關鍵字：保險銀行保證公司約定合同協(xié)議當事人汽車保險合同

近期，河南省洛陽市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院受理了某銀行起訴借款保證保險合同糾紛案件二百余件，除部分借款人及時清償了借款，原告撤訴的外，部分案件已經(jīng)審結，宣判后，當事人均服判不上訴。

這類案件的簡要案情是：銀行、保險公司和汽車經(jīng)銷商三方先簽訂協(xié)議，銀行為汽車經(jīng)銷商確定的購車人貸款，保險公司提供90%的保證保險,受益人是銀行，汽車經(jīng)銷商提供10％的連帶責任擔保。購車人將車抵押給保險公司，并連續(xù)投保四種財產(chǎn)險。后借款人未如約足額按期還款，銀行狀訴借款人、保險公司和汽車經(jīng)銷商。

由于我國法律法規(guī)對保證保險的法律性質未作明確界定，理論界對此亦各執(zhí)一詞，有的認為是保證保險合同式合同雙方當事人依據(jù)保險法的規(guī)定而成立的保險合同，與其他民事合同之間不存在主從關系，應適用保險法是以調整（即“保險說”）；有的認為保證保險合同不同于財產(chǎn)保險，其受益人并非投保人，財產(chǎn)保險的法律法規(guī)不能調整該險種涉及的三方當事人之間形成的法律關系，應使用擔保法予以調整（即“保證說”）；有的認為保證保險是由保險人為投保人向被保險人提供擔保的保險，其實質是保險人對債權人的一種擔保行為，應適用擔保法的有關規(guī)定來調整（即“混合說”）。審判實踐中我們發(fā)現(xiàn)，上述“保險說”、“保證說”都不能完全解決實踐中遇到的問題，而“混合說”雖然比較接近實踐，但亦不夠全面。筆者認為，審理保證保險合同糾紛案件，應當首先適用保險法的規(guī)定，保險法沒有規(guī)定的，使用擔保法的規(guī)定，亦即既適用保險法的規(guī)定，又適用擔保法的規(guī)定，這樣，才有利于糾紛的解決，達到法律效果的社會效果的統(tǒng)一。

對于審判實踐中遇到的問題，我們的做法是這樣的：

一、關于案由和多種法律關系能否合并審理問題。

甲方：光大證券有限責任公司

住所地：

法定代表人：

乙方：**金仕達計算機有限公司

住所地：

法定代表人：

內容提要:在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益;另一方面,在不同主體之間,隨時可以構成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解。由于“派遣”事實的存在,勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務,該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議時,被派遣勞動者應當參與進來,對于涉及被派遣勞動者權利義務的內容,應允許被派遣勞動者發(fā)表意見。

關鍵詞:勞務派遣法律關系勞務派遣單位用工單位被派遣勞動者

勞務派遣法律關系是在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關系,這種法律關系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關系:勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。這三個雙邊法律關系彼此之間存在著緊密聯(lián)系,因此,研究勞務派遣法律關系,不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關系,更重要的是將勞務派遣法律關系作為一個完整的多邊法律關系進行分析和研究。

一、傳統(tǒng)勞動法律關系的變異:雙邊法律關系的分析

(一)不完全的勞動合同關系

1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系:法定化的勞動合同關系

摘要：在海洋強國戰(zhàn)略和一帶一路倡議背景下，我國外派船員的數(shù)量也在不斷增加。相應地，船員外派也帶來了很多問題，對我國現(xiàn)有的《海商法》《勞動法》《勞動合同法》《船員條例》等法律法規(guī)建立起來的體系構成挑戰(zhàn)。其中，外派船員能否將船舶優(yōu)先權轉移給船員外派機構成為實務中常見的問題。船員外派存在諸多不同的模式，產(chǎn)生了不同的三方關系。在不同的船員外派模式下，船舶優(yōu)先權的轉讓與代位問題也有不同的解決途徑。

