導(dǎo)語：專利許可內(nèi)回授反壟斷機(jī)制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

專利許可中的回授是指被許可方同意將自己對(duì)許可專利進(jìn)行改進(jìn)得來的技術(shù)許可或者轉(zhuǎn)讓給許可方的情形。

由專利改進(jìn)得來的技術(shù)，例如方法專利中的某一步驟，可以具有巨大的戰(zhàn)略價(jià)值，因?yàn)樵诨A(chǔ)專利過期以后，它可以成為整個(gè)技術(shù)的關(guān)鍵，擁有它的人將因此而具有相當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。需要明確的是，盡管改進(jìn)技術(shù)(無論有否申請(qǐng)專利)由被許可方掌握。然而這種掌握有可能屬于消極掌握，即其實(shí)施離不開基礎(chǔ)專利權(quán)人的許可。

回授可以分為排他性回授與非排他性回授。排他性回授是指對(duì)于由被許可方做出的對(duì)許可專利的改進(jìn)，許可方獲得一種排他性實(shí)施、利用的權(quán)利；而非排他性回授則是指對(duì)上述改進(jìn)許可方獲得的是一種非排他性實(shí)施、利用的權(quán)利。討論回授的另一種語境是專利許可雙方交換改進(jìn)技術(shù)。雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件可以是對(duì)等的，比如許可方在要求被許可方無償?shù)貙⒏倪M(jìn)技術(shù)許可給自己的同時(shí)，也承諾將來對(duì)專利所作的任何改進(jìn)免費(fèi)地允許被許可方使用。雙方交換改進(jìn)技術(shù)的條件也可以是不對(duì)等的，比如許可方在許可合同中并不提自己對(duì)于專利的后續(xù)改進(jìn)由被許可方使用的問題，但卻要求被許可方無償?shù)貙⒏倪M(jìn)技術(shù)許可給自己，這后一種情況可稱為單方面回授?！皩?duì)于單方面回授，歐共體、阿根廷、日本、尼日利亞、菲律賓等國都認(rèn)為屬于應(yīng)禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent-WrapMachineCorp.v.Stokes&SmithCo.案件中則指出單方面回授只有在構(gòu)成壟斷時(shí)才屬于限制性商業(yè)慣例，而沒有反競爭性質(zhì)的單方面回授是允許存在的。”

回授可能具有促進(jìn)競爭的效果，尤其是非排他性的回授。這種安排向被許可方和許可方提供一種共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的方法，使許可方有權(quán)享受基于許可技術(shù)或可能由許可技術(shù)激活的進(jìn)一步創(chuàng)新這一好處。回授首先可以促進(jìn)創(chuàng)新，又可以促進(jìn)對(duì)創(chuàng)新成果的后續(xù)許可。但是，如果回授大大削弱被許可人進(jìn)行研發(fā)的動(dòng)力，并因此限制了創(chuàng)新市場的競爭性，則回授可能對(duì)競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。另一方面，如果最初的專利權(quán)人不能分享由其專利經(jīng)改進(jìn)而得到的技術(shù)，則其索要的專利許可費(fèi)用就可能更高，甚至有可能致使專利權(quán)人不愿意許可。

美國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》(以下簡稱美國《指南》)認(rèn)為，主管機(jī)構(gòu)將根據(jù)合理原則對(duì)回授條款進(jìn)行評(píng)估，根據(jù)許可安排的總體結(jié)構(gòu)和相關(guān)市場的條件，來考慮其可能產(chǎn)生的影響。主管機(jī)構(gòu)對(duì)回授進(jìn)行分析的一個(gè)重要因素是，許可人在相關(guān)的技術(shù)或創(chuàng)新市場是否具有市場支配力。如果主管機(jī)構(gòu)確定特定的回授條款可能大大削弱被許可人投資于改進(jìn)被許可技術(shù)的積極性，主管機(jī)構(gòu)將考慮回授條款抵消促進(jìn)競爭效果的程度。例如，(1)促進(jìn)被許可人對(duì)被許可技術(shù)的改進(jìn)的傳播；(2)增加許可人傳播改進(jìn)技術(shù)的積極性；或(3)以其他方式增加相關(guān)技術(shù)或創(chuàng)新市場的競爭和產(chǎn)量。另外，主管機(jī)構(gòu)將考慮相關(guān)市場中的回授一般會(huì)增加許可人首先進(jìn)行創(chuàng)新的積極性的程度。

