[英文標(biāo)題]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[內(nèi)容提要]2004年的憲法修正案通過(guò)后，中國(guó)的緊急狀態(tài)立法正在逐步進(jìn)行之中，對(duì)于國(guó)家緊急權(quán)力，尤其是行政緊急權(quán)力的法律規(guī)制，需要進(jìn)行深入的理論研究。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在對(duì)行政緊急權(quán)力進(jìn)行司法審查時(shí)形成了一些具有代表性的判例，如“鋼鐵公司占領(lǐng)案”。對(duì)該案中法院判決意見(jiàn)的分析可以作為健全中國(guó)緊急狀態(tài)法治的借鑒和參考。

[摘要題]理論探討

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[關(guān)鍵詞]緊急狀態(tài)/行政緊急權(quán)力/司法權(quán)/司法審查/鋼鐵公司占領(lǐng)案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的憲法修正案將憲法文本中的“戒嚴(yán)”替換為“緊急狀態(tài)”，以及其后“緊急狀態(tài)法”立法工作的逐漸系統(tǒng)展開(kāi)，顯現(xiàn)出對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行深入理論研究的必要性。其中行政緊急權(quán)力作為最具有行動(dòng)能力、效率以及強(qiáng)制力的政府分支的“特權(quán)”，是最需要關(guān)注的焦點(diǎn)。比較研究和實(shí)證研究將是一個(gè)具有啟發(fā)性的角度，它國(guó)的一些相關(guān)憲法理論和判例或許能促進(jìn)我們對(duì)這一問(wèn)題的思考。本文準(zhǔn)備以美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決的“鋼鐵公司占領(lǐng)案”①為例，分析司法審查中的行政緊急權(quán)力，以加深我們對(duì)緊急狀態(tài)及其權(quán)力運(yùn)作的理解，為我國(guó)緊急狀態(tài)法律制度的完善提供參考和借鑒。

【論文關(guān)鍵詞】商事仲裁；司法審查；適度審查

【論文摘要】仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對(duì)保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭(zhēng)議方式，在人類(lèi)活動(dòng)中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢(shì)，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國(guó)法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國(guó)仲裁法以及有關(guān)國(guó)際商事仲裁的國(guó)際公約一般又都規(guī)定了法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度對(duì)仲裁制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對(duì)于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。

有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國(guó)家行使審判權(quán)的法院的審查問(wèn)題”[1]。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說(shuō)、契約論說(shuō)、混合說(shuō)（司法契約說(shuō)）和自治說(shuō)等幾種學(xué)說(shuō)，其中，混合說(shuō)（司法契約說(shuō)）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來(lái)源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭(zhēng)議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問(wèn)題需要由一國(guó)法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國(guó)的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力?！盵2]筆者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個(gè)方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動(dòng)來(lái)源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來(lái)源于國(guó)家的司法主權(quán)，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒(méi)有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒(méi)有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時(shí)仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢(shì)，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯(cuò)誤，除了需要法院對(duì)仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對(duì)仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對(duì)仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對(duì)仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。

內(nèi)容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國(guó)的殖民地，實(shí)行的是普通法系的法律制度，中國(guó)內(nèi)地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國(guó)，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發(fā)生沖突。在貫徹“一國(guó)兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發(fā)生了較大的變化。本文即是在對(duì)一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點(diǎn)的比較分析的基礎(chǔ)上，通過(guò)評(píng)析由香港終審法院對(duì)居留權(quán)案件所作的判決及全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)法律解釋而引發(fā)的一些法律爭(zhēng)議，試圖澄清該案件所暴露的對(duì)香港司法審查制度認(rèn)識(shí)的“誤區(qū)”，以對(duì)香港現(xiàn)行的司法審查制度作出一個(gè)合理的定位。

