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本文作者：姜濤工作單位：江蘇大學法學院

社會發(fā)展是一個不斷解決問題又不斷產生新問題的過程。隨著我國勞資沖突的加劇以及人們對勞資關系和諧之要求的提升,勞動法治的社會意義得以凸現(xiàn),勞動刑法制度創(chuàng)生亦成為必然。其中,建構我國勞動刑法制度的核心命題在于,勞動刑法制度的客觀性是在建構中再現(xiàn)?還是干脆被解構掉,成為解構之后超越?推衍到具體確立實踐中,可能形成這樣的問題域之設定:刑法與勞動法治是如何接口的?它得以凸現(xiàn)的社會背景是什么?怎樣使之向一個合理的向度發(fā)展?這是勞動刑法制度創(chuàng)生中必須要回答的問題。然而,上述問題在今天的中國刑法學中一直未得到應有的重視。我們知道,自覺的實踐必然基于一個深入認識的基礎。勞動刑法制度創(chuàng)生這一理論指向的提出,最具啟示意義的應是建立一種以探討勞動刑法制度的發(fā)展規(guī)律與內容結構為研究對象的刑法學分支學科)))勞動刑法學。于此要追問的是,這樣的探討究竟能對人與社會帶來什么福利?這就涉及到勞動法治的問題,具體地說,就是如何判斷勞動法治進而做出制度安排的問題。這都要求我們以現(xiàn)代意義上的勞動法治為視角對勞動刑法制度的形成、功能和罪責結構等問題進行一次追本溯源式的法理考證。對此,我們應該意識到:第一,只有從認知與啟示的視角,審視現(xiàn)代勞動法治對勞動刑法制度的制約和影響,才能進一步厘清勞動刑法制度在西方國家生成和發(fā)展的社會基礎和基本價值訴求;第二,只有立于功能與范疇的立場,把勞動刑法制度置于現(xiàn)代刑事法治與勞動法治的互動與融合視界之中加以審視,才能進一步擴展勞動刑法制度的解釋力,從而形成一種獨立于正統(tǒng)刑法的勞動刑法學;第三,只有以詮釋與激活的方法,汲取國外建構勞動刑法制度的成功經驗,并把勞動刑法制度的當代價值定位于為勞資關系和諧和勞動法治實現(xiàn)提供理念與制度支撐上,才能建設一種符合中國社會轉型要求的勞動刑法制度的罪責模式,而此正是我國勞動刑法制度建設的未來圖景。本文擬以勞動法治研究視角,試圖提出勞動刑法制度創(chuàng)生的一般原理,并試圖對中國具體建構勞動刑法制度中的問題給予法理上的求證。

一、認知與啟示:勞動刑法制度創(chuàng)生的內在機理

與和諧社會同行,我們已經前行在勞動法治的路上。勞動法治的實現(xiàn)過程及其難點,實際上是如何妥善安排與處理好勞動者利益與雇傭者利益兩者之間的關系,并尋找它們之間的最佳平衡點。我們不難看出,只有揭示勞動法治歷程的共性,才能在此基礎上去比較、吸納,去蕪存菁,為我所用,從而完成國家勞動刑法制度創(chuàng)生的宏偉目標。

(一)勞動刑法制度創(chuàng)生的社會條件作為前提,這里需要強調指出的是,勞動者利益與雇傭者利益并非總是處于一種和諧狀況。在實現(xiàn)勞動法治的過程中,它們往往存在沖突。¹或如近來一位西方學者所妙喻的,工業(yè)化社會或早期資本主義是一種沉重的現(xiàn)代性,沉重的現(xiàn)代性把資本與勞動放在了一個誰都無法逃脫的鐵籠之中。[1](P9)而勞動者利益與雇傭者的利益沖突在刑事領域的表現(xiàn)尤為突出,兩者關系的處理及其制度安排往往成為衡量一個國家勞動法治狀況的晴雨表。[2](P18)這是因為,法是利益之器,如果沒有法律、制度和規(guī)則的保障,勞資關系主體各方會陷入混亂的互相廝殺之中,其結果是兩敗俱傷,大家都受到損害。因此,勞資關系主體各方必須按照勞動法律安排自己的行為模式。但是如果僅僅把勞動法治定位為由勞動法律體系建立起的秩序,那么解決勞資關系失衡的動力就過于單薄,體現(xiàn)傾斜保護勞動者的各項勞動法律就將難以貫徹,并且缺乏多方有效的約束。因此,現(xiàn)代刑法必須回應勞動法治的這一新挑戰(zhàn)。這種做法不是對既定格局的一種清算,而是對一種可能理論空間的理解,[3](P64)并力求為它提供一些獨立的論證。如果能做到這一點,這就為現(xiàn)代意義上的勞動刑法制度創(chuàng)生提供了發(fā)展的精神與理論空間。首先,勞動刑法制度是勞資沖突發(fā)展的產物。歷史地看,當代勞動刑法制度從根本上是一種西方建構。勞動刑法制度首先在西方發(fā)達的資本主義國家出現(xiàn),并非空穴來風,而是當時資本主義社會深刻矛盾的必然反映。這個矛盾處表現(xiàn)在:隨著經濟全球化和貿易自由化的迅猛發(fā)展,社會問題和勞資矛盾也日益突出。資本權力的強化與勞工權利的被侵害和被剝奪,打破了二戰(zhàn)以后多年形成的勞資關系相對平衡的態(tài)勢。在勞動關系矛盾復雜化的新形勢下,勞方與資方往往被比喻成拔河的雙方,彼此較勁,爭奪有效的社會資源,以至于勞資對立和沖突事件頻發(fā),強資本對弱勞動權益的侵害已經成為勞動關系矛盾的主要特征。每當有特殊事件發(fā)生,就會撩起這種沖突的因子,使其表面化,從而演化成為勞動犯罪,并引起其他相關的犯罪。并且,在世界經濟一體化的背景下,各國的勞資關系呈現(xiàn)著截然不同的兩種發(fā)展趨向:一種是政府倡導下的以資方為主導的勞資合作,這種情況在一些發(fā)展中國家和原來的一些社會主義國家更為突出;再一種是勞資的劇烈對抗,這主要分布在一些老牌資本主義國家。勞資合作與對抗的共存,是世界經濟一體化下勞資關系的又一特點。[4](P126)這種既合作又對抗的勞資關系滋生了勞動法治,也是勞動法治形成的經濟與社會基礎。而勞動法治演繹的結果除了形成完善的勞動法律制度之外,也逐步形成了勞動刑法制度以及立基于該制度的法律實踐。其次,勞動刑法制度的生成與市場經濟的發(fā)展完善、勞資關系的復雜變化與勞動法治的孕育發(fā)展有著復雜的勾連。勞動刑法制度出現(xiàn)的深層原因,是市場經濟的劃時代變革帶來了勞資關系和諧和勞動法治發(fā)展的新時代,并由此創(chuàng)造出了刑法秩序的新版圖、新領域。在筆者的視野中,勞動刑法就是國家、社會與民眾之間關系和秩序,講勞動刑法就必須講國家與社會。2世紀5年代以來社會的發(fā)展對勞動刑法制度的形成產生了巨大影響。歸納而言,委于勞動法治這一硬殼之下,下述三個因素的出現(xiàn)加速了勞動刑法觀念、勞動刑法規(guī)范以及勞動刑法的罪責模式的發(fā)展和變化:(1)市場經濟條件下的勞資沖突解決模式將何去何從,是人們在擺脫了自由競爭時代之后又不得不面對的思考。西方資本主義國家早期對勞資沖突解決所采用的模式是一種協(xié)商自治模式,這種模式隨著意識形態(tài)的揚棄、社會安全的凸現(xiàn)、經貿的全球化和產業(yè)信息化的出現(xiàn),已經難以駕馭勞資關系的健康、和諧發(fā)展。這讓刑法學界第一次真正有機會去研究協(xié)商模式之外更為嚴厲也更具有區(qū)別性,同時又是非行政性的國家干預)))刑罰手段。因為在國家控制弱化及個體利益驅動下,勞資關系沖突將變得更為激烈。為了避免這種激化,刑罰手段必須介入。從這個意義上說,勞動刑法制度的興起,就是時代變化的產物,也是勞動法治從觀念到實踐被引入新的時代內容的結果。