導(dǎo)語：探析違約責(zé)任的幾個問題一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、違約責(zé)任的內(nèi)涵

（一）責(zé)任與債務(wù)

義務(wù)者，乃法律所課以一定之拘束狀態(tài)，此拘束狀態(tài)包括作為與不作為拘束狀態(tài)，債務(wù)既是相對義務(wù)之一種，則債務(wù)者，即特定人對特定人應(yīng)為一定行為或不行為之一種義務(wù)也。而責(zé)任者，則系義務(wù)之不履行之擔(dān)保，故責(zé)任以義務(wù)不履行為停止條件，蓋義務(wù)或債務(wù)履行，則權(quán)利或債權(quán)實(shí)現(xiàn)，自不生責(zé)任問題，但任何債務(wù)義務(wù)背后均應(yīng)有責(zé)任為擔(dān)保，否則債務(wù)、義務(wù)在法律上不具有意義。筆者認(rèn)為，這是一種擔(dān)保學(xué)說，以責(zé)任來擔(dān)保債的實(shí)現(xiàn)，主要是通過國家強(qiáng)制力為后盾，通過訴權(quán)的方式發(fā)揮作用的。

羅馬法中的責(zé)任（responsabilita）一詞來源于拉丁文“respondere”是指以允諾（Spondere）方式建立的平衡和秩序被打破和違反后，以再允諾（respondere）的方式表示出的對破壞的平衡和秩序所給予的補(bǔ)救.由此可看出：“責(zé)任”的核心在于：在某種平衡狀態(tài)或秩序未得到遵守或維持時所采取的補(bǔ)救措施。違約責(zé)任是連結(jié)合同債務(wù)與訴權(quán)的橋梁。一般情況下，有債務(wù)則有責(zé)任，債權(quán)人則享有訴權(quán)，但也存在無責(zé)任的合同現(xiàn)象。

在古日耳曼法中，債務(wù)和責(zé)任的概念是分開的，債務(wù)稱為Schuld,含有“法的當(dāng)為（RechtlichesSollen）”而不具有“法的強(qiáng)制（RecholichesMiissen）”的觀念。這就是說，債務(wù)是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行其給付的義務(wù)，它絲毫不受到他人的強(qiáng)制，而處于債務(wù)人的自愿，一旦給付，不得任意請求返還。債權(quán)人沒有強(qiáng)制債務(wù)人給付的權(quán)利，若要由此權(quán)利，則必須另有責(zé)任關(guān)系的存在。而在日耳曼法中，責(zé)任是指“替代（clesfiir）的關(guān)系”也就是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)為給付而未為給付或不完全給付時，應(yīng)服從債權(quán)人的強(qiáng)制取得（Zugrifsmalhst）的關(guān)系。由于此種強(qiáng)制取得的責(zé)任關(guān)系附加于債務(wù)關(guān)系之上，債務(wù)關(guān)系才具有約束力。因此，為實(shí)現(xiàn)債的目的，責(zé)任具有擔(dān)保的作用。這種擔(dān)保作用只有在債務(wù)不履行時才能表現(xiàn)出來。由此我們也可以看出，責(zé)任與債務(wù)是分離的。不過，日耳曼法并沒有揭示出責(zé)任以國家強(qiáng)制力為背景的特點(diǎn)。此外，根據(jù)日耳曼法，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以把債務(wù)人當(dāng)作奴隸使用或賣與他人。這種野蠻的人身責(zé)任已在現(xiàn)代社會被廢除了。它的發(fā)展歷程驗(yàn)證了梅因的一句話：法律的進(jìn)步是從身份（status）到契約。

我國法律對債務(wù)與責(zé)任的概念作了嚴(yán)格的區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》第84條和第106條，債務(wù)是按照合同的約定或法律的規(guī)定而應(yīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的義務(wù);而責(zé)任則是指違反合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“債務(wù)是法律規(guī)定或合同約定的當(dāng)事人當(dāng)為的行為，而責(zé)任是債務(wù)人不履行債務(wù)時國家強(qiáng)制債務(wù)人繼續(xù)履行或承擔(dān)其他負(fù)擔(dān)的表現(xiàn)?！眰鶆?wù)“并不包括任何對債務(wù)人的強(qiáng)制，在債務(wù)人不履行義務(wù)時，強(qiáng)制其履行或賠償損害，則屬于民事責(zé)任問題。”筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得贊同的，是科學(xué)合理的。

