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摘要

具體行政行為效力的公定性，不僅為社會公眾認(rèn)可，也一直為行政法學(xué)界所認(rèn)可，但隨著法學(xué)研究的深入發(fā)展和人們法治意識的逐步加強(qiáng)，人們開始向這種公定性效力提出了質(zhì)疑，行政行為效力內(nèi)容也發(fā)生了相應(yīng)變化。我國的行政法對此也作出了“可撤銷和無效”的規(guī)定，但內(nèi)容簡單、操作困難。本文對我國法律關(guān)于行政效力內(nèi)容規(guī)定的不足之處進(jìn)行分析，然后提出建議：建立我國行政行為成立、有效、可撤銷、無效規(guī)則，并對不同效力行政行為的內(nèi)容作出闡述。

一、具體行政行為效力的質(zhì)疑

具體行政行為是行政主體在實施行政管理中，針對特定的人或事作出的具有法律意義的行為。具體行政行為能否得到執(zhí)行，直接影響到行政效率的提高和行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)。所以包括我國在內(nèi)的很多大陸行政法學(xué)家都認(rèn)為“行政行為一經(jīng)作出，無論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對方應(yīng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴請事后的救濟(jì)途徑以求矯正（即行政行為效力的公定性）”。因為，行政機(jī)關(guān)代表國家行使行政權(quán)力，具有權(quán)威性，故通過法律來確認(rèn)行政行為這種效力是非常必要的。我國《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定：“復(fù)議期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行?！薄缎姓V訟法》第44條也規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行?！本褪菍Υ嗽淼谋匾从?。但對此種效力規(guī)定，也有一些疑問。

1、行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力。在這里如何理解一經(jīng)作出，是僅指行政機(jī)關(guān)作出決定？還是指行政機(jī)關(guān)不僅作出決定，并且將決定通知到相對人？它和行政行為成立有什么關(guān)系？

2、行政行為一經(jīng)作出，就有法律約束力。是不是說所有的行為都具有相同的效力。如果行政行為確實存在重大違法行為，還要先假定它是對的，明明可以阻止這種違法行為造成危害后果，卻非要等它造成危害以后再去補(bǔ)救。這實際上是一種“官本位”思想，是與依法治國的精神相悖的。

所以，對行政行為效力的認(rèn)定不能因為它是代表國家行使的就可以讓步到“一經(jīng)作出，皆產(chǎn)生法律上的約束力”，要根據(jù)不同情況，把行政行為分為不同效力的行為：合法有效的行政行為、可撤銷行政行為、無效的行政行為等幾種情形。這樣會更符合立法的本意，也更容易為人們所接受。

我國行政法學(xué)界對行政行為的理論闡述并不落后。但目前基本上停留在理論階段，對實踐指導(dǎo)還很不夠，現(xiàn)行行政訴訟法第五十四條的規(guī)定可稱之為有關(guān)行政行為理論的法律化，但它只是從司法審查角度對具體行政行為所設(shè)定的一個合法性評價的標(biāo)準(zhǔn)，適用并不廣泛。雖然我國1996年通過的《行政處罰法》第三條第二款中規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這一規(guī)定在一定上折射出了“行政行為無效理論”，但其實際運用范圍非常有限。我國《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題解釋》第57條第二款首次明確法院可以作出被訴具體行政行為違法或無效的判決，這似乎為無效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實踐提供了起碼的可能性。但其內(nèi)容簡單，操作起來比較困難，我們分析一下該解釋中被確認(rèn)為“違法或無效判決”的三種情況。

1、被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無意義。

行政機(jī)關(guān)的作為行為被認(rèn)定無效已經(jīng)很難了，“我沒有行為，你怎么能說我的行為無效呢？”這無疑又為行政機(jī)關(guān)的一些人難以理解，更何況行政不作為在我國的研究還很不成熟。

2、被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的。

違法行為既可能被確認(rèn)為違法，又可能被確認(rèn)為無效，而法律又沒有規(guī)定應(yīng)如何區(qū)分違法行為和無效行為，這給法院工作帶來了很大的困難，實踐中可能會造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因無所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用該規(guī)定，即便有心適用，也會更多地請求最高人民法院作出答復(fù)或者法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常地作出確認(rèn)無效判決，以致形成混亂的，缺乏一致性的法律適用狀況。

