導(dǎo)語：專利許可內(nèi)回授反壟斷機制一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

專利許可中的回授是指被許可方同意將自己對許可專利進行改進得來的技術(shù)許可或者轉(zhuǎn)讓給許可方的情形。

由專利改進得來的技術(shù)，例如方法專利中的某一步驟，可以具有巨大的戰(zhàn)略價值，因為在基礎(chǔ)專利過期以后，它可以成為整個技術(shù)的關(guān)鍵，擁有它的人將因此而具有相當?shù)母偁巸?yōu)勢。需要明確的是，盡管改進技術(shù)(無論有否申請專利)由被許可方掌握。然而這種掌握有可能屬于消極掌握，即其實施離不開基礎(chǔ)專利權(quán)人的許可。

回授可以分為排他性回授與非排他性回授。排他性回授是指對于由被許可方做出的對許可專利的改進，許可方獲得一種排他性實施、利用的權(quán)利；而非排他性回授則是指對上述改進許可方獲得的是一種非排他性實施、利用的權(quán)利。討論回授的另一種語境是專利許可雙方交換改進技術(shù)。雙方交換改進技術(shù)的條件可以是對等的，比如許可方在要求被許可方無償?shù)貙⒏倪M技術(shù)許可給自己的同時，也承諾將來對專利所作的任何改進免費地允許被許可方使用。雙方交換改進技術(shù)的條件也可以是不對等的，比如許可方在許可合同中并不提自己對于專利的后續(xù)改進由被許可方使用的問題，但卻要求被許可方無償?shù)貙⒏倪M技術(shù)許可給自己，這后一種情況可稱為單方面回授。“對于單方面回授，歐共體、阿根廷、日本、尼日利亞、菲律賓等國都認為屬于應(yīng)禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent-WrapMachineCorp.v.Stokes&SmithCo.案件中則指出單方面回授只有在構(gòu)成壟斷時才屬于限制性商業(yè)慣例，而沒有反競爭性質(zhì)的單方面回授是允許存在的?！?/p>

回授可能具有促進競爭的效果，尤其是非排他性的回授。這種安排向被許可方和許可方提供一種共同承擔風險的方法，使許可方有權(quán)享受基于許可技術(shù)或可能由許可技術(shù)激活的進一步創(chuàng)新這一好處?；厥谑紫瓤梢源龠M創(chuàng)新，又可以促進對創(chuàng)新成果的后續(xù)許可。但是，如果回授大大削弱被許可人進行研發(fā)的動力，并因此限制了創(chuàng)新市場的競爭性，則回授可能對競爭產(chǎn)生負面影響。另一方面，如果最初的專利權(quán)人不能分享由其專利經(jīng)改進而得到的技術(shù)，則其索要的專利許可費用就可能更高，甚至有可能致使專利權(quán)人不愿意許可。

美國《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》(以下簡稱美國《指南》)認為，主管機構(gòu)將根據(jù)合理原則對回授條款進行評估，根據(jù)許可安排的總體結(jié)構(gòu)和相關(guān)市場的條件，來考慮其可能產(chǎn)生的影響。主管機構(gòu)對回授進行分析的一個重要因素是，許可人在相關(guān)的技術(shù)或創(chuàng)新市場是否具有市場支配力。如果主管機構(gòu)確定特定的回授條款可能大大削弱被許可人投資于改進被許可技術(shù)的積極性，主管機構(gòu)將考慮回授條款抵消促進競爭效果的程度。例如，(1)促進被許可人對被許可技術(shù)的改進的傳播；(2)增加許可人傳播改進技術(shù)的積極性；或(3)以其他方式增加相關(guān)技術(shù)或創(chuàng)新市場的競爭和產(chǎn)量。另外，主管機構(gòu)將考慮相關(guān)市場中的回授一般會增加許可人首先進行創(chuàng)新的積極性的程度。

一般會有三個部門法的學者研究專利許可中的回授問題：對于民法學者來說，此問題屬于超出專利權(quán)范圍來行使專利權(quán)的濫用問題或者屬于合同法中規(guī)定的非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步從而導(dǎo)致被認定為無效的條款：對于反壟斷法學者來說，此問題屬于反壟斷法適用的一個特殊領(lǐng)域，特殊點在于專利權(quán)本身屬于一種合法的壟斷權(quán)；對于國際經(jīng)濟法的學者來說，此問題屬于國際貿(mào)易中的限制性商業(yè)慣例。比較世界各國，美國在這方面的司法實踐最為豐富，本文先分析美國的一系列相關(guān)判例，接著再梳理我國相關(guān)法律法規(guī)并提出完善的建議。

在Transparent-WrapMachineCoro.v.Stokes&SmithCo.案中，Transparent-WrapMachineCorp.擁有一種透明包裝機專利，這種機器制造透明包裝袋，并能將糖果類物品裝入包裝袋，然后進行封裝。1937年，Transparent-WrapMachineCorp.通過專利許可協(xié)議授予Stokes＆SmithCo.在美國、加拿大和墨西哥制造和銷售該機器的權(quán)利，條件是被許可方要將任何有關(guān)該機器的改進型專利讓與許可方。該許可協(xié)議相關(guān)條款規(guī)定：如果被許可方做出了有關(guān)該透明包裝機的改進，其應(yīng)將這樣的改進提交給許可方，許可方可選擇對這種改進是否申請專利；如果許可方申請了相關(guān)專利，則被許可方可免費使用該專利；如果許可方?jīng)]能申請相關(guān)專利，則被許可方可對其申請專利；如果被許可方申請了相關(guān)專利。則許可方可以在本許可協(xié)議規(guī)定的許可地域之外非排他性地使用該改進專利；獲得專利的費用應(yīng)由申請專利的一方支付?？梢钥闯觯绱藝烂艿臈l款對于被許可方來說有些苛刻了。根據(jù)該協(xié)議的另一條款，在許可協(xié)議的期限內(nèi)，所有的改進型專利，無論由哪一方獲得，都應(yīng)被納入本許可協(xié)議的許可對象而無需額外支付使用費。Transparent-WrapMachineCorp.有權(quán)在本協(xié)議規(guī)定的許可地域之外使用和許可使用任何這樣的改進。雙方將此協(xié)議執(zhí)行了幾年后，Transparent-WrapMa-chineCorp.發(fā)現(xiàn)StokesSmithCo.已獲得了幾項關(guān)于該機器的改進型專利，但后者并沒有向前者提示過有關(guān)改進技術(shù)，更沒有向前者轉(zhuǎn)讓這些改進技術(shù)，于是Transparent-WrapMachineCorp.向Stokes&SmithCo.交涉，認為其違反許可協(xié)議，要求其賠償。在這樣的要求無果以后，Transparent-WrapMachineCorp.告知StokesSmithCo.該協(xié)議將被終止。于是Stokes＆SmithCo.起訴請求確認有關(guān)改進專利的條款非法并不得執(zhí)行，并要求禁止Transparent-WrapMachineCorp.對該協(xié)議的終止。

地區(qū)法院認為該條款有效，巡回上訴法院推翻了上述判決，最高法院的意見是在許可中包含要求被許可方轉(zhuǎn)讓改進型專利的做法并非當然違法和不可執(zhí)行的。美國最高法院認為：國會已經(jīng)使得所有的專利成為可轉(zhuǎn)讓的，并且授予被轉(zhuǎn)讓方與專利權(quán)人相同的排他性權(quán)利。每個專利申請、專利或其中的任何利益都可通過書面形式合法轉(zhuǎn)讓，專利申請人、專利權(quán)人