(2)隨著蘇聯(lián)解體、歐盟成立、世界貿易組織興起和電腦網(wǎng)路盛行,勞動法治現(xiàn)代化與一體化的能量得到了前所未有的釋放。正是在這種背景下,國際勞工組織分別制定和全面推動了基本勞動人權保障、社會安全等方面的國際公約。一時間,刑法干預、社會安全、傾斜保護和人權保障的等法治議題開始廣泛出現(xiàn)。這是西方國家主張和提倡勞動刑法觀念最強大的政治和社會推動力,并使之深深打上特定社會結構的烙印。(3)在上述兩種因素的強力推動下,西方法學界對法治國家、形式法治、國家優(yōu)位和強式公平等在傳統(tǒng)刑法研究中主導地位的刑法理論范式的反思也進入了新階段,并在對傳統(tǒng)刑法理論范式的批評中注入了福利國家理念、實質法治理念、社會優(yōu)位理念和弱勢公平理念。由此,勞動刑法制度研究開始進入一個全面的創(chuàng)新時期。以至于,2世紀5年代以來,無論是在法學界,還是在實務界之間,勞動刑法是一項理性的事業(yè)已在西方學界成為共識。最后,從直接原因上分析,勞動刑法制度是西方福利國家模式下的產物,是對福利國家實現(xiàn)方式的一種新發(fā)展,具有福利刑法的內在氣質和制度品性。福利國家是工業(yè)化時代主權國家社會功能的具體體現(xiàn),它突出地強化了現(xiàn)代主權國家的社會功能。[5](P96)2世紀以來,重新定位社會公正的概念、改變社會安全措施的要求以及由國家抵御勞動者來自雇主侵害的風險可能帶來的危機,越來越成為福利國家改革的主要方向。誠如吉登斯警告說,沒有了敵人的國家的合法性,越來越取決于它們的管理風險的能力。[6](P8)在這一認識基礎上,西方國家強調對勞資關系的社會分析和法律分析,在不約而同地朝勞資協(xié)商,國家退位的勞動法治推進的同時,又加強了刑法對侵犯勞動法益的保護力度,從而使勞動法律和勞動刑法成為全民的最大福利。并且在福利國家理論的引導下,西方國家勞動刑法介入勞資糾紛呈現(xiàn)出明顯的兩極分化現(xiàn)象,即對雇主侵犯勞動者權益的行為加重處罰,而對勞動者為維護自己合法權益而侵犯雇主利益的行為從輕處罰。也正是這種合理的兩極分化,使刑法介入勞資糾紛具有完全的引導能力,從而能對勞資糾紛及其所面臨罪刑法結構安排具有正確的判斷力。從這個意義上講,勞動刑法制度的源頭在福利國家形成之初,著眼于人類共同體的福利主義視野對勞動刑法制度的形成、發(fā)展與完善無疑起到了至關重要的作用。這一切都迫使勞動法治從觀念到制度進行根本的變革。那么,這個變革的法哲學基礎是什么呢?

(二)勞動刑法制度創(chuàng)生的法哲學基礎撇開勞動刑法制度的內容體系暫且不談,西方學者對勞動刑法的診斷是從特殊的路徑出發(fā)的,這一路徑就是法哲學的路徑,它決定著西方學者所使用的概念的特殊性。然而,正是這一特殊的路徑,又使西方學者牢牢地抓住了勞動刑法制度的本質,并把它的全幅圖景清晰地展示在世人的面前。勿庸諱言,從法哲學的視角來看,勞動刑法的旨趣在于力圖通過對勞資關系在現(xiàn)代社會中的具體樣態(tài)的分析,揭示出現(xiàn)代社會中勞動者與雇傭者之間真實的社會關系,并在對這種社會關系的比較與抽離中,發(fā)現(xiàn)了社會正義的價值訴求對勞資關系和諧發(fā)展與勞動刑法制度創(chuàng)生的基礎作用。因此,同時,勞動刑法制度欲上升為規(guī)范并發(fā)揮規(guī)范效力,必須具備倫理上的正當性,即必須符合社會正義性的要求。換言之,社會正義構成了勞動刑法制度創(chuàng)生的基礎和動力,也構成了勞動刑法制度的核心和靈魂。這種深刻的價值觀念開啟了我們解讀勞動刑法制度的根本性的變革路徑。這種變革路徑不僅詮釋了刑法介入勞資關系糾紛的必要性與可行性,而且營造了一種民主、平等、和諧的勞動刑法制度生成的社會環(huán)境。很顯然,這是勞動刑法理論分析中最大的難點所在。為了加深理解,我們不妨再來看一看羅爾斯。我們知道,羅爾斯在西方哲學史上的一個重要貢獻,就是劃定了社會正義的界限,而此又是勞動法治及勞動刑法制度建構的法哲學基礎。羅爾斯在5正義論6特別強調正義的至上性。他認為正義是社會制度的首要價值,正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論,無論它多么精致和簡潔,只要他不真實,就必須加以拒絕或修正;同樣,某些法律和制度不管它如何有效率和有條理,只要他們不正義,就必須加以改造或廢除。[7](P1)他同時提出了社會正義中的差別原則,他認為,為了平等地對待所有人,提供真正的同等的機會,社會必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利的社會地位的人們。[7](P96)總體地說,雖然羅爾斯基于公平的正義觀念是在自由主義框架內闡發(fā)的一種正義理論,但他也將社會主義的實質平等觀念的某些要素納入了公平的正義理論,于人類追求勞動刑法制度具有重要的啟示價值。德沃金對此也深有同感,正義是一個屬于結果的問題:當一項政治決定否認人們享有正義的最佳理論所賦予的財富、自由或機會時,不論作出這種決定的程序是多么公平,它都會導致非正義。[8](P18)正是羅爾斯等關于社會正義的分析,為當代社會建構勞動刑法制度提供了一個堅實的起點?？梢哉f,社會正義作為綜合的價值觀念,既構成了激勵和評價勞動刑法制度成長的法哲學依據(jù),又為這種制度的建構與實施提供了內在的精神機制。由此而生發(fā)的另外一個聯(lián)想是:肯定社會正義為勞動刑法制度提供法哲學基礎的擔保,并不意味著否定制度本身的一般制約作用。社會正義作為統(tǒng)一的價值觀念,總是包含著普遍性的規(guī)定,這種規(guī)定顯然難以離開對勞動刑法制度的依賴,因為社會正義既涉及制度選擇,又關聯(lián)著制度建構。這一價值觀念,恰如其分地體現(xiàn)了當代社會的人類在風險社會所應擁有的一種價值訴求、精神氣質與人文關懷。如果說,社會正義構成了建構勞動刑法制度之理據(jù)內在的價值底蘊的話,那么前瞻性的政治、社會意識與人文關懷則從外在的層面為建構勞動刑法制度提供了制度上的支撐與保障。[9](P65)也正因為如此,以社會正義為價值訴求的勞動刑法制度在先發(fā)國家的確立和成長確實為全世界提供了一個勞動刑法制度建構的典范,使后發(fā)國家看到了一種理想的、特殊的勞動刑法制度創(chuàng)生的實現(xiàn)方式,從而追求一種不同于傳統(tǒng)刑法的罪責模式。所以,理解當代西方勞動刑法制度,既要將之視為源于社會正義而發(fā)展起來的知識領域,又需將之置于更廣闊的社會視角當中,它又是當今人類社會的文明進步的需要。事實上,先發(fā)國家的法學家在他們國家的勞動刑法制度中看到了前途和希望,并給予了它高度的評價。這種理想早已被他們從理論上加以論證,現(xiàn)在又在自己的國家那里變成了活生生的現(xiàn)實。這尤其為正處于勞動刑法制度建設十字路口上徘徊的后發(fā)國家指明了一個光明的前景:勞動刑法制度是不可抗拒的,理性建構才是我們的重要選擇。