關(guān)鍵詞：香港法治，司法審查，居留權(quán)案，法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點(diǎn)[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國(guó)。從法制史的角度而言，這一個(gè)具有歷史意義的年代，意味著英國(guó)的法律制度開(kāi)始適用于香港，它所帶來(lái)的后果是自此之后的一百多年時(shí)間，香港的整個(gè)法律體系呈現(xiàn)出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國(guó)憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權(quán)”原則所構(gòu)成。

法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性何在？英國(guó)傳統(tǒng)的憲法理論認(rèn)為：

（一）法治原則（RuleofLaw）

【摘要】

美國(guó)法律傳統(tǒng)最重要的特色之一是確立了司法機(jī)關(guān)作為憲法最終解釋者的司法主權(quán)原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因?yàn)樽钤绱_立了司法審查原則而成為這一傳統(tǒng)的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運(yùn)用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法律原則的斗爭(zhēng)，以政治上法官任命的失敗為代價(jià)贏得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個(gè)多世紀(jì)中，糾結(jié)于人民主權(quán)與司法獨(dú)立、代議民主與持久價(jià)值、大眾激情與審慎理性等多項(xiàng)憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋?zhuān)詈笸瓿闪藦乃痉▽彶樵瓌t到司法主權(quán)原則的提升，確立了美國(guó)特色的、司法至上的法律傳統(tǒng)。而對(duì)這一過(guò)程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話中的迷霧，增進(jìn)法律科學(xué)智識(shí)的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關(guān)鍵詞】司法審查/司法主權(quán)/法律傳統(tǒng)/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個(gè)家族需要遙遠(yuǎn)顯赫的祖先，一個(gè)國(guó)家需要天神一般的立國(guó)者，一個(gè)民族需要自己的史詩(shī)和神話，一種法律傳統(tǒng)也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統(tǒng)，英國(guó)人將散見(jiàn)各地的原始落后的習(xí)俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習(xí)俗，習(xí)俗是第二自然”的自我標(biāo)榜。同樣，美國(guó)人也將自己的法律傳統(tǒng)建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國(guó)最高法院的獨(dú)立宣言”，它不僅確立了由司法機(jī)關(guān)宣布違憲的法律無(wú)效的司法審查原則，更主要的是，經(jīng)過(guò)美國(guó)大法官和法學(xué)家們的不斷闡釋?zhuān)摪干踔链_立了司法主權(quán)(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機(jī)關(guān)作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個(gè)涉及具體爭(zhēng)議的案件變成一個(gè)普遍原則的象征，甚至某種法律傳統(tǒng)的象征，無(wú)疑包含了神話的過(guò)程。不幸的是，我們的法學(xué)家們對(duì)這樣的神話過(guò)程往往缺乏智識(shí)上的自覺(jué)，其結(jié)果是我們的法學(xué)研究從理性的科學(xué)墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學(xué)家差不多變成了西方現(xiàn)代法律巫術(shù)的祭司，法學(xué)界將具有標(biāo)志性意義的齊玉苓案比附為“中國(guó)的馬伯里案”就暴露出法學(xué)界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學(xué)研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對(duì)西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學(xué)意義上將馬伯里案的神話還原為對(duì)具體歷史事件的理解，(注：對(duì)馬伯里一案的譜系學(xué)分析，參見(jiàn)蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版。)而且更進(jìn)一步的是要追究這種神話的理性起源，即這個(gè)案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結(jié)了怎樣的重大問(wèn)題，以至于后來(lái)的人們不斷要神話這個(gè)案件?這意味著我們?cè)趯⑦@個(gè)案件還原為一場(chǎng)赤裸裸的政治斗爭(zhēng)的同時(shí)，還必須看到這種政治斗爭(zhēng)背后的價(jià)值原則的斗爭(zhēng)，更為細(xì)致的也最為關(guān)鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭(zhēng)中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

