上看，中國古代的契約法也沒有足夠的發(fā)展空間。中華法系的形式特征是“諸法合體、民刑不分”。這種體例直接造成了在法律分支上發(fā)展的障礙。部門法獨(dú)立性程度不夠，缺乏系統(tǒng)性。但事實(shí)究竟如何呢？邏輯上的演繹終歸是蒼白的。本文試圖從實(shí)證的角度對中國古代契約立法做一個(gè)初步的研究，借以拋磚引玉，對其客觀存在與精神實(shí)質(zhì)做一個(gè)相對公允的評述。

一、中國古代契約立法的歷史沿革

1.先秦時(shí)期的契約立法。

西周時(shí)期，買賣契約分為“大市”與“小市”。大市指標(biāo)的大、價(jià)值高的買賣行為，包括買賣奴隸、牛馬等；而小市則指標(biāo)的小、價(jià)值低的買賣行為，包括買賣兵器、珍玩等?！吨芏Y•秋官•質(zhì)人》記載“：凡買賣者質(zhì)劑焉。大市以質(zhì)，小市以劑?！痹趥鶆?wù)契約方面，債務(wù)契約則被稱為“判書”、“傅別”等。契約書于木簡或竹簡上，完成后從中剖分為二，債權(quán)人與官府各執(zhí)一份。一旦因債權(quán)、債務(wù)發(fā)生糾紛，債權(quán)人必須出示契約的一半，與官府所藏一半相吻合，方可由官府受理。春秋時(shí)期，買賣契約的成立要件是雙方合意，雙方法律地位較為平等，交易主要依靠雙方自由議價(jià)，價(jià)格隨供求關(guān)系漲落。借貸契約隨著社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展開始出現(xiàn)，并形成高利貸行業(yè)，戰(zhàn)國時(shí)高利貸已有“倍貸”之說。債務(wù)的擔(dān)保除了廣泛使用的“盟誓”外，人質(zhì)擔(dān)保也成為較為常見的一種方式。當(dāng)不能清償債務(wù)時(shí)，只能出賣家屬，淪為債務(wù)奴隸。

2.秦、漢、魏晉南北朝時(shí)期的契約立法。

秦代在契約法上的發(fā)展，主要表現(xiàn)在對人質(zhì)抵押方式的禁止上?！斗蓡柎稹酚涊d，無論強(qiáng)索人質(zhì)為債務(wù)抵押，還是雙方同意以人質(zhì)為債務(wù)抵押，同樣視為犯罪，要處以“貲二甲”的懲罰。根據(jù)成例，在強(qiáng)索人質(zhì)的情況下，把人質(zhì)交給對方者不論罪。到了漢代，包括契約立法在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系立法逐漸豐富，特別是為適應(yīng)中央集權(quán)專制制度的經(jīng)濟(jì)需要，有兩種法律關(guān)系受到特別限制：一為鹽鐵，只能由國家專營；二為對外貿(mào)易，須得到國家批準(zhǔn)。到了晉代，在買賣契約方面，法律規(guī)定買賣田宅牛馬必須訂立“文券”，寫明買賣成交的價(jià)值，官府按成交總額百分之四“契稅”，賣方負(fù)三分買方負(fù)一分。買賣他物則可不立文券，但依上例“契稅”，叫作“散估”，此制為南朝沿用。如發(fā)生糾紛，官府依“契稅”單據(jù)（文券上有納稅之紅色印章，稱紅契）進(jìn)行裁決。在借貸契約方面，官府以強(qiáng)力助放貸者收回本利，如《北齊書•循吏蘇瓊傳》記“：濟(jì)州沙門統(tǒng)，資產(chǎn)巨富，在郡多有出自息，常得郡縣為征?！?/p>

【摘要】私法理念現(xiàn)代變遷的主要特征是私權(quán)神圣和私法自治受到限制。新自然法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、社會(huì)學(xué)法學(xué)和歷史法學(xué)的相關(guān)理論構(gòu)成了私法理念現(xiàn)代變遷的法哲學(xué)理論基礎(chǔ)。