責(zé)任以債務(wù)的存在為前提，但是，責(zé)任本身并不是債務(wù)。而是債務(wù)人違反債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的后果。我國《民法通則》第106條第一款規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢?，責(zé)任與債務(wù)具有不同的性質(zhì)。債務(wù)與責(zé)任有以下區(qū)別：

第一：責(zé)任是確保債務(wù)履行而設(shè)置的措施。它是以債務(wù)的存在為前提的，以督促債務(wù)人履行債務(wù)并保障債權(quán)人的債權(quán)為宗旨。

第二：責(zé)任是在債務(wù)人不履行債務(wù)時，國家強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)法律責(zé)任的表現(xiàn)。即一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，則債務(wù)在性質(zhì)上轉(zhuǎn)化為一種強(qiáng)制履行的責(zé)任。強(qiáng)制履行從表面上看，仍然是繼續(xù)履行原債務(wù)，但實(shí)際上已不同于原債務(wù)。因?yàn)閺?qiáng)制履行已不僅是對債權(quán)人的責(zé)任，而且是對國家應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。由此可見，責(zé)任與債務(wù)相比較，包含了一種國家的強(qiáng)制性。

第三：責(zé)任是與訴權(quán)聯(lián)系在一起的。民事責(zé)任之所以能成為保障民事權(quán)利的有效措施，乃是因?yàn)槊袷仑?zé)任具有訴權(quán)，從而使其成為連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介。臺灣學(xué)者林誠二指出：“各債權(quán)人之給付受領(lǐng)權(quán)，復(fù)受責(zé)任關(guān)系所保護(hù)，但責(zé)任關(guān)系之具體體現(xiàn)，則在與訴權(quán)之行使，因是，責(zé)任乃債權(quán)與訴權(quán)之中間橋梁?！奔此^的:無債務(wù)即無責(zé)任.自然債務(wù)既是其中之一,有人認(rèn)為：既然對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)不能訴請法院予以強(qiáng)制履行，那么，它就純粹是道德上的義務(wù)，而非法律上的義務(wù)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：違約責(zé)任與合同債務(wù)是兩各級相聯(lián)系又有區(qū)別的概念。債務(wù)是責(zé)任發(fā)生的前提，責(zé)任是債務(wù)不履行的結(jié)果；無債務(wù)不產(chǎn)生責(zé)任，但無責(zé)任的債務(wù)不是法律意義上的債務(wù)。違約責(zé)任正式債務(wù)人不履行債務(wù)的結(jié)果，他與債務(wù)本上在性質(zhì)上是不同的。正如林誠二所指出的：債務(wù)之本質(zhì)在于責(zé)任，以及債務(wù)系為責(zé)任所包含，債務(wù)為肉，責(zé)任為皮，去之皮，肉不存，是故在債權(quán)法認(rèn)定下，債務(wù)必有責(zé)任，責(zé)任制債務(wù)系一種空洞之概念，其法律上之價值。

合同債務(wù)不履行為前提，過錯為核心，合同責(zé)任的承擔(dān)方式和賠償范圍的確定方式,構(gòu)成一個豐滿健全的法律制度。違約行為，可歸責(zé)事由，責(zé)任的承擔(dān)方式，償范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)是合同責(zé)任制度的四大板塊。

(二)雙方違約

所謂雙方違約,實(shí)質(zhì)合同雙方當(dāng)事人分別違背了自己的合同義務(wù)。我國《民法通則》第113條規(guī)定：當(dāng)事人雙方都違反了合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。”筆者認(rèn)為：為了準(zhǔn)確地適用法律，保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)?shù)耐瑫r履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、自助等行為從違約中分離出來。在出現(xiàn)糾紛后，對各種行為應(yīng)作具體分析，而不能草率的定性，盲目地歸責(zé)。那么，就要清楚雙方違約的構(gòu)成要件了：

第一：雙方當(dāng)事人依據(jù)法律和合同規(guī)定，必須履行一定的義務(wù)，可見雙方違約通常適用與雙務(wù)合同，對于單務(wù)合同來說，僅僅只有一方當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)，因此，一般不會出現(xiàn)雙方違約的問題。

