導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇違約解除合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

合同解除制度設(shè)置的目的在于，因一方當(dāng)事人的根本違約致合同履行利益不能實(shí)現(xiàn)，對(duì)方當(dāng)事人為了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經(jīng)濟(jì)損失而采取的一種補(bǔ)救措施，即享有解除權(quán)的當(dāng)事人采取的一種自救措施，目的在于防止損失擴(kuò)大，維護(hù)自身利益。也有專家學(xué)者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是給予受害人一種解除合同的機(jī)會(huì)，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在對(duì)方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會(huì)。是通過(guò)根本違約制度，防止一方當(dāng)事人在對(duì)方違約后，濫用解除合同的權(quán)利。筆者認(rèn)為，設(shè)立解除合同這一制度重在給守約方的救濟(jì)權(quán)，限制權(quán)利濫用是次位的，只有先賦予了權(quán)利才談得上限制權(quán)利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關(guān)系。

合同解除中應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。（1）、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復(fù)雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權(quán)的行使要視具體情況而定。（2）、從自我保護(hù)意義來(lái)講，并不是只要對(duì)方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說(shuō)，合同解除權(quán)的行使要符合正當(dāng)目的。（3）、從交易成本角度來(lái)分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場(chǎng)交易帶來(lái)沉重的交易成本，并給市場(chǎng)交易秩序和安全帶來(lái)沖擊和破壞。（4）、一般來(lái)說(shuō)，合同的目的是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到，而單純違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會(huì)導(dǎo)致合同目的喪失，不能據(jù)此解除合同。（5）、不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指?jìng)鶆?wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價(jià)和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實(shí)際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會(huì)，從而避免合同被解除。

二、解除合同權(quán)力主體為守約一方的當(dāng)事人，法院無(wú)權(quán)行使

合同解除權(quán)屬私力救濟(jì)權(quán)，由債權(quán)人單方作出意思表示即可。但實(shí)踐中，我就常常碰到當(dāng)事人直接訴請(qǐng)法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規(guī)定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個(gè)理由：一是認(rèn)為將合同解除的主張通知對(duì)方當(dāng)事人不是起訴的前置程序，故解除權(quán)人既可先通知對(duì)方再起訴，也可以不通知對(duì)方直接起訴；二是認(rèn)為合同解除權(quán)的行使如果僅由權(quán)利人單方行使，而不通過(guò)仲裁或訴訟方式解除，將導(dǎo)致合同解除權(quán)的濫用，不利于合同的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤在于沒(méi)有正確理解合同解除權(quán)的性質(zhì)，合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)，不是請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使；也就是說(shuō)，實(shí)現(xiàn)形成權(quán)既不需要向法院提出請(qǐng)求，也不需要進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，所以行使形成權(quán)不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權(quán)只能通過(guò)司法途徑來(lái)行使，此類形成權(quán)又稱為形成訴權(quán)，它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當(dāng)事人濫用合同解除權(quán)，法律賦于對(duì)方當(dāng)事人有異議權(quán)，可訴求仲裁機(jī)構(gòu)或法院要求確認(rèn)合同解除無(wú)效，表現(xiàn)為確認(rèn)之訴，其本質(zhì)是被解除人的異議權(quán)通過(guò)司法途徑，由法院代表國(guó)家對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的行為作出否認(rèn)。一般而言，主張解除的當(dāng)事人不必向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，但主張解除的當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人控制的地方。通知應(yīng)采用書面的形式。

審判中須注意的是：（1）、只有守約方才享有解除權(quán)，違約一方不享有解除權(quán)。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關(guān)法律文書是否齊備，對(duì)誰(shuí)享有解除權(quán)沒(méi)有審查，導(dǎo)致二審再審改判的情況也不少。（2）、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應(yīng)根據(jù)催告履行的內(nèi)容，對(duì)方的履行能力，商業(yè)交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時(shí)間太短，對(duì)被解除方將不公正，被解除方有異議訴請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)支持。目前法律未作出明確規(guī)定，但最高法院對(duì)商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個(gè)月；其它合同的法定催告期間尚無(wú)類似規(guī)定，可參照上述規(guī)定的期間辦理。

三、解除合同一方不能主張違約金

合同解除雖然也是基于違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，但它不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果也不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是一種民事責(zé)任，主要包括不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任和損害賠償責(zé)任。合同法第97條對(duì)合同解除后的法律后果規(guī)定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項(xiàng)法律后果，但這種法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，更不表現(xiàn)為違約金，因?yàn)樵撡r償責(zé)任的適用有兩個(gè)原則：一是實(shí)行過(guò)錯(cuò)原則，無(wú)過(guò)錯(cuò)不產(chǎn)生賠償責(zé)任；而違約責(zé)任實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)原則，只要有違約事實(shí)的存在，不能主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)，都要承擔(dān)違約責(zé)任。二是損失實(shí)際發(fā)生原則，即賠償?shù)膿p失必須是實(shí)際發(fā)生的損失。解除合同一方不能主張違約金

的另一個(gè)理由是因?yàn)榻獬贤哂兴菁傲?，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨(dú)立性，該約定也歸于消滅，解除權(quán)人當(dāng)然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。

四、合同的解除與溯及力

在大陸法系，關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續(xù)性合同的效力（如租賃合同）向?qū)?lái)消滅，而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。

我國(guó)合同法采納第一種立法例，認(rèn)為解除是合同終止的事由之一，且將合同區(qū)分為繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同，繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續(xù)性合同的解除則溯及既往的使合同關(guān)系自始消滅。德國(guó)民法及我國(guó)“臺(tái)灣地區(qū)民法”則采第二種立法例，終止為其繼續(xù)性合同所獨(dú)有的制度。由此可以認(rèn)為，我國(guó)合同法上解除的概念比德國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛，它包括德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。

篇2

內(nèi)容提要: 解除合同與請(qǐng)求期待利益賠償是債權(quán)人借以維護(hù)自己利益的兩個(gè)主要手段。解除與期待利益賠償兩項(xiàng)制度功能上的差異以及解除的法律效果決定了二者之間并無(wú)矛盾，從而可得并用。如果債權(quán)人解除合同，應(yīng)依差額方法計(jì)算損害賠償。反之，在請(qǐng)求替代給付的損害賠償?shù)那闆r下，只能依替代方法計(jì)算損害賠償。費(fèi)用補(bǔ)償是無(wú)從依通常標(biāo)準(zhǔn)請(qǐng)求期待利益賠償時(shí)的一種替代措施。在此領(lǐng)域，應(yīng)辨明兩個(gè)問(wèn)題:已提供的對(duì)待給付是否屬于費(fèi)用;費(fèi)用補(bǔ)償與解除是否僅為并用關(guān)系。

債務(wù)人違約之際，解除合同與請(qǐng)求期待利益的賠償是債權(quán)人借以維護(hù)自身利益的兩個(gè)主要手段：借助前者，債權(quán)人得以擺脫原給付義務(wù)關(guān)系的束縛；借助后者，債權(quán)人得以實(shí)現(xiàn)其通過(guò)訂立合同所擬取得的利益。[1]如何處理二者的關(guān)系對(duì)于雙方當(dāng)事人而言利害攸關(guān)。對(duì)此，《民法通則》及《合同法》均只有簡(jiǎn)單的規(guī)定。[2]在解釋論上，對(duì)于債權(quán)人是可得請(qǐng)求期待利益賠償還是僅能請(qǐng)求信賴?yán)尜r償見解不同，[3]而采解除與期待利益賠償可得并用的見解者，對(duì)于并用關(guān)系的理?yè)?jù)多未作細(xì)致的說(shuō)明，對(duì)于解除合同時(shí)的期待利益計(jì)算、與解除權(quán)行使相關(guān)的選擇變更權(quán)等具體問(wèn)題亦未深論。因此，學(xué)理上的進(jìn)一步探討仍有必要。

一、擇一關(guān)系抑或并用關(guān)系

在合同解除與期待利益賠償?shù)年P(guān)系方面，首要的問(wèn)題是：債權(quán)人在二者的要件均已具備的情況下，僅能擇一加以主張還是可以兼采而并用之。在立法例上，采擇一關(guān)系立場(chǎng)者屈指可數(shù)，而以債法改革前《德國(guó)民法典》的相關(guān)規(guī)定為代表，[4]采并用關(guān)系立場(chǎng)者所在多有。多數(shù)國(guó)家采并用關(guān)系立場(chǎng)以及《德國(guó)民法典》對(duì)擇一關(guān)系始采而終棄的事實(shí)，已令人有并用關(guān)系立場(chǎng)更為合理的直觀印象。然則只有在對(duì)兩種立場(chǎng)作全面考察后，人們方能明了并用關(guān)系立場(chǎng)的正當(dāng)化根據(jù)何在，而擇一關(guān)系立場(chǎng)何以不足取。

（一）擇一關(guān)系立場(chǎng)的產(chǎn)生及其歷史根源

1．擇一關(guān)系立場(chǎng)的產(chǎn)生

《德國(guó)民法典》的擇一關(guān)系立場(chǎng)系承襲制定于1861年的《德意志普通商法典》。該法第354條規(guī)定，在買方遲延支付價(jià)金且賣方尚未交付貨物之時(shí)，賣方有三種選擇：請(qǐng)求履行合同并請(qǐng)求賠償因遲延履行而發(fā)生的損害；為買方考慮將貨物轉(zhuǎn)售并請(qǐng)求損害賠償；放棄（abgehen von）合同，如同該合同未被訂立。針對(duì)賣方遲延交付，第355條亦為買方提供了三種選擇：除請(qǐng)求賠償因遲延履行而發(fā)生的損害之外仍可請(qǐng)求履行；請(qǐng)求基于不履行的損害賠償以替代履行；放棄合同，如同該合同未被訂立。這兩個(gè)條文表明，無(wú)論賣方還是買方，如果選擇放棄（解除）合同則不得請(qǐng)求損害賠償。該法的立法理由書對(duì)此項(xiàng)舉措進(jìn)行了說(shuō)明，其指出，賣方選擇放棄合同表明其將事態(tài)視為合同根本未被訂立，如同約定了消滅條款（Erl?schungsklausel）。

《德國(guó)民法典》原第325條、第326條分別針對(duì)履行不能、履行遲延的情形作出規(guī)定，債權(quán)人可以因不履行而請(qǐng)求損害賠償或者解除合同。請(qǐng)求損害賠償與解除合同之間為嚴(yán)格的擇一關(guān)系。[5]立法者采納擇一關(guān)系立場(chǎng)系出于兩方面的考慮：在法律政策層面上，其對(duì)于解除合同與請(qǐng)求損害賠償并用所引發(fā)的特別的權(quán)利擴(kuò)展持懷疑態(tài)度；[6]在學(xué)理層面上，其與《德意志普通商法典》的立法者對(duì)于解除效力的理解相同，認(rèn)為解除權(quán)與產(chǎn)生于合同的損害賠償請(qǐng)求權(quán)相互排斥，原因在于解除權(quán)與履行利益請(qǐng)求權(quán)不相協(xié)調(diào)。債權(quán)人利益借助選擇權(quán)得到了充分保障。[7]易言之，損害賠償請(qǐng)求權(quán)與解除權(quán)有著不同指向，前者是要將債權(quán)人置于雙方履行了合同的狀態(tài)；而后者則使當(dāng)事人被置于如同合同未被訂立的狀態(tài)。[8]

2．歷史根源

（1）法定解除權(quán)制度的發(fā)展

《德國(guó)民法典》關(guān)于解除權(quán)的規(guī)定只有結(jié)合其發(fā)展史才能得到理解，[9]其關(guān)于解除與期待利益賠償擇一性的規(guī)定亦復(fù)如此。羅馬法中并無(wú)成熟的解除制度，也不存在一般的解除權(quán)制度，只是在特定情況下合同可得解除。其中最為重要的情形有二：適用退貨之訴（actio redhibitoria）以及當(dāng)事人約定了附加簡(jiǎn)約（pactum adiecta）。前者具有法定解除權(quán)的意味，是指在買賣的奴隸、牲畜（優(yōu)士丁尼時(shí)期擴(kuò)及至一切物的買賣）有瑕疵之時(shí)，買方可在六個(gè)月內(nèi)主張退還買賣標(biāo)的并取回價(jià)款。具有解除條件的性質(zhì)而兼有解除權(quán)保留色彩的附加簡(jiǎn)約有三種，即擇優(yōu)解除簡(jiǎn)約（in diem addictio）、不滿意簡(jiǎn)約（pactum displicentiae）與解除約款（lex commissoria），此三者均適用于買賣合同。羅馬法上一般的解除權(quán)制度的闕如遲滯了后世解除制度的建構(gòu)、發(fā)展。14世紀(jì)，“協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守”（pacta sunt servanda）信條得到教會(huì)法學(xué)者的普遍承認(rèn)，并對(duì)民法的發(fā)展產(chǎn)生了影響。此后，對(duì)一般的單方擺脫合同之權(quán)的承認(rèn)則面臨著更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地區(qū)，1794年的《普魯士普通邦法》與1811年的《奧地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立場(chǎng)。比較而言，《德意志普通商法典》第354條、第355條針對(duì)債務(wù)人遲延規(guī)定了法定解除權(quán)已然是個(gè)進(jìn)步，雖然由該法的性質(zhì)決定此規(guī)定僅適用于商事買賣，并且僅限于雙方均未履行合同的情形。[11]《德國(guó)民法典》將法定解除權(quán)的發(fā)生與履行不能、履行遲延掛鉤，創(chuàng)設(shè)了一般的法定解除權(quán)，可謂實(shí)現(xiàn)了突破。[12]

（2）一般的法定解除權(quán)的創(chuàng)設(shè)路徑與失誤

《德意志普通商法典》與《德國(guó)民法典》的立法者在創(chuàng)設(shè)法定解除權(quán)時(shí)，均以羅馬法的解除約款制度為基礎(chǔ)。當(dāng)事人約定解除約款的目的在于，倘到特定的時(shí)間買方仍未支付價(jià)金，賣方可取消合同。倘不約定解除約款，賣方只能借助賣物之訴請(qǐng)求買方支付價(jià)金或賠償損失。解除約款的性質(zhì)為解除條件，但是在買方不支付價(jià)金時(shí)，合同并非當(dāng)然消滅，而是賣方享有選擇之權(quán)：或者提起賣物之訴，或者主張取消合同并取回已交付的物。[13]19世紀(jì)的共同法仍持反對(duì)一般的法定解除權(quán)的立場(chǎng)，同時(shí)也沿用羅馬法中包括解除約款在內(nèi)的可導(dǎo)致合同解除的制度。就一般的法定解除權(quán)的創(chuàng)設(shè)來(lái)說(shuō)，正確的選擇是從雙務(wù)合同的牽連性出發(fā)，確認(rèn)在一方不履行之時(shí)，對(duì)方亦可不履行。實(shí)際上，早在12世紀(jì)末期，教會(huì)法學(xué)者Huguucio即首次確認(rèn)了建立在雙務(wù)合同牽連性基礎(chǔ)之上的解除權(quán)。在主張嚴(yán)肅地做出的允諾均具約束力的同時(shí)，他指出對(duì)背信者不必守信，從而在允諾的受領(lǐng)人不信守合同之時(shí)不遵守允諾在道德上是不可責(zé)的。[14]16世紀(jì)，法國(guó)學(xué)者Dumoulin采納了Huguucio的見解，并自目的因的角度解釋何以雙方的義務(wù)互為條件，從而為法國(guó)法建構(gòu)一般的法定解除權(quán)開辟了道路。[15]但在19世紀(jì)的德意志地區(qū)，雙務(wù)合同牽連性思想發(fā)展得并不充分，從而《德意志普通商法典》及《德國(guó)民法典》的立法者在建構(gòu)一般的法定解除權(quán)之時(shí)，將解除約款當(dāng)做根據(jù)。[16]然而，本來(lái)意義上的解除約款是當(dāng)事人自己約定的，而《德意志普通商法典》及《德國(guó)民法典》的立法者對(duì)于其所規(guī)定的發(fā)生解除權(quán)的情形擬制當(dāng)事人約定了解除約款。[17]故此，在解除權(quán)人行使解除權(quán)時(shí)，其效果與解除條件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相應(yīng)地，損害賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)歸于消滅，從而解除與基于不履行的損害賠償之間是擇一關(guān)系。[18]

（二）并用關(guān)系的證成

擇一關(guān)系立場(chǎng)系由于歷史原因在創(chuàng)設(shè)一般的法定解除權(quán)之時(shí)倚重?cái)M制的解除約款的結(jié)果，缺乏令人信服的理?yè)?jù)。至于解除與期待利益賠償?shù)牟⒂?，則可以從兩個(gè)角度加以論證。

1．功能角度的論證

歸根結(jié)底，解除制度與期待利益賠償制度功能上的差異決定了二者間的并用關(guān)系。解除制度的功能在于排除雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)、原對(duì)待給付義務(wù)。債務(wù)人不履行之時(shí)，債權(quán)人對(duì)于不再要求其履行、自己也不再提供對(duì)待給付享有正當(dāng)利益；比如，借助解除，債權(quán)人可以通過(guò)從事替代交易等方式更為迅速、有效地維護(hù)自己的利益；在對(duì)賣方交付的瑕疵貨物尚未支付價(jià)款之時(shí)，借助解除合同，買方可以不再履行義務(wù)而只是滿足于請(qǐng)求損害賠償，從而避免了訴訟之累以及賣方喪失信用的風(fēng)險(xiǎn)。反之，債務(wù)人對(duì)于維系合同也可能享有正當(dāng)利益；比如，債務(wù)人為履行或準(zhǔn)備履行已經(jīng)支出了費(fèi)用，此類費(fèi)用將因合同解除而被虛擲；在市場(chǎng)價(jià)格下跌的情況下，作為賣方的債務(wù)人，其貨物貶值的程度可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)瑕疵履行給買方造成的損失。[19]

鑒于此，在平衡雙方利益的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)認(rèn)可在債務(wù)人的不履行構(gòu)成重大違約時(shí)債權(quán)人可以不再接受債務(wù)人的履行。同時(shí)，基于雙務(wù)合同存續(xù)上的牽連性，或者說(shuō)給付與對(duì)待給付的繼續(xù)存在的相互依賴性，債權(quán)人可以不再提供對(duì)待給付。[20]解除對(duì)于合同義務(wù)的排除只是針對(duì)原（對(duì)待）給付義務(wù)而言的，期待利益的賠償并不因之而受影響。后者的功能在于使債權(quán)人處于債務(wù)人如約履行了合同的狀態(tài)，債權(quán)人通過(guò)訂立合同所擬取得的利益借此得到了保障。無(wú)論是基于意思說(shuō)還是基于權(quán)利說(shuō)，都不能否認(rèn)在排除雙方當(dāng)事人的原（對(duì)待）給付義務(wù)的情況下，債權(quán)人被置于合同得到履行的狀態(tài)是正當(dāng)?shù)摹＝獬贤?，債?quán)人可請(qǐng)求期待利益賠償，只不過(guò)計(jì)算方法與不解除合同時(shí)有別。

2．效果角度的論證

解除與損害賠償?shù)牟⒂藐P(guān)系尚可從解除效果的角度加以說(shuō)明。以擬制的解除約款為基礎(chǔ)的一般法定解除權(quán)制度將解除的法律效果理解為消滅了合同，如同合同未被訂立。在解除效果的層面上，此種觀點(diǎn)即為直接效果說(shuō)。

1929年，Heinrich Stoll改弦更張，提出了迄為德國(guó)通說(shuō)的清算關(guān)系說(shuō)。[21]Stoll認(rèn)為，在當(dāng)事人間整體的法律關(guān)系或者說(shuō)廣義的債務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了具體的權(quán)利義務(wù)。具體的權(quán)利義務(wù)可以改變，債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)也隨之改變。債務(wù)關(guān)系的性質(zhì)亦即各請(qǐng)求權(quán)的類型或請(qǐng)求權(quán)群（Anspruchsgruppen）是“表現(xiàn)形式”。

作為基礎(chǔ)關(guān)系的“有機(jī)體”則與之相反。解除觸及了作為整體的債權(quán)有機(jī)體，但并未溯及既往地消滅其存在，而是引起了債務(wù)關(guān)系的改變，或者說(shuō)債務(wù)關(guān)系的表現(xiàn)形式發(fā)生了變化。當(dāng)事人免于原初的給付義務(wù)，同時(shí)在持續(xù)下去的債權(quán)有機(jī)體內(nèi)產(chǎn)生了新的返還請(qǐng)求權(quán)。[22]合同仍是新形成的法律關(guān)系的基礎(chǔ)，解除之后的法律關(guān)系并非法定債務(wù)關(guān)系或適用關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定的債務(wù)關(guān)系。若采清算關(guān)系說(shuō)，既然解除并未使合同消滅，則解除與期待利益賠償并無(wú)排斥性可言。[23]

二、合同解除與期待利益賠償?shù)幕締?wèn)題

（一）解除與替代給付的損害賠償?shù)慕缇€

在債務(wù)人的違約損害賠償責(zé)任成立，并且其不履行構(gòu)成重大違約從而法定解除權(quán)產(chǎn)生之時(shí)，債權(quán)人借以維護(hù)自己利益的舉措主要有三：（1）雙方均繼續(xù)履行合同義務(wù)，債權(quán)人另就遲延損害等主張賠償；（2）雙方的原給付義務(wù)均被排除，債權(quán)人主張損害賠償；（3）債權(quán)人仍提供對(duì)待給付，另請(qǐng)求損害賠償。[24]

第一種舉措即為與給付并存的損害賠償（亦稱簡(jiǎn)單的損害賠償）。第二種舉措系解除合同并主張損害賠償。第三種舉措為請(qǐng)求替代給付的損害賠償。后兩種舉措的邊界本當(dāng)是清晰的，但若認(rèn)可差額說(shuō)、折衷說(shuō)，則其區(qū)別即不再明了，從而需要辨明。

1．替代說(shuō)、差額說(shuō)與折衷說(shuō)

（1）替代說(shuō)

替代說(shuō)（Surrogationstheorie）是《德國(guó)民法典》生效后、折衷說(shuō)取得主流地位前的通說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，在請(qǐng)求基于不履行的損害賠償（債法改革后稱作替代給付的損害賠償）時(shí)，雖然債權(quán)人不再享有履行請(qǐng)求權(quán)，債務(wù)人的對(duì)待請(qǐng)求權(quán)仍然存在。債權(quán)人取得了作為債務(wù)人的給付之替代物（替代說(shuō)由此得名）并與債務(wù)人的給付等值的損害賠償，以與債權(quán)人仍然負(fù)擔(dān)的對(duì)待給付交換（因此亦稱交換說(shuō)（Austauschtheorie））。[25]另外，如果債權(quán)人的義務(wù)是支付金錢（如支付價(jià)金），可適用關(guān)于抵銷的法律規(guī)定。此時(shí)，損害賠償請(qǐng)求權(quán)限于債務(wù)人的原給付義務(wù)與作為對(duì)待給付而負(fù)擔(dān)的金額的差額。[26]替代說(shuō)的主要理由是：如此方能盡可能地維系合同的存續(xù)（當(dāng)然，合同的形式已經(jīng)改變）；[27]替代說(shuō)與差額假定理論相適應(yīng)。依后者，賠償應(yīng)使債權(quán)人處于假如債務(wù)人不違約所應(yīng)處于的狀態(tài)。倘債務(wù)人不違約而是如約履行，債權(quán)人應(yīng)履行其對(duì)待給付義務(wù)。[28]

（2）差額說(shuō)

《德國(guó)民法典》施行當(dāng)年，差額說(shuō)（Differenztheorie）是由Sch?ller提出并在兩年后為帝國(guó)法院所采。[29]依差額說(shuō)，雙務(wù)合同的給付義務(wù)不能分開處理。債權(quán)人主張基于不履行的損害賠償時(shí)，隨著其給付請(qǐng)求權(quán)的消滅，債務(wù)人的對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)也當(dāng)然消滅。[30]相應(yīng)地，合同關(guān)系即以總決算的方式加以清算。取代雙邊的合同給付義務(wù)的是單邊的債權(quán)人的金錢賠償請(qǐng)求權(quán)。該請(qǐng)求權(quán)指向的是債權(quán)人對(duì)于合同履行的利益（債務(wù)人的給付的價(jià)值連同可能的結(jié)果性利益）與債權(quán)人免于提供的對(duì)待給付的價(jià)值差額。債權(quán)人不再負(fù)提供對(duì)待給付的義務(wù)，在確定盈余時(shí)，對(duì)待給付與債務(wù)人的給付的價(jià)值作為非獨(dú)立的計(jì)算項(xiàng)目加以結(jié)算。[31]差額說(shuō)的理由主要是：基于雙務(wù)合同的牽連性，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)應(yīng)隨同債務(wù)人的給付義務(wù)消滅；依差額說(shuō)可以更迅速、簡(jiǎn)便地清算雙務(wù)合同。[32]

