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1調(diào)查總述

筆者將調(diào)查分為兩部分：一是通過對河北省滬深兩市各上市公司2005年年報數(shù)據(jù)統(tǒng)計整理，考察獨立董事與監(jiān)事會的規(guī)模、監(jiān)事會中職工監(jiān)事的比例、獨立董事與監(jiān)事會的文化程度構(gòu)成等內(nèi)容，得出獨立董事與監(jiān)事會在組織層面上優(yōu)劣。二是隨機(jī)抽取了河北省2005年36家上市公司的104名獨立董事進(jìn)行問卷發(fā)放，一共回收78份，有效問卷為59份，內(nèi)容涉及獨立董事與監(jiān)事會的作用發(fā)揮、獨立董事與監(jiān)事會職能交叉和區(qū)別、獨立董事與監(jiān)事會監(jiān)督職能重構(gòu)等，找出上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的問題所在。

2調(diào)查結(jié)果和分析

2.1獨立董事與監(jiān)事會的基本情況

截至2005年12月31日河北省36家樣本公司中都依法設(shè)立了獨立董事和監(jiān)事會。在獨立董事建制方面，86%上市公司獨立董事在董事會中所占比例占到1/3及以上，達(dá)到《指導(dǎo)意見》的要求。獨立董事人數(shù)在董事會人數(shù)占比高低是衡量董事會獨立性的一個指標(biāo)，已有學(xué)者質(zhì)疑我國董事會獨立董事比例偏低。

依照《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會至少由3人組成，通過對2005年上市公司年報的分析，只有1家上市公司監(jiān)事會規(guī)模未達(dá)標(biāo)。《公司法》規(guī)定，監(jiān)事會由股東監(jiān)事和職工監(jiān)事組成，受調(diào)查上市公司有3家沒有設(shè)置職工監(jiān)事。職工監(jiān)事是通過職工民主選舉產(chǎn)生，但現(xiàn)行《公司法》并沒有規(guī)定職工監(jiān)事的比例，這就給予了公司很大的自主權(quán)，大股東通過削弱職工監(jiān)事的比例，以達(dá)到削弱其監(jiān)督能力的目的。同時，職工監(jiān)事在行政關(guān)系上隸屬于或受雇于被監(jiān)督對象，《公司法》也沒有為職工監(jiān)事提供立法上的行權(quán)保障，這使得職工監(jiān)事很難起到監(jiān)督作用。監(jiān)事會中的股東監(jiān)事的產(chǎn)生也有控股股東操縱的嫌疑，這使監(jiān)事會依附于控股股東，獨立性不足，進(jìn)而影響監(jiān)督職能的發(fā)揮。因此，提高監(jiān)事會成員的獨立性可以為其監(jiān)督職能的發(fā)揮提供保障。

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，獨立董事的學(xué)歷結(jié)構(gòu)比較合理，其中博士占30%，碩士占20%，本科35%，而大專及以下只占了15%，而且獨立董事多為財務(wù)、管理等專業(yè)人士，這說明獨立董事從學(xué)識和能力方面有一定的勝任能力。監(jiān)事會成員學(xué)歷較低多以大專、本科居多，占80%，而且?guī)缀鯖]有會計專業(yè)人士，這說明監(jiān)事任職資格在知識、專業(yè)層面沒有限制，對監(jiān)事會行權(quán)造成了一定的影響。

2.2監(jiān)事會的發(fā)揮監(jiān)督作用效果

我國監(jiān)事會制度始于1992年原國家發(fā)改委的《股份有限公司規(guī)范意見》，1994年生效的《公司法》設(shè)立了5個條文對監(jiān)事會制度進(jìn)行了規(guī)范。依其規(guī)定，監(jiān)事會是上市公司必設(shè)機(jī)構(gòu)，由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，有列席董事會會議權(quán)、公司財務(wù)檢查權(quán)、公司經(jīng)營活動的監(jiān)督權(quán)、公司董事與經(jīng)理違規(guī)行為的制止權(quán)及要求糾正權(quán)、召開臨時股東大會的提議權(quán)和公司章程賦予的其他權(quán)力。①雖然我國監(jiān)事的權(quán)力得到了立法保障，然而，在實際上遠(yuǎn)未產(chǎn)生相應(yīng)的功效。受訪者中，雖有12%表示發(fā)揮了很大作用，27%表示比較有作用，但仍有41%表示監(jiān)事會發(fā)揮作用一般，17%認(rèn)為作用很小，3%認(rèn)為沒有作用。我國監(jiān)事會制度類似于日本的“二元”公司治理模式，監(jiān)事會與董事會平齊，一定程度上講，監(jiān)事會從公司治理結(jié)構(gòu)中位于監(jiān)督的優(yōu)勢地位，而我國監(jiān)事會作用的發(fā)揮受到了諸多限制。這不表示完全否定監(jiān)事會監(jiān)督有效性，其在一定程度上還是起到了監(jiān)督作用，只是現(xiàn)有監(jiān)事會制度具有一定的局限性。