第二：當(dāng)事人雙方而不是一方違背了其負(fù)有的合同義務(wù)。也就是說，雙方當(dāng)事人都分別的違反了合同規(guī)定，如果僅有一方違反合同義務(wù)，只構(gòu)成一方違約。

第三：雙方當(dāng)事人違背了合同規(guī)定的義務(wù)。如果僅僅只是違反了法律義務(wù)，可能構(gòu)成雙方過錯，但不一定構(gòu)成雙方違約。如一方違約后，另一方違反了法律規(guī)定的減輕損失的義務(wù)，造成損失的擴(kuò)大。從狹義的違約概念出發(fā)，這主要是一個過錯問題，由此將導(dǎo)致雙方的責(zé)任被減輕或免除.，但不能認(rèn)為是雙方違約。

第四：雙方均無正當(dāng)理由，如果一方式形勢同時履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)，則不能認(rèn)為是雙方違約。如果當(dāng)事人就對方違約后，采取適當(dāng)?shù)淖晕已a(bǔ)救措施，如在對方拒不收貨時，將標(biāo)的物轉(zhuǎn)賣等，不能認(rèn)為是違約。

(三)違約形態(tài)

違約在中國法有兩種基本形態(tài)：不履行合同債務(wù)和不適當(dāng)履行債務(wù)(即履行合同不符合約定條件)。我國一位學(xué)者將其表述為：（圖表略）

先期違約又稱預(yù)期違約(Anticipatoybreachofcontract)源于英美法。指的是下述兩種情況：在合同有效成立后合同約定的履行期滿前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示其將不按約定履行合同義務(wù)；或者另一方當(dāng)事人的自身行為或客觀事實(shí)默示其將不能依照約定履行合同義務(wù)。

預(yù)期違約的特征：

第一：其發(fā)生的時間是在合同有效成立后至履行期屆滿前這段時間內(nèi)，因此稱為預(yù)期違約。

第二：一方當(dāng)事人明確肯定地向一方當(dāng)事人表示他將不履行合同或一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)預(yù)見到另一方當(dāng)事人將不會或不能履行合同，因此稱為預(yù)期違約。

預(yù)期違約與實(shí)際違約具有相同點(diǎn),如解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)。其不同點(diǎn)為：

1：預(yù)期違約是合同一方當(dāng)事人在合同約定的履行其屆滿前不會或不能履約的一種危險，而實(shí)際違約則是合同當(dāng)事人在合同約定的履行期屆滿后對合同給付義務(wù)的實(shí)際違反。

2：預(yù)期違約只能是合同一方當(dāng)事人違約，而實(shí)際違約既可以是一方當(dāng)事人違約，也可以是雙方當(dāng)事人違約。

3：預(yù)期違約違反的是不危害給付實(shí)現(xiàn)的不作為義務(wù)，而實(shí)際違約違反的是合同約定的給付義務(wù)，是作為的義務(wù)。

4：預(yù)期違約侵害的是期待債權(quán)，而實(shí)際違約侵害的是現(xiàn)實(shí)債權(quán)。

5：預(yù)期違約是一種可能違約，這種可能性既可因?qū)Ψ疆?dāng)事人嚴(yán)格履行合同而歸于消滅，也可因?qū)Ψ疆?dāng)事人最終仍不履行而轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約。因而預(yù)期違約并不必然承擔(dān)違約責(zé)任，而實(shí)際違約一般必然承擔(dān)違約責(zé)任，且違約責(zé)任還可由雙方當(dāng)事人約定，只要這種約定不違反法律和社會公共利益。

6：在默示違約場合，其后果可能是一方當(dāng)事人要求對方提供履約充分保證，但不得要求對方履行合同義務(wù)。而實(shí)際違約場合，在對方能夠履行的情況下，還可以要求對方履行合同義務(wù)。

我國合同法中對于出現(xiàn)的預(yù)期違約問題如何處理沒有做出規(guī)定，也沒有對如何采取補(bǔ)救措施做出規(guī)定。而這種規(guī)定對保護(hù)受害人時非常有必要的。不能只注重公平而忽視了效益。

二違約責(zé)任的特征：

違約責(zé)任是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時，縮影承擔(dān)的損害賠償，支付違約金等責(zé)任。違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容。我國《民法通則》在第6章“民事責(zé)任”中包含了兩種責(zé)任，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任?？梢?，違約責(zé)任不僅是合同法的核心內(nèi)容，也是民事責(zé)任的重要組成部分。