【摘要】

一九九七年七月一日以前，香港作為英國(guó)的殖民地，實(shí)行的是普通法系的法律制度，中國(guó)內(nèi)地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國(guó)，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發(fā)生沖突。在貫徹“一國(guó)兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發(fā)生了較大的變化。本文即是在對(duì)一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點(diǎn)的比較分析的基礎(chǔ)上，通過(guò)評(píng)析由香港終審法院對(duì)居留權(quán)案件所作的判決及全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)法律解釋而引發(fā)的一些法律爭(zhēng)議，試圖澄清該案件所暴露的對(duì)香港司法審查制度認(rèn)識(shí)的“誤區(qū)”，以對(duì)香港現(xiàn)行的司法審查制度作出一個(gè)合理的定位。

【關(guān)鍵詞】香港法治司法審查居留權(quán)案法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點(diǎn)[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國(guó)。從法制史的角度而言，這一個(gè)具有歷史意義的年代，意味著英國(guó)的法律制度開(kāi)始適用于香港，它所帶來(lái)的后果是自此之后的一百多年時(shí)間，香港的整個(gè)法律體系呈現(xiàn)出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國(guó)憲法理論的二大原則——“法治”原則、“分權(quán)”原則所構(gòu)成。

法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性何在？英國(guó)傳統(tǒng)的憲法理論認(rèn)為：

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無(wú)愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來(lái)整個(gè)西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來(lái)的（從這個(gè)意義上說(shuō)，即使稱(chēng)凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過(guò)分），而他本人也一度出任過(guò)奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時(shí)，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國(guó)，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過(guò)了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國(guó)的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來(lái)到美洲后不久對(duì)歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無(wú)非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無(wú)論馬歇爾大法官的論點(diǎn)如何雄辯有力，都不能改變一個(gè)基本事實(shí)，即對(duì)立法的司法審查在美國(guó)乃至世界憲政史上是一項(xiàng)開(kāi)天辟地的創(chuàng)舉。在當(dāng)時(shí)，這種創(chuàng)制行為只有在美國(guó)才可能發(fā)生，因?yàn)槟抢锊粌H有一個(gè)在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國(guó)憲法中上升到和立法機(jī)構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國(guó)直到前不久還在爭(zhēng)論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國(guó)憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨(dú)特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專(zhuān)門(mén)的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來(lái)審查立法的合憲性問(wèn)題。

當(dāng)然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見(jiàn)。美國(guó)模式無(wú)疑是最古老的，并在修修補(bǔ)補(bǔ)之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國(guó)的司法審查對(duì)于社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國(guó)式司法審查存在著一些令人困惑的問(wèn)題。這也是凱爾森認(rèn)為不能照搬美國(guó)模式的原因。在本文，這位嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問(wèn)題，并用他對(duì)奧地利憲政的切身體驗(yàn)說(shuō)明了解決這些問(wèn)題的途徑。

憲政被認(rèn)為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對(duì)普通立法的控制——尤其是司法控制；沒(méi)有它，國(guó)家至多只能實(shí)現(xiàn)普通的法治，而不可能達(dá)到它的最高階段。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，凱爾森的憲政理論具有相當(dāng)超前的預(yù)見(jiàn)力——直到奧地利憲法制定后半個(gè)世紀(jì)，法國(guó)才遲疑地放棄了對(duì)司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國(guó)對(duì)憲政審查的接受仍然是相當(dāng)不徹底的，因?yàn)榈谖骞埠退⒌氖虑岸鞘潞髮彶榈莫?dú)特體制帶有某些根本的局限性。法國(guó)一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對(duì)美國(guó)的憲法審查模式不屑一顧，但美國(guó)憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來(lái)說(shuō)還是一帆風(fēng)順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國(guó)與奧地利——又回到了凱爾森當(dāng)年提出的洞見(jiàn)，并經(jīng)過(guò)憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個(gè)可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國(guó)對(duì)奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運(yùn)作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國(guó)聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負(fù)責(zé)發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來(lái)的修正案都將不被考慮，因?yàn)樗鼈兪窃谝粋€(gè)準(zhǔn)法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