關鍵詞：船員外派；勞動報酬請求權；船舶優(yōu)先權；轉讓與代位

2020年6月24日，最高人民法院《最高人民法院關于船員權益保護典型案例》（以下簡稱《典型案例》），為船員權益保護提供了明確的價值導向和裁判指引。其中，海隆公司訴榮耀公司船舶優(yōu)先權糾紛案確認了船員勞務派遣單位接受船員債權轉讓后，有權依法行使船舶優(yōu)先權[1]。最高人民法院的《典型案例》反映了一個實務中的常見問題，即在船員外派中船員的船舶優(yōu)先權能否轉移的問題。在實務中，船東拖欠外派船員工資，可能會導致外派船員對船舶行使勞動報酬海事請求權。此種海事請求權受船舶優(yōu)先權擔保。但是實現(xiàn)船舶優(yōu)先權要經(jīng)過復雜的破產(chǎn)清償程序和長時間的等待，船員的勞動報酬難以及時取得。此時，若船員外派機構提前墊付船員的工資等勞動報酬，就能切實解決船員的迫切請求。但是對于這種墊付工資的行為能否引起船舶優(yōu)先權的轉移卻在理論上并不明朗。

1問題的提出

《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）允許船舶優(yōu)先權的轉移?！吨腥A人民共和國海商法》第二十七條規(guī)定：“本法第二十二條規(guī)定的海事請求權轉移的，其船舶優(yōu)先權隨之轉移?！?。船舶優(yōu)先權作為一種擔保物權，隨著主債權的轉移而轉移[2]。但是對于《海商法》第22條規(guī)定的海事請求權種類中的第一項——船員勞動報酬請求權——能否轉移存在爭議。爭議的焦點在于船員勞動報酬請求權作為人身專屬性權利，能否按權利人的意思轉移。從法律角度來看，《海商法》第三章中對船員的任用與勞動權利規(guī)定甚少，主要規(guī)定了船員資質要求，而關于船員勞動權利則需適用我國其他相關法律法規(guī)，如《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》。從現(xiàn)實需求來看，船員勞動報酬請求權上的船舶優(yōu)先權能否轉移的爭議呈上升趨勢，這與我國船員外派數(shù)量的增加密切相關。根據(jù)交通運輸部的數(shù)據(jù)顯示，截至2019年底，全國注冊船員總數(shù)1,659,188人，同比增長5.3%。全年外派海員15.5萬人次，同比增長6.5%[3]。在船員外派蓬勃發(fā)展的情況下，外派船員被拖欠工資、船東放棄船舶導致船舶被拍賣出售的情況也屢見不鮮。船員外派機構與外派船員一般存在合同關系，外派船員在無法取得工資報酬的情況下，往往首先想到的就是向船員外派機構索取勞動報酬。但是船員外派機構與外派船員的合同屬于何種性質對船員能否從船員外派機構處取得工資報酬影響很大。并且，船員外派機構在支付船員相關的工資報酬之后，能否對船東行使船舶優(yōu)先權，從被拍賣出售的船舶所得價款中優(yōu)先受償，這將直接影響勞務派遣機構支付或墊付船員工資的積極性。

2船員外派中船員與船員外派機構以及船東的三方關系

水運工程施工監(jiān)理合同范本(試行)

(1996年7月8日交通部交基發(fā)〔1996〕662號文)

中華人民共和國交通部制定

一九九六年六月

水運工程施工監(jiān)理合同工程名稱：______________________________

甲方：______________________________

【論文關鍵詞】就業(yè)市場誠信歸因對策

【論文摘要】大學生就業(yè)市場中畢業(yè)生、用人單位、學校三方或多或少存在不誠信行為。本文擬從制度層面、道德角度分析產(chǎn)生這種不誠信行為的原因，從道德層面和法律角度探討構建有效抑制就業(yè)市場中不誠信行為發(fā)生的誠信制度體系，規(guī)范大學生就業(yè)市場，有效監(jiān)督不誠信現(xiàn)象的發(fā)生，促進大學生就業(yè)市場正常、健康發(fā)展

