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論文關鍵詞：行政立法；控權；司法審查；程序規(guī)制

論文摘要：傳統(tǒng)法治主義否認行政自由裁量權的存在，主張“無法律即無行政”。但在現(xiàn)代社會，賦予行政機關立法權已是不爭的事實?，F(xiàn)代行政法所要探究的重點不在于應否賦予行政機關立法權，而是要如何有效地進行控權。我國目前無論是立法還是操作現(xiàn)狀，對行政立法的制約都存在一系列不足。本文對行政立法做了明確界定，探討了行政立法納入司法審查的合理性，進而提出了我國行政立法的控權模式，試圖為我國立法拋磚引玉。

在現(xiàn)代社會，隨著經濟技術的發(fā)展，社會事務復雜多變。行政管理對社會干預的程度和范圍也日益加深和擴展。由代表民意的權力機關獨自承擔立法職能已無法適應變化萬端的社會需要，使其不得不制定一些抽象原則而將具體的實施規(guī)則委托給行政機關去補充完善。其結果就是“權力機關立法是骨架，政府機關立法是血肉”。行政立法已成為我國法律的重要淵源。行政法的功能之一就是權力的制衡。然而，權力實施主體與權力行使依據(jù)的制定者的同一性無疑使得對權力的制約成了一大盲點，而監(jiān)督主體的廣泛性又使得外部監(jiān)督出現(xiàn)了缺位。這些都為行政法治的實現(xiàn)設置了障礙。

一、我國行政立法現(xiàn)狀分析

(一)行政立法的內涵與性質分析

行政立法是指特定行政機關，依法律授權，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為。行政立法與其說是立法機關無能的結果，毋寧說是在社會發(fā)展的今天立法機關向行政機關所做出的一些妥協(xié)，更確切的說是立法機關和行政機關所達成的一個無言的契約。這在現(xiàn)代社會有一定的必然性。

我國理論界對行政立法的爭論體現(xiàn)在對行政立法性質的認定上。我國早期學術界將行政立法分為授權立法(委任立法)和職權立法，后來一些學者認為“行政機關沒有固有的立法權，所有行政立法都應是授權立法”，并將其區(qū)分為一般授權立法和特殊授權立法。一部分學者則認為行政立法不屬于抽象行政行為，不應納入司法審查的范圍。筆者認為，行政立法仍應屬于抽象行政行為的范疇。行政立法充其量只能說具有準立法性質，其本質不是一種立法活動。

第一，行政立法主體一行政機關并無立法權，行政法規(guī)的制定是一種授權立法，行政機關立法權來源于憲法法律授權或者權力機關的授權，行政機關本身并無立法權。這也是法治社會的客觀要求。行政權與立法權若統(tǒng)一于同一主體，其權力制約的程度可見一斑。

第二，行政立法的效力與權力機關立法不同。行政立法可分為行政法規(guī)和行政規(guī)章，其中行政法規(guī)的效力低于法律，而行政規(guī)章則低于行政法規(guī)。人民法院在審查案件時，應當適用法律，在行政法規(guī)不違反法律的情況下應適用，可以參照行政規(guī)章。

第三，行政立法適用客體、調整范圍與法律不同，行政法規(guī)調整的范圍就是行政機關的行政行為，它基本上都是管理性規(guī)范；而法律所規(guī)范的是國家、組織和個人的各種活動，其中包括對行政權力的制約。

第四，行政立法涉及的對象是行政機關和廣泛意義上的行政相對人。這與立法機關的立法活動有所不同。

筆者認為，行政立法是否歸屬于抽象行政行為并不能成為其排除在司法審查之外的理由。此外，理論界的另一爭論則是對行政立法中“法”的性質和范圍的界定上。實際上，無論“法”的性質、范圍如何，都不影響對其的監(jiān)督。恰恰相反，行政立法與法律的制定相比其民主性更加缺失，由此對其監(jiān)督應更為嚴格。英美等各國的司法實踐和立法都表明對于行政立法應當進行司法審查。

(二)我國行政立法的監(jiān)督現(xiàn)狀

我國《行政訴訟法》中將行政立法活動歸類于抽象行政行為，并明確將抽象行政行為排斥在司法審查之外。因此，現(xiàn)實中，一些政府部門往往從維護本部門、本地區(qū)的利益出發(fā)，借用抽象行政行為來延伸和擴張其行政職權。抽象行政行為的負效應日益暴露出來，它有可能成為眾多違法行政、越權行政、濫用職權的主要方式和來源。甚至利用行政訴訟法的規(guī)定，以抽象行政行為代替具體行政行為，從而規(guī)避審判機關的司法審查。行政立法中各種利益分配不均，公民不能很好地參與等等弊端依然存在。