(三)勞動刑法制度創(chuàng)生的先發(fā)經驗尚須指出的是,前景明確之后,尚須追問的是,西方國家有哪些成功經驗值得后發(fā)國家在勞動刑法制度創(chuàng)生中借鑒呢?不難看出,勞動刑法制度立足于刑法對勞動者合法權益的有力保護,以均衡社會利益分配,并對后工業(yè)社會、全球化時代的若干勞動犯罪問題進行了深刻的分析和探討,從而成為工業(yè)文明向后工業(yè)文明轉折時期的刑法表征。由于它診斷出了傳統(tǒng)刑法制度帶來的許多弊端,并開出正確的藥方,因此,勞動刑法理論經過幾代法學家的努力,逐漸發(fā)展為一個日趨完善的理論體系,特別是日本、法國、美國、英國更是把勞動刑法思想落實在一組明確而嚴格的法律規(guī)定上,使勞動刑法制度發(fā)展到相當完善的階段?，F(xiàn)如今,在西方刑法學界,勞動刑法以其邏輯推理嚴謹、罪刑配置合理而備受推崇,風靡一時。于是,勞動法治由法律對勞資關系的提升、擴展為一種價值觀,再由一種價值觀落實為一種法律觀,并由此引導國家追求和建設一種全新的勞動刑法制度,就不僅具有邏輯必然性,而且具有客觀現(xiàn)實性。[1](P3)此時,作為一個后發(fā)國家,應該借鑒西方國家的成功經驗,結合本國勞資關系發(fā)展的實際,建構具有本土特色的勞動刑法制度。那么,先發(fā)國家建設勞動刑法制度的努力對后發(fā)國家有那些原理性、規(guī)律性啟示呢?一是,應從法治建設高度審視勞動刑法制度建構。勞動刑法制度的建構首先是一個法治性任務,其目的是確立有利于實現(xiàn)勞動法治和社會進步的刑法制度。勞動法治不僅在它們的那個時代有其正當性,而且在我們的這個時代也會啟發(fā)新知。如果說西方勞動刑法制度、勞動法治及其基本理念更新的相互關聯(lián)是顯而易見的,那么,我們建構勞動刑法制度,就必須把該制度的法治與理性、現(xiàn)代與傳統(tǒng)納入新的解釋與方法互動的基礎之上,融通而成我國勞動刑法制度走向更高境界的新眼光、新智慧。[11](P7)事實上,勞資關系中勞動法益的保護,究竟是由雇傭者決定?抑或雙方協(xié)商處理?還是由國家統(tǒng)合?抑或刑法調控?乃是一國勞動法治理念的大前提,前提確定后演繹出來的法律體系,自然隨其邏輯展開。值得注意的是,如果我們在談論勞動刑法制度時淡化了其法治基礎,那么對當今勞動法治任何有創(chuàng)意的現(xiàn)代性話語的建構都會無意識地成為現(xiàn)實的共謀。語言的游戲只能是語言的游戲,淡化了勞動刑法制度的法治基礎,就會對我們真正的社會處境失去深刻的領會,任何存在論的言說都會重新陷入抽象的和非歷史的危險,重新走上一種純粹觀念演繹的形而上學批判道路。這是我們要堅決反對的。與之對應,在這里,西方國家勞動刑法制度的建構及其發(fā)展給我們的啟示是:勞動刑法制度研究的首要任務就是要求確立傾斜保護的理念,從而進而建構一種以促進人與社會的全面發(fā)展為主旨的全新刑法理論話語系統(tǒng)。與此同時,它還應構造出一整套符合勞動法治要求,有利于勞動者利益保障及勞資關系和諧,并具有預防與糾正勞動犯罪的罪刑結構體系。二是,勞動刑法建設應游離與附和勞動法治要求。勞動法治是一個包含著許多規(guī)定的、綜合的和統(tǒng)一的具體范疇,但勞動法治總是與強力的、非自治性的、不假協(xié)商性的刑事法治不同,而是體現(xiàn)著與積淀著傾斜保護勞動者的本質、屬性與活動的過程及其結果,是屬于社會利益均衡保護的生存和發(fā)展方式。¹從勞動法治發(fā)展的軌跡上看,勞動刑法制度的萌芽與發(fā)展完善,最重要的意義可能就在這里。雖然勞動刑法制度本身并不能與勞動法治劃上等號,但勞動刑法制度的形成與發(fā)展完善極大地推進了勞動法治的發(fā)展。事實上,勞動法治發(fā)展到今天,在全球化背景下其價值內涵也有了更為豐富也更為鮮活的表現(xiàn)形式,它同樣標示著勞動法治未來發(fā)展的歷史大趨向。理論一經掌握群眾,也會變成物質的力量。[12](P9)一般說來,勞動刑法探索的主要方式是:從理論上界定什么是勞動刑法,給出衡量勞動刑法的標準,然后對勞動刑法所具備的現(xiàn)實條件做出理論性和實證性的探討。然而,在社會巨變中的弱勢群體,卻并不必然因為自己是-弱勢.而自動形成為階級意義的行動者,[13](P124)所以,勞動刑法制度創(chuàng)生與發(fā)展在我國還缺乏強有力的法治基礎和法律實踐因素,只是沉溺于學術層面的話語體系之中,由此導致其法律實踐也顯得蒼白無力。三是,建構勞動刑法制度須加強與先發(fā)國家對話。勞動刑法的中國建構雖然不是直接搬來,但卻是外推式的,它顯然是接著西方國家勞動刑法制度的開放性往下說的。如何完成這一雙重任務,西方國家的嘗試與經驗也無疑可以提供極為重要的資源。由于社會實踐的不斷發(fā)展及其主題的快速轉換,尤其在當今的全球化條件下,如果刑法理論還停留在滿足于以往形成的研究手段與方法,那么它將難以向前發(fā)展了。這就需要創(chuàng)造新的知識工具和新的概念體系來理解和說明它。在這里,我們首先應借用西方國家勞動刑法概念來探討和實踐社會主義勞動法治,并努力在危機中尋求和建構適應全球化時代要求的社會主義勞動法治的理論與制度樣態(tài)。除此之外,我們還需要區(qū)分勞動刑法中,什么是屬于理念性質的和價值倡導性質的內容,什么又是制度性的和具有操作性的內容。這是因為,勞動刑法作為獨立的法律制度,不能僅僅停留在口號式的理想主義層面,最重要的是要具有針對性和可操作性。明確這一點,對于彰顯中國勞動刑法制度創(chuàng)生的特質是非常重要的。因此,就此意義而言,我們目前迫切要改變消化不良和缺乏對話能力的中國刑法學現(xiàn)狀。眾所周知從理論上界定和描述勞動刑法制度是重要的,但更為重要的是應該尋找到實現(xiàn)這些制度目標的路徑。否則,勞動刑法理論的建構就只能陷入到文化意象中,最后只能達到一種倫理的或審美化的激進思路,而此,正是我們目前建構勞動刑法制度所要揚棄的東西。關于這一問題,有三點意涵值得關注:(1)法律文化之間的交流、嫁接、轉化、借鑒是法律制度得以不斷演變和完善的基本途經。(2)任何意識都是為了滿足實踐的需要才產生的,是現(xiàn)實本身趨向思想的結果。理論一旦產生就要為實踐服務,滿足實踐的需要,力求成為現(xiàn)實。(3)我國已進入建設法治社會的關鍵時期,但勞動法治意識薄弱,長期積累的勞資雙方矛盾和粗放型法律變革方式并沒有根本改變,勞動者與雇傭者之間的利益分配極其不均衡,勞資關系也更趨復雜,處理好勞資關系的難度加大。正是在這樣一個歷史背景下,中國開始了勞動刑法制度創(chuàng)生的探索,并初步確立起中國勞動刑法制度的建構路向與文化身份。由此可見,中西勞動刑法制度的主流同屬于一個一般性的本體詮釋的網(wǎng)狀體系之中。中國雖然沒有勞動刑法制度但卻必須要建構這一制度,根本原因就在這里。只有充分地領悟到這一點,才能為當代中國勞動刑法制度創(chuàng)生打開新的一頁。綜上,勞動刑法制度創(chuàng)生是一個由刑事法治向勞動法治,由自由協(xié)商向國家干預、由平等保護向傾斜保護轉變的歷史變遷。這一歷史變遷表明:勞動刑法是一個開放的、動態(tài)的、不斷發(fā)展的制度體系。它的出現(xiàn),在給傳統(tǒng)刑法制度帶來挑戰(zhàn)的同時,也增強了傳統(tǒng)刑法制度自身的解釋力。那么,隨之而來的問題是:我們又該如何認識勞動刑法制度創(chuàng)生的角色定位呢?