誠信分為法律誠信和道德誠信。法律上的誠信，是指作為法律原則的誠信，法律誠信作為一項法律原則，是指在法律上普遍規(guī)定的誠實信用原則。道德_J的誠信，是指作為道德準則的誠信，道德誠信要求人們言語真實、恪守諾言、無虛假、不欺詐。對于大學生就業(yè)市場中的誠信問題，法律上的誠信表現(xiàn)在對就業(yè)管理制度的遵守與執(zhí)行，這些制度包括國家制定的、地方政府制定的、還有各個高校制定的。道德上的誠信表現(xiàn)在就業(yè)市場三方言語的真實程度，即向他人發(fā)出的信息是否真實，還包括三方是否恪守諾言、履行義務?；谝陨侠砺?，大學生就業(yè)市場的不誠信歸因就是法律制度的不完善和道德監(jiān)督的不力。就業(yè)市場的誠信制度體系的構建也基于以上兩個層面來要求，一是從法律制度層面，通過制度來硬性規(guī)范就業(yè)市場。二是從道德角度來要求，通過軟環(huán)境來約束就業(yè)市場。文中提到的大學生就業(yè)市場主要指以學校為中介的就業(yè)市場，它包括畢業(yè)生、用人單位、學校三方，是全國就業(yè)市場的特殊部分，畢業(yè)生是大學生就業(yè)市場的主體，用人單位是大學生就業(yè)市場的客體，校方只是大學生就業(yè)市場的中介。

一、大學生就業(yè)市場中的不誠信現(xiàn)象

大學生就業(yè)市場中不誠信現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，這些不誠信現(xiàn)象按大學生就業(yè)市場的三方(畢業(yè)生、用人單位、校方)進行歸納，表現(xiàn)在三個方面。