（3）折衷說(shuō)

1904年，Kipp提出了折衷說(shuō)，主張應(yīng)由債權(quán)人自行選擇依替代說(shuō)還是差額說(shuō)確定損害賠償額。[33]該說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)在于認(rèn)可了債權(quán)人對(duì)于仍提供對(duì)待給付享有的利益。1919年，折衷說(shuō)首度見采于帝國(guó)法院，[34]嗣后成為通說(shuō)。后來(lái)，判例對(duì)折衷說(shuō)做了兩項(xiàng)修正：其一，倘債權(quán)人已提供對(duì)待給付，只能依替代說(shuō)請(qǐng)求賠償而不能要求債務(wù)人返還，以免與禁止解除與損害賠償并用的規(guī)定相沖突；[35]其二，《德國(guó)民法典》原第326條第1款第2句規(guī)定，如果債權(quán)人設(shè)定的后續(xù)期間經(jīng)過(guò)而債務(wù)人未提供給付，債權(quán)人可請(qǐng)求基于不履行的損害賠償或者主張解除合同。在這兩種情況下，債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)歸于消滅。聯(lián)邦最高法院采納了Wiedemann于1990年提出的觀點(diǎn)，認(rèn)為債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)此時(shí)亦告消滅，從而在給付遲延場(chǎng)合只能適用差額說(shuō)。[36]債法改革后，折衷說(shuō)仍有不少支持者（但一般不再認(rèn)可兩項(xiàng)修正）。折衷說(shuō)的主要理由為雙務(wù)合同的牽連性，認(rèn)為在主張?zhí)娲o付的損害賠償時(shí)，由于雙方給付義務(wù)的牽連關(guān)系，承認(rèn)以第281條第4款[37]為根據(jù)請(qǐng)求損害賠償具有廢棄對(duì)待給付義務(wù)的效力并無(wú)困難。解除制度未因此而被架空，該制度本來(lái)的意義在于使債權(quán)人能夠不取決于債務(wù)人的應(yīng)當(dāng)歸責(zé)而廢棄合同，在任何情況下都是排除給付義務(wù)的安全路徑。[38]

2．差額說(shuō)、折衷說(shuō)的否棄

差額說(shuō)、折衷說(shuō)兩項(xiàng)見解存有嚴(yán)重缺陷，應(yīng)予否棄。且不說(shuō)前者以雙務(wù)合同的牽連性為由主張對(duì)待給付義務(wù)必然伴隨給付義務(wù)消滅系出于誤解，[39]后者的兩個(gè)修正亦難自圓其說(shuō)，[40]更為重要的是，它們均為立法上缺陷誘發(fā)的扭曲見解，都會(huì)造成制度安排上的竄亂。

作為債權(quán)人的一種選擇，替代給付的損害賠償?shù)囊荚谟趥鶛?quán)人不再接受債務(wù)人的履行而自己仍履行對(duì)待給付義務(wù)。其與解除合同并請(qǐng)求損害賠償是并存的救濟(jì)方法。若采差額說(shuō)或折衷說(shuō)，以差額方法確定損害賠償，由于雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)被排除，實(shí)則已解除了合同。故差額說(shuō)、折衷說(shuō)在理論層面的弊端是模糊了期待利益賠償與解除制度的界限。在實(shí)際后果方面，二說(shuō)亦有其不足：一則，在明確規(guī)定替代給付的損害賠償制度的德國(guó)，[41]該種損害賠償?shù)囊c法定解除權(quán)的發(fā)生事由相當(dāng)，[42]從而在請(qǐng)求替代給付的損害賠償時(shí)要求以差額方法計(jì)算損害賠償可以解讀為債權(quán)人同時(shí)行使了解除權(quán)，但是倘當(dāng)事人約定的解除事由的標(biāo)準(zhǔn)高于法定解除事由，則在約定的解除事由尚不具備而替代給付的損害賠償?shù)囊殉删蜁r(shí)，以差額方法計(jì)算損害賠償會(huì)架空解除權(quán)約定，不利于債務(wù)人；再則，解除的法律后果包括已提供給付的返還、用益返還、費(fèi)用補(bǔ)償?shù)榷鄠€(gè)方面。若在違約損害賠償?shù)目蚣軆?nèi)依差額方法確定賠償額，債權(quán)人會(huì)規(guī)避解除制度中于己不利的規(guī)定。此種規(guī)定如《德國(guó)民法典》第346條第3款。依該款，倘返還債權(quán)人對(duì)已提供給付的毀損、滅失負(fù)責(zé)，或損害在返還債權(quán)人處仍會(huì)發(fā)生，則返還債務(wù)人的價(jià)值補(bǔ)償義務(wù)消滅。

另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差額方法確定損害賠償額向來(lái)為旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法時(shí)期的法律實(shí)務(wù)亦存在與差額說(shuō)相當(dāng)?shù)呐e措。比如，在買賣合同等場(chǎng)合，倘不履行可歸責(zé)于債務(wù)人并且債務(wù)人尚未履行，則債權(quán)人可以以對(duì)于受領(lǐng)不再有利益為由拒絕債務(wù)人的給付，對(duì)待給付義務(wù)隨之消滅。[43]其時(shí)差額說(shuō)的意義在于，在法律上缺乏一般的法定解除權(quán)制度的背景下，借損害賠償計(jì)算方法之名行解除合同之實(shí)以保護(hù)債權(quán)人?！兜聡?guó)民法典》生效后，差額說(shuō)及折衷說(shuō)的實(shí)質(zhì)均在于在損害賠償計(jì)算方法的偽裝下廢止合同，以規(guī)避擇一關(guān)系立場(chǎng)的不利后果：債權(quán)人若請(qǐng)求賠償，必須提供對(duì)待給付；若不愿提供對(duì)待給付或者請(qǐng)求返還已提供的對(duì)待給付，只有解除合同而不得請(qǐng)求賠償。[44]在承認(rèn)一般的法定解除權(quán)并且采納并用關(guān)系立場(chǎng)的背景下，即無(wú)必要再認(rèn)可不解除合同而依差額方法計(jì)算損害賠償額，以致混淆賠償與解除兩項(xiàng)制度的界限。

（二）選擇變更權(quán)問(wèn)題

在債務(wù)人的不履行引發(fā)解除權(quán)之時(shí)，債權(quán)人面臨著多種選擇。除上文提及的三種可能性外，債權(quán)人尚可僅解除合同而不主張損害賠償，或者不解除合同亦不主張損害賠償。[45]究以何種措施為宜，債權(quán)人自可詳加斟酌。比如，倘債權(quán)人自己尚未提供對(duì)待給付，并且可借同時(shí)履行抗辯權(quán)得到充分保護(hù)而無(wú)遭受值得一提的損害之虞，又不想放棄原給付請(qǐng)求權(quán)，即可以選擇既不行使解除權(quán)也不主張損害賠償。[46]選擇的多樣性有利于對(duì)債權(quán)人的全面保護(hù)，同時(shí)也給當(dāng)事人之間的法律關(guān)系增加了變數(shù)。有鑒于此，有必要探討與解除權(quán)的行使相關(guān)的選擇變更權(quán)（ius variandi）問(wèn)題。

1．行使解除權(quán)后能否變更選擇

解除合同后，債權(quán)人可能基于新的利益考慮不再愿意雙方的原給付義務(wù)消滅，債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)為清算關(guān)系，而是更傾向于請(qǐng)求替代給付的損害賠償，甚至繼續(xù)維系雙方的原給付義務(wù)。行使解除權(quán)的債權(quán)人是否享有選擇變更權(quán)的問(wèn)題因此產(chǎn)生。債法改革前后，德國(guó)學(xué)界均有人持肯定立場(chǎng)。其認(rèn)為，只要債務(wù)人對(duì)于給付義務(wù)的消滅尚未產(chǎn)生值得保護(hù)的信賴，債權(quán)人即可撤回解除表示。[47]自解除權(quán)的性質(zhì)著眼，不應(yīng)認(rèn)同此種觀點(diǎn)。解除權(quán)為形成權(quán)的一種，其行使意味著解除權(quán)人單方面即可改變其與對(duì)方間的法律關(guān)系，債務(wù)人的保護(hù)需求因此而提升，從而債權(quán)人應(yīng)受其解除表示的拘束而不能單方面撤回之。只有達(dá)成合意，重新建立提供對(duì)待給付的義務(wù)，當(dāng)事人方能將依差額方法計(jì)算的損害賠償轉(zhuǎn)為依替代方法計(jì)算的損害賠償，[48]或者與給付并存的損害賠償。

2．請(qǐng)求損害賠償后能否主張解除合同

如果債權(quán)人先請(qǐng)求損害賠償，包括替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，由于請(qǐng)求權(quán)的行使無(wú)形成效力，嗣后甚至在起訴之后，其原則上可以再主張解除合同。但是，已經(jīng)做出的請(qǐng)求賠償?shù)倪x擇并非在任何情況下均無(wú)拘束力。在德國(guó)司法實(shí)踐中，得到承認(rèn)的受已做出的賠償請(qǐng)求拘束的情形如：債務(wù)人已提供了債權(quán)人所要求的損害賠償；債務(wù)人與債權(quán)人就損害補(bǔ)償達(dá)成了協(xié)議（Einverst?ndnis）；債務(wù)人已被具有既判力的判決判令進(jìn)行賠償。[49]此外，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，在債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人將不再行使解除權(quán)產(chǎn)生了值得保護(hù)的信賴時(shí)，債權(quán)人將不再享有選擇變更權(quán)。申言之，倘債權(quán)人在行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)并未保留此后解除合同的權(quán)利，而債務(wù)人根據(jù)債權(quán)人的賠償請(qǐng)求采取了相應(yīng)措施，比如，為將要取得的對(duì)待給付預(yù)定存儲(chǔ)場(chǎng)所，則債權(quán)人不能再主張解除合同。[50]

（三）解除合同時(shí)的損害賠償計(jì)算

1．差額方法的適用

倘債權(quán)人通過(guò)行使解除權(quán)解除了合同，其與債務(wù)人均不再履行原給付義務(wù)，已提供的給付則須返還。至于期待利益的賠償，則依差額方法計(jì)算，債權(quán)人可請(qǐng)求賠償?shù)氖瞧鋵?duì)待給付的金錢價(jià)值與債務(wù)人給付的金錢價(jià)值之差額。該差額或者是因債權(quán)人的對(duì)待給付的價(jià)值低于給付的價(jià)值造成的，或者是債權(quán)人將取得的給付投入進(jìn)一步交易后可以獲得的利潤(rùn)。前者如，債權(quán)人簽訂了“合算”的合同，以1萬(wàn)元的對(duì)價(jià)購(gòu)買了債務(wù)人價(jià)值1．1萬(wàn)元的動(dòng)產(chǎn)。解除合同后，債權(quán)人可請(qǐng)求賠償1千元。后者如，債權(quán)人（零售商）從債務(wù)人（批發(fā)商）處購(gòu)置價(jià)值10萬(wàn)元的貨物，可以充分、確定地證明其將因銷售該批貨物獲得5千元的利潤(rùn)。解除合同后，債權(quán)人可請(qǐng)求賠償5千元。[51]

2．全部解除、部分解除與損害賠償

在債務(wù)人已經(jīng)提供了部分給付而就余下的部分發(fā)生不履行之時(shí)，由于合同可能全部解除或部分解除，相應(yīng)地，解除與期待利益賠償?shù)年P(guān)系也有所不同。全部解除的前提是，債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人已提供的給付不享有利益。至于債權(quán)人對(duì)于部分給付是否無(wú)利益，應(yīng)以債權(quán)人通過(guò)訂立合同所追求的利益為出發(fā)點(diǎn)，考察部分給付的保留能否在一定程度上實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益。另外也要考慮，倘為部分解除，部分給付與部分對(duì)待給付的交換對(duì)于債權(quán)人而言是否較合同正常履行時(shí)不利。[52]比如，債權(quán)人與債務(wù)人家具商簽訂了購(gòu)買起居室設(shè)施的合同，具體包括長(zhǎng)沙發(fā)組件、長(zhǎng)沙發(fā)茶幾與起居室柜子。后來(lái)債務(wù)人按時(shí)交付了長(zhǎng)沙發(fā)組件與茶幾，經(jīng)催告后仍未交付柜子。假如該三件家具嚴(yán)格配套，從而無(wú)法從其他家具商那里購(gòu)置柜子以為替換，債權(quán)人可主張全部解除。[53]此時(shí)，雙方的原給付義務(wù)均告消滅，債權(quán)人須將已受領(lǐng)的部分給付返還給債務(wù)人，另可依差額方法請(qǐng)求賠償損失。

倘債權(quán)人對(duì)于已受領(lǐng)的部分給付并未喪失利益，則其無(wú)全部解除之權(quán)，而只能主張部分解除。此時(shí)，債務(wù)人的原給付義務(wù)部分地消滅，債權(quán)人的對(duì)待給付也作相應(yīng)的扣減。如果債權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，則計(jì)算方法是，先確定債務(wù)人消滅的部分原給付的價(jià)值，再扣除債權(quán)人被扣減的原對(duì)待給付的價(jià)值。這種做法的實(shí)質(zhì)是就發(fā)生障礙的給付與債權(quán)人不再提供的對(duì)待給付依差額方法確定賠償額。[54]但是，在債權(quán)人的對(duì)待給付為不可分給付之時(shí)，由于無(wú)從進(jìn)行相應(yīng)的扣減，部分解除無(wú)從適用。一般認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)賦予債權(quán)人以全部解除之權(quán)。[55]比如，債權(quán)人與債務(wù)人簽訂了房屋買賣合同。債務(wù)到期后，債務(wù)人僅支付了部分款項(xiàng)，經(jīng)催告亦未支付余下的款項(xiàng)。由于交付房屋并移置房屋所有權(quán)為不可分給付，債權(quán)人可主張全部解除，另外依差額方法請(qǐng)求賠償。

三、合同解除與徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償

債權(quán)人通常會(huì)做出自愿的財(cái)產(chǎn)犧牲，支出各種費(fèi)用，比如：準(zhǔn)備履行的費(fèi)用、為取得對(duì)方的履行而支出的費(fèi)用、為使用取得的標(biāo)的而支出的費(fèi)用、為將取得的標(biāo)的作進(jìn)一步的投資而支出的費(fèi)用等。若債務(wù)人違約，債權(quán)人通常不必?fù)?dān)心此類費(fèi)用會(huì)付諸東流，因?yàn)樵谟?jì)算期待利益時(shí)，費(fèi)用的支出已經(jīng)得到了考慮。比如，承攬人為履行合同已支出費(fèi)用1萬(wàn)元，工作完成前定作人違約，承攬人可請(qǐng)求對(duì)方賠償毛期待利益（1萬(wàn)元+凈期待利益）。不過(guò)，由于期待利益難以計(jì)算或證明、系爭(zhēng)合同非以贏利為目的等因素，期待利益的賠償有時(shí)會(huì)面臨困難。為免債權(quán)人支出的費(fèi)用虛擲，費(fèi)用補(bǔ)償應(yīng)被確立為一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立意義而與通常的期待利益賠償有別的賠償方式。[56]在解除與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)年P(guān)系方面，有兩個(gè)問(wèn)題需要澄清。

（一）已經(jīng)提供的給付是否屬于費(fèi)用

關(guān)于債權(quán)人已提供的給付可否當(dāng)做費(fèi)用理解，還是僅應(yīng)其交由解除制度處理，論者見仁見智。《德國(guó)民法典》原來(lái)并無(wú)條文規(guī)制費(fèi)用補(bǔ)償問(wèn)題。為濟(jì)其窮，德國(guó)帝國(guó)法院在1913年審理案件時(shí)提出了贏利性推定理論。而在該案中，債權(quán)人已提供的給付的返還被當(dāng)做費(fèi)用補(bǔ)償問(wèn)題加以解決，此種做法一直延續(xù)至債法改革。債法改革后，新法第284條規(guī)定：“債權(quán)人可以不請(qǐng)求替代給付的損害賠償，而請(qǐng)求償還其因信賴獲得給付而支出并且可以合理地支出的費(fèi)用，但即使債務(wù)人沒(méi)有違反義務(wù)，支出費(fèi)用的目的也不會(huì)達(dá)到的除外?！痹摋l對(duì)徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償進(jìn)行了規(guī)制，在解釋論上，對(duì)于已提供的給付是否屬于費(fèi)用存有歧見。比如，Stoppel等人認(rèn)為，已經(jīng)提供的對(duì)待給付一方面可依解除制度主張返還，另一方面可當(dāng)做費(fèi)用請(qǐng)求補(bǔ)償，二者系擇一的競(jìng)合關(guān)系。其理由有三。其一，債權(quán)人出于對(duì)取得給付的信賴而已經(jīng)提供的對(duì)待給付是自愿的財(cái)產(chǎn)犧牲，與通常對(duì)于費(fèi)用的理解一致，應(yīng)屬于費(fèi)用，并且從第284條的文義看，并無(wú)將已經(jīng)提供的對(duì)待給付排除在外之意。[57]其二，如果債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)是支付金錢，則根據(jù)解除制度主張返還與依據(jù)損害賠償制度請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償在內(nèi)容上是同一的。內(nèi)容的同一性使得在債權(quán)人已向債務(wù)人支付了約定價(jià)款的情況下，缺乏有說(shuō)服力的理由將已經(jīng)提供的對(duì)待給付排除在費(fèi)用之外。其三，如果債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)是提供實(shí)物給付，則債權(quán)人可借助解除制度主張返還已經(jīng)交付的物，在替代給付的損害賠償要件成就時(shí)，也可主張費(fèi)用補(bǔ)償。是主張返還還是請(qǐng)求補(bǔ)償由債權(quán)人根據(jù)自己的利益加以選擇。如其打算將已經(jīng)交付的標(biāo)的另作贏利之用，可以解除合同，如其并無(wú)其他使用物的可能性，則可主張費(fèi)用補(bǔ)償。[58]

將已經(jīng)提供的對(duì)待給付納入費(fèi)用范疇的觀點(diǎn)不應(yīng)得到支持，基本理由有二。

其一，就民法的制度設(shè)計(jì)而言，已提供的（對(duì)待）給付的返還系雙務(wù)合同原（對(duì)待）給付義務(wù)消滅的必然結(jié)果，為解除制度的有機(jī)組成部分。在債權(quán)人的對(duì)待給付為金錢支付之時(shí)，若解除合同，可以請(qǐng)求返還，若不解除合同，則可根據(jù)情況或者請(qǐng)求替代給付的損害賠償（此時(shí)抵銷制度可得適用），或者維系合同的存續(xù)，而就遲延損害等請(qǐng)求賠償。無(wú)論如何，將已支付的金額當(dāng)做最小損失在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)目蚣軆?nèi)加以主張并無(wú)意義。倘若債權(quán)人的對(duì)待給付并非支付金錢，則其可以主張?zhí)娲o付的損害賠償，或者解除合同進(jìn)而請(qǐng)求返還，在已提供的標(biāo)的毀損、滅失等情況下方可主張價(jià)值補(bǔ)償。[59]如果債權(quán)人可以就已經(jīng)提供的對(duì)待給付請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償，那么價(jià)值補(bǔ)償方面的設(shè)計(jì)即被規(guī)避，債權(quán)人的法律地位會(huì)因此而不正當(dāng)?shù)馗纳啤?/p>

其二，將已提供的對(duì)待給付當(dāng)做費(fèi)用亦系由歷史原因造成的。在德國(guó)舊法采擇一關(guān)系立場(chǎng)的背景下，債權(quán)人若想就費(fèi)用（如居間費(fèi)用）獲得補(bǔ)償，不能同時(shí)解除合同。債權(quán)人既能主張費(fèi)用補(bǔ)償又能就已經(jīng)提供的全部或部分對(duì)待給付獲得補(bǔ)償?shù)奈ㄒ豢赡苄裕谟诮柚A利性推定將對(duì)待給付當(dāng)做費(fèi)用在期待利益賠償?shù)目蚣軆?nèi)予以處理。[60]反之，若認(rèn)可解除與損害賠償?shù)牟⒂茫礋o(wú)必要將已提供的對(duì)待給付當(dāng)做費(fèi)用，而是將其交給解除制度處理。

（二）合同解除與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)牟⒂藐P(guān)系

通常的期待利益賠償可與解除并用，只不過(guò)是否解除合同影響了計(jì)算方法的選擇。倘債權(quán)人無(wú)從依期待利益的通常標(biāo)準(zhǔn)請(qǐng)求賠償而只好退而求其次地請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償，對(duì)于在這種情況下債權(quán)人是否必須解除合同，論者見解不同。

Ernst認(rèn)為，在可以根據(jù)替代方法主張損害賠償?shù)膱?chǎng)合，債權(quán)人可能對(duì)請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償有需求。若請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償，債權(quán)人仍應(yīng)提供其對(duì)待給付，故費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除不能并存。比如，雙方簽訂了互易土地的協(xié)議，債務(wù)人違約后，若債權(quán)人仍想交付自己的土地，可以在履行己方義務(wù)的同時(shí)請(qǐng)求徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償。[61]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除系并用關(guān)系。比如，Otto指出，在請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償時(shí)，債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)隨即消滅。如果已經(jīng)提供了對(duì)待給付，債權(quán)人可根據(jù)解除的相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求返還。[62]

Ernst的觀點(diǎn)系基于一個(gè)簡(jiǎn)單的推理：既然費(fèi)用補(bǔ)償是取代替代給付的損害賠償?shù)模娲o付的損害賠償要求債權(quán)人履行義務(wù)，則請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償時(shí)債權(quán)人亦應(yīng)履行義務(wù)。[63]然而，費(fèi)用補(bǔ)償與合同解除的擇一關(guān)系立場(chǎng)顯然不利于債權(quán)人。就Ernst所舉之例而言，倘土地互易合同簽訂后債權(quán)人著眼于對(duì)方的給付而支出了費(fèi)用（如公證費(fèi)、土地測(cè)量費(fèi)等），其后債務(wù)人拒絕履行，債權(quán)人一方面提供自己的對(duì)待給付，另一方面僅請(qǐng)求就費(fèi)用給以補(bǔ)償究竟有何實(shí)益?申言之，作為擇一關(guān)系立場(chǎng)之基礎(chǔ)的概念推理是有缺陷的。作為替代給付的損害賠償?shù)拇嬲?，費(fèi)用補(bǔ)償與其在價(jià)值上并不相等，而是不得已而為之的低標(biāo)準(zhǔn)賠償。不同于債務(wù)人的給付，費(fèi)用補(bǔ)償與債權(quán)人的對(duì)待給付不成立對(duì)價(jià)關(guān)系。僅在解除合同的情況下，請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償才是有意義的。比如，債權(quán)人租賃債務(wù)人的場(chǎng)地舉辦演出活動(dòng)，合同到期后，債務(wù)人拒絕履行。倘債權(quán)人已支出了廣告費(fèi)及籌辦費(fèi)等，而演出活動(dòng)將帶來(lái)的利潤(rùn)又無(wú)法證明，則只有解除合同，請(qǐng)求費(fèi)用補(bǔ)償方有意義。廣告費(fèi)、籌辦費(fèi)等屬于為了將債務(wù)人提供的給付作進(jìn)一步的使用而支出的費(fèi)用，其補(bǔ)償與債權(quán)人的對(duì)待給付非為對(duì)價(jià)關(guān)系，故與解除并用并無(wú)障礙。

四、結(jié)語(yǔ)