1：違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。作為民事責(zé)任的一種，這是民法強(qiáng)調(diào)違約責(zé)任僅限于民事責(zé)任，而不包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任等方式。但有人認(rèn)為：我們不僅可以把契約法視為公法的一個分支，而且也認(rèn)為契約法與刑法具有同等的功能。通過懲罰背離法律規(guī)范，刑法與契約法都負(fù)有使行為標(biāo)準(zhǔn)化的功能，不僅僅通過詳細(xì)的執(zhí)行令或者通過損害賠償，而且通過把某些契約視為無效或可撤銷以及拒絕支持那些不遵守規(guī)定形式的人，這時，“契約法事實(shí)上施加了懲罰?！庇纱?，我們可推出：違反契約則受懲罰。我國有的學(xué)者認(rèn)為：“違約責(zé)任包括經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人，當(dāng)事人的上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)以及個人由于瀆職，失職或其它違法行為而依法應(yīng)負(fù)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，行政責(zé)任以及刑事責(zé)任?！?/p>

就違約責(zé)任來說，一種違約行為可能或造成多種損害后果，從而使違約行為帶來的違約后果也是多樣的，但是違約責(zé)任僅限于民事責(zé)任，且只能在合同當(dāng)事人間發(fā)生。而不應(yīng)涉及到作為第三人的政府機(jī)關(guān)或其它社會組織，如果在違約責(zé)任中包含刑事責(zé)任，行政責(zé)任不僅使違約責(zé)任的性質(zhì)難以界定，而且必然會混淆公法和私法的界限。導(dǎo)致國家權(quán)力任意介入合同關(guān)系之中，由此造成合同難以體現(xiàn)平等自愿的特點(diǎn)。或許會導(dǎo)致“契約死亡”理論的盛行。

2：違約責(zé)任具有相對性。違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人間即合同關(guān)系的當(dāng)事人間發(fā)生。合同關(guān)系以外的人，不符違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。它的理論根據(jù)是：

（1）違約當(dāng)事人應(yīng)對自己的過錯造成的違約承擔(dān)后果，承擔(dān)違約責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人。

（2）在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍然應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)而不應(yīng)由第三人向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任；債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向第三人追償。這時合同相對性所必需的，也是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。

（1）債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

在違約情況下，法律為制裁違約當(dāng)事人的行為，對違約放出以罰款，收繳其非法所得等，都不是違約責(zé)任，而是行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

違約責(zé)任的相對性來源于“債的相對性”大陸法債的相對性(RelativitatdesForderungsrechts)理論認(rèn)為：債是當(dāng)事人的一方請求他人為給付行為的法律關(guān)系，債權(quán)是只能對特定性產(chǎn)生效力的請求權(quán)。這種僅是由特定權(quán)利人向特定義務(wù)人請求為或不為特定行為的特性，即是債的相對性（RelativitatForderungsrechts）。但是筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，是不是應(yīng)該實(shí)現(xiàn)“債的相對性”理論的現(xiàn)代化，而現(xiàn)實(shí)中，也出現(xiàn)了對債的相對性的沖突。如擔(dān)保、、轉(zhuǎn)讓等。實(shí)行“為第三人利益的合同”即如果雙方當(dāng)事人以第三人為受益人訂立合同，那么，當(dāng)締約人違反合同時，受益第三人有權(quán)起訴要求違約賠償。而且，在我國民法典或合同法中明確規(guī)定債權(quán)保全制度，賦予債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)。那么受益第三人可否享有合同訴權(quán)？為第三人設(shè)定義務(wù)的合同效力如何？在我國立法上有“買賣不破租賃”制度，也有根據(jù)債權(quán)不可侵性的法例在立法上規(guī)定第三人侵害債權(quán)的責(zé)任。綜上可推出，違約責(zé)任的相對性也受到了某種沖擊。