【關(guān)鍵詞】私法理念；新自然法學(xué)；法律現(xiàn)實(shí)主義；社會(huì)學(xué)法學(xué)；歷史法學(xué)

【正文】

19世紀(jì)，以強(qiáng)調(diào)絕對的私權(quán)神圣和私法自治為特征的近代私法理念得到弘揚(yáng)。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的變化，20世紀(jì)私權(quán)神圣和私法自治的絕對性受到質(zhì)疑。導(dǎo)致這一變遷的實(shí)質(zhì)性原因是社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化，而新自然法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、社會(huì)學(xué)法學(xué)和歷史法學(xué)的相關(guān)理論也是不可忽略的重要因素。正是這些相關(guān)理論構(gòu)成了私法理念現(xiàn)代變遷的法哲學(xué)理論基礎(chǔ)。

一、限制契約自由的法哲學(xué)理論基礎(chǔ)

從20世紀(jì)20年代開始，新自然法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義為限制契約自由提供了法哲學(xué)理論的支持。[1]202

近年來，縣積極探索“村民約法”管理村務(wù)模式，形成了好的村風(fēng)民風(fēng)，提高了村民素質(zhì)，改善了村容村貌，為社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)注入了更加豐富的內(nèi)涵。

一、主要做法

“村民約法”是指根據(jù)《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》有關(guān)規(guī)定，在村兩委的引導(dǎo)下村民民主產(chǎn)生理事會(huì)對日常村務(wù)管理、生產(chǎn)生活等有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行共同約定，約定的內(nèi)容不得違反法律法規(guī)，約定供全體村民共同遵守執(zhí)行，是村民對村里公共事務(wù)實(shí)行民主決策、民主管理、民主監(jiān)督的一種有效途徑。

在實(shí)踐中“村民約法”產(chǎn)生了一套具體規(guī)范的運(yùn)行程序。一是約法的產(chǎn)生。經(jīng)全體村民表決通過《村民約法章程》，選舉產(chǎn)生村民約法理事會(huì)，成員由7-9人組成，其中理事長和副理事長各1人。理事會(huì)是村兩委與群眾之間的橋梁，主要是收集村民的意見和建議，歸類整理成條文，提交全體黨員會(huì)議和村民代表會(huì)議討論表決。約法按照“四議一審一公布”（即理事會(huì)倡議，村兩委和理事會(huì)商議，黨員和村民代表合議，全體戶代表決議，鄉(xiāng)政府審核，向村民公布）的程序產(chǎn)生。二是約法的執(zhí)行。由理事會(huì)協(xié)助村兩委監(jiān)督執(zhí)行。對違反約法的行為給予張榜曝光并責(zé)令違約人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，拒不履行的加重補(bǔ)償（處罰），并報(bào)村兩委暫緩享受本村的有關(guān)優(yōu)惠待遇，直至完全執(zhí)行。三是約法的完善?？傮w按“成熟一項(xiàng)、通過一項(xiàng)、生效一項(xiàng)、執(zhí)行一項(xiàng)”的思路，不斷豐富、持續(xù)拓展和逐步完善村民約法，為村務(wù)民主管理奠定基礎(chǔ)。

為進(jìn)一步深化這項(xiàng)工作，縣委決定將“村民約法”工作作為加強(qiáng)農(nóng)村工作、推進(jìn)農(nóng)村黨風(fēng)廉政建設(shè)的一項(xiàng)創(chuàng)新舉措在全縣推廣，通過召開會(huì)議、下發(fā)文件、單位掛點(diǎn)督促指導(dǎo)、年終納入創(chuàng)業(yè)競賽表彰等方式，全面部署推進(jìn)。全縣確定19個(gè)“村民約法”示范村，各示范村因地制宜，開展約法，在形式上創(chuàng)新了“村企約定”、“聯(lián)村約法”、在內(nèi)容上形成了“公墓管理約定”、“生態(tài)保護(hù)約定”、“村容村貌管理約定”、“無公害茶葉生產(chǎn)約定”、“土地流轉(zhuǎn)約定”、“換屆紀(jì)律約定”、“贍養(yǎng)老人約定”等“一村一特色”約法。