解除旨在排除雙方當(dāng)事人的原給付義務(wù)而非消滅整個(gè)的合同關(guān)系，而期待利益賠償旨在使債權(quán)人處于對(duì)方如約履行的狀態(tài)，故二者之間不存在矛盾，系并用關(guān)系而非擇一關(guān)系。在解除的要件與違約損害賠償責(zé)任均已成立的情況下，替代給付的損害賠償是與解除并主張損害賠償有別的一種救濟(jì)方式。若主張前者，應(yīng)依替代方法而不能依差額方法計(jì)算賠償額，以免借損害賠償之名行解除合同之實(shí)。倘行使解除權(quán)，債權(quán)人可請(qǐng)求賠償給付與對(duì)待給付的差額。就權(quán)利行使而言，解除合同后無(wú)從再主張?zhí)娲o付的損害賠償或與給付并存的損害賠償，而在已請(qǐng)求損害賠償?shù)膱?chǎng)合，嗣后轉(zhuǎn)而解除合同通常是可行的。在期待利益難以計(jì)算、債權(quán)人訂立合同旨在追求非經(jīng)濟(jì)性目的等情況下，債權(quán)人可以在解除合同的同時(shí)請(qǐng)求徒勞費(fèi)用的補(bǔ)償。至于其已提供的對(duì)待給付的返還或補(bǔ)償，屬于解除制度而非費(fèi)用補(bǔ)償制度的范疇。

注釋:

[1]對(duì)于徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)有不同認(rèn)識(shí)，或?qū)⑵涠ㄐ詾樾刨嚴(yán)妫ㄏ麡O利益）賠償，或認(rèn)其為低標(biāo)準(zhǔn)的期待利益賠償。無(wú)論對(duì)其性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)，在期待利益難以計(jì)算或債權(quán)人訂立合同旨在追求非經(jīng)濟(jì)利益等場(chǎng)合，費(fèi)用補(bǔ)償均是維護(hù)債權(quán)人利益的主要手段，故本文亦對(duì)合同解除與徒然支出的費(fèi)用的補(bǔ)償?shù)年P(guān)系加以探討。

[2]《民法通則》第115條規(guī)定:“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！薄逗贤ā返?7條規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

[3]崔建遠(yuǎn)教授、韓世遠(yuǎn)教授主張解除合同的一方可請(qǐng)求期待利益的賠償。參見崔建遠(yuǎn)主編:《合同法》，法律出版社2010年版，第263頁(yè);韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，法律出版社2011年版，第540頁(yè)。王利明教授、李永軍教授認(rèn)為解除合同者可得請(qǐng)求的賠償應(yīng)為信賴?yán)尜r償。參見王利明:《合同法研究》（第2卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第306、307頁(yè);李永軍:《合同法》，法律出版社2010年版，第553頁(yè)。

[4]債法改革前，德國(guó)民法學(xué)說(shuō)及法律實(shí)務(wù)均認(rèn)可解除合同者可主張完整利益賠償。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．127。另外，在德國(guó)法系內(nèi)部，奧地利、希臘均采并用關(guān)系立場(chǎng)。參見Lando＆Bealeeds，Principles of European Contract Law:PartsⅠandⅡ，Kluwer Law International，2000，p．364?！度鹗總ǖ洹返?09條第2款規(guī)定，解除合同者可以請(qǐng)求賠償因合同不復(fù)存在（Dahinfallen）而發(fā)生的損害，瑞士的判例與學(xué)說(shuō)均將“因合同不復(fù)存在而發(fā)生的損害”理解為消極利益。參見Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mitdem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．94。由此可見，瑞士法對(duì)于解除與期待利益的賠償亦采擇一關(guān)系立場(chǎng)。

[5]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．3．

[6]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[7]Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich，Bd．Ⅱ，Verlag von J．Guttentag，1888，S．211．

[8]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．52．

[9]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4．

[10]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，1996，p．538，543，576，800．協(xié)議應(yīng)當(dāng)遵守信條起初的含義是，無(wú)論其為原本有訴權(quán)的協(xié)議還是簡(jiǎn)約，所有協(xié)議均具有約束力。在此種含義得到了廣泛接受后，該信條的含義有所變化，意味著所有的合同允諾在任何情況下都應(yīng)遵守。

[11]Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．6．

[12]《德國(guó)民法典》原第462條另針對(duì)買賣標(biāo)的物有瑕疵的情形為買方規(guī)定了解除權(quán)?！兜聡?guó)民法典》生效后，判例尚承認(rèn)在交易基礎(chǔ)喪失及積極侵害債權(quán)的程度較為嚴(yán)重時(shí)可發(fā)生解除權(quán)。

[13]Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．738．由于解除約款等附加簡(jiǎn)約的成就并不直接導(dǎo)致合同消滅，而是尚須權(quán)利人主張，嚴(yán)格而言，其與后世的解除條件并不一致。因此，有些論者不稱其為解除條件，而是稱其為附停止條件的廢止合同（解除約定）（aufschiebend bedingter Aufhebungsvertrag（Aufl?sungsabrede）。參見Staudinger/Kaiser（2001），Vorbem zu§§346ff．，Rn．4。另有學(xué)者稱其為解除性的隨意條件（aufl?sende Potestativbedingung），即在當(dāng)事人約定解除約款時(shí)，合同有雙重解除條件，其一是債務(wù)人陷于遲延（真正條件），其二是債權(quán)人主張廢止合同（隨意條件）。參見Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．222。

[14]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．18．

[15]《法國(guó)民法典》第1184條第1款規(guī)定:“雙務(wù)契約中，凡當(dāng)事人一方不履行其義務(wù)之情形，均視為訂有解除條件（condition résolutoire）”。Harst指出，該款使用解除條件一詞是不適當(dāng)?shù)?，容易引起誤解，讓人以為解除權(quán)的根據(jù)是解除約款。實(shí)際上，立法者采用該詞只是將其當(dāng)作幫助理解的手段（Verst?ndnishilfe），以表明在當(dāng)事人未作明確約定的情況下合同也可以解除。法國(guó)法中作為解除基礎(chǔ)的仍是雙務(wù)合同牽連性思想，而非擬制的解除約款，從而合同解除與期待利益賠償?shù)牟⒂貌o(wú)障礙。多馬（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一書中即已明確肯定了二者的并用。參見Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．130ff;另參見Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．9。

[16]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．6．

[17]Harst，Rücktritt und Schadensersatz，S．90．

[18]Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press，p．802．

[19]Peel，The Law of Contract，12th ed．，Sweet＆Maxwell，2007，pp．856，857．

[20]Staudinger/Otto（2001），Einleitung zu§§320ff．，Rn．12．

[21]在清算說(shuō)提出之前，尚有人提出了間接效果說(shuō)（抗辯權(quán)發(fā)生說(shuō)）、折衷說(shuō)。前者認(rèn)為，合同解除的效果是，就已經(jīng)提供的給付產(chǎn)生了新的返還請(qǐng)求權(quán)，而就尚未履行的給付義務(wù)產(chǎn)生了延期的抗辯權(quán)。折衷說(shuō)介于直接效果說(shuō)、間接效果說(shuō)之間，認(rèn)為解除使尚未履行的合同義務(wù)向后（ex nunc）消滅，合同義務(wù)如已履行，則產(chǎn)生返還請(qǐng)求權(quán)。此二說(shuō)影響較小，且均未致力于解決合同解除與履行利益賠償?shù)年P(guān)系問(wèn)題。

[22]Suter，Rechtsnatur und Rechtsfolgen des Vertragsrücktritt im Zusammenhang mit dem Schuldnerverzug，Schulthess Polygraphischer Verlag AG，1991，S．34ff．

[23]Stoll只是主張合同解除與信賴?yán)婵梢圆⒋?。但是既然合同未被消滅，?qǐng)求期待利益賠償也是成立的。因此，清算關(guān)系說(shuō)后來(lái)被用于解釋解除與期待利益賠償?shù)牟⒋妗?/p>

[24]理論上尚有第四種可能，即債務(wù)人履行原給付義務(wù)并賠償損失，債權(quán)人不再履行原對(duì)待給付義務(wù)而以金錢代之，但此種舉措未在立法例上得到認(rèn)可，因其賦予了債權(quán)人以過(guò)于優(yōu)越的法律地位。

[25]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．181．

[26]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，7．Aufl．，Carl Heymanns Verlag，2009，S．231．

[27]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．60．

[28]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，J．C．B．Mohr，2000，S．90．

[29]差額說(shuō)的提出在一定程度上與《德國(guó)商法典》第376條第2款的規(guī)定有關(guān)。根據(jù)該款的規(guī)定，就定期商事行為來(lái)說(shuō)，如果貨物有交易所價(jià)格或市場(chǎng)價(jià)格，損害賠償?shù)挠?jì)算原則上以差額為準(zhǔn)。參見MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．58。

[30]Huber，Leistungsst?rungen，Bd．Ⅱ，J．C．B．Mohr，1999，S．180．

[31]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．88．

[32]MünchKommBGB/Emmerich（2001），§325，Rn．61．

[33]HHK/Schermaier（2007），§§280－285，Rn．76．不過(guò)Emmerich等論者對(duì)于折衷說(shuō)的表述是，合同原則上應(yīng)根據(jù)差額說(shuō)加以清算，但至少在債權(quán)人對(duì)于提供對(duì)待給付有正當(dāng)利益的情況下，可要求依替代說(shuō)加以處理。參見Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，S．203。在術(shù)語(yǔ)使用上，有人亦將差額說(shuō)稱為嚴(yán)格的差額說(shuō)，而將折衷說(shuō)，尤其是經(jīng)過(guò)判例修正的折衷說(shuō)稱作弱化的差額說(shuō)或限制的差額說(shuō)。

[34]Leser，Der Rücktritt vom Vertrag，S．127．

]35]Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rungen，6．Auflage，Verlag C．H．Beck oHG，2005，S．203．

[36]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．94．

[37]該款規(guī)定:“一旦債權(quán)人已請(qǐng)求損害賠償以代替給付，給付請(qǐng)求權(quán)即被排除?！?/p>

[38]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．31．

[39]如前文所言，基于雙務(wù)合同的牽連性，在債務(wù)人不履行給付義務(wù)之時(shí)，法律上的安排應(yīng)當(dāng)是給債權(quán)人以選擇之權(quán)，而非僵硬地令對(duì)待給付義務(wù)一同消滅，而此屬于解除制度的范疇。

[40]就第一項(xiàng)修正來(lái)說(shuō)，判例認(rèn)為，已提供的對(duì)待給付的返還屬解除制度處理的問(wèn)題，債權(quán)人未提供的對(duì)待給付的消滅則可在賠償制度的范疇內(nèi)處理。此觀點(diǎn)拆解了解除制度，對(duì)已提供與未提供的對(duì)待給付作不同評(píng)價(jià)并無(wú)適切的理由。就第二項(xiàng)修正來(lái)說(shuō)，判例因?yàn)橐?guī)制遲延履行的法條中有（債權(quán)人的）履行請(qǐng)求權(quán)歸于消滅的字樣而認(rèn)為債務(wù)人的對(duì)待請(qǐng)求權(quán)此際亦必然消滅，亦系出于對(duì)雙務(wù)合同牽連性的誤解，且將此種結(jié)果限于遲延履行也無(wú)令人信服的理由。

[41]就我國(guó)來(lái)說(shuō)，由于替代給付的損害賠償作為一種救濟(jì)手段在法律上無(wú)相應(yīng)規(guī)定且未受到充分關(guān)注，倘認(rèn)可在不解除合同之時(shí)可依差額方法計(jì)算損害賠償，會(huì)有更大的隱患，即不具備替代給付的損害賠償?shù)囊r(shí)，債權(quán)人也可輕易擺脫合同關(guān)系的拘束。

[42]《德國(guó)民法典》第281－283條、第323－324、326條分別針對(duì)替代給付的損害賠償與解除合同規(guī)定了大致相同的要件。主要的差異在于:替代給付的損害賠償以債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)為前提（德國(guó)法對(duì)于違約損害賠償采過(guò)錯(cuò)原則）而解除則否;對(duì)于相對(duì)定期行為有無(wú)需設(shè)定期間即發(fā)生解除權(quán)的規(guī)定（第323條第2款2項(xiàng)），而在替代給付的損害賠償部分則無(wú)相應(yīng)規(guī)定。參見Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．13。

[43]Kaiser，Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge wegen Nicht und Schlechterfüllung nach BGB，S．22．

[44]HKK/Hattenhauer（2007），§§323－325，Rn．60，88．

[45]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．5ff．

[46]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，646．

[47]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．26．

[48]MünchKommBGB/Ernst（2007），§325，Rn．23．

[49]Gsell，Das Verh?ltnis von Rücktritt und Schadensersatz，JZ 2004，643，648．

[50]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．20，21．

[51]債權(quán)人可請(qǐng)求賠償?shù)钠诖婕瓤赡苁菍?duì)待給付與給付的金錢價(jià)值差額，也可能是將債務(wù)人提供的給付投入進(jìn)一步交易后獲得的利潤(rùn)。差額方法一詞并非準(zhǔn)確的用詞，其字面含義僅與前一種情況相對(duì)應(yīng)。

[52]MünchKommBGB/Ernst（2007），§323，Rn．203．

[53]Looschelders，Schuldrecht:Allgemeiner Teil，Carl Heymanns Verlag，7．Aufl．，2009，S．218．

[54]Staudinger/Otto/Schwarze（2009），§325，Rn．46．

[55]Erman/Westermann（2004），§323，Rn．26．

[56]在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)穆窂缴嫌行刨嚴(yán)妫ǔM(fèi)用外，信賴?yán)嬉话氵€包括債權(quán)人所放棄的與第三人從事的交易）理論與贏利性推定理論之別。前者在英美法中居于支配地位，認(rèn)為債權(quán)人可選擇請(qǐng)求期待利益的賠償，以使自己處于合同未訂立的狀態(tài)。信賴?yán)胬碚撆c當(dāng)事人訂立合同所追求的目的不符，另在損害、致害行為的界定與因果關(guān)系問(wèn)題上有難以圓融自洽之弊。贏利性推定理論是德國(guó)債法改革前的通說(shuō)，認(rèn)為在債務(wù)人不違約之時(shí)，債權(quán)人支出的費(fèi)用通常會(huì)被賺回，故費(fèi)用應(yīng)被當(dāng)做期待利益的項(xiàng)目加以賠償。贏利性推定理論的主要缺陷是無(wú)法適用于不以經(jīng)濟(jì)利益為目的的合同。本文采“修正的贏利性推定理論”，認(rèn)為費(fèi)用補(bǔ)償仍屬期待利益范疇的事項(xiàng)，只不過(guò)是不得已而為之的低標(biāo)準(zhǔn)賠償，在費(fèi)用得到補(bǔ)償?shù)耐緩脚c以何者抵償費(fèi)用方面應(yīng)作寬泛的理解。

[57]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，Dissertation，Uni Kln，2003，S．63，64．

[58]Stoppel，Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach§284 BGB，S．66．

[59]如《德國(guó)民法典》第346條第2款規(guī)定，在根據(jù)所取得的利益的性質(zhì)不能交還或返還、返還債務(wù)人已將所受領(lǐng)的標(biāo)的作消費(fèi)或讓與等處理、所受領(lǐng)的標(biāo)的已毀損或滅失等情況下，返還債務(wù)人應(yīng)給予價(jià)值補(bǔ)償，以替代交還或返還。

[60]Huber/Faust，Schuldrechtsmodernisierung，Verlag C．H．Beck München，2002，S．163．

[61]MünchKommBGB/Ernst（2007），§284，Rn．6．

篇3

關(guān)鍵詞：思維習(xí)慣 閱讀教學(xué) 翻譯技巧

閱讀在英語(yǔ)教學(xué)中占有相當(dāng)重要地位。中學(xué)英語(yǔ)學(xué)科課程標(biāo)準(zhǔn)將培養(yǎng)學(xué)生的閱讀能力作為主要的教學(xué)目標(biāo)之一。在英語(yǔ)中考中閱讀理解能力的測(cè)試形式主要有兩種：判斷正誤和語(yǔ)篇理解。在中考中所占比重較大。

一般來(lái)講，詞匯，語(yǔ)言知識(shí)，閱讀速度和理解能力是提高閱讀能力中幾個(gè)最重要并且又相互聯(lián)系的因素。這就和如何運(yùn)用正確的翻譯技巧離不開了，然而現(xiàn)在英語(yǔ)閱讀教學(xué)中的現(xiàn)狀卻是英語(yǔ)教學(xué)就是課文教學(xué)。教學(xué)活動(dòng)就是講解生詞，補(bǔ)充詞組，羅列搭配，逐句逐段分析課文結(jié)構(gòu)，不厭其煩分析語(yǔ)法等。重視詞匯，語(yǔ)法教學(xué)，忽略閱讀和翻譯訓(xùn)練。其次，新教材英語(yǔ)詞匯量大，聽說(shuō)讀寫都有要求，教師生怕語(yǔ)言點(diǎn)不落實(shí)，語(yǔ)法沒(méi)講透，不是把閱讀當(dāng)精讀上，就是把閱讀教學(xué)變?yōu)檎n外閱讀，對(duì)對(duì)答案，劃劃詞組。時(shí)間上得不到保證，擴(kuò)大閱讀量，提高閱讀能力往往只是一句空話。

在此，讓我們通過(guò)對(duì)中英思維習(xí)慣差異性的了解，做好閱讀課中的翻譯，從而提高學(xué)生對(duì)閱讀理解的綜合能力。

一. 主語(yǔ)的差異和翻譯

在主語(yǔ)的運(yùn)用方面，英語(yǔ)多用無(wú)靈主語(yǔ)，漢語(yǔ)多用有靈主語(yǔ)?！办`”即生命，英語(yǔ)思維比較客觀，以客觀事物做主語(yǔ)的情況居多，而漢語(yǔ)思維較主觀，以人做主語(yǔ)的情況居多。

例 1：It was clear from the survey that teenagers have similar hopes. （新目標(biāo) Go for it 九年級(jí) unit 7 I’d love to sail across the Pacific）

譯文：青少年擁有相似的夢(mèng)想，這可以從調(diào)查中清楚的知道。

原文中的主語(yǔ)為“it”，翻譯成漢語(yǔ)時(shí)，“青少年”成了主語(yǔ)?？梢娮g文不是簡(jiǎn)單的逐字翻譯。

例 2：When reports came into London Zoo that a wild puma had been spotted forty-five miles south of London， they were not taken seriously. （新概念英語(yǔ)3 ：Lesson 1： A Puma at large）

譯文：當(dāng)倫敦動(dòng)物園接到報(bào)告說(shuō)，在倫敦以南45英里處發(fā)現(xiàn)一只美洲獅時(shí)，這些報(bào)告并沒(méi)有受到重視。

原文中“reports came into London Zoo”的主語(yǔ)為reports （無(wú)靈），這個(gè)短句翻譯為漢語(yǔ)“倫敦動(dòng)物園接到報(bào)告”時(shí)，“倫敦動(dòng)物園”這個(gè)類似人的詞語(yǔ)成了主語(yǔ)，這樣的表達(dá)更符合中國(guó)人的方式。同樣，在簡(jiǎn)奧斯汀的著名小說(shuō)《傲慢與偏見》（Pride and Prejudice）中有一句讓人印象深刻的話，如下所示：

例 3：It is truth universally acknowledged that a single man in possession of a good fortune must be in want of a wife.

譯文：人們公認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，一個(gè)有錢的單身男子一定想要娶個(gè)妻子。

原文中“It is truth universally acknowledged” 的主語(yǔ)為“it”，翻譯漢語(yǔ)“人們公認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)”時(shí)，“人們成了主語(yǔ)。

掌握了這個(gè)思維差異規(guī)律后，那么反過(guò)來(lái)，我們要表達(dá)英語(yǔ)時(shí)，就應(yīng)該用英語(yǔ)思維來(lái)組織句子，培養(yǎng)自己“物作主語(yǔ)”的意識(shí)。例如，當(dāng)要表達(dá)“我突然想到……”這個(gè)意思時(shí)，大家是否能夠拋棄中國(guó)式思維的應(yīng)對(duì)句式“I suddenly think that…”，而用一個(gè)更加貼近英美人思維習(xí)慣的表達(dá)，用一個(gè)無(wú)靈主語(yǔ)呢？如“It suddenly dawns on me that…”.

二. 邏輯順序的差異和翻譯

在邏輯順序上，漢語(yǔ)一般先講原因再講結(jié)果，而英語(yǔ)則往往先講結(jié)果再講原因。當(dāng)我們向朋友借錢時(shí)，我們會(huì)說(shuō)：“我最近真倒霉啊，被老爸趕出了門，被女朋友踹了，現(xiàn)在又碰到了經(jīng)濟(jì)危機(jī)找不到工作，你能不能借我100塊錢？”但同樣的情況，一個(gè)英國(guó)人會(huì)說(shuō)：“Could you lend me 100RMB？ It’s not my day. You know， I was kicked out by my father， dumped by my girl friend， and what is worse， I’m jobless due to the economic crisis.”

中國(guó)人講話比較含蓄，往往在進(jìn)行了一系列鋪墊闡述之后，認(rèn)為對(duì)方能夠揣測(cè)到自己要說(shuō)什么了，才把結(jié)果說(shuō)出來(lái)。英美人思維方式比較直接，喜歡開門見山，把最重要的信息放在最前面。

因此，我們?cè)陂喿x教學(xué)中嘗試將原文的順序改變，讓學(xué)生能更好的理解文章要表達(dá)的意思，也能符合語(yǔ)言習(xí)慣。

三. 行文結(jié)構(gòu)的差異和翻譯

在行文結(jié)構(gòu)上，漢語(yǔ)一般先說(shuō)細(xì)節(jié)再總結(jié)，而英語(yǔ)則先說(shuō)結(jié)論再展開細(xì)節(jié)。

例 4：By thinking of something worse.