(一)就業(yè)主體的不誠信現(xiàn)象

公路工程施工監(jiān)理合同協(xié)議書

一、公路工程施工監(jiān)理合同通用條件第1條"定義與解釋",適用于《公路工程施工

監(jiān)理合同》中的全部文件，即：協(xié)議書、通用條件、專用條件、附件A、附件B、附件C

以及其它補充文件或附件。

二、協(xié)議書由系列文件組成，其中的其它文件和其它附件是指簽約雙方一致同意

增加列入監(jiān)理合同的文件或附件，簽約時必須在協(xié)議書中具體寫明。協(xié)議書所包括的

本文作者：李沫工作單位：中南大學法學院

“協(xié)商制定規(guī)則是以合意為基礎的過程，通常由行政機關召集，利害關系人藉此可以就規(guī)則的實體內容進行協(xié)商?！雹唷皡f(xié)商行政立法旨在回應對抗性規(guī)則制定過程的失敗，直接利害關系人就規(guī)則進行協(xié)商，可以恢復規(guī)則制定的正當性?！雹岬牵鳛橐环N行政活動方式，協(xié)商性監(jiān)管的內容不應當只限于制定監(jiān)管政策本身，政策制定后如何實施、在政策中設定的主體的權利義務如何實現(xiàn)也是這種行政活動方式不可分割的一部分。因此，從程序上看，協(xié)商性監(jiān)管應當包括協(xié)商制定監(jiān)管政策和政策實施兩個階段；從實體內容上看，監(jiān)管政策的制定主要是指監(jiān)管目標的確定和實現(xiàn)目標的應然要素的明確，包括以契約方式明確主體的權利義務；監(jiān)管政策的實施則是監(jiān)管政策目標的實現(xiàn)過程，即通過契約方式或其他方式將主體的權利義務付諸實現(xiàn)。協(xié)商性監(jiān)管在性質上類似于行政合同，但又不同于行政合同，比如，協(xié)商的結果可能是政府以行政許可的方式同意被監(jiān)管主體從事某一行為以實現(xiàn)監(jiān)管目標。從實踐來看，協(xié)商性監(jiān)管一般表現(xiàn)為監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的協(xié)商模式，例如，到1996年，約占荷蘭工業(yè)能源消費90％的1000家公司參與了自愿協(xié)議。2000年，占荷蘭大部分耗能的工業(yè)部門，包括石油、鋼鐵、有色金屬、釀造、水泥、化工、玻璃、造紙、制糖業(yè)等，又與政府簽署了新的協(xié)議，以應對國際形勢的新變化。2001年12月，荷蘭政府還針對中等規(guī)模的能源用戶與16個部門的520家企業(yè)簽署了新一輪的減排二氧化碳長期協(xié)議（LTA－2），協(xié)議期限為2001—2012年。⑩但是，協(xié)商性監(jiān)管也有監(jiān)管者與第三方組織模式。例如，1996年，德國高能耗行業(yè)和能源部門的14個工業(yè)行業(yè)協(xié)會《全球變暖工業(yè)宣言》，自愿承諾到2005年在1990年基礎上降低能源消耗20％；法國政府與制鋁、玻璃、鋼鐵、水泥、石灰、橡膠等7個行業(yè)以及許多企業(yè)簽署了自愿協(xié)議，形成了企業(yè)承諾和行業(yè)承諾并存的格局?，仮灛嬘纱丝梢?，協(xié)商性監(jiān)管的主體范圍并不僅限于監(jiān)管者與被監(jiān)管者。從當前各國行政管理的發(fā)展趨勢來看，“第三方組織”在公共行政管理中的作用越來越突出，據(jù)有學者分析，“近年來，公共行為使用的技術在世界范圍內發(fā)生了革命性變化。這些變化主要表現(xiàn)為解決公共問題的新工具數(shù)量激增。更重要的是，這些廣泛應用的新工具有一個共同特征：它們的運作具有間接性，表現(xiàn)為由公共部門投資及授權的政策項目在執(zhí)行中通常廣泛地納入各種‘第三方’組織?！薄暗谌浇M織”的興起不僅在美國如此，“加拿大和歐洲大多數(shù)國家都如此，因此，將其稱為一種趨勢或者說潮流是不為過的?！睘閼獙Φ谌浇M織帶來挑戰(zhàn)，藥方就是推行“新政府治理”（thenewgovernance），其內容之一就是———談判與磋商———這是為現(xiàn)已存在的第三方組織提供的實現(xiàn)公共目標的第三條道路（相對于命令控制與私有化道路）。瑏瑢由此可見，談判與協(xié)商是同“第三方組織”天然聯(lián)系的一種監(jiān)管方式，即，“第三方組織”可以成為協(xié)商性監(jiān)管的主體，并且從趨勢來看，第三方組織將成為協(xié)商性監(jiān)管的主要主體。綜上，協(xié)商性監(jiān)管是指為了實現(xiàn)政府監(jiān)管目標，監(jiān)管主體與被監(jiān)管主體或第三方組織在對話協(xié)商的基礎上，共同制定監(jiān)管政策和目標，并圍繞目標的實現(xiàn)以契約或其他形式明確各自權利義務且付諸實現(xiàn)的監(jiān)管方式。

協(xié)商性監(jiān)管帶來的挑戰(zhàn)