二、功能與范疇:勞動刑法制度創(chuàng)生的角色定位

勞動刑法在社會發(fā)展中應該扮演什么角色以及如何扮演,是勞動法治領域中的一個根本問題。無論如何處理,都會產生全局性的影響。尤其是在勞資關系沖突激烈的時代現(xiàn)實里,勞動刑法是否能夠構成一種規(guī)范的、有效的、持重的和堅實的力量?這始終是我們迫切需要弄清楚的問題之一。對此,大致可以化解為兩個基本命題:一為勞動刑法制度創(chuàng)生的基本功能,一為勞動刑法制度創(chuàng)生的學科范疇。

(一)勞動刑法制度創(chuàng)生的基本功能不難想象,兼容了社會變遷、理念更新和制度建構的勞動刑法,必將大大增強其創(chuàng)新力和解釋力。誠如哈貝馬斯所說,那些自認為是現(xiàn)代的人,始終都在尋找一個理想的過去作為自己的模仿對象,即便如此,現(xiàn)在一種已經具有反思性的現(xiàn)代性,也必須根據(jù)自己的標準來對這一模式的選擇加以論證,并自己為自己建立起完備的規(guī)范。[14](P179-18)刑法在打破舊有刑法框架的同時,也使自身的功能明顯增強。這是因為,在崇尚法治的現(xiàn)代社會,個人地位的獲得已不再依賴于社會的贊助,而更多的依靠個人自身的資本(并非金錢意義上的)、努力和成就。[15](P43)這樣,勞動刑法制度就更加突出它的一個非常重要的功能)))平等化的功能。由于存在種種社會差別,勞動者與雇傭者不可能處于同一水平的社會位置上,而必然形成各種高低有序的社會層次(即社會學所謂的社會分層)。而在開放的社會,勞動刑法制度能夠促使處于弱勢狀態(tài)的合法權益得到保障,從而增進社會的平等和促進社會的穩(wěn)定。從這個角度而言,勞動刑法制度就是彌合社會分化與差異的規(guī)則安排。為此,勞動刑法制度只能立于實質勞動法治之上。實質勞動法治是正在發(fā)生的現(xiàn)代勞動刑法制度中的一個核心概念,它是勞動刑法制度的理論基礎。實質勞動法治從總體上研究和回答了勞動刑法的立法目的、建構路徑以及建構依據(jù)等事關勞動刑法制度建構的根本問題,深刻揭示了勞動刑法制度目標、制度模式和體系結構。實質勞動法治的本質特征在于它摒棄了勞動者與雇傭者絕對平等是唯一刑法立法載體的認知模式,強調勞動者與雇傭者的刑法保護是平等保護與傾斜保護的良性互動,是兩者的最佳狀態(tài)。所以,實質勞動法治不僅僅是勞動法治的一種狀態(tài),更被視為勞動刑法的理想狀態(tài)。在實質勞動法治之下,勞動法治的目標就是社會正義,它基本上涵蓋了法治、平等、均衡、公平、和諧等價值性要素。這些價值性要素正是我國構建勞動刑法制度所要追求的目標組合和應樹立的價值理念。因此,它又是未來指導我國勞動刑法制度建構的世界觀和方法論。現(xiàn)在回到中國勞動法治實踐的求證歷程中來。改革開放以來,勞動法治作為勞動刑法制度建設的內核,在中國也經歷了一個歷史的發(fā)生、發(fā)展和演變過程。一方面,隨著5中華人民共和國勞動合同法6、5中華人民共和國勞動法6、5中華人民共和國工會法6、5中華人民共和國礦山安全法6、5中華人民共和國職業(yè)病防治法6、5中華人民共和國安全生產法6、5中華人民共和國勞動合同法6、5中華人民共和國就業(yè)促進法6、5中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法6等法律、法規(guī)的相繼出臺,這為勞動刑法制度創(chuàng)生及其規(guī)范選擇提供了制度保證。另一方面,在推行依法治國的進程中,勞動法益的保護和社會公平得到相當程度的體現(xiàn),喚醒了勞動者維護自己合法權益的意識,這又為勞動刑法制度創(chuàng)生與發(fā)展提供了良好的社會環(huán)境。于是,2世紀以來,勞資糾紛解決的法律模式開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定勞動政策實現(xiàn)的目的,對勞動犯罪進行的規(guī)制;私法上的限制主要體現(xiàn)為勞資糾紛完全適用民法規(guī)則限定了契約自由的外部邊界。對于建設我國的勞動刑法制度來說,這種求證的積極意義是不可忽視的。然而,國內學術界目前對勞動刑法的認識基本上還處于空白狀態(tài),勞動刑法還不是一個非常清晰和有公認的定義邊界的概念。其結果是,即使在權威的文獻編集中,勞動刑法作為一個獨立關鍵詞的地位也并不明確。在最新出版的刑法術語詞典中,甚至查不到勞動刑法這個詞條。這已經成為制約我國勞動刑法制度建設的學術羈絆。2世紀5年代以降,雖然西方學術界對勞動刑法是否是刑法學的研究對象還存在爭議,但比較公認的是,刑法學研究在不斷擴展和深化,超越了原來放任勞資關系協(xié)約自治的傳統(tǒng)范式,轉而對勞資關系沖突實行適度地管制,刑罰干預的屬性越來越明顯。與此同時,刑法學研究的跨學科特點越來越突出,勞動刑法已經可以成為刑法學研究中一個具有相對獨立性的次領域。其實,勞動刑法具有很廣的問題領域,比如,我國臺灣學者就將勞動刑法分為四大類:一是逮捕勞動者之刑罰,比如初期壓制勞動者之法規(guī),其中包括團結力之禁止;二是勞動保護之刑罰,例如,違反勞動者基本工資之保障的刑罰等;第三類是保障團結之刑罰,如阻礙保障團結權之刑罰等;第四是規(guī)制團結活動之刑罰,即對于勞工運動為刑罰法規(guī)之介入。[16](P39)筆者認為,在目前的社會背景下,勞動刑法制度創(chuàng)生不再是建構的必要性問題,而是刑法介入勞資關系的方式和方法了。因此,勞動權的刑法保護內容必須被改寫和重估。勞動權的刑法保護之所以必須改寫和重估,進而建立起勞動刑法制度的深層次原因還在于:勞動法治永遠都是現(xiàn)在時的,而勞動法治的標志就是勞資關系的和諧。勞動刑法制度就形成于勞資關系調整之中,并成熟于勞資關系和諧之時。這又是因為,沖突與均衡是勞資關系的基本構架,而勞資關系和諧是勞動法治的本質屬性。勞資關系和諧的核心是社會利益關系的和諧,霍布斯說,人是自然的動物,他們需要人身保護,需要為了利益而和其他人打交道。在社會中,每個人都應當力圖使自己適應其余的人,社會就是私利協(xié)調和匯總的場所。[17](P115)然而,過去我們對這種利益關系的理解,主要是指經濟、政治、文化等方面的利益關系。應該說,這是不全面的,法律上的利益關系也是很重要的一維。人們往往從自身利益出發(fā),結成社會,設立國家,制定法律,從而變成社會動物,產生共同意志。這正好印證了盧梭的社會秩序乃是為其他一切權利提供了基礎的一項神圣權利的著名論斷。[18](P8)勞動刑法制度本身就是一個非常復雜的利益結合體,它在某種程度上已經塑造了一種包含了各種利益的新的法律制度。