By comparing yourself to other people， you will find your problems are not so terrible. Think about Steven Hawking， for example， a very clever scientist， who regards his many physical problems as unimportant. He can’t walk or even speak， but he has become very famous and successful. We are probably quite healthy and smart. Let’s not worry about our problem. （新目標(biāo) Go for it！ Unit 1 Reading： How do we deal with our problems？ ）

譯文：想想更糟糕的事：你將會(huì)發(fā)現(xiàn)你的問(wèn)題在和別人比較之后不算太糟。比如：想想霍金，一個(gè)把自己的生理問(wèn)題當(dāng)做小事的聰明科學(xué)家，他不會(huì)講話和走路，但是他卻非常著名和成功，我們是如此健康和聰明，就不要擔(dān)心自己的一些小問(wèn)題。

篇4

合同解除是指在合同有效成立后，當(dāng)合同解除的條件具備時(shí)，因?yàn)橐环交螂p方當(dāng)事人的意思表示或者法規(guī)的規(guī)定，使合同關(guān)系自始消滅或僅向?qū)?lái)消滅的一種民事法律行為。

生活中經(jīng)常遇到這種情況：當(dāng)事人雙方簽訂了合同，在合同履行過(guò)程中，由于出現(xiàn)了約定解除條件或是法定解除條件成就的情況，主張解除合同的一方當(dāng)事人便向人民法院起訴，請(qǐng)求人民法院解除合同。人民法院依法應(yīng)否受理此類案件，主要看解除合同的案件到底是否屬于民事受案范圍。審判實(shí)踐中各地做法不一，有的受理，有的不受理，導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。因此，很有必要做一探討。

本文從合同解除的特征、合同解除的主體、合同解除的條件、合同解除權(quán)行使的法定程序、合同解除的法律后果等五個(gè)方面，詳細(xì)的對(duì)合同解除進(jìn)行了論述。有些觀點(diǎn)純屬個(gè)人見解，不足之處，敬請(qǐng)指正。

合同解除是指在合同有效成立后，當(dāng)合同解除的條件具備時(shí)，因?yàn)橐环交螂p方當(dāng)事人的意思表示或者法律法規(guī)的規(guī)定，使合同關(guān)系自始消滅或僅向?qū)?lái)消滅的一種民事法律行為。

一、 合同解除的特征

合同解除具有以下特征：

1、 合同的解除盡適用于已有效成立的合同。

所謂有效合同，是指依照法律的規(guī)定成立并在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力的合同。主要應(yīng)具有以下條件：

①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

②意思表示真實(shí)；

③不違反法律或者公共利益。

合同只有在依法成立并生效后，才存在解除。無(wú)效合同、可撤銷的合同不存在合同的解除。

2、 合同的解除須達(dá)到一定的條件。

依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將解除權(quán)分為法定解除權(quán)和約定解除權(quán)。

3、 合同的解除必須有解除行為。

解除權(quán)的原因發(fā)生后，并不當(dāng)然發(fā)生解除的效力，只有當(dāng)事人行使解除權(quán)后，合同才因解除而消失。無(wú)論哪方當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，主張解除合同的一方當(dāng)事人，必須向?qū)Ψ教岢鼋獬贤囊馑急硎?，才能達(dá)到解除合同的法律后果。

二、 合同解除的主體

我國(guó)《合同法》第九十三條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！?根據(jù)本條款的規(guī)定，當(dāng)事人雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商，達(dá)成一致的意思表示可以導(dǎo)致合同的解除，此種解除的情形稱為協(xié)議解除。該條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”據(jù)此，當(dāng)事人也可以在合同中約定一方行使解除權(quán)的條件，待條件成就時(shí)單方解除合同，這種約定解除的情形稱為約定解除權(quán)。

約定解除權(quán)與解除權(quán)的行使，是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)概念。約定解除權(quán)是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，由當(dāng)事人一方在出現(xiàn)某種情況后通過(guò)行使解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。解除權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訂約時(shí)或其后約定的解除權(quán)條款為前提。合同訂立后，一方當(dāng)事人根據(jù)雙方約定的解除合同的條件通知對(duì)方解除合同，導(dǎo)致合同關(guān)系消滅的行為，屬于解除權(quán)的行使。解除權(quán)可以在訂立合同時(shí)約定，也可以在合同履行過(guò)程中約定；可以約定一方享有解除權(quán)，也可以約定雙方均享有解除權(quán)。當(dāng)解除合同的條件成就時(shí)，享有解除權(quán)的當(dāng)事人，也即解除權(quán)人不必再與對(duì)方協(xié)商，便可行使解除權(quán)解除合同。

因此，合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，而非人民法院及其工作人員。

三、合同解除的條件

根據(jù)合同解除的不同原因，合同解除條件可以分為約定解除條件和法定解除條件。

（一）約定解除條件。

它是指雙方當(dāng)事人在合同中約定了某種法律事實(shí)的出現(xiàn)作為合同解除的條件，當(dāng)合同約定的事由出現(xiàn)時(shí)，一方或雙方當(dāng)事人可以行使合同解除權(quán)，消滅合同關(guān)系，由此產(chǎn)生的合同解除權(quán)就稱為約定解除權(quán)。我國(guó)合同法第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。由于約定解除條件能使合同的解除手續(xù)簡(jiǎn)化，所以該條件被廣泛。然而，由于這類條款容易成為強(qiáng)者恃強(qiáng)凌弱的工具，各國(guó)在立法和實(shí)踐中有對(duì)該條款加強(qiáng)限制的趨勢(shì)?，F(xiàn)階段，我國(guó)的市場(chǎng)尚未成熟，為了保障當(dāng)事人在合同法律關(guān)系中的實(shí)質(zhì)平等，維護(hù)良好的交易秩序，我們有必要借鑒這樣的立法及司法經(jīng)驗(yàn)。

（二）法定解除條件。

法定解除條件是法律規(guī)定的合同解除條件。綜合我國(guó)合同法第94條規(guī)定，可從以下五個(gè)方面論述：

1、 合同因不可抗力而解除

所謂不可抗力，根據(jù)民法通則第一百五十三條和合同法第一百一十七條第二項(xiàng)規(guī)定，指“不能遇見、不能避免并不能克服之客觀情況”。換言之，不可抗力通常指天災(zāi)人禍類的事件，包括地震、洪水、臺(tái)風(fēng)等災(zāi)害，戰(zhàn)爭(zhēng)等社會(huì)原因，政府禁令等政府行為。不能預(yù)見是指行為人主觀上對(duì)于某一客觀情況的發(fā)生無(wú)法預(yù)料。不能避免是指當(dāng)事人雖然盡了最大努力，仍然不能阻止客觀情況的發(fā)生。不能克服是指當(dāng)事人在不利的客觀情況發(fā)生后，盡了最大的努力，仍然不能消除事件所造成的損害后果。不可抗力事件的發(fā)生，對(duì)履行合同的不盡一致，有大有小，有的只是暫時(shí)影響到合同的履行，完全可以通過(guò)延期履行合同從而實(shí)現(xiàn)合同的目的，不必解除合同；只有不可抗力致使合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，一方當(dāng)事人可通知對(duì)方解除合同并不承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力引起的合同目的的落空并不是合同任何一方當(dāng)事人的過(guò)失造成的，在此情況下，合同的雙方當(dāng)事人都享有解除權(quán)，依法解除合同。

2、拒絕履行

合同法第九十四條第二款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的，當(dāng)事人可以解除合同”。本款是當(dāng)事人一方于履行期限屆滿前表示自己不履行主要債務(wù)時(shí)，相對(duì)人取得法定解除權(quán)的規(guī)定，一般稱之為“因預(yù)期違約而生之法定解除權(quán)”。

本款中所謂當(dāng)事人一方明確表示或者以自己行為表示不履行主要債務(wù)，即大陸法系中“拒絕履行”的類型，其意義為當(dāng)事人有能力履行債務(wù)但卻為拒絕履行的表示，要件上需此種履行屬于可能，而債務(wù)人需“明確”而非“默示”表示其不欲履行債務(wù)，且債務(wù)人就該拒絕履行并無(wú)正當(dāng)?shù)臋?quán)利方可。其次，由“拒絕履行”的時(shí)間點(diǎn)做區(qū)分，可分為履行期屆至前的拒絕履行和履行期屆至后的拒絕履行。在學(xué)理上，履行期屆至前的拒絕履行稱之為“預(yù)期違約”，此乃英美法上的概念，預(yù)期違約又可區(qū)分為“明示預(yù)期違約”與“默示預(yù)期違約”兩種類型。

所謂“明示預(yù)期違約”是指于合同履行之前，債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由向債權(quán)人明確表示屆時(shí)其將不履行合同的主要義務(wù)；“默示預(yù)期違約”是指于合同履行期前，債權(quán)人有明確證據(jù)證明債務(wù)人于履行期至?xí)r，將不履行或不能履行合同，而債務(wù)人就此不愿意提供必要的擔(dān)保以保證其履行。就預(yù)期違約的法律責(zé)任，中國(guó)合同法第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任”。其中所謂“明確表示”應(yīng)指明示預(yù)期違約；“以自己行為表明”即指默示預(yù)期違約，依該條規(guī)定，預(yù)期違約的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。

所以，中國(guó)合同法第九十四條第二款應(yīng)包含明示與默示預(yù)期違約的類型，于要件上，法定解約權(quán)需要求債務(wù)人明確表示不履行“主要債務(wù)”方可，而違約賠償請(qǐng)求權(quán)則無(wú)此限制。發(fā)生競(jìng)合時(shí)，債權(quán)人得擇一行使其權(quán)利，若債務(wù)人欲保留該合同關(guān)系，則行使違約賠償請(qǐng)求全即可；若債權(quán)人不欲保留該合同關(guān)系，則可行使法定解除權(quán)，以終止該合同之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

3、 遲延履行

遲延履行，又稱債務(wù)人延遲，是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期滿時(shí)沒(méi)有履行債務(wù)的情形。筆者認(rèn)為，這一項(xiàng)規(guī)定的是遲延履行主要義務(wù)，如果是遲延履行次要義務(wù)，則不能適用。所謂“主要義務(wù)”指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同基本類型的基本義務(wù)，如買賣合同中賣方交付并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，以及買方支付價(jià)款的義務(wù)均屬之。遲延履行主要債務(wù)，會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益不能實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)主要合同意圖不能實(shí)現(xiàn)。在此情況下，當(dāng)事人經(jīng)過(guò)催告程序即可解除合同。但是，并不是說(shuō)所有債務(wù)人的履行延遲都必然導(dǎo)致合同解除。履行延遲須滿足以下條件：①履行是可能的，否則不存在履行的，也就談不上履行延遲；②在履行期限屆滿后，債務(wù)人沒(méi)有履行債務(wù)，這里的沒(méi)有履行債務(wù)不包括不適當(dāng)履行，否則就構(gòu)成不完全履行，而非延遲履行了；③延遲履行無(wú)正當(dāng)理由。若當(dāng)事人有正當(dāng)理由則不發(fā)生履行延遲。

債務(wù)人延遲的法律后果是：①債權(quán)人有申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；②債權(quán)人有權(quán)解除合同；③債權(quán)人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

4、不完全履行

不完全履行是指當(dāng)事人一方雖為履行，但沒(méi)按合同債務(wù)的履行，不完全履行的構(gòu)成要件如下：①債務(wù)人已為履行，但履行不符合合同規(guī)定的內(nèi)容；②須債務(wù)人有過(guò)失，即造成造成不完全履行的原因是債務(wù)人引起的。

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摘要…………………………………………………………………………………2

關(guān)鍵詞……………………………………………………………………………………2

論合同的解除……………………………………………………………………………3

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[內(nèi)容摘要]合同的解除是賦予合同當(dāng)事人在其自身利益遭受違約方的行為嚴(yán)重?fù)p害時(shí)可以采取的一種違約救濟(jì)措施，或者合同雙方當(dāng)事人在合同簽訂時(shí)約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同的約定。由于這兩種救濟(jì)將導(dǎo)致雙方合同關(guān)系終止的后果，該在合同法中屬于十分重要的地位，因此對(duì)合同的解了作，《合同法》規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件，但在是具體規(guī)定中與附解除條件的合同、合同的終止、合同的拒絕履行以及合同的無(wú)效，合同的撤銷存在著很大差別。本文試對(duì)各相關(guān)制度與合同解除條件的規(guī)定進(jìn)行評(píng)析，用所學(xué)的法學(xué)知識(shí)來(lái)糾正不法行為，預(yù)防和和減少違約。尤其是在我國(guó)市場(chǎng)的初期，更應(yīng)該從維護(hù)交易秩序、保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展出發(fā)，必須強(qiáng)化人們的誠(chéng)實(shí)守信的道德觀念，從法律上鼓勵(lì)和督促當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同。重合同，守信用，“言必信 ，行必果”是中華民族傳統(tǒng)道德的重要組成部分，也是主義商業(yè)道德的主要內(nèi)容。任何違約行為都是不信守諾言，不符合道德的行為，至于那種公然視合同為廢紙，甚至利用合同坑蒙拐騙，坑害他人的行為，更是對(duì)法律和道德準(zhǔn)則的嚴(yán)重踐踏，應(yīng)當(dāng)受到法律的必要制裁和譴責(zé)，如果認(rèn)為違約不違背道德，甚至從道義上說(shuō)是正當(dāng)?shù)?，只能起到鼓?lì)違約的效果，其結(jié)果勢(shì)必會(huì)對(duì)道德準(zhǔn)則和交易秩序形成極大的破壞。

[關(guān)鍵詞]合同解除特征；合同終止；拒絕履行；合同無(wú)效；合同的撤銷；合同約定解除

合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因合同當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或在以后將來(lái)的某一段時(shí)期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權(quán)利、義務(wù)實(shí)現(xiàn)的措施，一般說(shuō)來(lái)，合同生效后，當(dāng)事人一方不得擅自解除合同，但在履行過(guò)程中，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對(duì)方當(dāng)事人拒絕履行合同，嚴(yán)重違約，從而使債權(quán)人訂立合同的目的不能達(dá)到，這樣合同的存在對(duì)債權(quán)人來(lái)說(shuō)已不具有實(shí)質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權(quán)人的目的仍不能達(dá)到，因此應(yīng)允許債權(quán)人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴(yán)重違反的合同中解脫出來(lái)，及時(shí)消除或減少因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對(duì)象是有效成立的合同。依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴(yán)格依據(jù)合同享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，由于各方面的原因常常導(dǎo)致合同得不到正常的履行，當(dāng)事人必須通過(guò)合同解除的方式提前消滅合同關(guān)系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除地效力。如果合同應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效或撤銷，也不會(huì)發(fā)生合同解除。此類合同應(yīng)該由合同無(wú)效或撤銷制度來(lái)調(diào)整。

（二）合同解除必須具備一定條件。

在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設(shè)立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當(dāng)事人在沒(méi)有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規(guī)定在何種情況下合同當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利。所謂約定解除條件就是指當(dāng)事人在合同中約定，如果出現(xiàn)了某種約定的情況，當(dāng)事人一方或雙方享有解除權(quán)?！逗贤ā返?6條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币罁?jù)法律的規(guī)定，某些合同的解除應(yīng)辦理批準(zhǔn)和登記手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營(yíng)法規(guī)定：合營(yíng)如發(fā)生嚴(yán)重虧損， 一方不履行合同和章程規(guī)定的義務(wù)、不可抗力等，經(jīng)合營(yíng)各方協(xié)商同意，報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向國(guó)家行政管理主管部門登記，可以解除合同。

（三）合同的解除必須有解除行為。

我國(guó)合同法沒(méi)有采納當(dāng)然解除主義說(shuō)。所謂當(dāng)然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動(dòng)解除，而不以當(dāng)事人意思表示為必要?！?〕這種方式雖然可迅速導(dǎo)致合同的解除，但沒(méi)有充分考慮到當(dāng)事人的意志，特別是沒(méi)有充分考慮到有解除權(quán)一方的利益。例如：享有解除權(quán)的一方可能并不希望解除合同，而是希望對(duì)方繼續(xù)履行，若采用自動(dòng)解除方式則不管解除權(quán)人是否愿意都要導(dǎo)致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國(guó)法律沒(méi)有采納，無(wú)論是由雙方事先約定解除權(quán)還是以法律規(guī)定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權(quán)的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對(duì)方同意，但當(dāng)事人根據(jù)約定解除權(quán)和法定解除權(quán)主張解除合同的，必須通知對(duì)方當(dāng)事人， 合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。如果超過(guò)規(guī)定的期限不行使權(quán)利，則該解除權(quán)消滅。享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人事后不得再主張解除。

（四）合同解除的效力是使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)?lái)消滅。

合同解除的效力，首先是導(dǎo)致合同關(guān)系消滅，我國(guó)《合同法》第91條規(guī)定合同的解除是合同的權(quán)利義務(wù)終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權(quán)利義務(wù)消滅。至于解除將使合同關(guān)系自始消滅還是向?qū)?lái)消滅，涉及到合同解除與終止的問(wèn)題，在合同當(dāng)事人有約定的情況下，只要這種約定沒(méi)有損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種約定，當(dāng)事人若沒(méi)特別約定，那么合同解除的效力應(yīng)依據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定而具體確定。如依據(jù)合同關(guān)系的性質(zhì)是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發(fā)生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成為一種違約補(bǔ)救的方式。

合同的解除與違約責(zé)任的關(guān)系十分密切，例如，《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢?，合同的解除與違約責(zé)任是密切聯(lián)系在一起的。不過(guò)，合同的解除本身并不是違約責(zé)任形式，我國(guó)民法通則關(guān)于民事責(zé)任方式的規(guī)定中并沒(méi)有包括合同的解除?！逗贤ā返?07條中提及的“采取補(bǔ)救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責(zé)任的形式，但可以作為違約補(bǔ)救的一種方式。因?yàn)樵谝环竭`約之后，非違約方如不希望繼續(xù)受到合同的約束，而愿意從原合同關(guān)系中解脫出來(lái)，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對(duì)方違約的情況下可以尋救的一種有效的補(bǔ)救方式，此種方式常常與損害賠償、實(shí)際履行方式相對(duì)應(yīng)?！?〕同時(shí)，在因一方違約而導(dǎo)致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除不當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！彼詫⒑贤獬鳛檫`約補(bǔ)救的一種方式對(duì)待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。

二、合同解除與合同終止

合同的解除與合同的終止是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據(jù)合同解除的概念特征，合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。既向過(guò)去發(fā)生效力，也向?qū)?lái)發(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，合同當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對(duì)違約的一種補(bǔ)救措施，認(rèn)為合同是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權(quán)的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況。但是對(duì)合同終止來(lái)說(shuō)，盡管它也可以適用一方違約的場(chǎng)合（例如一方違約，法律判決合同結(jié)止），從而使非違約方擺脫合同關(guān)系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協(xié)商一致而終止等等?！坝绕涫怯行┖贤荒苓m用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達(dá)一定期限，或根據(jù)勞務(wù)合同，當(dāng)事人一方已付出了一定勞務(wù)等，如果發(fā)生一方當(dāng)事人違約也無(wú)法恢復(fù)原狀，只能使合同關(guān)系終止，按照我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，合同終止一般適用于繼續(xù)性合同，而合同解除一般適用于非繼續(xù)性合同。

我國(guó)《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”可見，我國(guó)合同法也沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分解除和終止。但是在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)將此區(qū)分開，才能利于法律規(guī)則的準(zhǔn)確適用。

篇6

關(guān)鍵詞：根本違約,構(gòu)成要件,法律效果,解除合同,免責(zé)功能

一、根本違約的法制史及比較法考察

根本違約是區(qū)分違約嚴(yán)重程度之做法的近現(xiàn)代樣板，通過(guò)區(qū)分違約不同的嚴(yán)重程度，相應(yīng)地賦予不同的法律效果，這是違約責(zé)任法領(lǐng)域中的一個(gè)行之有效的做法，有必要作深入的考察和分析。

根本違約是發(fā)端于英國(guó)普通法的一個(gè)分析范疇，根本違約之判斷最初是根本違約人所違反的合同條款的類型。在19世紀(jì)的英國(guó)，法院開始將合同條款依其重要程度之輕重區(qū)分為“條件”（condition ）和“擔(dān)保”（warranty），相應(yīng)地有不同的法律效果?！皸l件可定義為一種對(duì)事實(shí)的陳述，或者一個(gè)允諾，它構(gòu)成了合同的基本條款（anessential term of the contract）；如果此一對(duì)事實(shí)的陳述被證明為不真實(shí)，或者該允諾未經(jīng)履行，則無(wú)辜方可將此種違反作為毀約，并使他從合同的繼續(xù)履行中解脫出來(lái)?！薄?〕（P115-116）換言之，違反條件被作為根本違約，非違約方可以因此而解除合同。而擔(dān)保作為合同中次要的和附屬性的條款，當(dāng)它被違反時(shí)，并不能夠使無(wú)辜方以毀約待之，不能夠解除合同而只能夠請(qǐng)求損害賠償。

不過(guò)，對(duì)于上述產(chǎn)生于19世紀(jì)的英國(guó)普通法上的合同條款分類方法，在近些年有了新的發(fā)展，英國(guó)的法官們通過(guò)發(fā)展出一類稱為中間條款（intermediate terms， or innominate terms）的合同條款新類型， 對(duì)非違約方的合同解除權(quán)加以了限制。從此，打破了19世紀(jì)的過(guò)分強(qiáng)調(diào)條款之性質(zhì)的“條件”和“擔(dān)?！敝诸?，開辟出了一個(gè)更富于彈性的基于違約及其后果的嚴(yán)重程度的檢驗(yàn)方式。如果合同不履行并非違反條件，而是違反中間條款，非違反方當(dāng)事人將自己從繼續(xù)履行中解脫出來(lái)的權(quán)利將取決于違約及其后果的嚴(yán)重程度〔2〕（P123）。 英國(guó)法院近年來(lái)不斷擴(kuò)大中間條款的范圍，除了法律或合同明文規(guī)定了為條件或擔(dān)保的條款，幾乎所有條款都可以被視為中間條款。

總的說(shuō)來(lái)，英國(guó)普通法上在判斷是否構(gòu)成根本違約問(wèn)題上，經(jīng)歷了一個(gè)從以所違反的合同條款的性質(zhì)為依據(jù)到以違約及其后果的嚴(yán)重程度為依據(jù)的過(guò)程，目前英國(guó)法已主要是根據(jù)違約及其后果的嚴(yán)重程度判斷根本違約是否構(gòu)成了。

英國(guó)普通法上對(duì)合同條款所作的“條件”與“擔(dān)?！敝诸悾瑢?duì)美國(guó)合同法也產(chǎn)生了較大的影響，美國(guó)法沒(méi)有使用“根本違約”之概念，通常使用的是“重大違約”（marterial breach）或“實(shí)質(zhì)不履行”（substantial non-performance）。當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成重大違約時(shí)，另一方有權(quán)解除合同。盡管“重大違約”與“違反條件”在法律后果上相似，但實(shí)際上卻代表著兩種完全不同的思維方法。“條件”是對(duì)合同條款性質(zhì)的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”，必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否把它當(dāng)作合同的要素（essence）， 因而是主觀性的：“重大”違約則是對(duì)違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對(duì)方所造成的實(shí)際損害的大小，因而是客觀的〔3〕（P172）。

就大陸法系的情況而言，在法國(guó)，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時(shí)，違約的嚴(yán)重程度是一個(gè)重要的參考因素，惟法國(guó)法就違約嚴(yán)重程度之判斷并未形成任何統(tǒng)一的明確的標(biāo)準(zhǔn)和概念。德國(guó)對(duì)于違約的嚴(yán)重程度雖然沒(méi)有給出一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但值得注意的是，當(dāng)因一方的原因致部分給付不能、給付遲延或不完全給付時(shí)，如果“合同的履行對(duì)于對(duì)方無(wú)利益”，對(duì)方得解除合同。此處所謂“無(wú)利益”，是指受害方已無(wú)法獲得訂立合同所期待獲得的利益〔4〕（P355）。 學(xué)說(shuō)上認(rèn)為德國(guó)法此一概念與英美法中的“根本違約”或“重大違約”頗為相似，惟其內(nèi)容及適用要窄一些。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約（1980）第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。”從公約的這一界定中可以看出來(lái)，它已經(jīng)轉(zhuǎn)向了違約所致?lián)p害的程度：它是否實(shí)際上剝奪了非違約方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西了呢？通過(guò)公約第25條的規(guī)定，便能夠?qū)﹄m為對(duì)合同的稍微的偏離卻致生嚴(yán)重結(jié)果的情形加以規(guī)制了。公約對(duì)根本違約的構(gòu)成要求了兩個(gè)要件：違約后果的嚴(yán)重程度與違約后果的可預(yù)見性。一旦構(gòu)成根本違約，非違約方便可以根據(jù)第49條、72條或73條等的規(guī)定宣告合同無(wú)效（實(shí)即解除合同）。

國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)1994年《國(guó)際商事合同通則》也有關(guān)于根本違約的規(guī)定，只不過(guò)其所使用的概念是“根本不履行”，此即第7.3.1 條（終止合同的權(quán)利）：“（1）合同一方當(dāng)事人可終止合同， 如另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對(duì)合同的根本不履行。（2 ）在確定不履行義務(wù)是否構(gòu)成根本不履行時(shí)，應(yīng)特別考慮到以下情況：（A ）不履行是否實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益；（B ）對(duì)未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是否為合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；（C ）不履行是否有意所致還是疏忽所致；（D）若合同終止， 不履行方當(dāng)事人是否將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失。（3）在延遲履行的情況下，只要另一方當(dāng)事人未在第7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當(dāng)事人亦可終止合同?！?/p>

歐洲合同法委員會(huì)1998年《歐洲合同法原則》第8：103條規(guī)定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即為根本性的：1.嚴(yán)格符合債務(wù)要求是合同的核心；或2.不履行實(shí)質(zhì)上剝奪了受害方依合同有權(quán)期待的東西，除非另一方當(dāng)事人沒(méi)有預(yù)見到而且也不能夠合理地預(yù)見到該結(jié)果；或3.不履行是故意的，并且使受害方有理由認(rèn)為它不能再信賴對(duì)方當(dāng)事人未來(lái)的履行?！绷硗?，根據(jù)第9：301條第一款的規(guī)定：“如果對(duì)方當(dāng)事人的不履行是根本性的，當(dāng)事人可以解除合同。”

在我國(guó)統(tǒng)一合同法之前，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》雖然沒(méi)有使用根本違約的概念，但第29條卻采納了它的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。在新《合同法》中，根本違約系作為非違約方當(dāng)事人解除合同的理由之一加以規(guī)定的，第94條第2 項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的，對(duì)方可以不經(jīng)催告解除合同?！?/p>