（一）復雜化的委托關系在傳統(tǒng)命令控制性監(jiān)管模式下，監(jiān)管者與被監(jiān)管者并非委托關系，而在協(xié)商性監(jiān)管中，兩者之間的關系則構成委托關系，即監(jiān)管者以契約形式委托被監(jiān)管者實現(xiàn)監(jiān)管目標，這就帶來了通常說的委托問題，人并非總是按照委托人的意志行事。在第三方組織參與的情況下，委托問題將更加突出，因為委托鏈條被加長，原來的監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的委托關系變?yōu)楸O(jiān)管者委托第三方組織、第三方組織再委托被監(jiān)管者之間的關系。對此，網(wǎng)絡理論給出了解釋，認為即使人認同委托人的目標，委托人在協(xié)作關系中仍然難以實現(xiàn)其初衷。究其原因，是因為復雜的網(wǎng)絡關系通常具有以下4個屬性：首先是多元性（pluriformity）———他們涉及各種各樣的組織和組織類型，其中許多組織并不具備充足的合作經(jīng)驗，也不了解彼此的運作方式；其次是自我參照性（self－referentiality）———通常各組織都有其自身的利益和參照，因此也是從自己的角度與需要參與到網(wǎng)絡之中；再次是不對稱的互相依賴性———同一網(wǎng)絡中的各方，包括州政府在內，盡管互相依賴，但這種依賴關系并不完全平衡，即使各方追求同一目標，他們仍然可能難以全面合作，因為它們對此目標的需求程度不同、排序不同或時間安排不同；最后是動態(tài)性———網(wǎng)絡即便在實施其愿景時，所有的因素也仍會隨時間的變化而發(fā)生變化?，伂崲灒ǘ鹘y(tǒng)行政管理慣性的挑戰(zhàn)不論現(xiàn)在以權力—服從為主要特征的行政國家有多么強大，我們仍不能否認一個事實：隨著民營化、服務外包、公眾參與的興起，以協(xié)商為主導的合作治理模式發(fā)展迅速，并已然成為一種潮流。合作治理試圖圍繞聯(lián)合解決問題與遠離控制裁量權從而重新定位管制事業(yè)，回應對規(guī)則制定之質量、可行性與正當性連篇累牘的批評?，仮灛巺f(xié)商性監(jiān)管這種合作治理模式的產(chǎn)生對習慣于傳統(tǒng)行政管理模式的行政機關是一種挑戰(zhàn)。在協(xié)商性監(jiān)管模式下（特別是在有第三方組織介入的情況下），行政管理變得更為復雜，它要求行政機關更具有主動性、能動性。正如美國學者萊斯特•M•薩拉蒙指出的，“原本在直接政府行為中可以由政府內部臨時解決的問題，就變成了必須預先估計到且寫入與第三方簽訂的具法律效力的合同中。類似地，激勵機制必須設計合理，既要足以鼓勵有益的行為，又不能導致暴利收入；必須在復雜的決策鏈條的眾多節(jié)點上達成共識；必須將離散的組織打造成具有共同行動能力的有效網(wǎng)絡。這其中的每一項任務不僅需要廣博的項目知識，還需要足夠的策略技巧、對不同工具在操作過程中涉及的指標的詳細了解、對各種工具涉及的多方機構的內在需求有所認識、以及對工具應用的具體背景有精細的洞察。”瑏瑥同時，協(xié)商性監(jiān)管也形成了對傳統(tǒng)行政行為的挑戰(zhàn)。盡管協(xié)商性監(jiān)管的實施可能仍然采取傳統(tǒng)的行政方式（如行政許可），但其實施已不再是傳統(tǒng)簡單的行政許可，以美國的杰出領袖工程為例，通過這個工程，環(huán)保署可以批準以單一的綜合性許可取代公司傳統(tǒng)上為了控制同一場所多種源頭（例如管道或煙囪）的排放而要取得的多重許可；或者，環(huán)保署可以比傳統(tǒng)許可適用期限更長，而且允許對排放限度進行不同配置的多重許可。瑏瑦試圖獲得這種許可的公司，必須與聯(lián)邦和州行政機關協(xié)商一份不具有約束力的諒解備忘錄，這被稱為“最終方案協(xié)議”。該過程還要求獲得利害關系人的支持。