二、主要成效

「內(nèi)容提要」任何社會(huì)都存在侵權(quán)和違約，違約也是一種侵權(quán)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的有效性不在于消除侵權(quán)和違約，而是從效益最大化出發(fā)來認(rèn)定侵權(quán)和違約的責(zé)任歸屬及其大小，并對侵權(quán)和違約提供一套完整的補(bǔ)救或賠償制度。對侵權(quán)的補(bǔ)救常常采用懲罰性賠償原則，對違約的補(bǔ)救則常常采用補(bǔ)償性賠償原則。但考慮到存在一種“有效違約”，因此對違約也必須輔之于懲罰性賠償原則。由法律認(rèn)可的對違約的賠償方式有三種：一是由契約雙方指定賠償額；二是“法律補(bǔ)償”；三是“衡平救濟(jì)”。第一、三種方式對于保護(hù)契約當(dāng)事人的權(quán)利是非常有效的，但容易造成一定程度的效率損失；第三種方式成本較低，但對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)卻不總是有效的。

「正文」

一、侵權(quán)、違約及責(zé)任

侵權(quán)和違約在現(xiàn)行法律上被視為兩種不同的行為。侵權(quán)（tort）在法律上的專門涵義是：一種發(fā)生在無合同（契約）關(guān)系當(dāng)事人之間的、違反公共行為規(guī)范的致人損害的行為（彭萬林，1994）。貝勒斯（M.D.Bayles）依據(jù)心理?xiàng)l件將侵權(quán)行為分為故意侵權(quán)、過失侵權(quán)和依“嚴(yán)格責(zé)任”（strictliability）侵權(quán)三種類型。故意侵權(quán)是指行為齲望某一結(jié)果發(fā)生或相信該結(jié)果會(huì)真實(shí)確定地出現(xiàn)。如非法入侵歸他人所有的土地等。過失侵權(quán)是指一個(gè)人過失地或粗心大意地致人損害，它不要求行為人對于損害的可能性有實(shí)際的意識，只要求他應(yīng)該意識到損害的不合理危害，其標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)理性的、謹(jǐn)慎的人將如何作為。如夜晚被強(qiáng)盜追趕的某個(gè)人倉皇闖入他人住宅等。依“嚴(yán)格責(zé)任”侵權(quán)是指一個(gè)人既非故意又非過失卻仍然傷害了他人（貝勒斯，1996）。如一家建筑公司用烈性炸藥來消除路邊人行道上的巖石，即使他給予了合理的注意，但仍傷害了他人。相對于侵權(quán)，違約（default）的含義則簡單明了。違約，顧名思義，是指有合同或契約關(guān)系的雙方之一方不履行約定，從而造成契約破壞或違反而對另一方造成直接或間接的損害。

侵權(quán)和違約在一個(gè)人治社會(huì)或法律不健全的社會(huì)里是屢見不鮮的，而在一個(gè)法治社會(huì)里則少得多。問題不在于一個(gè)社會(huì)有無侵權(quán)和違約現(xiàn)象，而在于侵權(quán)和違約的責(zé)任清晰與否。毫無疑問，在人治社會(huì)里，侵權(quán)和違約的責(zé)任是不清楚的，甚至在相當(dāng)大程度上把責(zé)任推給了受害人。相反，在法治社會(huì)里，侵權(quán)和違約的責(zé)任無可質(zhì)疑地是侵權(quán)人或違約方。當(dāng)然，責(zé)任的程度要視侵權(quán)和違約的具體性質(zhì)而定。尤其對于三種類型的侵權(quán)來說，侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任是不同的。例如，故意侵權(quán)人必須承擔(dān)他對他人造成的所有利益損失的補(bǔ)償責(zé)任，包括人身利益、財(cái)產(chǎn)利益、隱私利益和聲譽(yù)。而過失侵權(quán)人則一般只承擔(dān)他給別人造成的所有利益損失的一部分，如聲譽(yù)利益可能只得到部分補(bǔ)償，隱私利益則完全得不到補(bǔ)償。