從立法層面上看，《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等等相繼出臺，彌補了我國現(xiàn)有法律對行政立法規(guī)制上的不足。但《行政訴訟法》(第12條)明確將抽象行政行為排斥在司法審查之外；《國家賠償法》雖然將行政行為賠償?shù)姆秶鷶U大，但亦沒有對抽象行政行為做出明確規(guī)定；《行政復議法》(第7條)雖然規(guī)定抽象行政行為可復議的制度，從形式上看復議機關是行政機關作為糾紛的居中裁判，具有準司法的性質，但復議機關與行政機關的同一性無疑使行政復議難逃不公之嫌；《立法法》在一定程度上澄清了立法權限，但在對行政立法的監(jiān)督上，仍然存在著許多不足之處。

從現(xiàn)實層面上分析，我國對行政立法主要采用權力機關監(jiān)督為主，權力機關和行政機關監(jiān)督相結合的監(jiān)督方式。行政立法數(shù)量眾多，專業(yè)性強導致權力機關精力有限、能力不足，很難進行強有力的監(jiān)督，而行政機關作為同一系統(tǒng)的機關，其監(jiān)督力度可想而知。在我國，對行政立法的司法審查幾乎空白，人民法院對于行政立法只能是“依照法規(guī)，參照規(guī)章”。這也成了我國行政立法監(jiān)督中的薄弱環(huán)節(jié)。

二、英美等國行政立法監(jiān)督的規(guī)定

英國行政法中稱行政立法為委任立法。在英國，議會主權原則決定了“議會所制定的法律不會因為違憲而無效，英國法院對議會所制定的法律無權審查”。然而，對于法律授予行政機關的委任立法，法院卻可以進行司法審查。其依據(jù)是越權原則，即行政機關所制定的法規(guī)如果不在法律授權范圍內就是越權的行為，這種行政管理法規(guī)將被法院宣告為無效。而所謂越權有兩種含義，一為實質的越權，二為程序上的越權。

美國憲法則規(guī)定法院享有司法復議權，可以受理對聯(lián)邦和各州立法、行政法規(guī)和行政措施違憲的控告。這是從19世紀著名的“馬伯里訴麥迪遜案”的判例肇始的。美國法院可以對行政行為進行審查，根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第551節(jié)第13款規(guī)定：“行政行為包括行政機關的法規(guī)、裁定、許可證、制裁、救濟的全部或一部分，或者和上述各項相當或否定的行為或不作為?！奔疵绹ㄔ哼€可以對國會的立法進行違憲審查。

德國法院對委任立法也具有較大的控制權，即實施司法審查。包括間接審查和直接審查。前者指通過審查依據(jù)委任立法所作的行政行為進而審查委任立法問題，后者則是直接對委任立法提起司法審查，理由是授權法超越了憲法規(guī)定的權限，或委任立法超越了授權法或憲法規(guī)定的權限。無論屬于何種，都可能是因違反法治原則而構成越權。

此外，德國、意大利、西班牙等國還設立了專門的憲法法院進行違憲審查，這些都為我國行政立法的監(jiān)督提供了一定的參照作用。

三、如何進行行政立法的監(jiān)督

就我國目前而言，監(jiān)督主體的廣泛性造成了主體之間的互相推諉；法律上的規(guī)制尚存有許多不完善之處，如《立法法》審查的范圍是與憲法和法律相抵觸的立法，但并不涉及法律是否違憲。行政法規(guī)與規(guī)章之間的不統(tǒng)一僅以書面審查方式解決，審查機制沒有大的改進。更為遺憾的是，《立法法》并不要求其必須接受公民個人提出的審查建議，甚至也沒有要求地方政府建立專門審查的職能機構；人民的廣泛參與監(jiān)督在現(xiàn)實上又有很多不可操作與不可行性；而行政法規(guī)的強技術性，又直接導致了目前我國權力機關無力有效地行使監(jiān)督職權，在缺乏先例的情況下，其可能難以確定下位法是否與上位法相抵觸；盡管許多地方人大和政府已經建立了審查不規(guī)范立法的專門機構，但這些審查機構同樣可能會受到地方保護主義的影響。究竟如何進行監(jiān)督呢?筆者擬從兩個方面加以分析：