二、根本違約構(gòu)成論

根本違約作為發(fā)生解除權(quán)的事由，在違約救濟(jì)法中居于重要地位，接下來(lái)我們分析根本違約的構(gòu)成要件問(wèn)題。

通過(guò)前述對(duì)根本違約問(wèn)題所作的法制史及比較法考察我們可以看出，根本違約的構(gòu)成要件問(wèn)題也有一個(gè)演變過(guò)程。在早期英國(guó)普通法上，是通過(guò)區(qū)分合同條款是屬于條件抑或是屬于擔(dān)保來(lái)判別是否構(gòu)成根本違約的，這種做法可以稱為“條款主義”。這種條款主義因合同條款既不能確切地作為條件，也不能確切地作為擔(dān)保，于是發(fā)明出了所謂的“中間條款”，而對(duì)中間條款的違反，其效果的判斷是無(wú)法簡(jiǎn)單地從其條款的類型上作出，而是要通過(guò)違約行為及其后果的嚴(yán)重程度上作出，至此，便步入了“結(jié)果主義”階段。如果說(shuō)“條款主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)具有明確的形式主義色彩的話，那么“結(jié)果主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)即具有顯見的實(shí)質(zhì)主義之性格。從世界范圍內(nèi)來(lái)看，“結(jié)果主義”之判斷標(biāo)準(zhǔn)已發(fā)展成為判斷根本違約構(gòu)成與否的主流標(biāo)準(zhǔn)。

在確定是否構(gòu)成根本違約時(shí)，總體上說(shuō)存有條款主義與結(jié)果主義兩類做法。盡管目前所見到的采納根本違約的立法例在“結(jié)果主義”這點(diǎn)上基本一致，但在是否同時(shí)采取可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)上卻存在分歧。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約以及歐洲合同法原則均采用了可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步限制根本違約或根本不履行的構(gòu)成。我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法在此問(wèn)題上沒(méi)有采納可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者認(rèn)為“這實(shí)際上是拋棄了主觀標(biāo)準(zhǔn)，減少了因主觀標(biāo)準(zhǔn)的介入而造成在確定根本違約方面的隨意性現(xiàn)象以及對(duì)債權(quán)人保護(hù)的不利因素?！薄?〕（P541-542）在統(tǒng)一合同法起草過(guò)程中也沒(méi)有采納可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)限制根本違約之構(gòu)成。由于這些差異的存在，我們也就有必要對(duì)根本違約的構(gòu)成要件問(wèn)題加以探討。另外，由于根本違約是從違約及其后果的嚴(yán)重程度方面對(duì)違約行為所作的分類，那么它是可以與依其他標(biāo)準(zhǔn)對(duì)違約行為所作的描述和分類并存的，比如根本違約可能與遲延履行并存，可能與不履行并存，與不完全履行并存等。因而，我們?nèi)杂斜匾M(jìn)一步分析在不同的違約形態(tài)中根本違約之具體構(gòu)成，這也可以作為我們對(duì)根本違約之構(gòu)成的類型化分析。

我們國(guó)家立法上的根本違約應(yīng)采取什么樣的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)呢？本文以為原則上應(yīng)采結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在具體的判斷上可參照所違反義務(wù)的類型標(biāo)準(zhǔn)。首先，我國(guó)合同法上并不區(qū)分“條件”與“擔(dān)?！眱深惡贤瑮l款，法律術(shù)語(yǔ)中雖然也有“條件”與“擔(dān)?！保浜x與英國(guó)法并不相同。這樣，也就不存在英國(guó)法那樣的采條款主義的基礎(chǔ)。其次，盡管我們可以通過(guò)將合同條款區(qū)分為重要條款和一般條款來(lái)實(shí)現(xiàn)英國(guó)法上“條件”與“擔(dān)?！睏l款的作用，但是，英國(guó)法相關(guān)的發(fā)展歷程已顯示出，這類做法最終還是通過(guò)“中間條款”及合同解釋走上了結(jié)果主義的道路。再次，對(duì)于《國(guó)際商事合同通則》中的規(guī)定的以嚴(yán)格遵守合同義務(wù)作為合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)而以之為判斷根本不履行的標(biāo)準(zhǔn)，本文以為雖然有其合理性，而且符合合同自愿原則，但在處理方法上，在我國(guó)似乎可以作為附解除條件的民事法律行為，進(jìn)而收到與之相同的效果，而不必強(qiáng)令其歸入根本違約的范疇。復(fù)次，對(duì)于不履行是否有意所致還是疏忽所致的“過(guò)錯(cuò)主義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者以為有探討的余地，一方面，這種做法只是處于輔助地位，根本上仍然要依結(jié)果主義標(biāo)準(zhǔn)，而一旦采用了結(jié)果主義標(biāo)準(zhǔn)并得出了相應(yīng)的結(jié)論，基本上也就沒(méi)有再適用“過(guò)錯(cuò)主義”標(biāo)準(zhǔn)的余地了。另一方面，我國(guó)法上雖然有責(zé)任與過(guò)錯(cuò)成正比的思想，比如在違約金問(wèn)題上就有所體現(xiàn)，但是尚未見到以故意違約為由允許解除合同的做法。如果說(shuō)有可能的話，也只能是在一些特別的合同類型中，債務(wù)人故意違約構(gòu)成了對(duì)作為合同之基礎(chǔ)的信賴關(guān)系的破壞，則可以此為由解除合同關(guān)系。最后，在判斷是否構(gòu)成根本違約時(shí)，可以結(jié)合大陸法的特點(diǎn)，從所違反的義務(wù)的類型加以判斷?，F(xiàn)代債權(quán)法的一個(gè)重大發(fā)展是表現(xiàn)在債之關(guān)系上義務(wù)群的不斷發(fā)展和擴(kuò)張，在判斷是否構(gòu)成根本違約時(shí)，可以與此相結(jié)合，如果違反的是主給付義務(wù)，通常可以斷定構(gòu)成根本違約；如果違約從給付義務(wù)、附隨義務(wù)等，通常并不能因此而解除合同，只有當(dāng)對(duì)此類義務(wù)的違反危及作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)，可以此為由解除合同。

是否構(gòu)成根本違約最終是一個(gè)由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項(xiàng)，對(duì)此加以類型化，將有助于根本違約構(gòu)成與否的判斷。

1.遲延履行場(chǎng)合的根本違約  遲延履行并非必然發(fā)生根本違約，但如果合同對(duì)履行期有明確的約定，而且履行期之約定在合同中顯然處于重要地位時(shí)，則遲延履行通常會(huì)構(gòu)成根本違約。對(duì)于并非特別強(qiáng)調(diào)履行期的合同，在遲延履行的情況下，只要遲延方當(dāng)事人未在允許的額外期限屆滿前履行合同，亦可以此作為根本違約，非違約方當(dāng)事人可解除合同。

2.履行不能場(chǎng)合的根本違約  依大陸法系傳統(tǒng)見解，履行不能得分為原始不能與嗣后不能，區(qū)分當(dāng)事人是否有可歸責(zé)性而分別可能發(fā)生合同無(wú)效或債務(wù)不履行責(zé)任。在當(dāng)事人具有可歸責(zé)性的場(chǎng)合，具有可歸責(zé)性的當(dāng)事人要承擔(dān)履行不能之責(zé)任，又由于履行不能已使合同的整個(gè)目的落空，這種違約行為無(wú)疑應(yīng)作為根本違約，非違約方當(dāng)事人自得解除合同。

3.不完全履行場(chǎng)合的根本違約  在不完全履行場(chǎng)合，通常債務(wù)人已履行給付義務(wù)，只不過(guò)是由于履行義務(wù)不完全，或者是由于附隨義務(wù)的不履行而給債權(quán)人造成損害，此種場(chǎng)合通常是通過(guò)賠償損失的方式解決：如果因違反附隨義務(wù)而造成擴(kuò)大的損害，即造成了債權(quán)人人身或其他財(cái)產(chǎn)（固有利益）的損害，則會(huì)發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的問(wèn)題，此時(shí)能否作為根本違約則是一個(gè)問(wèn)題。筆者以為檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)仍然要看是否因此而使債權(quán)人的合同目的落空，無(wú)法簡(jiǎn)單地一概而論；在債權(quán)人合同目的落空?qǐng)龊希蛘哒f(shuō)危及作為合同關(guān)系之基礎(chǔ)的信賴關(guān)系時(shí)，則應(yīng)作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同；否則即不能作為根本違約。

4.先期違約場(chǎng)合的根本違約  在先期違約場(chǎng)合，如債務(wù)人已先期明確表示屆時(shí)不履行合同，此時(shí)即可以不待履行期的到來(lái)，以其拒絕履行作為根本違約，可以因此解除合同。如果債務(wù)人沒(méi)有明示拒絕履行，但由于債務(wù)人的信用狀況惡化而致履行不可期待，此時(shí)的合同目的也就無(wú)法期待能夠?qū)崿F(xiàn)，自然也應(yīng)作為根本違約，允許債權(quán)人解除合同并請(qǐng)求損害賠償。

三、根本違約效果論

一旦構(gòu)成根本違約，那么在法律上又會(huì)有什么樣的效果呢？筆者以為根本違約的效果主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是債權(quán)人可以解除合同，二是如果存有免責(zé)條款則在解釋上通常阻卻債務(wù)人援引該免責(zé)條款。下面分別討論。

（一）根本違約與合同解除權(quán)：解除權(quán)的發(fā)生與限制問(wèn)題在根本違約場(chǎng)合，可因此發(fā)生債權(quán)人的單方解除權(quán)，不過(guò)根本違約對(duì)于解除權(quán)的意義是雙重的，正如有的學(xué)者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是對(duì)當(dāng)事人解除合同權(quán)利的重要限制?！薄?〕

1.根本違約場(chǎng)合解除權(quán)的發(fā)生  在統(tǒng)一合同法頒布之前合同法尚處于三足鼎立狀態(tài)時(shí)，三部合同法對(duì)于違約場(chǎng)合的合同解除條件均有規(guī)定。修改前的經(jīng)濟(jì)合同法第27條第一款第五項(xiàng)規(guī)定，由于一方違約，使經(jīng)濟(jì)合同履行成為不必要；修改后的經(jīng)濟(jì)合同法第26條的規(guī)定似乎有所退步，第一款第三項(xiàng)僅規(guī)定由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，允許變更或解除合同。涉外經(jīng)濟(jì)合同法第29條規(guī)定，當(dāng)事人因另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的，有權(quán)通知另一方解除合同。技術(shù)合同法第24條規(guī)定，（1）另一方違反合同致使履行成為不必要或者不可能；（2 ）作為技術(shù)開發(fā)合同標(biāo)的技術(shù)已經(jīng)由他人公開使履行成為不必要。對(duì)此類法定解除條件，學(xué)理解釋上認(rèn)為實(shí)際上包括兩種解除的條件，一種是當(dāng)事人一方違約使合同履行成為不必要，另一種是當(dāng)事人一方違約使合同不能履行?！奥男谐蔀椴槐匾侵负贤穆男胁荒苓_(dá)到非違約方所期望的目的，也就是不能達(dá)到合同的目的。”〔7〕（P369）實(shí)際上即是根本違約。

新《合同法》第94條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的具體情形，其中第2～4項(xiàng)是針對(duì)違約情形所設(shè)的規(guī)定，包括：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結(jié)果嚴(yán)重，使合同目的落空或不可期待，實(shí)即根本違約。

2.根本違約對(duì)合同解除權(quán)的限制

當(dāng)然，正如有的學(xué)者指出的，根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會(huì)，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使，限制一方當(dāng)事人在對(duì)方違約以后濫用解除合同的權(quán)利?！?〕（P543 ）這一限制是非常有必要的，特別是經(jīng)濟(jì)合同法1993年修改后，其第26條修改了原來(lái)的第27條的規(guī)定，規(guī)定“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同”，非違約方有權(quán)通知另一方解除合同。此處并未言及不履行之結(jié)果的嚴(yán)重程度問(wèn)題，對(duì)解除權(quán)的行使并未作出限制，以致在實(shí)踐中帶來(lái)了一些濫用解除權(quán)的事情，這種教訓(xùn)是應(yīng)該吸取的，所以在統(tǒng)一合同法立法中，一再地以違約及其結(jié)果的嚴(yán)重程度來(lái)限制合同解除權(quán)的行使。

（二）根本違約與免責(zé)條款：免責(zé)功能之阻卻

對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策為多數(shù)國(guó)家所奉行，在我國(guó)也應(yīng)如此。不過(guò)，在立法技術(shù)上卻有不同的選擇，一種是以德國(guó)《一般合同條款法》第9條的規(guī)定為代表， 認(rèn)為對(duì)依合同之本旨應(yīng)發(fā)生的重要權(quán)利義務(wù)予以限制以致合同目的有不能達(dá)成之虞者，應(yīng)以該條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則而無(wú)效。如此，免除“根本違約”責(zé)任的條款在德國(guó)定式于消費(fèi)者合同中，即因違反誠(chéng)實(shí)信用原則而無(wú)效，不妨稱此種做法為無(wú)效論。另一種選擇則是采取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責(zé)條款效力的發(fā)揮，此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認(rèn)為無(wú)效論過(guò)于武斷而不具合理性，而效力阻卻論較具靈活性和合理性，并曾專門論述過(guò)相關(guān)理由〔8〕（P516）。

以根本違約作為免責(zé)條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上違約方當(dāng)事人不得援引該條款尋求免責(zé)，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，如果允許這種免責(zé)條款發(fā)揮效力，即等于允許一方當(dāng)事人說(shuō)：我締結(jié)合同要做如此如此之事，但如果我沒(méi)有做如此之事，我不負(fù)責(zé)任。依通常觀念，甚不合于公平理念。當(dāng)然，免責(zé)條款作為當(dāng)事人分配合同風(fēng)險(xiǎn)的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮。如果當(dāng)事人使用了明白無(wú)誤的語(yǔ)言，且系真實(shí)的意思表示之結(jié)果，欲免除一方根本違約的責(zé)任，那么也并非絕對(duì)不可以，這種情況在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)社會(huì)化背景下是可能發(fā)生的，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，讓免責(zé)條款發(fā)揮免責(zé)功能。

根本違約是從英國(guó)普通法上發(fā)展出來(lái)的一種制度，這一制度有著比較重大的影響力，在聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約、國(guó)際商事合同通則、歐洲合同法原則等中均有所體現(xiàn)。我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法吸收規(guī)定了這一制度，在新《合同法》中也采納了這一制度，一方面作為一種法定的合同解除權(quán)的發(fā)生事由，另一方面實(shí)際上又對(duì)解除權(quán)的行使予以了非常有必要的限制，對(duì)于促進(jìn)交易、限制解除權(quán)的濫用必將發(fā)揮重要作用。

參考文獻(xiàn)：

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〔6〕焦津洪，論根本違約，中外法學(xué)，1993。

篇7

關(guān)鍵詞:合同解除  合同終止　 權(quán)利行使

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷建立，經(jīng)濟(jì)生活中訂立合同的形式表現(xiàn)多種多樣，但合同有效成立后，也會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而發(fā)生合同解除的情況，而我國(guó)的法律制度對(duì)合同解除方面的規(guī)定的不盡完善，在實(shí)際的實(shí)踐中妨礙了合同解除權(quán)的正確行使。

一、合同解除的概念和特征

（一）合同解除的概念

合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。①根據(jù)這一規(guī)定可以看出合同解除權(quán)是形成權(quán)。形成權(quán)是指當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。

合同解除包括協(xié)商解除、約定解除和法定解除。

1.協(xié)商解除,指合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同。《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！备鶕?jù)合同自愿原則，當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)享有自愿解除合同的權(quán)利。協(xié)商解除是雙方的法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循合同訂立的程序，即雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)解除合同意思表示一致，協(xié)議未達(dá)成之前，原合同仍然有效。如果協(xié)商解除違反了法律規(guī)定的合同有效成立的條件，比如，損害了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，解除合同的協(xié)議不能發(fā)生法律效力，原有的合同仍要履行。

2.約定解除，指當(dāng)事人在合同中約定，合同履行過(guò)程中出現(xiàn)某種情況，當(dāng)事人一方或者雙方有解除合同。我國(guó)《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！碑?dāng)事人可以在訂立合同中約定，也可以在履行合同的過(guò)程中約定，可以約定一方享有解除合同的權(quán)利，也可以約定雙方享有解除合同的權(quán)利，當(dāng)解除合同的條件出現(xiàn)時(shí)，享有解除權(quán)的當(dāng)事人可以行使解除權(quán)解除合同，而不必再與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商。比如甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，兩方可以約定，未經(jīng)出租人同意，承租人允許第三人在該出租房屋居住的，出租人有權(quán)解除合同；也可以約定，出租房屋的設(shè)施出現(xiàn)問(wèn)題，出租人不予以維修的，承租人有權(quán)解除合同。

3、合同的法定解除是指在履行合同過(guò)程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。合同法定解除根本上是非違約方的一種救濟(jì)措施，是法律賦予非違約方在對(duì)方違約的情況下保護(hù)自身利益的手段。我國(guó)《合同法》第94條規(guī)定了法定解除的條件，當(dāng)事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其它情形。

從不同的角度對(duì)合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種情形。從作為當(dāng)事人享有的權(quán)利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為。而從法院和仲裁機(jī)構(gòu)享有合同解除權(quán)的角度來(lái)講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發(fā)生重大情況變化，致使繼續(xù)履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，裁判機(jī)關(guān)裁判解除合同使其消滅的現(xiàn)象。

（二）合同解除的特征

1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當(dāng)事人之間存在有效合同為前提。

2.合同解除須達(dá)到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當(dāng)具備了一定條件時(shí)，法律也允許當(dāng)事人解除合同，合同解除的條件，可以是當(dāng)事人約定的，也可以是法律規(guī)定的。

3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當(dāng)事人可以解除合同。但當(dāng)事人解除合同必須實(shí)施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。 值得注意的是，解除行為是由有解除權(quán)的人實(shí)施的，解除權(quán)是一種形成權(quán)，享有解除權(quán)的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發(fā)生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時(shí)合同解除行為不發(fā)生。

二、合同解除與合同終止的區(qū)分

合同解除與合同終止的區(qū)分，在各國(guó)立法上存在不同的看法。大陸法學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍和效力是不同的。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同解除與合同終止是等同的，合同解除就是指當(dāng)事人之間對(duì)提前終止合同所達(dá)成的協(xié)議。 我國(guó)合同法中沒(méi)有合同終止的概念，也沒(méi)有合同終止的相關(guān)規(guī)定。但涉外經(jīng)濟(jì)合同法第31條規(guī)定了終止的概念，依據(jù)該規(guī)定，合同將因當(dāng)事人按約定條件履行，仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院決而終止，亦可因雙方協(xié)商同意而終止?？梢娚嫱饨?jīng)濟(jì)合同法事實(shí)上是將合同終止等同于合同解除。當(dāng)合同解除適用于以使用標(biāo)的物為內(nèi)容的連續(xù)性合同時(shí)，它表現(xiàn)為合同終止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果。如租賃、借貸合同等一方在實(shí)際使用標(biāo)的物經(jīng)過(guò)一個(gè)時(shí)期后，難就已使用和收益的部分作出返還。②又如水、電、氣的供應(yīng)合同，顯然對(duì)以往的供應(yīng)不可能恢復(fù)原狀。③也就是說(shuō)，我國(guó)合同法中的合同解除包含合同終止，二者表現(xiàn)為種屬關(guān)系，合同解除可以代替合同終止，但合同終止不能代替合同解除來(lái)使用。

在實(shí)際實(shí)踐中，也常有將合同解除與合同終止混肴使用的事情發(fā)生。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當(dāng)事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說(shuō)明，他們將合同解除與合同終止誤認(rèn)為是同一概念。事實(shí)上，合同終止與合同解除是兩個(gè)不同的概念，兩者既有相同點(diǎn)，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續(xù)性合同的當(dāng)事人一方所作的合同效力向?qū)?lái)消滅的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現(xiàn)為依一方當(dāng)事人的意思表示使合同關(guān)系消滅的權(quán)利，在性質(zhì)上均為形成權(quán)，且其產(chǎn)生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實(shí)踐中，大都認(rèn)為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認(rèn)為，二者仍然有區(qū)別：

(一)法律效力不同。傳統(tǒng)大陸法的規(guī)定，合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力，合同的解除即向過(guò)去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不再負(fù)履行義務(wù)，因此也是向?qū)?lái)發(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。也就是說(shuō)，合同終止不具有溯及既往的效力，不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果；而合同解除使合同關(guān)系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對(duì)已履行的合同將產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果。

(二)權(quán)利專屬不同。合同終止權(quán)為非專屬權(quán)，可隨債權(quán)或債務(wù)一同移轉(zhuǎn)第三人；而解除權(quán)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，除可隨同債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)外，不得因單純的債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)給第三人。

(三)適用范圍不同。合同解除只適用于違約的場(chǎng)合，而合同終止主要適用于非違約情況。合同解除是對(duì)違約的一種補(bǔ)救措施，也是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，因而合同解除只適用于違約的場(chǎng)合。所以，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同

的情況，而且為了使當(dāng)事人之間的關(guān)系恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)，必然借助于損害賠償?shù)霓k法。而對(duì)于合同終止來(lái)說(shuō)，有些合同只能適用合同終止，不能適用合同解除，如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達(dá)一定期限，或根據(jù)勞務(wù)合同，當(dāng)事人一方已付出了一定勞務(wù)等，如果發(fā)生一方當(dāng)事人違約，也無(wú)法恢復(fù)原狀，只能使合同關(guān)系終止。盡管它也可以適用于一方違約的場(chǎng)合，但是合同終止主要適用于非違約情況，如合同因履行而終止等等。

 三、合同解除權(quán)的行使

    談到合同解除，必然涉及解除權(quán)問(wèn)題，何謂合同解除權(quán)？合同解除權(quán)有廣義和狹義的說(shuō)話，狹義的合同解除權(quán)，就是合同當(dāng)事人一方依照法律規(guī)定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權(quán)利。④它的行使直接導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)消滅的法律后果，依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將其分為三類，即協(xié)商解除權(quán)、約定解除權(quán)、法定解除權(quán)。合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國(guó)法律對(duì)于合同解除權(quán)的規(guī)定逐步在完善，但有一點(diǎn)是可以肯定的，無(wú)論是過(guò)去的法律，還是現(xiàn)行的法律，將合同的解除權(quán)賦予了當(dāng)事人，而未賦予人民法院或其他任何機(jī)構(gòu)。

(一)合同解除權(quán)行使的條件

依照解除權(quán)的分類不同，合同解除權(quán)的行使也可分為三種，即協(xié)商解除合同權(quán)的行使、約定解除合同權(quán)的行使和法定解除權(quán)的行使。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜多變，允許當(dāng)事人在訂立合同時(shí)附加解除條件，而對(duì)于在合同中未預(yù)先規(guī)定解除條件的，當(dāng)事人雙方可協(xié)商確定行使解除權(quán)，這樣可以使合同更能靈活地適應(yīng)新情況，更符合當(dāng)事人的需要。約定解除合同權(quán)的行使，合同雙方當(dāng)事人在合同訂立時(shí)預(yù)先規(guī)定合同解除的條件，當(dāng)條件成就時(shí)，合同當(dāng)事人一方或兩方可行使解除權(quán)。比如當(dāng)事人在訂立房屋租賃合同時(shí)，可以約定，出租人應(yīng)當(dāng)保證承租人用電、用水及取暖。在這個(gè)合同中約定的是一種解除權(quán)，當(dāng)出租人不能供應(yīng)水、電、暖時(shí)，約定的條件成就，承租人便可以行使解除合同的權(quán)利。而法定解除權(quán)的行使必須依據(jù)法律的規(guī)定，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》對(duì)此較以往有了重大改進(jìn)，充分吸收了兩大法系及國(guó)際公約的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法定合同解除條件作了較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，行使法定合同解除權(quán)應(yīng)具備下列條件：

1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的。所謂的不可抗力，是指是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。⑤不可抗力包括地震、洪水、臺(tái)風(fēng)、海嘯等自然災(zāi)害，戰(zhàn)爭(zhēng)等社會(huì)原因及政府禁令等政府行為。不可抗力事件的發(fā)生，由于不是當(dāng)事人的過(guò)失造成的，對(duì)履行合同的影響可能有大有小，對(duì)于完全可以通過(guò)延期履行合同從而實(shí)現(xiàn)合同的目的，不必行使法定解除權(quán)，因不可抗力致使合同目的完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人可根據(jù)情況行使法定解除權(quán)解除合同。