科斯在其《社會(huì)成本問題》中曾對侵權(quán)行為法中的損害補(bǔ)償責(zé)任歸屬問題進(jìn)行了開創(chuàng)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。以鐵路公司的火車因其奔馳時(shí)火星外濺而對鐵路附近農(nóng)民的木材造成損失為例。20世紀(jì)初，庇古（Pigou）在其《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中針對英國法律規(guī)定鐵路公司不負(fù)補(bǔ)償責(zé)任這一事實(shí)，認(rèn)為木材的損失是一種社會(huì)成本，鐵路公司應(yīng)內(nèi)化這種成本，否則就會(huì)鼓勵(lì)更多的不負(fù)責(zé)任的火車行駛。庇古主張政府用征稅方式來迫使鐵路公司內(nèi)化這種成本?？扑箘t認(rèn)為，庇古并沒有弄清楚社會(huì)成本與侵權(quán)行為的責(zé)任歸屬之間的內(nèi)在聯(lián)系，他將問題視為甲給乙造成了損害，因而問題是如何制止甲（這也是大多數(shù)人的看法）。但這是錯(cuò)誤的。實(shí)際上，損害都是雙向的，火車行駛對木材主造成損害，而禁止火車行駛卻對鐵路公司造成損害。因此真正的問題是：是制止甲損害乙，還是制止乙損害甲，關(guān)鍵在于如何能夠避免較嚴(yán)重的損害?？扑箯?qiáng)調(diào)：在由法律調(diào)整權(quán)利需要成本（交易成本）的條件下，立法機(jī)關(guān)或法院對有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的裁決，應(yīng)以促進(jìn)社會(huì)資源配置效益的最大化，或者以社會(huì)成本的最小化為出發(fā)點(diǎn)（科斯，1990）?？扑沟睦碚摬粌H開拓了一種新的思想方法，而且揭示了現(xiàn)代侵權(quán)行為法中損害賠償責(zé)任形式的一種變化趨勢：從單純由加害一方負(fù)絕對責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)橛呻p方共同分擔(dān)責(zé)任，甚至由受害方單方面承擔(dān)全部責(zé)任，具體由何方負(fù)責(zé)及責(zé)任大小則要取決于如何能夠?qū)崿F(xiàn)效益最大化。

法是通過對行為的作用來調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，[1]在商品經(jīng)濟(jì)中，人們之間的關(guān)系體現(xiàn)在商品的交換行為中，這種交換行為在經(jīng)濟(jì)上體現(xiàn)的是交易，在法律上就體現(xiàn)為契約。在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長河中，民法的契約制度發(fā)揮著非常重要的作用，成為社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。

但是，經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入二十世紀(jì)后，人們越來越多的談?wù)撈跫s的衰落，美國權(quán)威的私法學(xué)者干脆宣告了“契約的死亡”，[2]主張由侵權(quán)法吸納古典契約法。正當(dāng)法學(xué)界宣告契約死亡時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)乃至整個(gè)社會(huì)科學(xué)把“契約分析”開發(fā)為理論研究的基本工具，不得不令人愕然。契約真的死了嗎？死亡的是什么契約？死亡的契約能由侵權(quán)法吸收嗎？為回答這些問題，我們從分析個(gè)別性契約開始。