(一)司法審查

作為一種抽象行政行為，行政立法應接受司法審查。行政立法作為一種從屬性立法，法院有權審查其合法性。行政法治的核心就是對行政權的控制。司法審查是行政法治的客觀要求。如果行政立法可以免受司法審查，行政法治就成了一句空話。

首先，人民法院在審查具體行政行為案件的時候，可能會涉及到行政相對人提出的行政法規(guī)、規(guī)章的問題。錯誤的行政立法帶來的負面影響遠遠超過具體行為的侵害。如果不對根本性的行政立法加以審查，具體行政行為得以操作的依據(jù)沒有加以糾正，直接的結果就是重復錯誤的具體行政行為。這不僅不利于人民法院實現(xiàn)司法監(jiān)督權，更損害了行政相對人的利益。目前的行政訴訟制度使行政立法實際享有了“司法豁免權”，人民法院無權用判決的形式否定行政立法的效力，這勢必助長行政機關在作出行政立法時恣意妄為的心態(tài)，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成為近年來行政機關濫用職權的普遍現(xiàn)象，在廣大干部群眾中引起強烈的不滿。

其次，人民法院是一個居中裁判者，這就決定了在進行司法審查時人民法院“案外公正人”的特殊角色。這是與行政復議的不同點。我國《行政復議法》規(guī)定抽象行政行為可提起復議，但行為機關與復議機關的同質性在操作中遇到了很多困境。現(xiàn)行的政府體制是復雜的，不同的機構有不同的權力(包括司法權)，沒有一個單純負責解決各種類型的行政立法問題的機構，而賦予法院對行政立法的審查權可以使該問題簡單化，從而排除官僚主義和部門保護主義的干擾。

再次，按照漢密爾頓關于“司法機關是危險最小最不具有威脅力的權力機關”的解釋，司法機構(法院只能被動地行使權力(如我國司法機關的“不告不理”原則)，且只能針對個案行使權力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，但上訴程序、法律意見須有說服力，職業(yè)道德和其他方面的限制使這種有限度的“惡”的可能性更小。對司法審查的一系列監(jiān)督機制有利于其公正地發(fā)揮作用。公務員之家

最后，司法審查權的實現(xiàn)可以由低層級的立法范圍，推進到行政法規(guī)，逐步展開。司法審查的直接結果就是人民法院撤銷或者宣告行政立法的無效，而我國《立法法》只規(guī)定人大對行政法規(guī)的審查權和國務院對行政規(guī)章的審查權。這與我國目前的司法不獨立以及司法機關的群體素質是密切相關的。筆者認為，司法審查所面臨的困境只是階段性的，在中國推行法治社會的今天，司法審查必然成為一種趨勢。

(二)程序規(guī)制

各國從傳統(tǒng)的以權力制約行政權力的模式，逐步發(fā)展為強化以行政相對人的程序權制約行政權力的模式。法治行政的基本原則之一就是行政方和相對方的平等。如何達到行政權力與公民權利的平衡是行政法中一個至關重要的問題。行政控權機制從偏重司法審查到司法審查與行政程序并重已成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的走向。

第一，行政立法公開與公民參與原則。行政立法公開原則是指行政立法的過程中從起草、征求意見、通過到審查公布除特殊情況外一律向公民公開。知情權是行政立法公開原則的理論基礎。我國《立法法》第58條明確規(guī)定了行政法規(guī)起草中應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。行政相對人是行政立法的利害關系人，在立法過程中應充分考慮到行政相對人的利益和要求。針對我國目前公民素質不高的現(xiàn)狀，有關學者提出了“行政立法動議權”的概念，以此來實現(xiàn)公民對行政立法的參與。筆者認為，這相對于行政立法提案權是一個進步。

第二，聽證程序。聽證程序是行政程序的核心制度。聽證可以是正式的，也可以是非正式的。無論正式與否，聽證都給予了相對人一個表達利益、異議和要求的機會。很顯然，這種制度有利于控制行政機關濫用權力和及時避免錯誤。聽證的前瞻性有力地避免了事后的糾正錯誤。1998年8月9日，北京市物價局舉行北京市出租汽車價格調整聽證程序會，表明聽證程序已開始被運用于行政決策中。而我國《立法法》中也已明確了行政立法的聽證程序。