    2、因預(yù)期違約行使解除權(quán)。預(yù)期違約將不履行主債務(wù)的，在大陸法系中稱為拒絕履行。預(yù)期違約構(gòu)成了對(duì)債權(quán)人期待債權(quán)的侵害，同時(shí)構(gòu)成了對(duì)合同紀(jì)律的破壞，而且還將影響交易的正常進(jìn)行，因此，法律除規(guī)定毀約承擔(dān)責(zé)任外，還賦予了非違約方法律救濟(jì)的權(quán)利。從拒絕履行的形式來(lái)看，預(yù)期違約分兩種：明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同履行期屆滿，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由明確表示將不履行其合同義務(wù)；默示毀約兩是指在履行期限屆滿前，一方當(dāng)事人以自己的行為表明將不履行合同義務(wù)。從拒絕履行的時(shí)間來(lái)看，它又可分為兩種：一種為履行期限屆滿的履行拒絕，此時(shí)根據(jù)債權(quán)人的選擇，債務(wù)人須負(fù)強(qiáng)制履行責(zé)任或損害賠償責(zé)任；另一種為履行期限屆滿之前的履行拒絕，即合同一方當(dāng)事人在履行期屆滿以前明確表示或以自己行為表明不履行債務(wù)，此時(shí)合同另一方當(dāng)事人不必坐等履行期限的屆滿，可以直接解除合同，經(jīng)避免不必要的浪費(fèi)。我國(guó)舊合同法并不承認(rèn)履行期限屆滿以前的履行拒絕的解除權(quán)，新《合同法》第94條第2款對(duì)此作了規(guī)定，無(wú)疑是一種進(jìn)步。

    3、因履行遲延。它屬于時(shí)間不合格，它使合同債權(quán)不能及時(shí)得到滿足，造成對(duì)合同債權(quán)的消極侵害。履行遲延須滿足以下要件：⑴履行是可能的，否則不存在履行的問(wèn)題；⑵在履行期限屆滿后，債務(wù)人沒(méi)有履行債務(wù)，這里的沒(méi)有履行債務(wù)不包括不適當(dāng)履行，否則就構(gòu)成不完全履行，而非履行遲延了；⑶遲延履行無(wú)正當(dāng)理由。若當(dāng)事人有正當(dāng)理由發(fā)生履行遲延，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)給予債務(wù)人合理的寬期限，如果在寬期限內(nèi)，債務(wù)人仍未履行其主債務(wù)時(shí)，就已表明債務(wù)人是有嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，因此法律賦予債權(quán)人于此情形下享有解除合同的權(quán)利。因履行遲延解除合同，以合同有無(wú)期限利益而有所不同。如出租婚紗的人于婚禮后交付新婚紗，此時(shí)合同債權(quán)人可解除合同。

    4、因根本違約不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即不完全履行。它是指當(dāng)事人一方雖為履行，但沒(méi)按合同債務(wù)的內(nèi)容履行。當(dāng)事人在履行期限屆滿前，實(shí)施補(bǔ)足或改正行為，使履行達(dá)到了合同要求的，應(yīng)視為已完全履行合同，雖然經(jīng)過(guò)補(bǔ)足或改正，但已超過(guò)履行期限的，應(yīng)付履行遲延的責(zé)任，已超過(guò)履行期限，且補(bǔ)正不可能的，應(yīng)付不履行責(zé)任。

    5、法律規(guī)定的其他解除情形。是指上述四種情況之外的其他原因，在法律規(guī)定的情形下可以作為合同解除的條件。之所以這樣是由于以上四項(xiàng)內(nèi)容并沒(méi)有窮盡所有的法定解除情形，以起到補(bǔ)充作用。

    無(wú)論哪種解除權(quán)的行使都必須以通知要件，對(duì)方當(dāng)事人有提出異議的權(quán)利，對(duì)合同的解除有異議的，可請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同能否解除。此外，合同法還規(guī)定了解除權(quán)行使的特別程序，即批準(zhǔn)和登記，凡是合同生效必須辦理特別手續(xù)的，合同解除也應(yīng)辦理特別手續(xù)，常見的標(biāo)的物比較特殊的合同，如房屋、土地使用權(quán)等，解除權(quán)人應(yīng)到原辦理合同登記的批準(zhǔn)的部門辦理解除手續(xù)，否則不發(fā)生解除效力。

(二)如何行使合同解除權(quán)

要正確行使合同解除權(quán)。一方面要不斷加強(qiáng)相關(guān)法律的宣傳,使群眾法制觀念增強(qiáng)和對(duì)合同解除的認(rèn)識(shí)加深,另一方面應(yīng)積極倡導(dǎo)立法制度的詳盡化、法律制度的完善化。合同法對(duì)行使解除權(quán)的主體、期限和程序都作了規(guī)定。

1、合同解除權(quán)應(yīng)由法定的當(dāng)事人行使。法律權(quán)利的行使往往都應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有特定的人行使,合同解除權(quán)的當(dāng)事人也應(yīng)按《合同法》及相關(guān)法律的規(guī)定行使合同解除權(quán)。《合同法》第九十三條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致,可以解除合同.當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件.解除合同的條件成就時(shí),解除權(quán)人可以解除合同。”這一規(guī)定將合同的解除權(quán)賦予了訂立合同的雙方當(dāng)事人,與合同無(wú)關(guān)的公民或法人無(wú)權(quán)行使合同解除權(quán)。

2、解除權(quán)在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使合同解除權(quán)。《合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。”該規(guī)定 在對(duì)解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限的規(guī)定，沒(méi)有明確限制，當(dāng)事人可以視情況而自行確定期限行使解除權(quán)。

3、解除權(quán)以適當(dāng)?shù)姆绞叫惺购贤獬龣?quán)。《合同法》第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除……”而通知方式主要有書面、口頭或數(shù)據(jù)電文等。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“……主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”根據(jù)這個(gè)規(guī)定，合同解除不僅要通知對(duì)方，而且要以將來(lái)一旦產(chǎn)生訴訟能得以證明的方式通知。檢驗(yàn)合同解除權(quán)是否以有效方式行使主要看有無(wú)證據(jù)證明解約通知已送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，根據(jù)訴訟經(jīng)驗(yàn)，一般認(rèn)為以下方式將產(chǎn)生解約通知已送達(dá)的證明效

力：經(jīng)受送達(dá)人簽收、特快專遞或快遞服務(wù)、公證送達(dá)、約定通知方式等。

在《合同法》第95、96條中規(guī)定了行使合同解除權(quán)的期限和應(yīng)當(dāng)遵循的程序，筆者認(rèn)為有不完善之處。由于在該法中，對(duì)解除權(quán)人的解除權(quán)行使期限沒(méi)有明確限制，且對(duì)異議方擁有的異議權(quán)也沒(méi)有明確規(guī)定，當(dāng)合同解除權(quán)產(chǎn)生后，若解除權(quán)人或異議方怠于行使權(quán)利就會(huì)使合同進(jìn)入一種特殊的懸空狀態(tài)，則使解除合同的效力長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。這些情況對(duì)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益及合同交易安全秩序會(huì)產(chǎn)生不利影響，因而應(yīng)做出完善規(guī)定，具體情況可以這樣規(guī)定：

(1)對(duì)通知可設(shè)定期限（如30天），使解除權(quán)人盡快履行通知義務(wù)，如其不在該期限內(nèi)發(fā)出通知，應(yīng)視為解除權(quán)人放棄行使解除權(quán)。

(2)對(duì)異議方行使異議權(quán)設(shè)定的期限（如15天），逾期視為放棄異議權(quán)，發(fā)生合同解除的法律后果。

(3)合同法中可規(guī)定，異議方可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。假使異議方怠于行使該權(quán)利，審理程序或者仲裁程序?qū)o(wú)從啟動(dòng)，應(yīng)明確解除權(quán)人也可行使該向權(quán)力。

    （三）合同解除權(quán)行使的法律效力

合同解除權(quán)行使具有使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效力。合同解除是否有溯及力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的約業(yè)和合同的性質(zhì)，持續(xù)合同原則上無(wú)溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況及合同的性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求損害賠償?？梢?，合同解除的效力包含兩方面的內(nèi)容：

1、是終止履行的效力，即終止合同。合同解除后，可以終止現(xiàn)有的合同關(guān)系，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系原則上不再對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生效力；對(duì)已經(jīng)進(jìn)行的履行原則上不能溯及。但無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方如能夠證明若不溯及解除前的行為，則已經(jīng)進(jìn)行的履行將不能經(jīng)自己帶來(lái)利益甚至有可能帶來(lái)不應(yīng)有的損害進(jìn)，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之時(shí)。

2、是為恢復(fù)原狀功采取補(bǔ)救措施的效力。對(duì)于當(dāng)事人除請(qǐng)求恢復(fù)原狀外，還可以根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，采取其他補(bǔ)救措施，或者請(qǐng)求賠償損失。如果合同的解除是由于一方當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)所造成的，那么在合同解除后，有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因合同解除而受到的損失。  

參考文獻(xiàn)：

①參見尹田主編《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266頁(yè)。

②參見 王家福主編《民法債權(quán)》， 第337頁(yè)。

③ 參見胡鴻高主編《合同法原理與應(yīng)用》， 復(fù)旦大學(xué)出版社，1999年版 ，第152頁(yè)。

篇8

關(guān)鍵詞：根本違約，構(gòu)成要件，法律效果，解除合同，免責(zé)功能

合同的全部意義和終極目的在于履行。合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面適當(dāng)?shù)芈男泻贤x務(wù)。然而由于社會(huì)生活的不斷變化，主客觀世界紛繁復(fù)雜，所以在國(guó)際貨物買賣合同中違約行為時(shí)有發(fā)生。按違約后果的嚴(yán)重程度將違約分為根本違約與非根本違約，是國(guó)際上常見的一種方法。那么如何認(rèn)定根本違約？其法律后果又是怎樣？筆者將從一則因一方根本違約導(dǎo)致合同解除的案例入手，對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司與英國(guó)乙公司簽訂451號(hào)合同，甲公司向乙公司購(gòu)買法國(guó)產(chǎn)青霉素針劑15萬(wàn)瓶，總價(jià)款8萬(wàn)美元。

1995年3月20日，乙公司向中國(guó)衛(wèi)生部申請(qǐng)并取得了333號(hào)進(jìn)口藥品許可證。許可證規(guī)定，青霉素針劑的生產(chǎn)廠為：Teajon Co.原產(chǎn)地為法國(guó)。甲公司在得到乙公司已獲取許可證的通知后于1995年4月10日開出信用證。信用證規(guī)定了麥頭標(biāo)志、藥品產(chǎn)地、單價(jià)、總價(jià)款和價(jià)格術(shù)語(yǔ)。

1995年5月30日，貨到目的港。經(jīng)目的港海關(guān)查驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該批藥品的標(biāo)簽、批號(hào)、合同號(hào)、麥頭標(biāo)志與333號(hào)許可證允許進(jìn)口的藥品完全不符。1995年8月28日，目的港所在地的藥品檢驗(yàn)機(jī)關(guān)出具藥品檢驗(yàn)證書，確認(rèn)“本品由于生產(chǎn)廠牌與提供的進(jìn)口藥品許可證的生產(chǎn)藥廠名稱不符，不準(zhǔn)進(jìn)口”。

甲公司在得知上述書面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示，將重新申請(qǐng)臨時(shí)進(jìn)口許可證。雙方為此進(jìn)行了多次協(xié)商，但時(shí)至1995年11月13日仍未有結(jié)果。于是甲公司不得不將貨物退至法國(guó)馬賽港，但乙公司拒絕收回該批貨物，貨物又被退至中國(guó)大連港。

由于雙方的爭(zhēng)議得不到解決，甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司稱，乙公司的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，要求解除451號(hào)合同，請(qǐng)求乙公司返還貨款及利息、總貨款價(jià)值10％的預(yù)期利潤(rùn)，承擔(dān)退貨運(yùn)費(fèi)及利息和貨在馬賽港因乙公司無(wú)理拒收而發(fā)生的倉(cāng)儲(chǔ)保管費(fèi)用以及中國(guó)海關(guān)關(guān)稅等。

乙公司辯稱，已經(jīng)正確履行451號(hào)合同，所交貨物完全符合合同規(guī)定。由于甲公司遲開信用證，導(dǎo)致生產(chǎn)廠商無(wú)法及時(shí)通知甲公司，但商品的實(shí)際品質(zhì)與乙公司向中國(guó)衛(wèi)生部申報(bào)的樣品的品質(zhì)完全一致。在貨物未能通關(guān)的情況下，甲公司不積極向中國(guó)醫(yī)藥部門申請(qǐng)一次性進(jìn)口許可證，導(dǎo)致貨物最終未能入關(guān)。乙公司要求甲公司承擔(dān)自交貨時(shí)至目前的利息和全部損失，要求甲公司接受貨物，不同意承擔(dān)甲公司提出的任何損失。

本案的核心問(wèn)題在于英國(guó)乙公司在合同的履行過(guò)程中是否根本違約，甲公司是否能解除其與乙公司的合同。為了厘清這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為關(guān)鍵首先應(yīng)分析一下根本違約的構(gòu)成要件及其法律后果。下面筆者將分兩部分來(lái)闡述。

一：根本違約的構(gòu)成要件

根本違約的規(guī)定可以追溯到英國(guó)普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國(guó)法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個(gè)事實(shí)陳述或一承諾所構(gòu)成的合約的實(shí)質(zhì)性重要條款，如果這一事實(shí)陳述被證明是不真實(shí)的或者這一承諾并沒(méi)有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動(dòng)搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。而擔(dān)保作為合同中的次要的和附屬性的條款，當(dāng)它被違反時(shí)，并不能使非違約方以毀約待之，不能解除合同而只能請(qǐng)求損害賠償。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對(duì)于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。根本違約（Fundamental breach），又稱為重大違約，是指一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際剝奪了受害方根據(jù)合同有權(quán)期待得到的利益。 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果?！?根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實(shí)際剝奪了相對(duì)方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，則構(gòu)成根本違約。按照《公約》的規(guī)定，構(gòu)成根本違約必須符合以下條件：第一，必須存在違反合同的事實(shí)，這是構(gòu)成根本違約的前提條件。第二，違約的后果使受害人蒙受損害，這里的損害應(yīng)作廣義解釋，應(yīng)涵蓋商業(yè)利益損失、標(biāo)的物損壞、商業(yè)機(jī)會(huì)損失等各種情況?！皩?shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，這句話表明了違反合同會(huì)造成相當(dāng)嚴(yán)重的后果，會(huì)剝奪當(dāng)事人的重大合同利益。如何認(rèn)定“實(shí)質(zhì)上剝奪的利益”完全需要具體案件具體分析，因?yàn)閲?guó)際貨物種類繁多，交易條件也差別很大，同樣的違約行為在不同情況下會(huì)帶來(lái)不同程度的損害結(jié)果，這影響到是否構(gòu)成根本違約。例如，賣方交貨時(shí)單據(jù)不符、交貨地點(diǎn)或商品規(guī)格不符，逾期交貨這些行為，看起來(lái)較為普遍，但是單據(jù)的性質(zhì)或作用，不符點(diǎn)的多少，逾期`交貨的動(dòng)機(jī)是什么，這些因素在不同案件中會(huì)給守約方造成不同的損害。此外，還應(yīng)該看合同條款是如何規(guī)定的，應(yīng)考慮合同訂立時(shí)的具體情況，評(píng)估當(dāng)事人是否把相關(guān)合同條款看得很重要。例如，時(shí)間是否是合同中的關(guān)鍵因素，如果是，則遲延交貨可能會(huì)造成根本違約；如果不是，則不構(gòu)成根本違約。同樣，CIF條件下賣方辦理保險(xiǎn)的義務(wù)對(duì)于買方轉(zhuǎn)售貨物（特別是運(yùn)輸途中的貨物）很重要，如果由于賣方不履行此義務(wù)造成買方不能轉(zhuǎn)售貨物，則構(gòu)成根本違約。至于貨物與合同不符至何種程度才算實(shí)質(zhì)上剝奪了…的東西，是個(gè)相當(dāng)不能預(yù)測(cè)的東西。這也是一個(gè)由法官解釋合同并依自由裁量權(quán)加以判斷的事項(xiàng)。第三，違約方預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也預(yù)知會(huì)發(fā)生根本違約的結(jié)果。這就是說(shuō)，如果一個(gè)違約人或一個(gè)合理人在此情況下不能預(yù)見到違約行為的嚴(yán)重后果，便不構(gòu)成根本違約，并對(duì)不能預(yù)見的嚴(yán)重后果不負(fù)責(zé)任，在這里，《公約》為貫徹過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，采用了主客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定違約人的故意問(wèn)題。主觀標(biāo)準(zhǔn)是指“違約方并不預(yù)知”，他主觀上不知道他的違約行為會(huì)造成如此嚴(yán)重的后果，表明他并未有故意或惡意。例如違約方并不知在規(guī)定時(shí)間不交貨可能會(huì)使買受人生產(chǎn)停頓，而以為這批貨物遲延數(shù)天對(duì)買受人是無(wú)關(guān)緊要的，這樣，違約人的違約行為雖已造成嚴(yán)重后果，但他主觀上不具有惡意。其次是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)合理人（同等資格、通情達(dá)理的人）處于相同情況下也沒(méi)有理由預(yù)知。如果一個(gè)合理人在此情況下能夠預(yù)見，則違約人是有惡意的。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種標(biāo)準(zhǔn)中，客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義更為重大，因?yàn)榇朔N標(biāo)準(zhǔn)在判斷違約當(dāng)事人能否預(yù)見方面更為簡(jiǎn)便易行。一般來(lái)說(shuō)，違約人或一個(gè)合理人能否預(yù)見，應(yīng)由違約人舉證證明， 就是說(shuō)，違約人要證明其違約不構(gòu)成根本違約，不但要證明他自己對(duì)造成這種后果不能預(yù)見，同時(shí)還要證明一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況下也不能預(yù)見，從而才不構(gòu)成根本違約。至于違約人應(yīng)在何時(shí)預(yù)見其違約后果，公約并沒(méi)有作出規(guī)定。

二：根本違約的法律效果

一旦構(gòu)成根本違約，那么在法律上又會(huì)有什么樣的效果呢？筆者以為根本違約的效果主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是債權(quán)人可以解除合同，二是如果存有免責(zé)條款則在解釋上通常阻卻債務(wù)人援引該免責(zé)條款。下面分別討論。

（一）根本違約與合同解除權(quán)：解除權(quán)的發(fā)生與限制問(wèn)題

在根本違約場(chǎng)合，可因此發(fā)生債權(quán)人的單方解除權(quán)，不過(guò)根本違約對(duì)于解除權(quán)的意義是雙重的，正如有的學(xué)者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是對(duì)當(dāng)事人解除合同權(quán)利的重要限制?！?

1、根本違約場(chǎng)合解除權(quán)的發(fā)生?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條提出了根本違約的一般含義，并在以下條款中對(duì)根本違約場(chǎng)合可以解除合同作了規(guī)定《公約》第49條（1）買方在以下情況下可以宣告合同無(wú)效：（a）“買方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同”。第51條（2）“買方只有在完全不交付貨物或不按照合同規(guī)定交付貨物等于根本違反合同時(shí)，才可以宣布整個(gè)合同無(wú)效”。第64（1）買方在以下情況下可以宣告合同無(wú)效：（a）“買方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同 ”。第72條（1）“如果在履行合同日期前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效”。第73條（1）“對(duì)于分批交付貨物的合同，如果一方當(dāng)事人不履行對(duì)任何一批貨物的義務(wù)，便對(duì)該批貨物構(gòu)成根本違反合同，則另一方當(dāng)事人可以宣告合同對(duì)該批貨物無(wú)效；（2）如果一方當(dāng)事人不履行對(duì)任何一批貨物的義務(wù)，使另一方當(dāng)事人有理由斷定對(duì)今后各批貨物將會(huì)發(fā)生根本違反合同，該另一方當(dāng)事人可以在一段合理的時(shí)間內(nèi)宣告合同今后無(wú)效”。從以上條款可以看出在一方違約后，《公約》賦予受害人解除合同的權(quán)利。因?yàn)樵谝环竭`約以后，受害人僅接受損害賠償是不公平的，如果受害人不愿繼續(xù)保持合同的效力，則應(yīng)允許受害人解除合同，而根本違約則旨在于確定允許合同被廢除的情況、給予受害人解除合同的機(jī)會(huì)。我國(guó)新《合同法》第94條也規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的具體情形，其中第2～4項(xiàng)是針對(duì)違約情形所設(shè)的規(guī)定，包括：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。這些允許解除合同的情形均可以歸納為違約所造成的結(jié)果嚴(yán)重，使合同目的落空或不可期待，實(shí)即根本違約。

2.根本違約對(duì)合同解除權(quán)的限制 一方違約，另一方有解除合同的權(quán)利，但這并不是說(shuō)，一旦違約都可以解除合同。正如有的學(xué)者指出的，根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在另一方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會(huì)，而在于嚴(yán)格限定解除權(quán)的行使，限制一方當(dāng)事人在對(duì)方違約以后濫用解除合同的權(quán)利。5這一限制是非常有必要的，因?yàn)橐环矫?，在許多情況下，合同解除對(duì)非違約方是不利的，例如，違約方交貨造成遲延，但非違約方愿意接受，不愿退貨；或交付的產(chǎn)品有瑕疵，但非違約方希望通過(guò)修補(bǔ)后加以利用，這就完全沒(méi)有必要解除合同。假如在任何違約的情況下都要導(dǎo)致合同的解除，將會(huì)使非違約方被迫接受對(duì)其不利的后果。所以，如果對(duì)違約解除情況在法律上無(wú)任何限制，也并不利于保護(hù)非違約方的利益。另一方面，要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵(lì)交易的目的，也不利于資源的有效利用。例如一方雖已違約，但違約當(dāng)事人能夠繼續(xù)履行，而非違約方愿意違約方繼續(xù)履行，就應(yīng)當(dāng)要求違約當(dāng)事人繼續(xù)履行，而不能強(qiáng)令當(dāng)事人消滅合同關(guān)系。因?yàn)樵诖饲闆r下只有繼續(xù)履行才符合當(dāng)事人的訂約目的，特別是當(dāng)事人雙方已經(jīng)履行了合同一部分內(nèi)容，如要求解除合同、返還財(cái)產(chǎn)，將會(huì)耗費(fèi)不必要的費(fèi)用、造成資源浪費(fèi)。從各國(guó)的立法規(guī)定來(lái)看，對(duì)于合同解除都作出了嚴(yán)格限制，也就是說(shuō)，只有在一方違約是嚴(yán)重的情況下，才能導(dǎo)致合同的解除。我國(guó)《合同法》第26條修改了原來(lái)《經(jīng)濟(jì)合同法》第27條的規(guī)定，規(guī)定“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同”，非違約方有權(quán)通知另一方解除合同。此處并未言及不履行之結(jié)果的嚴(yán)重程度問(wèn)題，對(duì)解除權(quán)的行使并未作出限制，以致在實(shí)踐中帶來(lái)了一些濫用解除權(quán)的事情，這種教訓(xùn)是應(yīng)該吸取的。

（二）根本違約與免責(zé)條款：免責(zé)功能之阻卻

對(duì)于免除根本違約或重大違約責(zé)任的合同條款應(yīng)予以限制，這一法政策為多數(shù)國(guó)家所奉行，在我國(guó)也應(yīng)如此。不過(guò)，在立法技術(shù)上卻有不同的選擇，一種是以德國(guó)《一般合同條款法》第9條的規(guī)定為代表， 認(rèn)為對(duì)依合同之本旨應(yīng)發(fā)生的重要權(quán)利義務(wù)予以限制以致合同目的有不能達(dá)成之虞者，應(yīng)以該條款違反誠(chéng)實(shí)信用原則而無(wú)效。如此，免除“根本違約”責(zé)任的條款在德國(guó)定式于消費(fèi)者合同中，即因違反誠(chéng)實(shí)信用原則而無(wú)效，不妨稱此種做法為無(wú)效論。另一種選擇則是采取靈活的解釋方法，以根本違約為由阻卻免責(zé)條款效力的發(fā)揮，此種做法不妨稱為效力阻卻論。筆者認(rèn)為無(wú)效論過(guò)于武斷而不具合理性，而效力阻卻論較具靈活性和合理性。