(二)勞動刑法制度創(chuàng)生的學科范疇眾所周知,一個全新的刑法制度必須有相應的理論與規(guī)范體系的支持,勞動刑法制度亦是如此。勞動刑法制度并不滿足于在具體的研究領域和議題上進行修修補補,從一開始它就認定了刑法學的傳統(tǒng)是工具本位主義中心導向的,因此它最終的目標是要以權利本位主義為中心,適當改變傳統(tǒng)刑法學的現(xiàn)有模式和框架,從而建構一種介于刑法學與勞動法學之間的獨立學科)))勞動刑法學。因此,它在核心理念、研究范式、方法論與思想基礎等方面都不同于傳統(tǒng)刑法學。只有將這些區(qū)別點論述清楚,我們才能在描繪出一幅關于勞動刑法制度創(chuàng)生的完整畫面的同時,體味到勞動刑法制度的功能擴展所帶來的理論與實踐效應。第一,勞動刑法有自己的核心理念。建構的中國勞動刑法制度的原創(chuàng)性敘事,不管是經過反思之后接受西方國家的刑法觀,還是結合歷史傳統(tǒng)提出一種有自己獨見的刑法觀,都需要在勞動刑法上抱有一種核心理念,以作為立法者駕馭和處理勞動刑法、法學家思考和界定勞動刑法的根本見解。立法者在這種根本見解之下書寫出的中國勞動刑法,自然就會以一種獨特的面貌呈現(xiàn)出來了。星野英一先生曾指出:毋庸贅言,立法必須是為了達到某種目的,是基于某種理念展開的。但是,一方面應該看到,在立法的目的上又可以在直接目的和間接目的之間分為幾個層面;另一方面又要看到在理念上也有幾個層面。[19](P35)筆者認為,傾斜保護是勞動刑法學理論的核心概念,也是勞動刑法制度創(chuàng)生過程中一個清晰可見的印記。勞動刑法作為勞動法治的產物,它奠基于一種弱式意義上的平等觀念?，F(xiàn)代意義上的平等原則在側重強式意義上的平等保護的同時,更加也逐步重視兼顧弱式意義上的平等保護。¹從19世紀末開始,人類社會生活發(fā)生了深刻的變化,出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立;其中作為明顯的表現(xiàn)就是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立。[2](P24)面對企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立,弱式意義上的平等保護日漸受到重視,并且由于采用弱式意義上的平等保護,符合勞動刑法強制性的要求,這又使立基于弱勢平等基礎上的傾斜保護原則成為了刑法面前人人平等原則的必要補充。從傾斜保護原則出發(fā),勞動刑法現(xiàn)在已經超越了保障個人自由的目標,而要服務于社會正義的實現(xiàn)。這樣,對公民生存的確保和對弱者的保護,也就成了勞動刑法制度研究中的核心理念。哈貝馬斯指出,社會正義的視角要求對形式上平等,但實質上有差別的種種法律關系做重視分化的詮釋,從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能。[21](P496)因此,與傳統(tǒng)刑法制度的平等保護理念特征相聯(lián)系,勞動刑法的核心性的理念是傾斜保護,這就是弱式意義上的平等保護。從理論淵源上說,傾斜保護理念始于勞動法學,它在勞動法學中掀起的革命性浪潮影響到了傳統(tǒng)刑法理念,并逐步嵌入勞動刑法理念之中。這主要表現(xiàn)在:一方面,刑法學對本研究領域中的刑法理念重新予以審視,試圖挖掘該理念的深層更新;另一方面,刑法學也從傾斜保護理念在勞動法學領域中大獲成功而受到啟示,著手思考勞動刑法的涵義以及勞動刑法與勞動法治、勞動刑法與勞資關系和諧之間的關系,并在此基礎上構建出合法的、有效的勞動刑法制度,以期與勞動法等一道推動勞動法治向縱深方面發(fā)展。很顯然,這里的傾斜保護的理論意義不僅在于打破了平等保護的傳統(tǒng)刑法觀,而且極大地沖擊了刑法介入勞資關系的傳統(tǒng)地位,從而用勞動刑法這一全新的、獨特的刑法規(guī)范形態(tài)抑制了勞資關系中的排異性反應。而正是這一打破,已經使勞動刑法制度成為近代勞動法治理論的轉折,也成更為勞動者群體提供了最后的安全網(wǎng)。第二,勞動刑法有自己的研究范式。在傾斜保護理念之下,勞動刑法學還試圖建立自己的研究范式。勞動刑法學是對傳統(tǒng)刑法學與勞動法學研究的繼承以及對私法自治的反思而形成的一種刑法學研究范式。主要的體現(xiàn)有:(1)它廓清了西方勞動刑法思想的源流和譜系,我們之所以這么說,是側重于勞動刑法出現(xiàn)之后對整個勞資關系的影響。實際上,在勞動刑法出現(xiàn)之前的啟蒙時代,就已經有了給予社會弱勢群體特別保護的刑法思想,但這還主要是一種假設。勞動刑法出現(xiàn)之后,刑法就被認為是對傾斜保護觀念的支持,這就更確定了這一觀念由一種假設變?yōu)橐?guī)范內容的可能。因此從那時起,傾斜保護和區(qū)別對待就成為勞動法學界和刑法學界共同使用的一個關鍵用語。(2)它對人們認識勞動刑法的制度基礎和價值邊界開辟了一條新路。勞動刑法在反思私法中契約自由給勞動者保護所帶來問題的基礎上,提出了公法干預主義,并用了這個公法干預主義的命名,為勞動刑法的研究提供了一個框架、一個方法和一個平臺。(3)勞權本位理念的引入將在勞動刑法制度研究方面開辟一個新天地,它將產生另一個學術研究的高峰,并形成新的研究范式。不難看出,勞權本位提出了一個很好的方案,就是我們要盡量去研究勞動者與雇傭者之間的社會關系的屬性與特點,并把握好兩者之間的關系,以建構出合法的、有效的勞動刑法制度。總之,勞動刑法學建立自己的研究范式不僅可能,而且必要。第三,勞動刑法有自己的研究方法。以勞動刑法制度的追求為指向,勞動刑法的研究方法具有多樣的形態(tài)。正如徐杰舜教授所指出:人文社會科學有兩個翅膀,一個是它的理論框架,一個是它的方法。任何一個學科都有自己的理論,每一個具體學科的理論是不同的,,當然方法有很多種,,無論是講范式,還是講假設、假說、預設等等,都是在討論方法論的問題。[22](P6)就勞動刑法研究的方法而言,它首先意識到單向度的或統(tǒng)一的方法論的危險,因為勞資關系不是單向度的和統(tǒng)一的,這就要求勞動刑法應在制度上形成一種包容性、區(qū)別性的罪刑結構,讓作為社會弱勢群體的勞動者和作為社會強勢群體的雇傭者共同用一部統(tǒng)一的法律維護自己的合法權益。職是之故,勞動刑法研究特別強調方法論的多樣性,這不僅包括在研究手段上包容和利用所有可能的立法技術(比如,輕輕和重重、定性和定量、客觀的和主觀的;等等),而且包括對作為其研究出發(fā)點和研究基礎的勞動秩序的多元性和復雜性的重視;不但重視國家、社會秩序的保護,也要重視雇傭者生產、經營秩序的保護,而且更要重視勞動者權利的保護,也就是將國家秩序、社會秩序與個人自由等因素交叉起來考慮。更為重要的是,這些方法遵從了一個簡單的邏輯:盡管存在著復雜的干預手段和復雜的法律體系,勞動刑法制度終究要表現(xiàn)為通過消除勞資關系的沖突,以達到勞資關系的和諧,而這是可以直接觀察和十分容易度量的。因此,對于勞動刑法制度來說,如果刑法介入加劇了勞資關系沖突,而不是促進了勞資關系和諧,則意味著法律與社會產生了嚴重的分割效應。這是勞動刑法制度研究堅決反對的。第四,勞動刑法有自己的思想觀念支撐。勞動刑法還有一層意思,那就是有深邃的思想觀念支撐。事實上,沒有一定的思想觀念支撐,人們就無法識別潛伏在當代刑法制度的合理性外衣下的某些積極的價值傾向。在更大的意義上,勞動刑法制度的出現(xiàn),已初步形成了一種具有現(xiàn)代性意義的勞動法治形態(tài)觀念:法律不是由社會關系決定的,而是由利益決定的,無論是法律觀念抑或法律制度都要求還原為相應的利益關系,社會發(fā)展的動因歸結于利益增長與利益整合,而整個勞動法治系統(tǒng)的變革與發(fā)展,也都是利益增長與利益整合的必然要求。在勞資關系中,雇傭者基于自身的經濟實力,占有更大的個人化利益空間,而勞動者雖然數(shù)量龐大,但所享有的個人利益空間十分有限。這就是勞資雙方利益關系的本質。也正因為如此,如果沒有一個合法化的制度保障,勞資共同體就很難在新的社會經濟環(huán)境中找到平衡。搞清了勞資關系的本質與特征,勞動刑法的制度框架也就自然而然地呈現(xiàn)出來:接受現(xiàn)代雇傭社會時代已經形成的階層分化的社會系統(tǒng),并形成一套規(guī)范化的和制度化的利益分配與保障系統(tǒng)。