而在獨立董事作為另一種內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制被引入公司治理結(jié)構(gòu)以后，對于監(jiān)事會的作用，63%受訪者表示沒有改變，32%表示加強(qiáng)了，5%表示削弱了。筆者認(rèn)為獨立董事是作為輔助監(jiān)事會完成監(jiān)督職能而被引入的，二者的目標(biāo)一致，但是具體協(xié)調(diào)問題和職能的定位并沒有在立法中得到體現(xiàn)。

2.3獨立董事與監(jiān)事會職能交叉

在基本職能和作用方面，兩大制度事實上具有同質(zhì)性。②受訪者中，27%表示二者的財務(wù)監(jiān)督職能存在交叉，26%表示二者對董事及高管監(jiān)督職能存在交叉，22%表示二者在信息披露監(jiān)督方面存在交叉；19%表示二者在財務(wù)以外其他的業(yè)務(wù)監(jiān)督職能存在交叉；6%認(rèn)為存在其他的職能交叉形式（見圖2）。可見，獨立董事和監(jiān)事會都對公司業(yè)務(wù)有監(jiān)督權(quán)，交叉著重表現(xiàn)在財務(wù)監(jiān)督、對董事及管理層的監(jiān)督等方面，獨立董事和監(jiān)事會職能交疊的直接后果就是權(quán)責(zé)不清，二者都不能正常行使監(jiān)督職能，并且增加了監(jiān)督成本。

《指導(dǎo)意見》與《公司法》對獨立董事與監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)有類似的規(guī)定，通過比較可以看出獨立董事職權(quán)和監(jiān)事會職權(quán)涵蓋的內(nèi)容存在明顯的重疊和交叉。

為了解決獨立董事與監(jiān)事會在職權(quán)上存在的交疊和沖突，需對二者監(jiān)督職能重新界定，使其各司其責(zé)，取得應(yīng)有的監(jiān)督效果。48%受訪者表示獨立董事是外部監(jiān)督力量，監(jiān)事會是內(nèi)部監(jiān)督力量；21%表示獨立董事傾向于事前和事中監(jiān)督，監(jiān)事會傾向于事后監(jiān)督；17%表示獨立董事傾向于業(yè)務(wù)監(jiān)督，監(jiān)事會傾向于財務(wù)監(jiān)督；11%對獨立董事和監(jiān)事會職能分辨不清；3%則表示在職責(zé)安排上有其他看法（見圖3）。

獨立董事作為外部監(jiān)督力量，通過參與公司決策，監(jiān)督公司大股東與管理層，監(jiān)事會處于企業(yè)內(nèi)部，熟悉企業(yè)運(yùn)作，為內(nèi)部監(jiān)督力量；獨立董事為董事會內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，監(jiān)事會為董事會之外監(jiān)督機(jī)構(gòu)；獨立董事更側(cè)重于“事前監(jiān)督和決策過程監(jiān)督”，而監(jiān)事會則表現(xiàn)為“日常監(jiān)督和事后監(jiān)督”；獨立董事主要是對董事、經(jīng)理行為的妥當(dāng)性監(jiān)督，而監(jiān)事會則主要是對董事、經(jīng)理經(jīng)濟(jì)行為合法性等方面進(jìn)行監(jiān)督。

從以上分析中我們得出，獨立董事與監(jiān)事會既存在職能交叉，也存在職能互補(bǔ)，同時二者是公司治理中不同層次的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。那么獨立董事的引入在一定程度上彌補(bǔ)了監(jiān)事會的不足，但是，并不能完全取代監(jiān)事會行使其職能。監(jiān)事會與獨立董事在行使監(jiān)督權(quán)方面各有優(yōu)勢、各存所長，只要對它們的職責(zé)加以合理界定，協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，就可使二者在行使監(jiān)督權(quán)時相得益彰。那么怎樣來構(gòu)建適合我國企業(yè)的有效的監(jiān)督機(jī)制呢？