協(xié)商性監(jiān)管激勵與約束機制的強化

協(xié)商性監(jiān)管導致的委托問題主要依靠強化激勵與約束機制來解決，通過有效的激勵與約束使得監(jiān)管者與被監(jiān)管者或者監(jiān)管者、第三方組織與被監(jiān)管者盡量圍繞監(jiān)管目標的實現(xiàn)而行動。（一）對被監(jiān)管者和第三方組織激勵機制的強化對被監(jiān)管者和第三方組織而言，協(xié)商性監(jiān)管的激勵包括兩個方面：一是激勵其參與到協(xié)商中來，二是激勵其積極履行協(xié)議或積極實施行為，這可以從三組不同的主體及其之間的關系來考察：1．監(jiān)管者與被監(jiān)管者。監(jiān)管者對被監(jiān)管者的激勵主要是擴大激勵的范圍和種類。這種激勵方式同于另一種正在興起的行政監(jiān)管方式———激勵性監(jiān)管———若被監(jiān)管主體自愿實現(xiàn)監(jiān)管目標，可以給予其直接的經(jīng)濟利益，如減免稅優(yōu)惠、財政支持（財政補貼和技術開發(fā)援助等）、金融扶持（提供優(yōu)惠貸款等）、優(yōu)先采購、綠色采購、優(yōu)先立項、獎勵，等等。此外，社會契約制度（SocialContract）也是在國外正在興起的這樣一種激勵機制：社會契約制度（或稱成本調整契約）在美國電力事業(yè)部門中廣泛運用，作為激勵型規(guī)制在實際中運用的良策而聞名于世。具體而言，是指規(guī)制當局與被規(guī)制者之間在修訂收費時就設備運轉率、熱效率、燃料費、外購電力價格、建設費等簽訂合同，如果能實現(xiàn)比合同規(guī)定的成績好則給予企業(yè)報酬，否則給予處罰。當然，除了直接的經(jīng)濟利益激勵，也可以是間接經(jīng)濟利益激勵，如被監(jiān)管者的投資傾斜、產(chǎn)品定價優(yōu)惠、市場優(yōu)先準入、提供經(jīng)營便利、特許投標制度（FranchiseBidding）等等，市場主體可以通過監(jiān)管主體的這些行為間接獲得經(jīng)濟利益。2．監(jiān)管者與第三方組織。對于第三方組織參加的場合，上述激勵方式并非都是合適的。政府應根據(jù)第三方組織的性質確定不同的激勵方式：如，對于盈利性組織，同樣可以采取財稅優(yōu)惠、市場優(yōu)先準入等適用于被監(jiān)管主體的方式；對于下屬政府機構，則除了財政分配上的優(yōu)惠，更應強調政績的激勵作用；對于非盈利性組織，則包括辦公場所、經(jīng)費、設備等方面給予扶持，給予信息提供的便利等。此外要注意的是，在我國，由于特殊的歷史原因，第三方組織與政府一般都有特定的關聯(lián)，如或為國有背景（如國有商業(yè)承擔第三方組織時），或實為政府控制，或本來就行使一定的行政職能（如某些行業(yè)協(xié)會），在這種背景下，保障第三方組織的獨立性是前提，否則激勵的結果可能變異為利益的轉移，難以保障激勵的適度。3．第三方組織與被監(jiān)管企業(yè)。由于監(jiān)管目標的實現(xiàn)最終要體現(xiàn)在被監(jiān)管主體身上，因此，即使協(xié)商性監(jiān)管中參入了第三方主體，也最終要突出第三方組織對被監(jiān)管企業(yè)的激勵。從理論上分析，第三方組織同被監(jiān)管企業(yè)之間的關系主要是約束而非激勵，因為在有限政府的潮流下，政府不一定能約束企業(yè)，而第三方組織則一般對企業(yè)起著事實上的約束作用，比如行業(yè)協(xié)會對企業(yè)的約束，企業(yè)離不開團體組織，它需要借助團體組織的優(yōu)勢實現(xiàn)自己的目標，團體組織往往便可以以其不遵守規(guī)則將其排斥在外為由迫使其遵守。這就是聲譽機制，在一個團體中，不遵守組織規(guī)范的成員可能臭名昭著。但是，激勵措施也是需要運用的，在第三方組織為政府部門或企業(yè)組織或非行業(yè)協(xié)會組織時，企業(yè)同第三方組織并無成員與團體的關系，第三方組織的內部規(guī)范不能約束企業(yè)，此時，第三方組織可以借助聲譽機制（如評獎）來激勵企業(yè)實現(xiàn)監(jiān)管目標。