在利益的分配與協(xié)調中,國家處于核心的主導地位,即勞動法治的實現(xiàn)不能過度私營化,而應適時進行國營化,以矯正失衡的勞資關系。勞動刑法制度則在區(qū)分經濟、政治與文化等社會領域的基礎上,建立起了包括區(qū)別對待、傾斜保護、輕輕與重重、集體維權免責等規(guī)范要素及其辯證關系的規(guī)范體系,從而直接確立起傾斜保護勞動者合法權益的罪刑結構。這實際上深刻地揭示了中國勞資關系在二元社會結構中的制度秘密,也是我國勞動法治建設的安全閥。值得注意的是,上述觀念已經顯示出一定的規(guī)范化與制度化特征,并在當代中國社會轉x型以及勞動法治形成中發(fā)揮了觀念支撐與功能整合作用。這是中國勞動刑法制度得以創(chuàng)生和發(fā)展的觀念基礎。李培林教授指出,在社會科學中,社會學的追求-協(xié)調.,經濟學的追求-均衡.,法學的追求-公正.,政治學的追求-合作.,這都是一貫的學科理念。[23](P4)這種定位基本上是合理的。在這四種區(qū)別因素中,觀念的更新最為根本,它既最富活力,又變幻不定,跨越了巨大的時空連接與重組。在具體到勞動刑法制度創(chuàng)生的過程中,觀念的更新又進一步萌生了傾斜保護、社會正義、社會優(yōu)位、實質法治等勞動刑法的基本理念,它們復雜勾聯(lián)在一起形成了勞動刑法制度獨特的研究范式,促成了勞動刑法制度研究方法的多元化,并激發(fā)了勞動刑法制度創(chuàng)生的動機與力量。正在這種思潮的引領下,發(fā)源于西方國家的勞動刑法制度煥發(fā)出了巨大的生命力。審慎地說,勞動刑法制度在某些方面正曲折地沿著社會發(fā)展和勞動法治所示的方向發(fā)育成長。法學家們的學術使命更多的應當是運用科學的方法來提出理論和思想,從而更加有效地分析問題、解釋成因并預測未來。[24](P4)通過上述分析,我們闡明了以制度與觀念意義實踐、事實與規(guī)范、觀念與技術之統(tǒng)一作為整體的勞動刑法制度之理論依據(jù)。而此統(tǒng)一還呼喚著一種具有更高的綜合能力的勞動刑法制度的出現(xiàn)。在其中,勞動者與雇傭者、區(qū)別性與統(tǒng)一性、傾斜保護與平等保護、實質勞動法治論與形式勞動法治論,如此等等,都被置于一種整體互動的方式中加以思考。既如此,勞動刑法探索的認知向度與詮釋向度就能夠彼此相容互攝,真正成為一個多元開放的制度整體。因此,運用勞動法治這一理論范式來分析當代勞動刑法制度的角色定位,能使我們在準確把握當代勞動刑法制度創(chuàng)生及其社會意義的同時,也為勞動刑法制度創(chuàng)生的模式選擇提供了詮釋與激活空間。

三、詮釋與激活:勞動刑法制度創(chuàng)生的模式選擇

應該說,建構勞動刑法制度在中國有一定基礎,也有一定的共識。這里,最大的挑戰(zhàn)是在罪責模式選擇上,而最大的成效也是在罪責模式選擇上。[25][26]然而,建構中國勞動刑法學的命題,首先必須讀作建構勞動刑法學的中國類型。這意味著,勞動刑法學在中國有著一個科學化、制度化的任務。對目前中國來說,雖然現(xiàn)代化還遠遠沒有完成,但勞資關系危機已經日益深重,勞動法治的共同性和規(guī)律性日益顯現(xiàn),如何化解這種危機已經成為法學研究中的新課題。其中,對勞動刑法學作為一門科學的學科認同,是承擔這一艱巨任務的前提和基礎,而深入研究這些具有共同性和規(guī)律性的問題詮釋與激活勞動刑法制度創(chuàng)生的罪責模式與中國出場形態(tài),就是這一任務的主要內容。因此,對勞動刑法制度創(chuàng)生的法治基礎內在機理及角色定位有了清楚的認識之后,如何甄別與選擇勞動刑法制度創(chuàng)生的責任模式選擇便成了一個目標明確的努力方向。

(一)勞動刑法制度創(chuàng)生的罪責模式歷史表明,中國法制現(xiàn)代化的思想資源,不能純粹源自于西方,但又要求具有西方形式;不能直接源自于自身的文化傳統(tǒng),卻又要充分考慮到文化傳統(tǒng)及其現(xiàn)代轉換的內在要求,具有吸納和超越的雙重任務。[27](P17)這正是中國建構勞動刑法制度的歷史背景。因此,一方面,勞動刑法制度的降生過程是十分痛苦的,但這種特殊制度又是人類不得不接受的;另一方面,勞動刑法制度不是一個新的刑法制度,而是對我國傳統(tǒng)刑法制度自稱擁有的一些特征的重寫,從而在勞動權的刑法保護領域里造就了一種新的輕輕、重重的罪刑結構。那么,這項重寫的任務應該如何勾畫呢?為了更好地規(guī)劃這種路向,我們首先來看看國外研究者有關勞動刑法制度的論述。國外有關勞動刑法制度的研究始于上世紀中期。根據(jù)國內外刑法學家的有關論述,可以把西方勞動刑法制度的特點概括如下:(1)確立了傾斜保護的刑法立場。傾斜原則是指當勞動權與資本權利發(fā)生沖突時,傾斜保護勞動者。這里提出了一個重要的理念,在調整勞動關系的時候,法律應當傾向于保護勞動者的利益而不應保持中立。中立雖然符合刑法面前人人平等原則的要求,但卻使一種制衡的力量付諸闕如。(2)采用以附屬刑法為主的立法模式。我們并不否認,一些國家的勞動刑法制度在刑法典中有所體現(xiàn),但在勞動者合法權益的刑法保護上,附屬刑法模式在西方國家勞動刑法體系中居于重要地位,美、法、英、日等國有關侵犯勞動者法益的犯罪大都體現(xiàn)在勞動法律之中,刑法典或單行刑法則成為了補充模式。(3)強調實質正義目標在勞動刑法制度創(chuàng)生中的主導作用,由此帶來了勞動刑法制度的另一個重要特征,即利益分析方法的廣泛應用。事實的確如此,西方刑法學家在認識勞動刑法制度時的一個主要特點,就是特別強調勞動刑法在保護勞動法益中的重要功能。他們認為,勞動刑法在認識和介入勞資糾紛時只能依靠運用抽象法建立的區(qū)別對待理論模型,強調運用輕輕、重重的罪刑結構來規(guī)范各種勞動犯罪,從而形成勞動法益的刑法保護中的實質保護主義。告別傳統(tǒng)就意味著舊的生活圖景與世界秩序發(fā)生了改觀,而新的圖景和秩序將始終處在建構狀態(tài)之中,,它并不要求自主的、徹底的反思,因為不論是在西方還是東方,直觀經驗本身才是賦予自然之-道.、-邏各斯.或上帝以最高立法權的直接證據(jù)。[28](P11-12)在我們建構勞動刑法制度之時,西方國家的勞動刑法制度實踐不僅為我們提供了經驗與教訓,而且這種關于勞動刑法制度本真的認知和罪責模式的建制,也為我們提供了新的圖景。在西方勞動刑法學的發(fā)展過程中,莊子邦雄是一個系統(tǒng)強調分析與建構勞動刑法制度的刑法學家。1981年,莊子邦雄以5勞動刑法6為畢業(yè)論文獲得了法學博士學位,這也是他在勞動刑法研究中的重大成功。莊子教授的勞動刑法理論,是在2世紀6、7年代工人運動高漲、勞資關系激變和社會治安受到嚴重挑戰(zhàn)的背景下提出的,對日本的勞動刑法體系形成有重要影響,莊子教授曾在各地的勞動委員會中擔任委員,正是得益于他在這個領域的有效研究。其主要觀點有:(1)勞動刑法是用刑法手段來調整勞動關系的法規(guī),包括刑法典中可適用于勞動關系的條款,也包括勞動法中規(guī)定了刑罰手段的條款。(2)勞動刑法涉及勞動者的團結權、爭議權,與國家對工人運動的態(tài)度關系密切。(3)判斷勞動行為是否違法(指刑事違法)必須根據(jù)勞動法原理,勞動爭議等行為原則上應當具有合法性,是正當?shù)?此時其違法性受到阻卻。只有在侵害了整體的勞動法秩序時,才能將勞動行為認定為犯罪,而且要十分慎重,以免對勞動權利形成不當限制。同時,在判斷是否侵害了整體的勞動法秩序時,要考慮侵害法益的程度(可罰的違法性),并且根據(jù)具體案情來確定。