3、違約責(zé)任是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：因一方違約使雙方債務(wù)轉(zhuǎn)化為損害賠償債務(wù)，稱為“原債務(wù)的變形”。筆者人為：違約責(zé)任由債法調(diào)整。正如“債法為財(cái)產(chǎn)法、任意法、交易法?！薄皞橹苯右?guī)范財(cái)貨創(chuàng)造活動之法律規(guī)范。”從合同責(zé)任的功能來看，在一方違約的情況下，法律責(zé)令另一方承擔(dān)違約責(zé)任其重要的目的在于使受害人所受損失及時得到恢復(fù)或補(bǔ)救，從而維護(hù)當(dāng)事人利益的平衡。因此，將違約責(zé)任限定于財(cái)產(chǎn)責(zé)任的范疇是必要的。

但是，“由于許多侵害人格權(quán)的違約行為屬于積極的侵害債權(quán)，也就是說具有侵權(quán)行為的性質(zhì)，應(yīng)該承認(rèn)合同包括對侵害人格權(quán)的補(bǔ)救?！惫P者同意這種觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“因違約而侵害人格權(quán)是一種責(zé)任競合的現(xiàn)象。在發(fā)生責(zé)任競合時，應(yīng)由債權(quán)人分別選擇違約的或侵權(quán)的請求權(quán)，從而使債權(quán)人承擔(dān)不同的責(zé)任。”筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)將違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任合并起來使用。這樣可以更全面的保護(hù)受害人，最大限度地制裁債務(wù)人兼侵權(quán)人，更利于實(shí)現(xiàn)法律上的公平與正義。我國民法通則第134條第二款規(guī)定：“以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)使用，也可以合并使用?！币虼?，筆者認(rèn)為，在侵害人格權(quán)的違約行為中應(yīng)當(dāng)賦予受害人以損害賠償請求權(quán)及消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的請求權(quán)。這可看作是為越責(zé)任的一種擴(kuò)張吧！

4、違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定。具體表現(xiàn)在當(dāng)事人可事先約定違約金的數(shù)額、幅度，可以預(yù)先約定損害賠償額的計(jì)算方法，甚至確定具體數(shù)額。同時也可以通過設(shè)定免責(zé)條款限制和免除當(dāng)事人可能在未來發(fā)生的責(zé)任，也是為了確保設(shè)定的違約責(zé)任公平合理，法律也要對其約定予以干預(yù)。即如果約定不符合法律要求，也將會被宣告無效或撤銷，從而適用法定的違約責(zé)任。這其實(shí)反映了合同具有自由，違約責(zé)任具有任意性，但也要受到合同強(qiáng)制性的約束。在此種情況下，不由的使我們意識到：合同自由究竟還能不能仍然被認(rèn)可為法律制度的支柱和中心思想？如果現(xiàn)實(shí)中合同當(dāng)事人間缺乏談判能力的均衡性，從而使得“合同平等”遭到破壞，因此保護(hù)合同當(dāng)事人的弱者一方稱為必要時，合同自由原則是否比須徹底地受到強(qiáng)制性規(guī)則的限制？也即“合同能力的不平衡”現(xiàn)象。

三、合同必須嚴(yán)守VS效率違約

自羅馬法以來確立了“合同必須嚴(yán)守”的原則。古希臘哲學(xué)家蘇格拉底曾經(jīng)指出：“任何人都比須保守諾言，這是一般的道德原則?！痹诮虝挠绊懴?，中世紀(jì)的人們把遵守自己的諾言當(dāng)作道義方面的義務(wù).在18世紀(jì)，蘇格蘭的班克頓勛爵曾認(rèn)為：“很清楚，遵守建立在誠意和真實(shí)的自然義務(wù)基礎(chǔ)之上的合同或約定，是自然法的要求。”也有人提出：“承諾的神圣性（TheSanctityofPromises）”.我國自古以來重合同，守信用，“言必信，行必果”是中華民族傳統(tǒng)道德的重要組成部分，也是社會主義商業(yè)道德的主要內(nèi)容。以上這些，都是對“合同必須嚴(yán)守”的認(rèn)可與強(qiáng)有力的支持。