一、個(gè)別性契約的民法屬性

在民法制度下，契約是完全獨(dú)立對等的單個(gè)人之間通過自由談判締結(jié)的協(xié)議，與契約以外的其他的人、事不發(fā)生任何關(guān)系。我們把這種契約稱為個(gè)別性契約，把這種契約理論稱為原子化契約論，意即該理論將契約主體與契約本身都視為獨(dú)立的原子。美國契約法學(xué)者麥克尼爾（I.R.Macneil）將這種契約稱為單發(fā)契約（discretecontract），他分析了美國《第二次契約法重述》給出的經(jīng)典定義：“所謂契約，是一個(gè)或一組承諾，法律對于契約的不履行給予救濟(jì)或者在一定的意義上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)?！焙笳J(rèn)為，這個(gè)定義揭示了傳統(tǒng)契約的本質(zhì)特征，即是“一個(gè)或一組承諾”。所謂承諾是“以某種特定的方式作為或者不作為的意思表示，通過這種表示，使受諾人相信已作出了一項(xiàng)允諾（commitment）”。麥克尼爾對承諾的要素作了歸納，他認(rèn)為承諾意味著確信人類的意志力能影響未來，即確信一個(gè)人現(xiàn)在能夠影響未來，應(yīng)當(dāng)具備五個(gè)因素（1）承諾人的意志；（2）受諾人的意志；（3）為限制未來的選擇采取的現(xiàn)時(shí)行為；（4）交流；（5）可度量的互惠性。從這五個(gè)因素出發(fā)，麥克尼爾給出了自己對承諾的理解：“承諾就是在當(dāng)前交流一個(gè)從事互惠性的可度量交換的允諾。”這種規(guī)劃未來交換的強(qiáng)有力的機(jī)制，是個(gè)別性契約的本質(zhì)。[3]

在麥克尼爾眼里，以承諾為基礎(chǔ)的個(gè)別性契約具有如下特點(diǎn)：

1、交易當(dāng)事人的數(shù)量有限，理想狀態(tài)下只有兩個(gè)當(dāng)事人；

一、締約過失資任的萌芽與產(chǎn)生

1.蜂約過失責(zé)任制度的萌芽

公元3世紀(jì)，羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展達(dá)到鼎盛時(shí)期。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對羅馬法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。

商品生產(chǎn)和商品交換的發(fā)展，促進(jìn)了平等、自由、意思自治等觀念的流行，這為在古代希臘誕生的自然法思想在古羅馬的傳播奠定了墓礎(chǔ).并推動(dòng)了古羅馬私法學(xué)的迅速發(fā)展。隨著自然法在羅馬的傳播和發(fā)展，以公平、正義、誠信為理念的法律制度在羅馬法中萌芽，締約過失責(zé)任制度在羅馬法中就開始萌芽。在羅馬法中，已經(jīng)出現(xiàn)了在締約過程中，一方應(yīng)當(dāng)對另一方負(fù)有謹(jǐn)懊注意義務(wù)的觀念。例如蓋尤斯在(論行省告示》第10編指出:“在看過土地之后，買賣契約締約之前，大風(fēng)將土地上種植的樹木吹倒了，人們也許會(huì)問，這些樹木是否也應(yīng)當(dāng)交給買方呢?我認(rèn)為，不必交給買方—但是，如果買方并不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而并未將這點(diǎn)告知買方，那么在締結(jié)契約時(shí)，就要對這些樹木進(jìn)行估價(jià).以確定本來可以給買方帶來的利益。美國學(xué)者L?L?富勒認(rèn)為，作為耶林構(gòu)造其理論基礎(chǔ)的羅馬法源對于一些原始不能的案件承認(rèn)了對信賴?yán)娴呢?zé)任。由此可見，締約過失責(zé)任制度中的信賴?yán)娴馁r償觀念在羅馬法中已萌芽，只不過情形不多，適用范圍也較狹小?？偟膩碚f，羅馬法并沒有形成完整的締約過失責(zé)任理論，對締約過失貴任理論進(jìn)行系統(tǒng)的、深刻的、周密的分析和論述，后世公認(rèn)是1861年由德國學(xué)者耶林完成。