（二）對監(jiān)管者、被監(jiān)管者與第三方組織約束的強化1．政府公信力建設。在我國當前轉型時期，政府的公信力正遭受危機，對于協(xié)商性監(jiān)管而言，這種公信力危機主要可能帶來兩個后果：一是權力尋租，監(jiān)管主體不是真正為了實現(xiàn)監(jiān)管目標進行協(xié)商，而是利用其實施協(xié)商監(jiān)管時掌握的資源以權力為資本，去參與商品交換和市場競爭，謀取金錢和物質利益。這樣，監(jiān)管者實際被俘獲，參與協(xié)商的市場主體不大可能成為誠信履行協(xié)議的主體，監(jiān)管部門也不會關心其最終協(xié)議的履行情況。同時，尋租行為還會產(chǎn)生“逆向選擇”效應，參與協(xié)商的市場主體最終都是為了追求“權力租”的主體，真正有心參與且誠信履行的主體被排除在外。二是監(jiān)管主體毀約。在私法領域，協(xié)議必守是一項基本原則，但協(xié)商性監(jiān)管并非純粹的私法協(xié)議，它有公權力主體和公共利益和目的在內，因而協(xié)議的履行不可能完全適用私法原則。也正是基于此，監(jiān)管者可能以公共利益、公共目的等為由而毀約。政府公信力建設是一個很宏觀的問題，對于協(xié)商性監(jiān)管而言，強化對監(jiān)管者的約束主要解決三個方面的問題：一是要求協(xié)商監(jiān)管公開，即，監(jiān)管目標、監(jiān)管標準公開，協(xié)商過程公開，協(xié)議履行情況公開；二是裁量權受限制，協(xié)商的過程是討價還價的過程，否則就不稱為協(xié)商，而這過程中必然要涉及監(jiān)管主體的堅持與讓步，也就是裁量權的行使問題，此裁量程序應當法定。三是責任追究制度。不論是權力尋租的監(jiān)管主體及其成員，還是濫用自由裁量的主體，還是沒有正當法定理由毀約的主體，均應當承擔法律責任。2．協(xié)商性監(jiān)管的信息披露。一是協(xié)商過程中的信息披露。這種披露同于上文談到的“協(xié)商過程公開”，可以約束監(jiān)管主體的濫權行為。這種強制性的信息披露約束也可以迫使當事人認真進行協(xié)商，而不是停留于走形式，有助于將來協(xié)議的實施，“規(guī)制者與排污企業(yè)之間由于分工的不同，導致兩者之間在污染的產(chǎn)生與排放、治理技術等方面存在著嚴重的信息不對稱，而充分的信息往往是市場有效運作的前提，因此能否獲得充分信息是自愿性環(huán)境協(xié)議實施的關鍵。在談判協(xié)商機制中，雙方經(jīng)過多個回合的動態(tài)博弈過程，環(huán)境管理部門逐步釋放出影響決策制定的污染排放量、治污成本、技術、企業(yè)家的風險偏好等相關信息，而企業(yè)也會逐漸了解到政府部門的相關信息，這樣，通過信號傳遞，實現(xiàn)充分的信息披露，從而保證自愿性環(huán)境協(xié)議的順利實施?！爆伂挗灦潜槐O(jiān)管主體履行信息的披露。雖然協(xié)商性監(jiān)管協(xié)議或協(xié)商頒發(fā)行政許可中都會有關于被監(jiān)管主體的約束條款（如違約責任、收回許可），但這不能避免機會主義傾向的被監(jiān)管主體的違約行為或不正確作為。況且，在協(xié)商性監(jiān)管中，協(xié)議不同于私人協(xié)議，對于被監(jiān)管主體的違約行為，監(jiān)管主體追究責任的動力并不如私人主體那么強烈，協(xié)商頒發(fā)行政許可這種附條件的行政許可中監(jiān)管主體也類似。履行信息披露可以克服這種缺陷：一方面，信息披露有助于監(jiān)管主體方便掌握被監(jiān)管主體的履行情況，對于違約或不正確作為傾向可以事先采取措施；同時，被監(jiān)管主體的違約信息及不良信息披露也是一種聲譽機制，可以借助市場的力量來懲罰違約者，例如，上市公司就很在乎聲譽，聲譽受損其股價將下跌。