[29]應該說,莊子邦雄的勞動刑法理論雖然在社會形態(tài)和刑法體系等問題上存在著許多可議之處,但其不少論述頗具卓識與慧眼,為理解中國勞動刑法制度創(chuàng)生的行程和特質提供了一系列發(fā)人深省的見解。換言之,莊子教授的勞動刑法理論在很大程度上為解決勞資關系沖突,特別是為我們在現(xiàn)實勞動法治語境中合理界定勞動刑法制度創(chuàng)生的邊界及內容,提供了一個有益的認識進路)))合理定位勞動刑法的罪責模式。那么,在勞動刑法制度創(chuàng)生之時,我們又應該如何選擇其罪責模式呢?勞動刑法在勞動法治中的天然在場將不斷地給我們以啟示:勞資關系不同于一般的社會關系,它是一種不對等的社會關系,勞動者處于這種社會關系網(wǎng)絡中的弱勢一方,其合法利益很容易受到雇傭者的侵害;雇傭者處于這種社會關系網(wǎng)絡中的強勢一方,其在人力、財力和物力上均具有明顯的優(yōu)勢。既然如此,只有通過法律限制雇傭者權力的進一步蔓延才是維護勞資關系和諧的理論與現(xiàn)實邏輯。具體說來,勞動刑法是這樣界定刑法介入勞資關系的范疇邊界的:首先,勞動刑法以其相對強制性規(guī)范和輕輕、重重的罪責模式,化解勞資糾紛,并最大限度地保障勞動者的合法權益不受雇傭者的侵害,以緩和勞資沖突。其次,勞動刑法以自己獨特的罪刑結構破壞了刑法面前人人平等原則。在勞動刑法之下,人們不再崇拜形式上和強式意義上的平等,實質上和弱勢意義上的平等構成了勞動刑法的基本觀念。最后,勞動刑法的唯一目的就是不斷實現(xiàn)自身的社會價值,不斷地把保護社會弱勢群體的社會呼聲轉化為實在的規(guī)范和制度,以實現(xiàn)勞動法治。并且西方國家的先發(fā)經驗表明,勞動刑法制度創(chuàng)生的這一理論邏輯已經必然能使勞動刑法制度和勞動法治的實現(xiàn)成為現(xiàn)實,從而促進勞動刑法制度在后發(fā)國家的萌生與發(fā)展?，F(xiàn)如今,這一趨勢已為歷史所證成。因此,勞動刑法制度創(chuàng)生其實是勞動法治發(fā)展的歷史產物。當我們力求從勞動法治上去理解勞動刑法制度創(chuàng)生時,勞動刑法制度研究也就可以成為揭示勞動法治性質的一個新的學術生長點。這樣,勞動刑法就超越了勞動法學的視域,進入了刑法學的視野,并對整個勞動法治產生了廣泛的輻射效應,并成為勞動法治研究中的一個普遍而又重大的理論與實踐命題。此時,如果一定要為勞動刑法制度創(chuàng)生尋找一個涉及實質的原理,那么這個原理也只能是:勞動刑法的基本理念和勞動刑法罪責模式的選擇,歸根到底決定于勞動犯罪形成的原因與勞動法治的狀況。一方面,當代大量的勞動犯罪問題,從表面上看是勞動者與雇傭者利益沖突的結果,但深層地看,勞動條件惡化、利益分化加劇和生產方式粗放等客觀因素是造成勞動犯罪的直接原因,勞動犯罪的刑法懲治不力又是勞動犯罪猖獗的法律原因。由此決定,勞動刑法制度創(chuàng)生不只是法律問題,它還是社會問題、政治問題和價值觀念問題,是一個涉及法律和經濟、政治、文化、社會等各個領域的綜合的系統(tǒng)工程,因而是一種具有勞動法治意義的制度行為和制度建設。另一方面,單就勞動刑法的基本理念來說,相對于整個中國勞動刑法制度創(chuàng)生的整體使命而言,我們已有的勞動刑法理念還只是初步的,它還需要歷史性地拓展和提升為面向勞動法治的并全面發(fā)展的深度啟蒙活動。勞動法治作為一種新的社會治理理念,為建立和發(fā)展勞動刑法制度提供了廣闊的路徑視野。隨著勞動法治理念的日益深入人心,刑法在勞動法益的保護體系中將發(fā)揮越來越重要的作用,行政、經濟和刑事的保護手段三者之間的良性互動不斷凸顯,并正在形成一種分工合作的新型保護結構。在此語境之下,作為其他法律保障法的刑法必將繼續(xù)發(fā)揮無可替代的作用,并在某些領域拓寬了自己的規(guī)范領域。同時,由于刑法提供了勞動者在政治生活和經濟生活之外表達自己和實現(xiàn)自我的最強大屏障,提供了維護自己合法權益、與他人聯(lián)合而采取集體聯(lián)合行動的渠道,因而它與勞動法律、行政法律一道,共同形成了互動回應的法律保護網(wǎng)絡系統(tǒng)。如果我們忽略不同時期的細微差別,而把注意力集中于勞動刑法的本質特性,那么,作為規(guī)范勞資關系中的一整套規(guī)范和行為模式,西方國家在運用刑法對勞動法益保護的模式選擇上,絕大多數(shù)都圍繞著對兩個基本問題的判斷:一是如何運用刑法保護勞動權利或者勞動者的正當利益,使刑法發(fā)揮王牌法的功能;二是對于勞動者為了保護自身利益而以私力救濟、自我救助方式發(fā)起的產業(yè)行動(如怠工、聯(lián)合抵制等),是否運用、如何運用刑法調整,即刑法對產業(yè)行動進行調整的限度與方法等問題。[3](P7)在這里,勞動刑法調整的范圍和功能與刑法調整的限度和方法呈現(xiàn)不一致的格局。相對獨立的罪刑結構、規(guī)范形態(tài)以及區(qū)別對待的邏輯存在,決定了勞動刑法制度的理論邏輯性。同時,這也意味著勞動刑法制度并不單純地屬于總體刑法制度中的零件,而是有著自身的目標、追求與價值,最終發(fā)展成為在刑法格局中有著自身的發(fā)展路徑、作用的刑法學分支學科。由此,勞動刑法學開始作為一種獨立的、甚至并行于傳統(tǒng)刑法學的研究領域而出現(xiàn),并逐漸提出了自己的學科建制訴求。這不是本文論述的重點,故不具論。回到本文的主題,我們應該如何建構勞動刑法的罪責模式?不難看出,勞動刑法的罪責模式是一種法律屏障,它意味著刑法介入勞資關系的二重性。從本原意義上說,勞動刑法是將其傾斜保護的價值理念,通過高級的法律智慧和精巧的法律技術,換算成為輕輕、重重的罪責模式,并在現(xiàn)實的勞資關系領域里加以運用,以約束雇傭者的自命不凡,保護勞動者的合法權益。很顯然,在這一話語形成的過程中,輕輕、重重的罪責模式已然成為了一個關鍵詞,有給予特別解釋的必要。以勞動法益為紐帶,我們可以看出,勞動刑法并不是一個簡單的概念,它是一個邏輯緊密的概念群,它大致區(qū)分出四種類型的勞動犯罪,并對每種勞動犯罪設計了不同的罪刑模式。(1)侵犯勞動者合法權益的犯罪,即用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動,或者侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的所構成的犯罪,對此,強調重重的罪刑模式;(2)單純型勞動者犯罪,即勞動者非出于維權的目的而實施的侵犯用人單位利益或其他利益的犯罪行為,須以正常的法定刑定罪判刑;(3)維權型勞動者犯罪,即勞動者為了維護自己的合法勞動權益實施單獨的或集體的維權行動而觸犯更重要法益的,對此,強調輕輕的罪刑模式;(4)侵犯勞動者集體維權行動的犯罪,即用人單位采用非法手段限制或剝奪工會集體維權行動導致的犯罪,對此,亦強調重重的罪刑模式。四種不同的犯罪類型及刑法奠基于此的類型化處理,正是勞動刑法建構的規(guī)范基礎。[31](P115-116)輕輕、重重的罪責模式亦構成現(xiàn)代了勞動刑法制度的基本內容,其猶車之兩輪,鳥之雙翼,相互配合,不可偏廢。它們也是一切卓有成效的勞動刑法制度建構的起點和歸宿。[32](P14-15)因此,勞動刑法制度的建構只能由關涉勞動刑法基本內容的罪責模式來實現(xiàn),并且無法從其他實踐形態(tài)那里找到與勞動刑法制度相對應的理論體系。