然而，在19世紀(jì)末期，“合同比須嚴(yán)守”的原則受到了美國學(xué)者霍爾姆斯（OliverHolmes1841-1935）的強(qiáng)烈批評。他認(rèn)為：“道德和法律的混淆在合同法中最為嚴(yán)重，違約的非道德性觀點(diǎn)完全混淆了法律和道德的問題。合同當(dāng)事人并不在道德上負(fù)有一種履約的義務(wù)，所謂履約的義務(wù)本身是假想的（Imaginary）。因?yàn)橐粋€合同當(dāng)事人具有一種選擇——履約或在不履約時賠償損害，締結(jié)合同并不承擔(dān)履行義務(wù)?！薄霸谄胀ǚㄖ?，心受合同的義務(wù)意味著一種推斷（Prediction）,及如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權(quán)必須賠償損害一樣，僅此而已?！被魻柲匪拐J(rèn)為：“無論如何，違約者的主觀動機(jī)決不能帶來不同的法律后果?！薄叭绻鲞@種選擇”則每個人都有“解除其訂立的的契約”的權(quán)利。因此，友誼違約者所支付的賠償金，要比那些心地純潔而無意違約者所支付的賠償金少?！币陨鲜腔魻柲匪?881年出版的《普通法》所闡述的觀點(diǎn)。它否認(rèn)了違約應(yīng)收道德上的非難性的觀點(diǎn)。美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派提出的“效率違約（TheoryofEfficientBreach）”的理論就是以霍爾姆斯的觀點(diǎn)作為理論依據(jù)的。

美國以波斯那位代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派提出：“效率違約”理論，明確指出：“如果（一方當(dāng)事人）從違約中獲得利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當(dāng)事人應(yīng)該違約?！碑?dāng)違約能夠?qū)崿F(xiàn)價值最大化的時候，應(yīng)當(dāng)鼓勵此種違約，而不應(yīng)考慮違約責(zé)任所體現(xiàn)的公平正義。

我國也有一些學(xué)者認(rèn)為保護(hù)合同當(dāng)事人的合同自由也應(yīng)該承認(rèn)“違約自由”筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)具有合理性，也認(rèn)可這種觀點(diǎn)。既然確立了“合同自由”原則，那么它就應(yīng)該包含訂立合同自由以及違約的自由。我國法律上沒有規(guī)定：“一旦訂立合同，就不能違約?！狈缮蠜]有禁止性規(guī)定，當(dāng)事人就有權(quán)利去做。況且，在某些違約情況下是資源得到最合理的配置，從而獲得最大的社會效益。于可持續(xù)發(fā)展也是有利的。再者，如果違約方要受到道德上的非難性，那么這個事實(shí)機(jī)關(guān)是誰？因此，在司法實(shí)踐上是不能得到有效實(shí)施的。而且我覺得，既然做出了對違約方的補(bǔ)償，在道德上也沒有什么可值得譴責(zé)的?！捌跫s法的實(shí)質(zhì)問題是風(fēng)險分配問題?！薄八械娜祟惤灰锥急粚?dǎo)向一個從來不能免除不確定成分的未來、、、、契約或者協(xié)議可已被視為一個期待得失分配得協(xié)議?！彼^的“有行為必有風(fēng)險?！奔词谴酥械览戆桑τ诜沁`約方來說，其訂立合同，就要承擔(dān)合同不履行或不完全履行的風(fēng)險。假如道德能約束每個訂立合同的當(dāng)事人都能夠很好嚴(yán)格完全地履行合同，那么法律將毫無用處。也就像西諺：“如果每個人都是天使，法律將毫無用處?！痹诖耍P者并不否認(rèn)道德具有積極的作用，但是在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)人們受到損害時，并不是訴諸“道德機(jī)關(guān)”尋求“道德賠償”，而是訴諸法院，尋求法律上的救濟(jì)，金錢方面的賠償，在此過程中，當(dāng)然也有“道德賠償”諸如恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等。