大學生就業(yè)市場誠信

[論文摘要]文章通過對大學生就業(yè)市場三方違規(guī)現(xiàn)象的歸納、分析，在規(guī)范性、公平性、廣泛性等誠信制度體系的構建原則要求下，明晰了以枝方為就業(yè)中介的大學生就業(yè)市場三方(畢業(yè)生、用人單位、校方)的責任和權力，規(guī)范了大學生就業(yè)市場；通過誠信監(jiān)督機制，有效抑制就業(yè)市場中不道德行為的發(fā)生，促進大學生就業(yè)市場正常、健康發(fā)展。

在目前社會轉型的過程中，高校大學生就業(yè)市場在一定范圍、一定程度上存在著違規(guī)現(xiàn)象，這些現(xiàn)象不利于市場經(jīng)濟條件下大學生就業(yè)市場的健康發(fā)展。筆者在下文中通過對大學生就業(yè)市場中的種種違規(guī)現(xiàn)象進行理性分析，構建現(xiàn)代大學生就業(yè)市場的誠信制度體系，以促進我國大學生就業(yè)市場的良性發(fā)展。

一、大學生就業(yè)市場中違規(guī)現(xiàn)象分析

大學生就業(yè)市場中違規(guī)現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，缺乏誠信約束，不利于大學生就業(yè)市場的健康發(fā)展。這些違規(guī)現(xiàn)象主要體現(xiàn)在畢業(yè)生、用人單位、學校三方。

1．大學生違規(guī)由于近年高校擴招，畢業(yè)生人數(shù)急劇增加，加之國企與民企的改制使下崗人員再就業(yè)導致高校就業(yè)形勢嚴峻，大學生就業(yè)市場出現(xiàn)空前的激烈，使得一部分畢業(yè)生不能按時就業(yè)。同時由于大學生就業(yè)市場正處于發(fā)育成長階段，很多制度還不完善，就業(yè)市場在短期內還不規(guī)范，加上高校誠信教育的缺乏使得一部分畢業(yè)生誠實守信觀念淡薄，想通過投機取巧的辦法找到一份稱心如意的工作，致使違規(guī)現(xiàn)象頻頻發(fā)生，主要有以下幾個方面：

一、問題的提出

證券投資基金是一種間接的證券投資方式。基金管理公司通過發(fā)行基金份額，集中投資者的資金，由基金托管人（即具有資格的銀行）托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資，然后共擔投資風險、分享收益。最近，筆者在實務中遇到這么一種情況：基金持有人在發(fā)生基金合同糾紛之后并不愿意按照基金合同的約定將糾紛交由仲裁機構解決，而選擇向法院提起訴訟，請求確認仲裁條款無效，理由是，仲裁條款的制定并沒有經(jīng)過基金份額持有人的簽字同意，因此不是合同當事人之間合意的結果，對基金份額持有人不具有法律約束力。那么，基金合同中的仲裁條款是否是有效的仲裁條款呢？

二、基金份額持有人是基金合同的一方當事人

為了對基金合同中的仲裁條款的有效性進行研究，首先需要對作為仲裁協(xié)議載體的基金合同本身的性質進行探討。

（一）基金合同是基金份額持有人、基金管理人、基金托管

人三方間的格式合同根據(jù)《證券投資基金法》第37條規(guī)定“，基金合同應當包括：基金份額持有人、基金管理人和基金托管人的權利、義務?！痹谖覈鸷贤羌s束基金份額持有人、基金管理人和基金托管人三方當事人的合同。基金合同的條款由基金管理人、基金托管人擬訂，報國務院證券監(jiān)督管理機構核準，基金份額持有人事實上未參與協(xié)商訂立合同條款的過程。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第39條關于格式條款的規(guī)定，筆者認為，基金合同中的條款為合同格式條款，在基金合同法律關系中，基金份額持有人通常人數(shù)眾多，于是基金管理人為了重復使用而與基金托管人預先擬定基金合同的行為符合法律關于合同格式條款的規(guī)定，而且基金合同條款都是必須經(jīng)過國務院證券監(jiān)督管理機構核準之后才公布供基金投資者閱讀和選擇的。因此，基金合同條款經(jīng)過審核之后是符合法律規(guī)定的合同格式條款。