2.4如何重構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制

監(jiān)事會制度在實際中由于種種原因沒有最大限度的發(fā)揮監(jiān)督作用，引入的獨立董事制度在監(jiān)督職能方面與原有的監(jiān)事會制度又存在交叉，那么如何重構(gòu)獨立董事制度和監(jiān)事會制度，使這兩種公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制發(fā)揮所長呢？受調(diào)查者中，10%建議取消監(jiān)事會制度，90%表示獨立董事制度與監(jiān)事會制度并存，但應(yīng)合理劃分監(jiān)事會與獨立董事的監(jiān)督職責(zé)。這主要是基于我國在法律、文化、企業(yè)背景等多方面有很多特性，監(jiān)事會在多年的實踐中已累積了一些經(jīng)驗，存在一定合理性，不應(yīng)該盲目取消。我國內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的重構(gòu)應(yīng)該根據(jù)獨立董事與監(jiān)事會的特性、作用機(jī)理等找出各自的落腳點，合理界定二者的權(quán)責(zé)范圍，完善獨立董事與監(jiān)事會的法律基礎(chǔ)，給予一定的行權(quán)保障，這是目前完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的緊要任務(wù)。

3總結(jié)

獨立董事的引入，使理論界對我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制產(chǎn)生了很大的爭議，本文通過對河北省上市公司獨立董事與監(jiān)事會的現(xiàn)狀分析得出：獨立董事和監(jiān)事會在建制上還需要進(jìn)一步完善，如增加獨立董事在董事會中的比例、提高監(jiān)事任職資格在學(xué)歷及專業(yè)方面的要求等；獨立董事與監(jiān)事會在財務(wù)監(jiān)督和對管理層監(jiān)督等方面存在職能交叉，這為它們在行權(quán)時互相推諉提供了條件；我們認(rèn)為獨立董事與監(jiān)事會在監(jiān)督職能上存在區(qū)別，獨立董事側(cè)重董事會決策過程的妥當(dāng)性監(jiān)督，尤其是對于重大關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督，而監(jiān)事會則注重在企業(yè)日常經(jīng)營活動中董事會和管理層行為的合法性監(jiān)督。我們可以根據(jù)二者并存中的沖突和互補(bǔ)的關(guān)系，合理界定各自的職能，重新構(gòu)造我國公司治理的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制（本文為河北省2006年度科技攻關(guān)計劃項目《河北省上市公司實施獨立董事制度問題研究》（批準(zhǔn)號：06457296）階段性研究成果。作者單位：申富平/河北大學(xué)；趙紅梅、韓巧艷/石家莊經(jīng)濟(jì)學(xué)院）

外資并購我國上市公司初探

文/楊茜曹穎琦

加入WTO后，外資流入我國的規(guī)模不斷擴(kuò)大，2004年我國實際使用FDI為606億美元，與上年同期相比增長了13.3%，預(yù)計在未來的幾年內(nèi)將會有更多的外資以直接投資的形式進(jìn)入我國。其中，以并購為代表的新的外資進(jìn)入方式的出現(xiàn)，大大加快了我國引進(jìn)外資的步伐。可以預(yù)見，隨著我國外資并購相關(guān)法律體系的完善，在我國將掀起新一輪外資并購浪潮。而在這輪外資并購浪潮中，我國企業(yè)中最優(yōu)秀、最活躍的部分——上市公司已經(jīng)成為外資并購的焦點，外資并購概念將在我國資本市場上形成一個新的熱點。本文通過對部分已披露案例的搜集、整理和分析，試圖說明外資并購我國上市公司的現(xiàn)狀、特征以及動因等基本問題。

一、外資并購我國上市公司的現(xiàn)狀

自2001年底我國正式加入WTO后，證券市場對外開放的力度不斷加大，對于外資收購上市公司股份方面的限制也逐漸放開，我國政府相繼出臺了一系列有關(guān)外資并購方面的政策法規(guī)。2001年5月，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部《關(guān)于外商投資股份公司有關(guān)問題的通知》，規(guī)定了外商投資股份有限公司申請上市發(fā)行A股或B股的審批程序和政策，以及比例限制。該《通知》是對外資企業(yè)改制和上市政策方面的一次大突破。2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》，有關(guān)外資收購上市公司股權(quán)的問題得以解決，為外資企業(yè)通過買“殼”的方式間接上市掃除了政策障礙。該《意見》是我國加入WTO后資本市場開放的一個必然結(jié)果，表明我國正在按照世貿(mào)組織的規(guī)則對外國投資者逐步實行國民待遇的政策方向。2002年10月，證監(jiān)會同時了《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》，放寬了對上市公司收購的主體限制，解決了外資收購的程序和權(quán)利義務(wù)問題，并建立了信息披露體系，規(guī)范了外資并購活動的操作程序。2002年11月，證監(jiān)會、財政部、原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》，明確規(guī)定了可以向外商轉(zhuǎn)讓上市公司的國有股和法人股，該《通知》徹底解決了外資的市場準(zhǔn)入問題，并對外資受讓的程序、外資并購的行業(yè)政策、外匯管理等涉及外資并購上市公司的各項具體問題都做出了明確的政策規(guī)定。隨著一系列政策法規(guī)的施行，我們已經(jīng)構(gòu)建起了一個比較完整的外資收購監(jiān)管法規(guī)體系，標(biāo)志著外資并購上市公司進(jìn)入了實質(zhì)性操作階段。