摘要

二、正文

三、注釋

四、參考文獻(xiàn)

提綱

前言：提出司法審查制度的定義，說(shuō)明《行政訴訟法》的出臺(tái)，是我國(guó)司法審查制度的一個(gè)專(zhuān)門(mén)立法，標(biāo)志著我國(guó)司法審查制度的形式，對(duì)此作進(jìn)一步的說(shuō)明和論述：

論文關(guān)鍵詞：行政立法；控權(quán)；司法審查；程序規(guī)制

論文摘要：傳統(tǒng)法治主義否認(rèn)行政自由裁量權(quán)的存在，主張“無(wú)法律即無(wú)行政”。但在現(xiàn)代社會(huì)，賦予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)已是不爭(zhēng)的事實(shí)?，F(xiàn)代行政法所要探究的重點(diǎn)不在于應(yīng)否賦予行政機(jī)關(guān)立法權(quán)，而是要如何有效地進(jìn)行控權(quán)。我國(guó)目前無(wú)論是立法還是操作現(xiàn)狀，對(duì)行政立法的制約都存在一系列不足。本文對(duì)行政立法做了明確界定，探討了行政立法納入司法審查的合理性，進(jìn)而提出了我國(guó)行政立法的控權(quán)模式，試圖為我國(guó)立法拋磚引玉。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)事務(wù)復(fù)雜多變。行政管理對(duì)社會(huì)干預(yù)的程度和范圍也日益加深和擴(kuò)展。由代表民意的權(quán)力機(jī)關(guān)獨(dú)自承擔(dān)立法職能已無(wú)法適應(yīng)變化萬(wàn)端的社會(huì)需要，使其不得不制定一些抽象原則而將具體的實(shí)施規(guī)則委托給行政機(jī)關(guān)去補(bǔ)充完善。其結(jié)果就是“權(quán)力機(jī)關(guān)立法是骨架，政府機(jī)關(guān)立法是血肉”。行政立法已成為我國(guó)法律的重要淵源。行政法的功能之一就是權(quán)力的制衡。然而，權(quán)力實(shí)施主體與權(quán)力行使依據(jù)的制定者的同一性無(wú)疑使得對(duì)權(quán)力的制約成了一大盲點(diǎn)，而監(jiān)督主體的廣泛性又使得外部監(jiān)督出現(xiàn)了缺位。這些都為行政法治的實(shí)現(xiàn)設(shè)置了障礙。

一、我國(guó)行政立法現(xiàn)狀分析

(一)行政立法的內(nèi)涵與性質(zhì)分析

行政立法是指特定行政機(jī)關(guān)，依法律授權(quán)，針對(duì)不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。行政立法與其說(shuō)是立法機(jī)關(guān)無(wú)能的結(jié)果，毋寧說(shuō)是在社會(huì)發(fā)展的今天立法機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)所做出的一些妥協(xié)，更確切的說(shuō)是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所達(dá)成的一個(gè)無(wú)言的契約。這在現(xiàn)代社會(huì)有一定的必然性。

提要隨著我國(guó)民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理的非權(quán)力行政的活動(dòng)形態(tài)——行政合同在我國(guó)社會(huì)生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對(duì)這種新型的合同制度，需要進(jìn)行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學(xué)迫切需要研究的重心問(wèn)題。本文就行政合同司法審查的理論和實(shí)踐問(wèn)題作一粗淺的探討，以期加深我們對(duì)行政合同理論的研究，并能對(duì)有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)了指導(dǎo)性計(jì)劃和市場(chǎng)調(diào)節(jié)作用后，我國(guó)出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報(bào)告又明確提出“無(wú)論實(shí)行哪種經(jīng)營(yíng)責(zé)任制，都要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國(guó)家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系。”1988年國(guó)務(wù)院先后頒布了兩個(gè)行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類(lèi)亦不斷擴(kuò)展和增加，隨之而來(lái)的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當(dāng)事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過(guò)行政復(fù)議或直接向法院起訴。然而法院解決此類(lèi)案件尚未與一般經(jīng)濟(jì)合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟(jì)合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級(jí)人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟(jì)庭審理，就不會(huì)從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時(shí)也缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國(guó)家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