四、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的相互關(guān)系

法國學(xué)者認(rèn)為：“合同責(zé)任（我國法中的違約責(zé)任）與侵權(quán)責(zé)任具有諸多的不同點(diǎn)，而二者最大的區(qū)別，在于產(chǎn)生合同責(zé)任的合同義務(wù)，是建立于當(dāng)事人的意志基礎(chǔ)之上，這一基本區(qū)別，是導(dǎo)致兩種責(zé)任一切具體差別的根本原因?！蓖瑫r又指出：“二者的行為人不同：當(dāng)事人訂立或履行合同須具備行為能力，而侵權(quán)行為人無須具備行為能力。”我國臺灣學(xué)者林誠二也提出相同的觀點(diǎn)：“侵權(quán)行為與契約關(guān)系同為債之發(fā)生原因之一，然自規(guī)范功能上觀察，兩者實(shí)為截然不同之制度，侵權(quán)行為法乃是在規(guī)范一般人間之關(guān)系，其主要目的是在保護(hù)權(quán)益（尤其是絕對權(quán)）貫徹‘權(quán)利之不可侵性’。而契約法主要則偏重保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)上損失，蓋因契約關(guān)系是特定人間基于一定之信賴及期待，由當(dāng)事人自行決定其相互之權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律僅是在補(bǔ)其不備。又與侵權(quán)行為因?yàn)檫`反法律行為之債務(wù)不履行其乃是著眼于侵害‘債權(quán)之充實(shí)性’。因此在一行為同時該當(dāng)侵權(quán)行為及債務(wù)不履行時，究應(yīng)如何調(diào)和始能兼顧當(dāng)事人公平正義及制度之立法精神？實(shí)為一困難問題?！庇纱丝煽闯觯瑢W(xué)者們對其二者之間的相互關(guān)系作了分析，但在二者競合時該怎樣處理并沒有給出明確的方法。那二者究竟該如何調(diào)和呢？司法實(shí)踐上是怎樣處理的呢？我國《合同法》第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其它法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此可看出，我國以立法的方式正式確認(rèn)了責(zé)任競合制度。這有利于在大多數(shù)情況下保護(hù)受害人，公平合理地確立責(zé)任。因此，應(yīng)對該法條進(jìn)行深刻而準(zhǔn)確的理解，它包含一下三相內(nèi)容：

第一：確認(rèn)了責(zé)任競合的構(gòu)成要件。這就是說責(zé)任競合是指“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的”情況。那么這句話是說：“必須是一種違約行為同時侵害了非違約方的人身權(quán)利和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，才能構(gòu)成責(zé)任競合。如果是多種行為而侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，或者當(dāng)事人一方的違約行為并沒有侵害對方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，不構(gòu)成責(zé)任競合?！?/p>

第二：允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種做出選擇。所謂“受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其它法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！笔侵冈诎l(fā)生侵權(quán)責(zé)任競合后，應(yīng)當(dāng)由受害人做出選擇。在通常情況下，受害人能夠選擇對其最為有利的責(zé)任方式，如果受害人選擇不適當(dāng)也應(yīng)當(dāng)由受害人自己負(fù)擔(dān)不利的后果。允許受害人選擇，這正是市場經(jīng)濟(jì)要求的私法自治和合同自由的內(nèi)容。

第三：受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種責(zé)任提出請求，而不能同時基于兩種責(zé)任提出請求。法院也只能滿足受害人的一種請求，而不能使兩種責(zé)任并用。但是，如果受害人提出一種請求后，尚不能使其損害獲得充分補(bǔ)救，在此情況下，法院是否可以使其再提出另外一種請求呢？

王利明認(rèn)為:”受害人應(yīng)當(dāng)從庭審開始前做出選擇，這樣可以是受害人收集證據(jù)比較全面，從而給受害人一定的時間去思考和做出選擇看來是必要的，較為合理的。在此之前受害人即使做出了選擇，如果選擇不適當(dāng)，也應(yīng)當(dāng)由受害人放棄原有的選擇而重新做出選擇?！?/p>

在責(zé)任競合的情況下，加害人可以承擔(dān)這一種或另一種責(zé)任，如果由受害人選擇請求權(quán)，選擇對其更為有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求，從而充分尊重了受害人的意愿和權(quán)利，同時可能加重了不法行為的責(zé)任，而這種責(zé)任也是不法行為人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。

允許受害人可以選擇請求權(quán)，并不意味著法律完全放任當(dāng)事人選擇請求權(quán)。在承認(rèn)責(zé)任競合的國家，法律和司法實(shí)踐對此也是有一些限制的。對此，筆者認(rèn)為，在我國所確認(rèn)的“責(zé)任競合”制度里也應(yīng)當(dāng)做出一些限制，防止當(dāng)事人選擇權(quán)的濫用。比如，雙方有合同關(guān)系，侵權(quán)人（一方當(dāng)事人）的不法行為導(dǎo)致受害人財(cái)產(chǎn)重大損失，只能選擇侵權(quán)責(zé)任；或者在發(fā)生侵權(quán)后，但按合同違約責(zé)任來處理對受害人更為有益，則應(yīng)適用違約責(zé)任。