3、被訴具體行政行為不成立或無效的。

既然“不成立”可被確認(rèn)為無效，那么“不成立”也就成了無效的一種情形了。一個尚未成立的行政行為，既甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對行政相對人的權(quán)利、義務(wù)不可能構(gòu)成實際影響，也就無任何效力可言，這種無效應(yīng)屬于一種自然意義的沒有效力。而無效行政行為是因重大違法而不具有推定約束力，基于此分，不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運用確認(rèn)無效。因為如果一個正在運作，尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，而不是越俎代皰地宣告其無效[4]。試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽證，企業(yè)反而向法庭提出行政訴訟請求，法院顯然不能受理這一尚未窮盡行政程序而沒有成立之決定的起訴，以免不合時適地干預(yù)行政[2]。另外“被訴具體行政行為無效的可被確認(rèn)為無效”，既然已經(jīng)無效了，何須再確認(rèn)無效。無效的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？

這一系列的問題，我國目前的法律規(guī)定解釋不了?？梢?，無效理論轉(zhuǎn)化為制度實踐的可能性絕非當(dāng)下司法解釋的個別條款就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴人們對它正確的理解與廣泛的認(rèn)同，依賴于更為細(xì)致的制度設(shè)計。

我國應(yīng)該充分借鑒外國以及我國澳、臺地區(qū)的行政程序立法經(jīng)驗，創(chuàng)造出一套適合我國行政實踐的行政行為成立，有效、撤銷、無效的規(guī)則。

二、具體行政行為的成立

《行政處罰法》第四十一條規(guī)定“行政主體不告知當(dāng)事人給予行政處罰的事實，理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辯、行政處罰決定不能成立?！笔状我粤⒎ㄐ问絽^(qū)別了無效行政處罰與不成立行政處罰，但它的規(guī)定是建立在不成熟的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)之上，它所給定的不成立的行政處罰條件在行政法理論上難于獲得自圓其說。該規(guī)定只能導(dǎo)致行政處罰無效，而不是行政處罰不成立。行政行為的成立是從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來考察，考察的目的在于判斷行政行為何時開始正式存在從而具有推定的法律效力。沒有已經(jīng)成立的行政行為，就無法討論行政行為的有效，無效或可撤銷。

具體行政行為要成立應(yīng)符合下列條件：

（一）行為主體是行政主體。必須是擁有行政職權(quán)或有一定行政職責(zé)的國家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，或者行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人。

（二）行政行為本身必須具有行政管理內(nèi)容，即必須是行使行政職權(quán)的行為。

（三）行政決定送達(dá)相對人。行政行為一般采用書面形式。如果采用書面形式，將決定送達(dá)給行政相對方才發(fā)生效力，否則行政行為就不能生效，有些行政行為可能不采用書面形式，則行政行為必須已經(jīng)實施。例如戒嚴(yán)行為，雖無書面形式，但一旦實施，行政行為就開始生效。

行政行為成立，并不意味著該行政行為必然是合法有效的行為。成立的行政行為可能是合法有效的，也可能是可撤銷的或無效的。

三、合法有效的行政行為(絕對有效）

行政行為成立后，根據(jù)其公定性，即具備法律效力，所以有效的行政行為可能是合法的，也有可能是不合法的。行政行為成立后，如果具備合法性要件，那么無疑應(yīng)該為有效行為，理所當(dāng)然的具有確定力、拘束力、執(zhí)行力（絕對有效）。合法的行政行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）行政主體應(yīng)當(dāng)合法

實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔(dān)法律責(zé)任，它有以下三個方面要求：行政機(jī)關(guān)合法、人員合法、委托合法。

（二）行政行為應(yīng)符合行政主體的權(quán)限范圍

行政主體必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)實施行政行為，必須符合一定的權(quán)限規(guī)則。主要表現(xiàn)在：行政事項管轄權(quán)的限制、行政地域管理權(quán)的限制、時間管轄權(quán)的限制、手段上的限制、程度上的限制、條件上的限制、委托權(quán)限的限制。

（三）行政行為內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、適當(dāng)

要符合行政法的合法性原則和合理性原則，它包括要符合法律、法規(guī)的規(guī)定、符合法定幅度、范圍（主要對自由裁量權(quán)而言）、行政行為內(nèi)容必須明確具體、行政行為必須公正、合理。