本文對(duì)圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進(jìn)行分析，展現(xiàn)了法律人就“憲法司法化”問(wèn)題所形成的兩個(gè)話語(yǔ)悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過(guò)程，還是對(duì)成文法進(jìn)行違憲審查的過(guò)程；其二，“認(rèn)真對(duì)待憲法”究竟是對(duì)待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數(shù)論者采用了法律政策學(xué)的話語(yǔ)策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場(chǎng)了。這些悖論暴露出法學(xué)家在推進(jìn)憲政時(shí)所面臨的困境：一方面，變法心態(tài)和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權(quán)威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，應(yīng)采用法律解釋學(xué)的方法來(lái)取代法律政策學(xué)的方法。因?yàn)榉山忉寣W(xué)不僅展現(xiàn)了法律的智慧，而且由于它堅(jiān)持遵從權(quán)威、審慎節(jié)制而成為憲政改革應(yīng)當(dāng)遵循的政治美德。

關(guān)鍵詞憲法司法化憲政法律政策學(xué)法律解釋學(xué)公共知識(shí)分子

2001年，山東省高級(jí)人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)受教育權(quán)”案（以下稱(chēng)“齊玉苓案”）中根據(jù)最高人民法院的“批復(fù)”，直接援引《中華人民共和國(guó)憲法》（1982年）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“憲法”）中公民享有受教育的基本權(quán)利，判決原告勝訴，由此引發(fā)“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語(yǔ)層面，但是，如果不是將話語(yǔ)理解為一個(gè)反應(yīng)性的社會(huì)表達(dá)，而是理解為一種建構(gòu)性的實(shí)踐，一種與“非話語(yǔ)實(shí)踐”相對(duì)應(yīng)的“話語(yǔ)實(shí)踐”，那么，這個(gè)案件的討論不僅有助于深化我們對(duì)憲法的理解，培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的憲法意識(shí)，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時(shí)代的到來(lái)，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)，尤其是全國(guó)人大及其常委會(huì)與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問(wèn)題上復(fù)雜的關(guān)系[1].一句話，案引發(fā)討論的重大理論和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題必須在中國(guó)的憲政理論和憲政運(yùn)動(dòng)的背景上來(lái)理解[2].

然而，正是在這個(gè)背景上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在憲法司法化的討論中存在著內(nèi)在隱蔽的話語(yǔ)悖論或者緊張。這種緊張不僅體現(xiàn)在人們對(duì)“憲法司法化”這個(gè)概念的不同理解，更重要的是體現(xiàn)在話語(yǔ)內(nèi)容與話語(yǔ)策略之間的悖論。這種悖論已經(jīng)使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區(qū)。如果對(duì)于這種話語(yǔ)悖論缺乏清醒的認(rèn)識(shí)，那么這種討論就可能無(wú)法進(jìn)一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時(shí)髦的“泡沫學(xué)術(shù)”。

一、“違憲審查”還是“司法判斷”

“憲法司法化”這個(gè)概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發(fā)的討論將這個(gè)還躺在書(shū)本里的概念變成公共話語(yǔ)。如果我們除去公共話語(yǔ)賦予這個(gè)概念的種種想象和感情色彩，從一個(gè)法律概念的角度來(lái)分析，那么這個(gè)概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicialjudgment）問(wèn)題，還是由法院對(duì)與憲法相抵觸的法律法規(guī)進(jìn)行“違憲審查”（constitutionalreview）問(wèn)題。這兩種不同的理解會(huì)把憲政引入不同的政治制度的建構(gòu)之中。