以根本違約作為免責(zé)條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上違約方當(dāng)事人不得援引該條款尋求免責(zé)，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，如果允許這種免責(zé)條款發(fā)揮效力，即等于允許一方當(dāng)事人說(shuō)：我締結(jié)合同要做如此如此之事，但如果我沒(méi)有做如此之事，我不負(fù)責(zé)任。依通常觀念，甚不合于公平理念。當(dāng)然，免責(zé)條款作為當(dāng)事人分配合同風(fēng)險(xiǎn)的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮。如果當(dāng)事人使用了明白無(wú)誤的語(yǔ)言，且系真實(shí)的意思表示之結(jié)果，欲免除一方根本違約的責(zé)任，那么也并非絕對(duì)不可以，這種情況在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)社會(huì)化背景下是可能發(fā)生的，這時(shí)就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思，讓免責(zé)條款發(fā)揮免責(zé)功能。

在上述案件中首先保證貨物規(guī)格與申領(lǐng)的許可證上載明事項(xiàng)完全一致是本合同執(zhí)行的必要條件。進(jìn)口到中國(guó)的藥品是否允許其進(jìn)口并如何履行進(jìn)口手續(xù)，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)的法律規(guī)定進(jìn)行。根據(jù)中國(guó)的《藥品管理法》的規(guī)定，進(jìn)口藥品必須申請(qǐng)《進(jìn)口藥品許可證》。對(duì)已經(jīng)取得許可證的藥品品種，方準(zhǔn)許辦理進(jìn)口。許可證只對(duì)該證載明的品種和廠商有效。

根據(jù)上述規(guī)定，獲得進(jìn)口許可證并保證實(shí)際履行的貨物品種和廠商與許可證載明的內(nèi)容完全一致是任何藥品進(jìn)入中國(guó)的必備條件。在本案中，乙公司申領(lǐng)到進(jìn)口許可證，但乙公司運(yùn)抵中國(guó)的準(zhǔn)備交付給甲公司的藥品經(jīng)檢驗(yàn)與333號(hào)許可證核定的藥品完全不同。中國(guó)的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)已經(jīng)確認(rèn)“貨物由于生產(chǎn)廠牌與許可證上的名稱不符，不準(zhǔn)進(jìn)口”，由此可見乙公司未能履行其應(yīng)負(fù)的合同義務(wù)，且導(dǎo)致這一情況出現(xiàn)的原因是由于乙公司自身的過(guò)錯(cuò)。由于自身的過(guò)錯(cuò)違反了中國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，導(dǎo)致貨物無(wú)法通關(guān)，乙公司沒(méi)有履行其應(yīng)有的法定義務(wù)。乙公司的違約行為導(dǎo)致合同解除條件的產(chǎn)生 .合同解除是指在合同有效成立之后，因當(dāng)事人一方的表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。在諸多引起合同解除的原因中，因當(dāng)事人一方違約，使合同履行成為不必要或不可能是常見的情形。《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同不符合約定條件的，即違反合同。第29條規(guī)定，一方當(dāng)事人違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)通知解除合同。

在本案中，由于乙公司的違約行為，合同項(xiàng)下的貨物無(wú)法通關(guān)進(jìn)入中國(guó)口岸，使得合同的履行成為不可能。由于乙公司不能履行其合同義務(wù)，合同訂立的目的則不能實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予另一方當(dāng)事人解除合同的權(quán)利，這樣，作為雙務(wù)合同的一方可以不履行對(duì)待給付的義務(wù)，解除其合同義務(wù)同時(shí)可以要求對(duì)方補(bǔ)償其受到的經(jīng)濟(jì)損失。

從本案的情況結(jié)合筆者上文對(duì)根本違約構(gòu)成的分析，可以看出實(shí)際上乙公司的行為已經(jīng)導(dǎo)致根本違約。甲公司可以解除合同并要求相關(guān)損害賠償?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同”。而公約第49條第1款同時(shí)規(guī)定：“賣方不履行其在合同或本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同，買方可以宣告合同無(wú)效”。對(duì)于根本違約，公約強(qiáng)調(diào)的是違約造成的后果和另一方當(dāng)事人對(duì)違約后果的預(yù)見，而一旦根本違約的情形出現(xiàn)，守約方就可以采取宣告合同無(wú)效的方式并采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施以減少自身的損失。由于履行不可能的出現(xiàn)自然使得合同的目的落空，這時(shí)應(yīng)當(dāng)允許守約方采取解除合同或宣告合同無(wú)效的方式來(lái)尋求對(duì)自身利益的全面保護(hù)。

參考書目：

1：鐘建華著《國(guó)際貨物買賣合同中的法律問(wèn)題》P204人民法院出版社1995。

2：《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》。

篇9

摘 要 由于我國(guó)市場(chǎng)機(jī)制的逐步完善，合同觀念已漸深入人心。但與之相應(yīng)，當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)面臨的風(fēng)險(xiǎn)與困惑也越來(lái)越多。因此，本文從合同的解除權(quán)入手，重點(diǎn)闡釋和分析合同法中解除權(quán)的概念特征、發(fā)生原因和適用范圍，力求在遇到解除的適用情形時(shí)當(dāng)事人能合理加以運(yùn)用。

 

關(guān)鍵詞 合同 單方解除權(quán) 解除權(quán)的發(fā)生

作者簡(jiǎn)介：楊雨婷，華東政法大學(xué)2010級(jí)國(guó)際法專業(yè)。

中圖分類號(hào)：d923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1009-0592（2013）09-016-02

一、（單方）解除權(quán)含義

合同的解除，是指依享有合同解除權(quán)的一方的意思表示，是有效合同關(guān)系恢復(fù)于合同尚未成立時(shí)狀態(tài)的行為。合同解除是根據(jù)一方當(dāng)事人的意思表示消滅合同關(guān)系，因此合同當(dāng)事人欲解除合同，須有能夠解除合同的權(quán)利，即解除權(quán)。由于合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)。所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人依自己的單方意思表示就可以使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，其通常以單方的意思表示方式來(lái)行使。因此，解除權(quán)也稱單方解除權(quán)。

 

二、（單方）解除權(quán)的發(fā)生

合同單方解除權(quán)，是指合同生效后，尚未履行或者尚未履行完前，倘若滿足了法律規(guī)定或者是合同約定的解除條件時(shí)，當(dāng)事人一方就有了解除合同的權(quán)利，合同解除同時(shí)，合同權(quán)利義務(wù)歸于消滅。

 

解除權(quán)包括法定和約定兩種：法定解除權(quán)的條件由法律直接規(guī)定發(fā)生，即一定情況下，法律賦予了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。而約定解除權(quán)是根據(jù)合同雙方當(dāng)事人的約定而發(fā)生的解除權(quán)。約定解除的條件可以由當(dāng)事人在合同中約定，或合同訂立后約定。并且，可以約定一方或者雙方享有解除合同的權(quán)利。其中，若約定雙方享有解除合同權(quán)不是基于同一條件的，由于所附條件不同，因而實(shí)質(zhì)上也為單方解除。豍

 

（一）約定解除權(quán)

“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！奔s定解除權(quán)是依當(dāng)事人合意發(fā)生的解除權(quán)。解除權(quán)人只有當(dāng)約定的解除條件成就時(shí)，才能行使解除權(quán)，但此時(shí)并不導(dǎo)致合同的自動(dòng)解除，只有享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人作出解除合同的意思表示，合同的權(quán)利義務(wù)才得以終止。

 

（二）法定解除權(quán)

依法律規(guī)定發(fā)生的解除權(quán)，稱為法定解除權(quán)。發(fā)生原因有：

1.因不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)

不可抗力，是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！焙?jiǎn)單說(shuō)來(lái)，不能預(yù)見是行為人對(duì)某一客觀情況的發(fā)生主觀上無(wú)法預(yù)料，不能避免是指當(dāng)事人對(duì)客觀情況的發(fā)生無(wú)法阻止，而不能克服則是指當(dāng)事人在不利客觀情況發(fā)生后，努力了卻仍不能消除損害后果。一般而言，不可抗力通常指地震、洪水、臺(tái)風(fēng)等自然災(zāi)害，戰(zhàn)爭(zhēng)等社會(huì)原因和政府禁令等政府行為。

 

值得注意的是，當(dāng)不可抗力事件的發(fā)生只是暫時(shí)影響到合同的履行時(shí)，當(dāng)事人不能濫用單方解除權(quán)但可以通過(guò)延期履行的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)合同的目的，或者，若只是導(dǎo)致合同部分不能履行，只導(dǎo)致合同的變更。只有不可抗力對(duì)當(dāng)事人的履行能力及條件的影響重大導(dǎo)致合同完全不能履行，合同根本目的不能達(dá)到時(shí)，才可發(fā)生此種情況下的合同解除權(quán)。

 

另外，一方當(dāng)事人因不可抗力事由而單方要求解除合同時(shí)，必須承擔(dān)舉證責(zé)任證明行使解除權(quán)的法律事實(shí)已經(jīng)發(fā)生。

2.拒絕履行

拒絕履行，又稱毀約，是指“當(dāng)事人一方在合同規(guī)定的履行期限屆滿之前，明示、默示或以自己的行為表示其將不履行主要債務(wù)?！敝饕獋鶆?wù)，是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)的大部分或者對(duì)債權(quán)人權(quán)利有重要或根本性影響的部分。若一方當(dāng)事人不履行該主要債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人的合同目的因此就會(huì)落空。在這種情況下，相對(duì)人可以解除合同，以保障自己的合法權(quán)益。因拒絕履行而發(fā)生解除權(quán)，需要具備以下兩個(gè)要件：（1）合同能夠履行+債務(wù)人有履行能力，但債務(wù)人拒絕履行；（2）債務(wù)人拒絕履行無(wú)正當(dāng)理由。債務(wù)人是否有過(guò)錯(cuò)并不重要。豎

 

3.遲延履行

（1）非定期的遲延履行。遲延履行是指當(dāng)事人一方遲延履行了主要債務(wù)，且在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行。因?yàn)榉嵌ㄆ谛袨楹贤男再|(zhì)即履行期限在合同內(nèi)容上并不特別重要，所以即使債務(wù)人在履行期限屆滿后履行，合同目的依然能夠達(dá)到。所以，此時(shí)行使合同的解除權(quán)必須具備以下兩個(gè)條件：

 

其一，遲延履行的必須是主要債務(wù)；其二，債務(wù)人在催告后的合理期限內(nèi)仍未履行。

債權(quán)人不能當(dāng)然在債務(wù)人的履行遲延后馬上解除合同，必須給債務(wù)人一個(gè)催告，要求其阿紫合理的寬限期內(nèi)履行合同。該合理期間可以根據(jù)債務(wù)人的履行能力、履行的難易程度及履行債務(wù)的多少和外部條件等因素確定，一般不少于履行義務(wù)本身所需要的時(shí)間。只有當(dāng)債務(wù)人超過(guò)該合理期間仍未履行，債權(quán)人才可依法解除合同。

 

（2）定期的遲延履行。與非定期行為合同不同，定期行為合同是指若履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要時(shí)，債務(wù)人不于此期間內(nèi)履行，即達(dá)不到合同目的。此時(shí)債權(quán)人可以不經(jīng)催告而直接解除合同。通常如季節(jié)性或者是時(shí)效性較強(qiáng)的標(biāo)的物若遲延發(fā)貨，另一方當(dāng)事人就可有權(quán)行使解除權(quán)。譬如新年賀卡或中秋月餅的訂購(gòu)合同，由于一旦債務(wù)人遲延履行則合同目的就不能實(shí)現(xiàn)，所以不再有要先行催告的必要。

 

4.其他違約行為

當(dāng)“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”時(shí)，當(dāng)事人也可行使解除權(quán)。當(dāng)事人一方的違約行為并不是當(dāng)然導(dǎo)致另一方獲得解除權(quán)，但若一方的違約行為已經(jīng)致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)即根本違約時(shí)，另一方則因此享有解除權(quán)。此違約行為包括不能履行和不完全履行。

 

（1）不能履行：此時(shí)所謂的不能，是指確定的、繼續(xù)的不能，一時(shí)的不能構(gòu)成的是履行遲延問(wèn)題，對(duì)這兩者應(yīng)加以區(qū)別。

（2）不完全履行：即債務(wù)人雖以適當(dāng)履行的意思進(jìn)行了履行，但其履行不符合法律的規(guī)定或合同的約定。其中，在追完可能場(chǎng)合，解除權(quán)的發(fā)生以催告為要件；在追完不能場(chǎng)合，則無(wú)需催告即可解除。

在判斷時(shí)需要注意：

其一，對(duì)方當(dāng)事人是否已喪失了根據(jù)合同期待的利益或合同的目的，致使合同履行已不可能或不必要；其二，違約后果是否使對(duì)方喪失了期待的合法利益；其三，不完全履行中瑕疵部分事實(shí)上能否補(bǔ)救，或即使事實(shí)上可以補(bǔ)救但對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人而言是否已喪失商業(yè)機(jī)會(huì)等。

 

5.法律規(guī)定的其他情形

除了上述情形，解除權(quán)還能根據(jù)法律的明文規(guī)定發(fā)生。如：

（1）應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的可以中止履行：第一，經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；第二，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；第三，喪失商業(yè)信譽(yù)；第四，有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。中止履行后對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保，中止履行一方可以解除合

同。

 

（2）不安抗辯場(chǎng)合的催告解除權(quán)。要注意的是《合同法》第69條規(guī)范的情形與《合同法》第94條第2項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，有可能會(huì)出現(xiàn)重合的現(xiàn)象。按照69條，對(duì)解除權(quán)的發(fā)生要求催告，而94條第2項(xiàng)字面上卻無(wú)催告要求。對(duì)此，宜采取體系解釋方法，對(duì)于94條第2項(xiàng)的情形，在解釋上應(yīng)參照第69條，要求解除權(quán)的發(fā)生以催告為前提。豏

 

（3）附隨義務(wù)違反與解除權(quán)。如果附隨義務(wù)成為了合同的要素，其不履行會(huì)導(dǎo)致合同目的不能達(dá)到，可例外承認(rèn)解除權(quán)的發(fā)生。例如在租賃等繼續(xù)性合同中，如附隨義務(wù)的違反使信賴關(guān)系遭受破壞，可因此發(fā)生解除權(quán)。另外，法院認(rèn)為：“在客運(yùn)合同中，明白無(wú)誤的向旅客通知運(yùn)輸事項(xiàng)，就是承運(yùn)人應(yīng)盡的附隨義務(wù)。只有承運(yùn)人正確履行了這一附隨義務(wù)。旅客才能于約定的時(shí)間到約定的地點(diǎn)集合。等待乘坐約定的航空工具?！憋@然次附隨義務(wù)的違反會(huì)導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。法院認(rèn)為航空公司應(yīng)承擔(dān)履行附隨義務(wù)不當(dāng)?shù)倪^(guò)錯(cuò)責(zé)任，負(fù)責(zé)全額退票，并對(duì)旅客為抵達(dá)目的地而增加的支出進(jìn)行賠償。豐

 

（4）債權(quán)人遲延與解除權(quán)（特例）。

6.特殊法定解除情形有

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，筆者還整理出如下特定一方享有任意解除權(quán)的情形有：

（1）加工承攬合同的定作人（合同法第268條）“定作人可以隨時(shí)解除合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

（2）貨運(yùn)合同的托運(yùn)人（合同法308條）“在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。”

 

（3）保管合同中，寄存人享有任意解除權(quán)；沒(méi)有約定保管期限的保管合同，保管人也享有任意解除權(quán)（合同法376條）“寄存人可以隨時(shí)領(lǐng)取保管物。當(dāng)事人對(duì)保管期間沒(méi)有約定或者約定不明確的，保管人可以隨時(shí)要求寄存人領(lǐng)取保管物；約定保管期間的，保管人無(wú)特別事由，不得要求寄存人提前領(lǐng)取保管物?！?/p>

 

（4）保險(xiǎn)合同的投保人（保險(xiǎn)法15條）“除本法另有規(guī)定或者保險(xiǎn)合同另有約定外，保險(xiǎn)合同成立后，投保人可以解除合同，保險(xiǎn)人不得解除合同?！?/p>

（5）情更原則（顯失公平）在合同目的因?yàn)榍楦荒軐?shí)現(xiàn)或者合同履行因情更而喪失意義時(shí)，可以解除合同。對(duì)于繼續(xù)性合同或者長(zhǎng)期合同，其解除通常不能溯及合同成立之時(shí)，對(duì)于一時(shí)性合同則可速記合同成立之時(shí)。

 

（6）貸款人可以在借款人未按照約定的借款用途使用借款時(shí)，停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

（7）出租人在承租人未經(jīng)出租人本人同意轉(zhuǎn)租租賃物的，可以解除合同等。豑

三、解除權(quán)的行使條件

當(dāng)事人單方解除合同后應(yīng)通知對(duì)方，只有自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同才發(fā)生解除的效力。若對(duì)方對(duì)此有異議，可以依法請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)確認(rèn)解除合同的效力。

解除權(quán)的行使方法主要為單方通知、異議起訴或仲裁。行使期限為：法定、約定、催告后的合理期間，到期不行使的，解除權(quán)消滅。

四、解除權(quán)的效果

（一）合同解除

合同解除權(quán)行使后，其直接后果即為合同的解除。此時(shí)，合同尚未履行的部分，終止履行，已經(jīng)履行的部分，當(dāng)事人可根據(jù)履行的情況和合同性質(zhì)請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，同時(shí)有權(quán)要求賠償損失。

 

（二）損害賠償

通過(guò)上述對(duì)合同解除權(quán)設(shè)定及行使的分析，解除權(quán)的行使目的是為了避免阻礙合同目的實(shí)現(xiàn)的事由對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方造成的損失加重，因此行使解除權(quán)解除合同并不能免去過(guò)錯(cuò)方對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方已經(jīng)造成的損失進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任，合同解除與損害賠償是可以并存的。豒

 

五、解除權(quán)的消滅

解除權(quán)屬于形成權(quán)，因此適用形成權(quán)共通的消滅原因：除斥期間的經(jīng)過(guò)；拋棄；權(quán)利失效。以及解除權(quán)特有的消滅原因：存續(xù)期間的經(jīng)過(guò)及催告；標(biāo)的物的毀損或者返還不能；違約方的補(bǔ)救。

 

注釋：

[1]郭美清.淺談合同的單方解除權(quán).同煤科技.2010（2）.

[2]崔吉子.債法通論.北京大學(xué)出版社.2006年版.第176頁(yè).

[3]韓世遠(yuǎn).合同法學(xué).高等教育出版社.2010年版.第268頁(yè).

[4]楊艷輝訴南方航空公司、民惠公司客運(yùn)合同糾紛案.中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào).2003（5）.第26頁(yè).

篇10

合同簽訂后，洋霸公司于當(dāng)日給付易發(fā)公司購(gòu)房款及代辦費(fèi)計(jì)108695元。易發(fā)公司在同年11月8日給洋霸公司出具領(lǐng)取房屋鑰匙的憑據(jù)。在合同簽訂后，為支付房款，洋霸公司向建設(shè)銀行南京分行貸款10萬(wàn)元；洋霸公司為購(gòu)買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，并支付了3萬(wàn)元定金，由于房?jī)r(jià)不斷上漲，易發(fā)公司后悔房屋賣價(jià)較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發(fā)公司銷售部給公司報(bào)送《關(guān)于解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請(qǐng)示》一份，其主要內(nèi)容為：經(jīng)工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產(chǎn)品樣本，亦未能提品行業(yè)及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)興成公司提出解除合同，并退還已付房款108695元，請(qǐng)公司領(lǐng)導(dǎo)予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請(qǐng)示報(bào)告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發(fā)公司法定代表人魯頂在該請(qǐng)示報(bào)告上簽字"同意用轉(zhuǎn)帳支票退房款"。易發(fā)公司銷售部經(jīng)理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，并注明"作廢"。易發(fā)公司于同年11月30日、12月2日分兩次退還購(gòu)房款108695元，洋霸公司出具了收據(jù)。后洋霸公司訴至南京市建鄴區(qū)法院，要求易發(fā)公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發(fā)公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導(dǎo)致購(gòu)買裝璜材料的定金損失共計(jì)41869.50元。

南京市建鄴區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，易發(fā)公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動(dòng)。應(yīng)認(rèn)為是易發(fā)公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應(yīng)影響洋霸公司損害賠償請(qǐng)求的成立，合同的解除并不意味著合同之債的消滅，易發(fā)公司應(yīng)賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，于是南京市建鄴區(qū)法院作出判決，易發(fā)公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發(fā)公司不服一審判決，上訴至南京市中級(jí)人民法院。南京市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協(xié)商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除后收回了購(gòu)房款，并未提出異議，故雙方均放棄了追交對(duì)方責(zé)任的權(quán)利，無(wú)權(quán)要求對(duì)方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請(qǐng)求。

本案中一、二審法院對(duì)案件的事實(shí)并無(wú)爭(zhēng)議，但在處理結(jié)果上大相徑庭，主要是對(duì)解除合同的性質(zhì)和功能上存在不同的認(rèn)識(shí)。由于合同解除產(chǎn)生的損害賠償問(wèn)題不易被理論界重視，而且對(duì)合同解除后果也少有人論及，故筆者認(rèn)為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯(lián)系這一案例，對(duì)合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)幕A(chǔ)問(wèn)題作一全面論述。

一、合同解除所生損害賠償概述

眾所周知，損害賠償是因債務(wù)人未履行其義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，損害賠償是各種救濟(jì)方式的最終表現(xiàn)形式，從而成為民法的核心。"在整個(gè)法的領(lǐng)域中沒(méi)有無(wú)救濟(jì)的權(quán)利，這一表述之所以正確，乃是因?yàn)閷?duì)權(quán)利存在與否所能作的唯一的檢驗(yàn)就是看對(duì)它是否存有某種法律救濟(jì)"。[1]

現(xiàn)代債權(quán)法的重點(diǎn)，可說(shuō)在于規(guī)范損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實(shí)務(wù)上被認(rèn)為最為重要，因?yàn)槿f(wàn)流歸宗，民法上的問(wèn)題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責(zé)任被認(rèn)為是民事責(zé)任中最重要、最常用和最有效的責(zé)任形式，適用范圍也最廣，幾乎沒(méi)有哪一種民事責(zé)任不能用損害賠償來(lái)表現(xiàn)和衡量。正因?yàn)槿绱?，損害賠償吸引了眾多學(xué)者對(duì)之作各式各樣的研究，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者曾世雄將損害賠償發(fā)生的原因歸納為四類，即：因契約關(guān)系發(fā)生損害賠償；因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害賠償；因保險(xiǎn)契約發(fā)生的損害賠償；因法律之特別規(guī)定而發(fā)生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標(biāo)準(zhǔn)可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。

筆者認(rèn)為合同解除損害賠償是指因合同解除對(duì)一方當(dāng)事人因此而產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)的賠償，由于對(duì)合同解除的定義認(rèn)識(shí)不同，必然對(duì)合同解除損害賠償?shù)姆秶J(rèn)識(shí)不同，而且對(duì)合同解除與損害賠償能否并存的不同認(rèn)識(shí)更加會(huì)影響本文討論命題的成立。不過(guò)令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以并存的觀點(diǎn)已經(jīng)穩(wěn)占上風(fēng)，這一點(diǎn)在后面將有專門論述這里無(wú)須多談。要想進(jìn)一步理解合同解除損害賠償?shù)母拍?，必須?duì)合同解除作進(jìn)一步的細(xì)化，關(guān)于合同解除的定義目前存在爭(zhēng)議。我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為合同解除是指在合同有效成立之后，因當(dāng)事人一方的意思表示或者雙方的協(xié)議，使基于合同發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)歸于消滅的行為，也是一項(xiàng)法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國(guó)民法學(xué)者王利明、崔建遠(yuǎn)等均持此觀點(diǎn)。但我國(guó)也有學(xué)者反對(duì)這種觀點(diǎn)，主張協(xié)議解除是無(wú)解除權(quán)的當(dāng)事人合意的結(jié)果，它不以解除權(quán)的存在為必要，是以一個(gè)新的合同代替一個(gè)舊的合同，其效力應(yīng)依新合同而定，而不能適用民法關(guān)于合同解除的規(guī)定。因而，協(xié)議解除不應(yīng)屬于合同解除的范疇。[4]也有人認(rèn)為協(xié)議解除是合同自由的應(yīng)有之意。無(wú)須對(duì)此作出專門規(guī)定并納入合同解除的范圍，是否承認(rèn)當(dāng)事人可以協(xié)議解除合同與要不要將此規(guī)定在合同解除制度中是兩個(gè)不同的問(wèn)題。[5]