二、外資并購我國上市公司的特征

目前，外資并購案例呈現(xiàn)出這樣幾個特點：一是隨著與外資并購相關(guān)的各項制度的完善，越來越多的外國投資者將收購的目標(biāo)放到了取得上市公司控制權(quán)上；二是壟斷性較強(qiáng)行業(yè)的上市公司成為外資并購的目標(biāo)企業(yè)；三是外資并購模式不斷創(chuàng)新，外資并購我國上市公司的操作更為靈活；四是出現(xiàn)了上市公司原有外資股東通過二級市場交易增持股票實現(xiàn)控股的案例；五是外資并購?fù)瑯I(yè)上市公司的案例成為主流，在已經(jīng)發(fā)生的外資并購案例中，外國投資者選擇的并購對象往往是與其處于同一產(chǎn)業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上市公司，外資并購……上市公司的行業(yè)分布沿著制造——基礎(chǔ)材料加工——食品、零售——電信——銀行——公用事業(yè)循序推進(jìn)，現(xiàn)已出現(xiàn)了涉及公用事業(yè)業(yè)上市公司的外資并購案例。

三、外資并購我國上市公司的動因

從實際情況來看，外資并購我國上市公司的動因主要由下幾點：

1．正如我們在前面所指出的那樣，從20世紀(jì)90年代以來，跨國并購之風(fēng)席卷全球，交易標(biāo)的直線上升，尤其1995年全球跨國并購以1866億美元之巨首次超過新建方式，占當(dāng)年外國直接投資流入總額的56.2%，2000年跨國并購總額更高達(dá)11440億美元，占外國直接投資流入總額的80%以上。近年來，跨國并購總額雖然有所下降，但它仍然是外國直接投資的主要方式。作為世界經(jīng)濟(jì)的一分子，在經(jīng)濟(jì)全球化迅猛發(fā)展的今天，我國又怎么能夠長期居于這一潮流之外呢作為世界經(jīng)濟(jì)的一分子，在經(jīng)濟(jì)全球化迅猛發(fā)展的今天，我國又怎么能夠長期居于這一潮流之外呢。

2．我國的證券市場從無到有，不斷發(fā)展壯大，入世后證券市場的對外開放程度也在不斷加大。同時，正如前面所談到的那樣，有關(guān)外資并購的法律法規(guī)也已基本建立，可以說，外資并購我國上市公司的制度環(huán)境已經(jīng)比較完善，外資并購活動出現(xiàn)的時機(jī)已然成熟。

3．與新建相比，通過收購上市公司外國投資者可以直接獲得上市公司已有的市場份額，速度快風(fēng)險小，對于外國投資者來說這是進(jìn)入我國市場的一條捷徑。

4．在我國證券市場上存在著股權(quán)分置的現(xiàn)象，而我國上市公司對外資進(jìn)行國有股協(xié)議轉(zhuǎn)讓時經(jīng)常以每股凈資產(chǎn)作為定價基礎(chǔ)，考慮到我國上市公司的股票在二級市場上普遍存在較高的市盈率，其實這是一種價值低估，外國投資者通過購買非流通股可以得到被低估的資產(chǎn)活的額外收益。

5．外國投資者通過并購壟斷性或自然壟斷性行業(yè)內(nèi)企業(yè)，獲得其生產(chǎn)能力、技術(shù)，可以有效地降低或消除行業(yè)壁壘，規(guī)避政策限制，從而有效進(jìn)入該行業(yè)，而這則正是外資并購我國公用事業(yè)業(yè)、電信業(yè)等壟斷性或自然壟斷性行業(yè)上市公司的主要原因。

6．與非上市公司相比，我國的上市公司的產(chǎn)權(quán)更加明晰，而且國家對有關(guān)上市公司收購的立法更加完善，從而大大降低了外資進(jìn)入我國的交易成本。