（四）行政行為應(yīng)當(dāng)符合法律程序

現(xiàn)代行政不僅要求實現(xiàn)實體正義，而且要求實體正義用公平的形式表現(xiàn)出來。因此，程序法在現(xiàn)代行政中占有非常重要的地位。行政行為不僅要求證據(jù)確鑿，而且必須符合法定程序，違反法定程序的行政行為無效。

四、撤銷的行政行為（相對無效或相對有效）

行政行為成立后，因缺乏合法性要件或不適當(dāng)，由有權(quán)機(jī)關(guān)作出撤銷決定后而使之失去法律效力。世界上很多國家在《征政程序法》中作出了關(guān)于行政行為可撤銷的規(guī)定。如西班牙《行政程序法》規(guī)定“任何引起權(quán)力偏差的違反法律的行政機(jī)關(guān)的行為均可予以撤銷?！钡聡缎姓绦蚍ā芬?guī)定可能最全面，涉及到行政行為部分無效，不當(dāng)然無效，錯誤的行政行為，及違法行政行為的撤銷。臺灣地區(qū)的《行政程序法草案》也規(guī)定了“相對無效的行政處分（臺灣把行政稱為行政處分）”。日本行政法學(xué)者將“構(gòu)成行政行為違法或不合理的原因稱為行政行為的瑕庇，瑕庇行政行為又可分為可撤銷的行政行為，無效行政行為”。另外，奧地利、中國澳門等國家和地區(qū)的規(guī)定都值得我們借鑒。

我國《行政訴訟法》第五十四條中也有關(guān)于撤銷和部分撤銷的規(guī)定。但沒有把行政行為撤銷和無效的原因區(qū)分開來。在法律中沒有明確規(guī)定哪些是可以撤銷的行政行為。一般來講，行政行為撤銷的條件如下：

（一）行政行為合法要件缺損

合法的行政行為必須具備三個要件：主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。某種行政行為如果缺損其中一個或一個以上要件，該行政行為就是可撤銷的行政行為。

（二）行政行為不適當(dāng)

所謂不適當(dāng)，是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現(xiàn)行政策、不合時宜，不合乎有關(guān)善良風(fēng)俗習(xí)慣等情形。不適當(dāng)?shù)男姓袨樵诤芏嗲樾蜗峦瑫r是不合法的行為，但在有些情況下，不適當(dāng)?shù)男姓袨椴⒉贿`法。

可撤銷的行政行為不同于無效行政行為。無效的行政行為自始至終無效，而可撤銷的行政行為只有在被撤銷之后才失去效力。行政行為的撤銷由有權(quán)機(jī)關(guān)作出（一般指人民法院和行政機(jī)關(guān)）。

五、無效行政行為（絕對無效）

無效行政行為，自始就完全不具有效力。對無效行政行為，相對人、第三人和所有行政機(jī)關(guān)都可以不等“公的確認(rèn)”而無視其效力。那么，如果區(qū)分“無效與可撤銷”的行政行為呢？大多數(shù)國家的行政法學(xué)者都認(rèn)為區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)要看：行政行為是否存在“重大、明顯違法”。如日本室井力、德國《行政程序法》、以及臺灣《行政程序法草案》。一般的來說，無效的情形主要有以下幾種：

（一）損害受憲法保護(hù)的權(quán)利和自由的基本內(nèi)容的行政行為；

（二）從業(yè)務(wù)上或地區(qū)范圍上明顯無管轄權(quán)的部門所作的行政行為；

（三）沒有可能實施的行政行為；

（四）構(gòu)成違反刑法的行政行為或是在違反刑法的情況下作出的行政行為；

（五）行政主體受脅迫作出的行政行為。

（六）書面行政行為未表明公布行政機(jī)關(guān)的；

（七）行政行為內(nèi)容違反善良風(fēng)俗習(xí)慣的。

另外，為了行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的需要，我國還可借鑒西班牙《行政程序法》的規(guī)定，確認(rèn)在一定條件下若干無效行政行為可以轉(zhuǎn)化為有效，行政機(jī)關(guān)可以對具有瑕庇的行政行為給予糾正，并確認(rèn)其有效。如行政行為的瑕庇是因職權(quán)因素所致，則有職權(quán)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加以確認(rèn)有效，但法律規(guī)定具有追溯力的行政行為除外。如果有瑕庇，屬于缺少某種確認(rèn)方式，則有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以通過確認(rèn)而使其生效。

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