我國(guó)學(xué)者之所以有這種觀點(diǎn)，主要是受傳統(tǒng)大陸法系關(guān)于合同解除認(rèn)識(shí)的影響，符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，[6]但英美法系國(guó)家認(rèn)為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當(dāng)于大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協(xié)議解除。筆者認(rèn)為上述對(duì)合同解除的范圍的理解都不夠全面,筆者認(rèn)為合同的解除應(yīng)分為兩種,一種是可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無(wú)可歸責(zé)于任何一方當(dāng)事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應(yīng)當(dāng)包括因不可抗力、情更引起的解除，約定解除及協(xié)議解除等)。違約解除實(shí)質(zhì)是對(duì)違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，它側(cè)重保護(hù)的是非違約方的利益，法律要平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，使雙方的經(jīng)濟(jì)損失盡量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償，又包括非因一方違約而產(chǎn)生的損害賠償。在本文中重點(diǎn)討論的是非基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因?yàn)榛谶`約而產(chǎn)生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責(zé)任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統(tǒng)的合同解除觀點(diǎn)，主要是因?yàn)椋?/p>

1、協(xié)議解除已經(jīng)成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當(dāng)作合同解除的一類加以規(guī)范，既不科學(xué)，也不合理。

2、協(xié)議解除所產(chǎn)生的損害賠償具有特殊性，它不同于違約產(chǎn)生的損害賠償，不對(duì)它加以具體規(guī)定，往往會(huì)影響合同法的生命力，因?yàn)榉ǘń獬谴蠹叶际熘?，?dāng)事人在行使法定解除權(quán)時(shí)，有時(shí)也有協(xié)商的成份，而且有時(shí)在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協(xié)議解除的情況，所以不能將法定解除與協(xié)議解除割裂開來(lái)。

從我國(guó)合同法的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)合同法，第九十三條明確規(guī)定了協(xié)議解除。

二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償?shù)膮^(qū)別

（一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)膮^(qū)別

要想分清二者的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)首先分清合同解除與合同終止的區(qū)別。合同終止是外國(guó)法學(xué)上常用的一個(gè)概念，與合同解除有密切聯(lián)系，在是否應(yīng)區(qū)分合同解除與合同終止上，各國(guó)立法存在分歧。在19世紀(jì)末期，德國(guó)起草民法第一草案時(shí)，曾經(jīng)把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時(shí)，認(rèn)為終止畢竟性質(zhì)上不同于解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認(rèn)為終止是由當(dāng)事人一方的意思表示，使繼續(xù)性合同向?qū)?lái)消滅的一種行為。7日本民法沒(méi)有規(guī)定合同的終止，但在規(guī)定合同解除時(shí)，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學(xué)者大多認(rèn)為合同解除與合同終止有區(qū)別，認(rèn)為兩者都是形成權(quán)，但適用的范圍效益是不同的，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為："契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對(duì)于將來(lái)生失效力。"認(rèn)為二者主要的區(qū)別就在于此。[8]

筆者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后履行完畢前發(fā)生的，使合同關(guān)系溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應(yīng)發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過(guò)去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不需要再履行合同義務(wù)，因此，也是向?qū)?lái)發(fā)生效力的。而合同終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，故當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國(guó)以前的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定："有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；二、是一方在合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；三、發(fā)生不可抗力事件，致使合同的全部義務(wù)不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經(jīng)出現(xiàn)"；第31條規(guī)定，"有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機(jī)構(gòu)裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協(xié)商同意終止合同"。而從我國(guó)合同法的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的、合同權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)。而對(duì)合同解除的情形同《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用范圍仍然在合同法中規(guī)定不同。從《合同法》第九十一條規(guī)定看，除第九十一條（二）項(xiàng)規(guī)定外，合同終止的意義等同于債的消滅。這可與外國(guó)的立法規(guī)定比較看出。如法國(guó)民法典第1234條規(guī)定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標(biāo)的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時(shí)效完成。德國(guó)民法典在債的關(guān)系的消滅這一標(biāo)題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國(guó)民法典的基礎(chǔ)上增加了第（5）項(xiàng)：混同。我國(guó)臺(tái)灣民法典與日本法對(duì)此規(guī)定相同?？梢娢覈?guó)《合同法》合同終止的含義等同于債的消滅。而合同解除雖可導(dǎo)致合同的消滅，但并不足以導(dǎo)致合同之債的消滅，可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，在司法實(shí)踐中，合同解除導(dǎo)致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務(wù)或履行情況正好平衡時(shí)才可能出現(xiàn)?？梢姾贤獬龖?yīng)不同于合同終止。但我國(guó)《合同法》對(duì)合同解除與合同終止作了混用，因?yàn)椤逗贤ā返?7條規(guī)定，"合同解除后，尚未履行的、終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。"正因?yàn)椤逗贤ā窙](méi)有針對(duì)繼續(xù)性合同規(guī)定"終止"的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無(wú)溯及力，合同解除充當(dāng)同終止的部分"角色"。將原本平行的"解除"與"終止"概念變成了種屬關(guān)系。9使我國(guó)的《合同法》出現(xiàn)了不應(yīng)有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認(rèn)為將《合同法》第六章由合同關(guān)系"消滅"改為"終止"導(dǎo)致了《合同法》第97條關(guān)于解除后果的含混規(guī)定，給法院的裁判帶來(lái)了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償范圍上不同。合同解除應(yīng)當(dāng)是溯及既往發(fā)生效力，適用于非繼續(xù)性合同，在損害、賠償時(shí)，首先考慮恢復(fù)原狀，即合同未履行的合同歸于消滅。如合同已經(jīng)履行，則雙方應(yīng)按照合同無(wú)效后返還財(cái)產(chǎn)的同樣方法相互返還財(cái)產(chǎn)，同時(shí)有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)賠償對(duì)方損失的責(zé)任。不需要或不能恢復(fù)的應(yīng)補(bǔ)償其代價(jià)。如法國(guó)民法典第1183條規(guī)定，"解除條件成就時(shí)，使債的關(guān)系歸于消滅，并使事物回復(fù)至訂立合同以前的狀態(tài)。"德國(guó)民法典第346條也規(guī)定，在解除合同時(shí)，各方當(dāng)事人互付返還其受領(lǐng)的給付義務(wù)。而合同終止主要適用于繼續(xù)性合同效力只能向?qū)?lái)消滅，合同終止后不適合恢復(fù)原狀。因?yàn)檫@類合同的特點(diǎn)是履行不是一次完結(jié)，而是在一定時(shí)期內(nèi)持續(xù)地履行，如租賃合同、雇用合同、保管合同等，對(duì)租賃后的東西不能再恢復(fù)"原狀"，對(duì)于雇用合同也是如此。所以在合同終止后，只能賠償一方失去的利益，而不宜恢復(fù)原狀。

2、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償?shù)倪m用要件不同。合同解除較為復(fù)雜，既包括違約解除，也包括行使法定解除權(quán)的解除，還包括協(xié)商解除對(duì)每種解除的損害賠償各不相同，賠償范圍也不同。通常認(rèn)為合同解除損害賠償?shù)囊校海?）、有合同解除的行為；（2）、合同解除給一方當(dāng)事人造成損害；（3）、合同解除與損害后果間存在因果關(guān)系。而合同終止的損害賠償存在的情形沒(méi)有合同解除那么復(fù)雜，構(gòu)成要件也相對(duì)簡(jiǎn)單，主要為（1）、有合同終止的行為；（2）、合同終止給一方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p害；（3）、損害與終止有因果關(guān)系。

3、合同解除損害賠償與合同終止損害賠償存在的可能性大小不同。合同解除一般都存在損害賠償問(wèn)題，因?yàn)楹贤獬l(fā)生在合同履行結(jié)束前，而且往往是單方解除，不管是履行不能時(shí)的解除還是履行遲延時(shí)的解除都會(huì)使當(dāng)事人雙方利益失衡，存在一方受到損害的問(wèn)題，所以合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)目赡茌^大。而合同終止，根據(jù)我國(guó)合同法第91條的規(guī)定，一般不會(huì)產(chǎn)生損害賠償問(wèn)題，合同終止往往是正常終結(jié)，合同之債消滅，不需要進(jìn)行損害賠償。

（二）合同解除損害賠償與合同無(wú)效損害賠償?shù)膮^(qū)別

合同解除損害賠償與合同無(wú)效損害賠償?shù)膮^(qū)別較為簡(jiǎn)單：1、兩者損害賠償?shù)那疤岵煌?，合同解除是建立在合同有效的基礎(chǔ)上的，故合同解除損害賠償是根據(jù)有效合同主張的損害賠償，而合同無(wú)效損害賠償是以無(wú)效為前提的。

2、兩種賠償?shù)姆秶煌；诤贤獬a(chǎn)生的損害賠償，不僅可以要求恢復(fù)原狀，而且還可以要求違約方或具有可歸責(zé)性的一方當(dāng)事人賠償非違約方的全部損失，既可包括直接損失，又可包括間接損失，既包括所受損害，又可包括所生利益，還可以主張全面賠償。因?yàn)槲覈?guó)《合同法》第一百一十三條規(guī)定："當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。"合同解除損害賠償?shù)姆秶?dāng)然要受該條規(guī)定的制約（主要適用于因違約導(dǎo)致合同解除的情形）。而合同無(wú)效損害賠償，按照我國(guó)《合同法》第五十八條之規(guī)定原則上應(yīng)返還根據(jù)合同取得的財(cái)產(chǎn)，不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而合同解除損害賠償不以過(guò)錯(cuò)為前提，無(wú)法定免責(zé)事由的都要賠償，所以合同解除損害賠償一般比合同無(wú)效損害賠償范圍廣。

3、合同解除損害賠償與合同無(wú)效損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)不同，一是依據(jù)契約責(zé)任，一是依據(jù)締約過(guò)失責(zé)任。合同解除損害賠償可以追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任，而合同無(wú)效不可以追究一方當(dāng)事人的違約責(zé)任，而且能根據(jù)締約過(guò)失責(zé)任要求有過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人予以賠償。

4、是否存在追繳財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上不同。在合同解除損害賠償中不存在財(cái)產(chǎn)追繳問(wèn)題，而根據(jù)《合同法》第五十九條規(guī)定，"當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人。"所以合同無(wú)效財(cái)產(chǎn)不一定返還，還可能被追繳。因?yàn)楹贤瑹o(wú)效不受法律支持，所以對(duì)合同無(wú)效無(wú)過(guò)錯(cuò)的一方當(dāng)事人得到法律的保護(hù)較弱，不能同合同解除損害賠償相比，而且在雙方當(dāng)事人故意無(wú)效時(shí)，法律對(duì)他們之間的損害賠償請(qǐng)求權(quán)并不保護(hù)，由各自承擔(dān)。

（三）合同解除損害賠償與因撤銷所產(chǎn)生的損害賠償?shù)膮^(qū)別。

1、兩者適用的范圍不同，根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，可撤銷合同主要有如下幾種：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時(shí)顯失公平的；因欺詐、脅迫而訂立的合同；因乘人之危訂立的合同。在上述情形下，合同撤銷權(quán)人可行使撤銷權(quán)，并要求相對(duì)方賠償因合同撤銷所產(chǎn)生的損失。此外根據(jù)《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，可以變更或撤銷。所以撤銷差不多對(duì)于一切民事行為或意思表示都可以適用。所以在存在合同撤銷的情形下，都可能會(huì)產(chǎn)生撤銷權(quán)人的損害賠償問(wèn)題。而合同解除只對(duì)合同適用，所以合同解除損害賠償適用的范圍較窄，而不象因撤銷所產(chǎn)生的損害賠償那樣存在廣闊的適用天地。

2、從發(fā)生的原因來(lái)看，因撤銷權(quán)的發(fā)生一般是基于法律的規(guī)定，所以因撤銷而產(chǎn)生的損害賠償也是在有撤銷權(quán)行使的前提下才能發(fā)生，是一種法定的損害賠償，當(dāng)事人事先無(wú)法約定，也不可能約定，因?yàn)楫?dāng)事人往往不愿意訂立一個(gè)可撤銷合同，或從事一項(xiàng)可撤銷的民事行為，撤銷是法律調(diào)整的結(jié)果，而不是當(dāng)事人合議的結(jié)果。而合同解除的損害賠償既存在法定解除情況下的損害賠償，還存在約定解除的情況。當(dāng)事人可以對(duì)合同解除后損害賠償?shù)臄?shù)額或方法進(jìn)行約定，所以當(dāng)事人對(duì)合同解除產(chǎn)生的損害賠償在很多情況下是可以預(yù)見的，也是能夠事先準(zhǔn)備的。而且在約定解除賠償數(shù)額過(guò)高或過(guò)低時(shí)，法律還賦予一方當(dāng)事人提高或降低的請(qǐng)求權(quán)。所以合同解除損害賠償?shù)脑蚣瓤梢允欠ǘǖ模部梢允羌s定的，還可能是法定和約定共同起作用的結(jié)果。

3、從發(fā)生的效力看，合同解除不一定有溯及既往的效力，所以合同解除損害賠償在計(jì)算方式上分為二類，一類是有溯及力解除的損害賠償，一類是無(wú)溯及力的損害賠償。主要因?yàn)閷?duì)合同已履行的部分無(wú)法解除或解除已無(wú)必要，這將在后面詳細(xì)闡述。而合同撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，所以一旦撤銷后合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同因撤銷而產(chǎn)生的損害賠償?shù)挠?jì)算起點(diǎn)比較明確，計(jì)算方法比較單一，而合同解除因是否恢復(fù)原狀會(huì)導(dǎo)致計(jì)算方法上的不同，所以合同解除損害賠償?shù)挠?jì)算方法比較復(fù)雜。

4、這兩種損害賠償?shù)睦碚撘罁?jù)不同。合同解除損害賠償是建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上，它或者是因違約責(zé)任而產(chǎn)生，或者是基于信賴?yán)媸軗p而產(chǎn)生，在雙方都無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，因公平責(zé)任也會(huì)產(chǎn)生損害賠償問(wèn)題。（如在情更的情況下），而合同撤銷損害賠償是在合同不成立的情況下產(chǎn)生的，請(qǐng)求賠償?shù)睦碚撘罁?jù)是締約過(guò)失責(zé)任，即合同不能成立情況下，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方相應(yīng)的損失。

三、合同解除損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)

合同解除產(chǎn)生損害賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)是什么？從我國(guó)合同法的規(guī)定看，并不明確，因?yàn)閺奈覈?guó)合同法第九十七條規(guī)定看，我國(guó)合同法并未區(qū)分合同解除后損害賠償?shù)男再|(zhì)，而且合同解除既有約定解除，又有法定解除，還有協(xié)議解除，在不同的解除情形，要求損害賠償?shù)囊罁?jù)必然不同，筆者認(rèn)為合同解除產(chǎn)生的損害賠償，不管是法定的還是約定，主要是基于如下理論：

（一）違約責(zé)任原理，即合同義務(wù)理論。這主要是針對(duì)法定解除而言。我國(guó)合同法第九十四條規(guī)定了法定解除的情形。具體表現(xiàn)為：1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；2、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同；3、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)。經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人可以解除合同；4、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同；5、法律規(guī)定的其他情形，當(dāng)事人可以解除合同。從這5種情況的規(guī)定看，除第1種情況屬法定免責(zé)事由，不存在討論損害賠償?shù)谋匾渌鼛追N情況都不能免責(zé)，而且承擔(dān)合同責(zé)任的主要原因是違約行為，即違約是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，違約責(zé)任作為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的履行的重要措施，是指在當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、支付違約金等責(zé)任。[11]違約責(zé)任是民事責(zé)任的重要內(nèi)容，也是民事責(zé)任的一種形式。因?yàn)槲覈?guó)《民法通則》在第六章"民事責(zé)任"中包含了兩種責(zé)任，即違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任在性質(zhì)上兼具有補(bǔ)償性和制裁性，這也表現(xiàn)了民事責(zé)任的一般性質(zhì)。同時(shí)，違約責(zé)任也具有不同于其他民事責(zé)任的性質(zhì)，即違約責(zé)任是因合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任。它以合同債務(wù)的存在為前提，當(dāng)然合同債務(wù)既可能是當(dāng)事人約定的義務(wù)，也可能是法律規(guī)定的義務(wù)。無(wú)論何種義務(wù)，都應(yīng)該履行，不履行，即產(chǎn)生違約責(zé)任。而且違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。在一方當(dāng)事人違約時(shí)，從我國(guó)現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定看，損害賠償、支付違約金等責(zé)任方式基本上都可以財(cái)產(chǎn)、貨幣來(lái)計(jì)算，因而它們都屬于財(cái)產(chǎn)責(zé)任范疇。另外，從違約責(zé)任的功能看，在一方違約的情況下，法律責(zé)令另一方承擔(dān)違約責(zé)任，其主要目的在于使受害人所受損害及時(shí)得到恢復(fù)或補(bǔ)救，從而維護(hù)當(dāng)事人利益的平衡。從我國(guó)《合同法》關(guān)于法定解除的規(guī)定看，主要是因一方違約而導(dǎo)致的合同解除，因合同解除產(chǎn)生的損害賠償當(dāng)然是基于違約行為而產(chǎn)生的損害賠償。我國(guó)民法學(xué)者王利明先生也認(rèn)為，"因?yàn)檫`約而發(fā)生合同解除而給非違約方造成損害，這不僅導(dǎo)致合同解除，而且還要承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)然這種責(zé)任可以包括在違約責(zé)任之中。"[12]

（二）信賴?yán)尜r償說(shuō)。因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償并不總是因?yàn)檫`約責(zé)任，例如雙方協(xié)商解除合同，因情更而解除合同，在這種情況下，要求合同的一方當(dāng)事人賠償損失并不是建立在違約責(zé)任基礎(chǔ)上。對(duì)此，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為因違約以外的原因而發(fā)生的變更或解除，并因此給對(duì)方造成損害，除了因不可抗力被免責(zé)外，在其他情況下，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任不是違約責(zé)任，應(yīng)包括在合同責(zé)任的范疇中。13本人認(rèn)為，在合同解除不是因一方違約而發(fā)生的情況下，受到損害的一方當(dāng)事人要求對(duì)方賠償損失是基于信賴?yán)嬲f(shuō)，而不能用合同責(zé)任來(lái)概括，因?yàn)楹贤?zé)任是一個(gè)較為寬泛的概念，它既包括違約責(zé)任，也包括締約過(guò)失責(zé)任及其他非違約責(zé)任形態(tài)，所以用信賴?yán)嬲f(shuō)作為非違約損害賠償?shù)囊罁?jù)比合同責(zé)任更為具體、明確，而且易于判斷。首先提出現(xiàn)代契約法中的信賴?yán)娴氖敲绹?guó)的富勒。本世紀(jì)三十年代，富勒發(fā)表了《合同的損害賠償中的信賴?yán)妗?，該文立即在全球產(chǎn)生了巨大的反響，尤其是在普通法國(guó)家。在該文中，富勒把締約過(guò)失責(zé)任轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人基于對(duì)對(duì)方的信賴而遭受的損害應(yīng)得到賠償?shù)男刨嚴(yán)胬碚摱鴰肓擞⒚篮贤ó?dāng)中。在1954年德國(guó)的判例學(xué)說(shuō)也確認(rèn)了導(dǎo)自耶林的締約過(guò)失責(zé)任的信賴關(guān)系說(shuō)，信賴關(guān)系理論在世界范圍內(nèi)得到了重新認(rèn)識(shí)。14富勒在《合同損害賠償中的信賴?yán)妗芬晃闹?，把判予合同損害賠償所追求的目的區(qū)分為三種：返還利益、信賴?yán)婧推诖妗?首先，基于對(duì)被告之允諾的信賴，原告向被告交付了某些價(jià)值，被告未履行其允諾，法院可以迫使被告交出他從原告處接受的價(jià)值。此處的目的可稱作防止違約之允諾人從受諾人所支付的費(fèi)用中獲益，更簡(jiǎn)單地說(shuō)，防止不當(dāng)?shù)美?。受保護(hù)的利益可叫作返還利益。（therestitutioninterest）"其次，基于對(duì)被告之允諾的信賴，原告改變了他的處境。例如，依據(jù)土地出售合同，買方在調(diào)查賣方的所有權(quán)上支付了費(fèi)用，或者錯(cuò)過(guò)了訂立其他合同的機(jī)會(huì)。我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是使他恢復(fù)到與允諾作出前一樣的處境。在這種場(chǎng)合受保護(hù)的利益可叫作信賴?yán)?。（therelianceinterest）再次，不去固守受諾人的信賴或允諾人的得利，我們可以尋求給予受諾人由允諾形成之期待的價(jià)值，我們可以在一個(gè)特定履行訴訟中實(shí)際強(qiáng)迫被告向原告提供允諾了的履行，或者在一個(gè)損害賠償訴訟中，我們可以使被告支付這種履行的金錢價(jià)值。在這里我們的目標(biāo)是使原告處于假若被告履行了其允諾他所應(yīng)處的處境。在這種場(chǎng)合所保護(hù)的利益，我們可以叫作期待利益（theexpectationinterest）。三種利益并未給司法干預(yù)提供同等的理由，可以說(shuō)司法干預(yù)之必要依列舉三種利益之順序而減弱。對(duì)返還利益司法干預(yù)力最強(qiáng)，法律之所以對(duì)信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)，富勒認(rèn)為是"補(bǔ)救和預(yù)防因信賴所致之損害的需要，及增進(jìn)對(duì)商事協(xié)議之信賴的需要。"富勒還認(rèn)為，期待是一種可計(jì)算的現(xiàn)存的價(jià)值，并且法律對(duì)期待給予保護(hù)。富勒的理論被美國(guó)《合同法重述》第2版采納，具體體現(xiàn)為第2版新增加的第344條中。雖然信賴?yán)尜r償對(duì)法律的安定性提出了挑戰(zhàn)，但這正是法律妥當(dāng)性的要求，是近代民法向現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。15對(duì)合同信賴?yán)孢M(jìn)行賠償也是誠(chéng)實(shí)信用原則的要求和法律道德化的結(jié)果，筆者認(rèn)為對(duì)合同信賴?yán)?，不?yīng)局限于合同未成立時(shí)，在合同成立履行完畢前，合同信賴?yán)嫒詰?yīng)存在，信賴?yán)娌粌H應(yīng)包括消極利益，還應(yīng)包括積極利益，即信賴合同成立后為合同履行作出的積極付出。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為"信賴?yán)嫦抻谙麡O利益或消極的契約利益"的觀念需要修正。16而且從富勒的論述看，合同上的信賴?yán)娌⒉痪窒抻谙麡O利益，對(duì)于積極付出產(chǎn)生的損害仍屬信賴?yán)尜r償?shù)姆秶Ｐ刨嚴(yán)媸钱?dāng)事人為獲得期待利益而支出的費(fèi)用和代價(jià)，因此，不管是否發(fā)生違約，一方當(dāng)事人對(duì)另一方將要履行合同產(chǎn)生信賴，都會(huì)支付此種代價(jià)，即使不發(fā)生違約，此種代價(jià)也是必不可少的，不支付此代價(jià)就不能獲得對(duì)方的履行和利潤(rùn)。17正如科賓所指出的，"這些費(fèi)用并不是因?yàn)檫`約而造成的，它們是因?yàn)樾刨嚭贤旧矶Ц兜?，因?yàn)檫`約的發(fā)生而使此種費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。"18合同解除后的責(zé)任、給付不能的責(zé)任、不履行合同的責(zé)任都適用信賴?yán)尜r償。19從我國(guó)《合同法》第一百一十三條規(guī)定看，我國(guó)《合同法》上損害賠償?shù)姆秶劝扔袚p失，又包括可得利益。實(shí)際上已經(jīng)包括了信賴?yán)尜r償在內(nèi)。所以基于非違約場(chǎng)合合同解除產(chǎn)生的損害賠償?shù)囊罁?jù)在于信賴?yán)嬲f(shuō)，符合我國(guó)《合同法》的規(guī)定。

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