2.蜂約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生

19世紀(jì)，整個(gè)社會(huì)進(jìn)人自由資本主義時(shí)期，在生活中開始了一場“由身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。在此之前，人與人之間的關(guān)系取決于身份，而現(xiàn)在商品經(jīng)濟(jì)帶動(dòng)下的全面商品化使平等自由的觀念深人人心，人與人之間的關(guān)系只取決于他們的約定，合同在社會(huì)生活中發(fā)揮著越來越重要的作用，整個(gè)19世紀(jì)成為“合同”世紀(jì)。美國法學(xué)家科賓(cohin)指出:“每一個(gè)人已獲得較大的‘合同自由’，即有組織的社會(huì)在禁止交易方面與日俱增的無所作為和在強(qiáng)制執(zhí)行交易方面與日俱增的大有作為，這樣就使得他在這個(gè)世界中的境況取決于他自己自由意志決定的行為而不是其祖先身份決定的行為?！贝撕?，隨著資本主義產(chǎn)業(yè)革命的到來，資本主義經(jīng)濟(jì)達(dá)到鼎盛時(shí)期，經(jīng)濟(jì)變革直接影響到意識形態(tài)。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、商業(yè)的繁榮，迫切要求作為上層建筑的法律對商人利益的保護(hù)。

我國加入WTO后，對全球經(jīng)濟(jì)一體化，建立國際貿(mào)易新次序都起到非常積極作用。這也促使我國進(jìn)—步對內(nèi)深化改革，對外擴(kuò)大開放，促使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展駛?cè)雵H經(jīng)濟(jì)的快車道。但是，在WTO框架內(nèi)如何建立完善我國的法律是擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)問題。下面就此問題做一分析；

一、我國的入世承諾和WT0協(xié)定規(guī)定的義務(wù)

根據(jù)《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第16條第4款之規(guī)定，“每一成員應(yīng)保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務(wù)相一致?！痹撘?guī)定被視為是將《維也納條約法公約》第二十六條“條約必須遵守”，“凡有效之條約對其各當(dāng)事同有拘束力，必須由各該國善意履行”轉(zhuǎn)變成WTO里的特定法律義務(wù)，各成員應(yīng)當(dāng)遵守。若一成員違反該義務(wù)，另一成員可以單獨(dú)援引該條提起“違約之訴”。因此，從立法看，凡是與WTO協(xié)定(含中國入世承諾)不一致的法律、法規(guī)和行政措施等任何具有強(qiáng)制力的措施均可以構(gòu)成“違約之訴”。根據(jù)《中國加入下作組報(bào)告書》第68條之規(guī)定，“中國代表確認(rèn)，行政法規(guī)、部門規(guī)章及中央政府的其他措施將及時(shí)頒布，以便中國的承諾在有關(guān)時(shí)限內(nèi)得以充分實(shí)施。如行政法規(guī)、部門規(guī)章或其他措施未能在此類時(shí)限內(nèi)到位，則主管機(jī)關(guān)仍將遵守中國在《WT0協(xié)定》和議定書(草案)項(xiàng)下的義務(wù)。中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中央政府將及時(shí)修改或廢止與中國在《WT0協(xié)定》和議定書(草案)項(xiàng)下的義務(wù)不一致的行政法規(guī)或部門規(guī)章。工作組注意到這些義務(wù)?！?/p>

第68條規(guī)定了中國政府履行入世承諾的三項(xiàng)既獨(dú)立與互相聯(lián)系的三個(gè)層次的法定義務(wù)。違反任何一項(xiàng)義務(wù)，即構(gòu)成“違約之訴”或“非違約之訴”：

（1）立法機(jī)關(guān)立法要與WTO協(xié)定一致的義務(wù)：立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)頒布與世貿(mào)規(guī)則一致的行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他中央政府措施；

(2)執(zhí)法機(jī)關(guān)(含行政執(zhí)法、法院、仲裁等)的補(bǔ)救義務(wù)；在立法機(jī)關(guān)未盡其義務(wù)時(shí)(立法不到位包括兩項(xiàng)：一是積極立法不一致，即立法與世貿(mào)規(guī)則不一致，二是消極立法不一致，即立法空缺)，執(zhí)法機(jī)關(guān)利司法機(jī)關(guān)的義務(wù)是遵守中國政府在WTO協(xié)定和中國入世承諾里約定的義務(wù)，而不是國內(nèi)法里有不一致的法律等措施；