一般會(huì)有三個(gè)部門法的學(xué)者研究專利許可中的回授問題：對(duì)于民法學(xué)者來說，此問題屬于超出專利權(quán)范圍來行使專利權(quán)的濫用問題或者屬于合同法中規(guī)定的非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步從而導(dǎo)致被認(rèn)定為無效的條款：對(duì)于反壟斷法學(xué)者來說，此問題屬于反壟斷法適用的一個(gè)特殊領(lǐng)域，特殊點(diǎn)在于專利權(quán)本身屬于一種合法的壟斷權(quán)；對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者來說，此問題屬于國際貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例。比較世界各國，美國在這方面的司法實(shí)踐最為豐富，本文先分析美國的一系列相關(guān)判例，接著再梳理我國相關(guān)法律法規(guī)并提出完善的建議。

在Transparent-WrapMachineCoro.v.Stokes&SmithCo.案中，Transparent-WrapMachineCorp.擁有一種透明包裝機(jī)專利，這種機(jī)器制造透明包裝袋，并能將糖果類物品裝入包裝袋，然后進(jìn)行封裝。1937年，Transparent-WrapMachineCorp.通過專利許可協(xié)議授予Stokes＆SmithCo.在美國、加拿大和墨西哥制造和銷售該機(jī)器的權(quán)利，條件是被許可方要將任何有關(guān)該機(jī)器的改進(jìn)型專利讓與許可方。該許可協(xié)議相關(guān)條款規(guī)定：如果被許可方做出了有關(guān)該透明包裝機(jī)的改進(jìn)，其應(yīng)將這樣的改進(jìn)提交給許可方，許可方可選擇對(duì)這種改進(jìn)是否申請(qǐng)專利；如果許可方申請(qǐng)了相關(guān)專利，則被許可方可免費(fèi)使用該專利；如果許可方?jīng)]能申請(qǐng)相關(guān)專利，則被許可方可對(duì)其申請(qǐng)專利；如果被許可方申請(qǐng)了相關(guān)專利。則許可方可以在本許可協(xié)議規(guī)定的許可地域之外非排他性地使用該改進(jìn)專利；獲得專利的費(fèi)用應(yīng)由申請(qǐng)專利的一方支付?？梢钥闯觯绱藝?yán)密的條款對(duì)于被許可方來說有些苛刻了。根據(jù)該協(xié)議的另一條款，在許可協(xié)議的期限內(nèi)，所有的改進(jìn)型專利，無論由哪一方獲得，都應(yīng)被納入本許可協(xié)議的許可對(duì)象而無需額外支付使用費(fèi)。Transparent-WrapMachineCorp.有權(quán)在本協(xié)議規(guī)定的許可地域之外使用和許可使用任何這樣的改進(jìn)。雙方將此協(xié)議執(zhí)行了幾年后，Transparent-WrapMa-chineCorp.發(fā)現(xiàn)StokesSmithCo.已獲得了幾項(xiàng)關(guān)于該機(jī)器的改進(jìn)型專利，但后者并沒有向前者提示過有關(guān)改進(jìn)技術(shù)，更沒有向前者轉(zhuǎn)讓這些改進(jìn)技術(shù)，于是Transparent-WrapMachineCorp.向Stokes&SmithCo.交涉，認(rèn)為其違反許可協(xié)議，要求其賠償。在這樣的要求無果以后，Transparent-WrapMachineCorp.告知StokesSmithCo.該協(xié)議將被終止。于是Stokes＆SmithCo.起訴請(qǐng)求確認(rèn)有關(guān)改進(jìn)專利的條款非法并不得執(zhí)行，并要求禁止Transparent-WrapMachineCorp.對(duì)該協(xié)議的終止。

地區(qū)法院認(rèn)為該條款有效，巡回上訴法院推翻了上述判決，最高法院的意見是在許可中包含要求被許可方轉(zhuǎn)讓改進(jìn)型專利的做法并非當(dāng)然違法和不可執(zhí)行的。美國最高法院認(rèn)為：國會(huì)已經(jīng)使得所有的專利成為可轉(zhuǎn)讓的，并且授予被轉(zhuǎn)讓方與專利權(quán)人相同的排他性權(quán)利。每個(gè)專利申請(qǐng)、專利或其中的任何利益都可通過書面形式合法轉(zhuǎn)讓，專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人