(三)我國行政立法的控權模式

從本質上講，司法審查是一種事后的控權，而行政程序的規(guī)范則是一種事先、事中的規(guī)范。就世界范圍內看，20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現(xiàn)代控權機制中最積極、最有效的一種控權制度。應松年教授介紹說，全國人大已經成立了《行政程序法》起草研究小組，并已經定下了法律的整體框架。這也正說明了我國立法對行政程序的重視。筆者認為，就中國而言，我國對行政立法應采用司法審查和行政程序相結合的控權模式。單純強調其中一方都是不現(xiàn)實的。

首先，行政程序制約可以歸結為一種立法制約(因為基本原則由立法機關界定)，也可以歸結為行政機關的自我制約(行政程序法主要由行政機關來執(zhí)行)。正是由于行政程序屬于行政機關自身執(zhí)行的一種監(jiān)督方式，它是否確切地遵行了法規(guī)的行政程序仍需要獲得外在監(jiān)督的保障，．否則，將違背“任何人不得審理自己的案件”的自然公正原則。行政程序法的實施最終要通過司法機關加以監(jiān)督實現(xiàn)，行政程序控權不能脫離司法審查，沒有司法審查保障，行政程序的作用將大打折扣。某些地方聽證會甚至成了“走過場”。地方政府部門在決策方面絕對優(yōu)勢的地位，不僅使聽證會變得毫無意義，而且它還要反過來利用聽證會的大旗，裝點利益壟斷的“舊山河”，使民意遭到公然的調戲和踐踏。

再次，行政程序最重要的特色在于向公民提供了廣泛參與行政活動的機會和權利。這是社會公眾直接作用于行政過程、決定行政決策的結果，代表著民主機制在行政領域的延伸。從現(xiàn)代民主國家的立法理論講，所有受某法案影響的公民、法人、社會組織和利害關系人對該法案的形成都可以起到一定的作用。但由于主客觀條件的限制，大多數(shù)情況下，這只是一種理想。即使賦予了平等的機會，參與主體對法案的認識水平、對法案形成過程的影響程度以及能否將自己認為有必要升為法律的某種主張通過正當途徑表現(xiàn)并使其列入議事范疇都是問題。亨廷頓在《變化社會中的政治秩序》中指出，政治參與／政治制度化=政治動亂。即當政治制度化還不夠成熟時，失去控制的政治參與必然導致政治動亂的到來。我國目前推行公民參與行政立法條件尚未成熟。

再次，盡管中國現(xiàn)行憲法規(guī)定人民法院獨立行使司法權，但由于現(xiàn)行司法體制格局下法院在人、財物的管理上不能自治，司法活動多方受制，從而導致了司法獨立性受損。突出表現(xiàn)為“司法權地方化”“司法權行政化”、“司法權非專業(yè)化”。法官對政策性或技術性問題不具有專業(yè)性，這在各國司法審查的實踐中也有所體現(xiàn)。而我國目前尤為突出的問題就是法官的素質不高，更為司法審查帶來了一定難度。我國目前單純強調司法審查也有很大的不足。

因此，一方面加強司法審查的建設，逐步提高法官的素質，另一方面適度擴大公眾參與，增強公眾的制約能力，在條件未成熟的條件下可通過人大監(jiān)督力度的加強來得以實現(xiàn)。

四、值得注意的問題

在探究是否應引入司法審查制度的過程中，部分學者認為引入司法審查制度實際上是在效仿西方的三權分立的制度，筆者不以為然。認為“分權制約”就是“三權分立”，其實是一種極其片面和狹隘的理解分權制約的意義在于通過權力的架構創(chuàng)新，變內部制權為外部制權，從而解決了權力不受制約的問題。而“三權分立”只是分權制約原則的一種具體實現(xiàn)形式權力制約原則從來就不是某種社會制度的專利，而是人類共同的政治文明成果。人類政治文明成果凡是符合中國國情的，必將成為我國政治體制改革的目標參照。要著眼于對人類政治文明成果中國化問題的理論思考，突破所謂“不符合中國國情”的傳統(tǒng)思維定式。但是，一些人總是籠統(tǒng)地借口“不符合中國國情”，將人類政治文明成果拒之國門之外，這種思維定式和實踐慣性，阻礙著社會主義政治民主化的進程，必須大膽地予以突破。