當然,勞動刑法制度的使命指向的是改變勞資關系,而絕不僅僅滿足于維護勞資關系,而改變勞資關系,并不能由刑法孤軍奮戰(zhàn),事實上也不可能,它從根本上依賴于勞動法治的倡揚與實現(xiàn)。在這里,我們可以把勞動法治比作是一臺精巧的機器,它通過一系列的制度、規(guī)范,協(xié)調著勞資關系。同時,它又是一臺傳達信息的機器,能把千百萬不同勞動者的利益訴求匯合在一起。置身于如此復雜的機器之中,刑法只能有所作為,方可實現(xiàn)自己的價值目標。反過來,也正是勞動法治這種對刑法作為的時代要求,使輕輕、重重的罪刑結構視角的復活變成了一個新發(fā)現(xiàn),使輕輕、重重的罪刑結構已成了解答勞動刑法制度之迷的鑰匙,[33]又因為它可以解決刑法調整與規(guī)范勞資關系兩張皮的天然失衡現(xiàn)象,因而是一個值得肯定的罪責模式。勞動刑法何以會有如此邏輯呢?在筆者看來,勞動刑法的邏輯它建立在勞動者與雇傭者之間的力量差異之上,力量差異并非人們的想象,而是支配著現(xiàn)代勞資關系的現(xiàn)實。在力量差異的情境下,勞動者成了勞資關系中相對的弱勢群體,其人身、財產權益很容易受到雇傭者的侵害。因此,在勞動刑事政策的選擇上,主張弱勢群體能分享經濟發(fā)展的成果,以減少貧富差距,也即勞動刑事政策所關注的是對勞動者與雇傭者之間利益的均衡,在目的上是為了平衡經濟發(fā)展帶來的負面影響。在這種勞動刑事政策之下,刑法不僅不應該退出,反而應該主動調整與社會、經濟發(fā)展不相適應的勞資關系,通過輕輕、重重的罪責模式來糾正這種失衡的勞資關系。殺了上帝,仍然按上帝活著時候的安排秩序的制度傾向,這是勞動刑法研究極力反對的,也是勞動刑法制度創(chuàng)生中應該避免的問題。只有這樣,我們才能為認識和建構我國勞動刑法制度提供了一種全新的思路和路徑。就此而言,勞動刑法制度創(chuàng)生并非僅僅是一種單純的制度行為,而是一開始就具有普遍的社會意義。

(二)勞動刑法制度創(chuàng)生的中國形態(tài)建構勞動刑法制度是我國勞動法治自身演進、自我超越的必然結果,是建設社會主義法治國家的新要求,是順應民心民意和改善民生的迫切需要,它代表著勞動法治發(fā)展的方向和刑法現(xiàn)代化發(fā)展的大趨勢。周漢華教授曾指出,立法是科學,是社會資源與財富分配與再分配的重要手段,是推動社會、經濟發(fā)展的重要杠桿。[34](P12)事實的確如此,建構勞動刑法制度就意味著為一個既定社會的規(guī)范結構重新設計一個發(fā)展模式并且來證實這個發(fā)展模式。[35](P29)以至于勞動刑法制度創(chuàng)生不僅應適應了社會主義初級階段勞動法治發(fā)展變化的新挑戰(zhàn),而且還須體現(xiàn)了社會主義公平正義、社會和諧的本質屬性,還體現(xiàn)了全面建設和諧社會目標戰(zhàn)略的整體性、協(xié)調性。因此,我們必須倡導與勞動法治相適應的勞動刑法的新理念,建立起對勞動者權益傾斜保護的刑法立場,形成以附屬刑法為主導的勞動刑法體系,并把以輕輕、重重的罪責模式為表現(xiàn)形式的相對強制性規(guī)范作為勞動刑法規(guī)范的細胞形態(tài),從而使勞動刑法成為勞動者的最大福利。這是中國勞動刑法制度創(chuàng)生與發(fā)展中的核心問題。如果說借鑒是對勞動刑法制度的現(xiàn)身說法,那么重構就是對勞動刑法制度勇往直前的追求;借鑒是不斷提示路標,重構就是不斷提出目標。借鑒與重構的關系,就像左手和右手,都共有一個大腦,那就是勞動法治。無論是雇傭者勞動犯罪懲處的適當嚴厲,還是一定條件下的勞動者集體維權行動的刑事免責,都可以歸結為實現(xiàn)特定勞資關系和諧的要求。事實上,勞資關系和諧除了作為勞動刑法制度、基本正義觀念的價值外,還只不過是法律調整勞資關系的一個調節(jié)器和控制器,而且是極其重要的調節(jié)器和控制器。唯其重要,那么勞動刑法在中國應如何出場呢?借鑒西方發(fā)達國家勞動刑法制度建設的成功經驗,并結合中國的現(xiàn)實,規(guī)劃勞動刑法制度重構之路向,我們主要應實現(xiàn)兩大轉變。一是立法理念的轉變。即把傾斜保護理念植入刑法之中,這種新的立法理念是在社會和諧中追求社會正義,在個別中追求整體,在同化中追求差別,在差別中追求共性。其核心理念是傾斜保護的立場。突出傾斜保護應該說觸及了勞動刑法的精神實質,而且也兼顧了勞動刑法規(guī)范全部社會與部分社會的理念,即既關注全體社會成員,又側重于保護處于弱勢地位的部分社會階層或社會成員的價值取向。因此,這是一種全新的刑法理念。二是規(guī)范形態(tài)的轉變。勞動刑法為了體現(xiàn)保護弱者的原則出現(xiàn)了一類特殊的刑法規(guī)范)))相對強制性規(guī)范,它實際上是強制性規(guī)范中的禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范與自治性規(guī)范溶合后的表現(xiàn)形態(tài)。從法律規(guī)范的邏輯結構上分析,在行為模式上是作為或不作為的規(guī)定,但制裁手段上則比較復雜,如果出現(xiàn)了作為或不作為,就需要從有利于弱勢群體保護的角度進行分析。如果有利于弱勢群體的,國家會不制裁或減輕制裁;如果不利于弱勢群體的,則制裁甚至加重制裁。這是體現(xiàn)勞動刑法中的傾斜保護原則的典型形式。[36](P5)這兩個轉向共同構成了2世紀勞動刑法制度創(chuàng)生與發(fā)展的清晰脈絡,它們表明了勞動刑法制度從理論形態(tài)向制度建構的一種轉變。正是在這種轉變之中,勞動刑法制度逐步得以形成、發(fā)展和完善,亦附帶性地揭示了傳統(tǒng)刑法中的理念基礎與規(guī)范形態(tài)的轉換,促成了勞動刑法在制度建構中呈現(xiàn)出明晰的目標和定位,這又使我們對勞動刑法的罪責模式乃至整個勞動刑法內容體系的認識向前邁進了一步,意義重大。要理解這種轉變的邏輯和要素,還應該能夠找到以國家行動推動刑法轉變更有效的著力點和推動制度變革的方向和順序。對此,我們可以將著眼于立法理念的轉變而注重規(guī)范形態(tài)的轉變視為一個特定的視界,而將強調立法理念的意義而用力于立法結構之詮釋作為另一視界,進而在一個融合兩者的整體視界中考察它們:既然立法觀念上的變化是勞動刑法制度創(chuàng)生的起點,那么國家所推動的立法就應該把立足點放在以有助于刑法實現(xiàn)對勞動者合法權益的保護為目標的立法目的和規(guī)范形式的轉變上;勞動刑法制度創(chuàng)生的重點應當放在以法治形式推動私力救濟所不能左右的一般性刑法罪責模式的設置上。按照這一視界設計,勞動刑法既能夠讓勞動者更充分地分享市場化利益,又能夠讓國家實現(xiàn)勞資關系和諧的目標,還不會窒息企業(yè)發(fā)展的活力,因而是一舉多贏之策。這一視界中的大智慧,正是我們面向勞動法治,融會中西,理性建構我國勞動刑法制度的出發(fā)點和奠基石。勞動法治就是這樣由勞動法學家和刑法學家共同寫成并不斷改寫和重估的。在這種重估和改寫中留下來的,就是真勞動刑法制度,也是真正有生命力勞動刑法制度。從一定意義上說,這就使勞動刑法成為勞動者利益或勞動者集體利益表達的載體,客觀上在社會發(fā)展中充當了保護勞動者利益,尤其是保護勞動者集體利益的利器,從而對社會利益均衡起到拾遺補缺的作用。事實上,也正是因為勞動刑法制度吸取了傳統(tǒng)刑法在勞動法益保護上的精華,剔除了其糟粕,因而正在明顯成為勞動者群體表達社會愿望的重要規(guī)則安排。而當代中國勞動刑法制度的建設,也亟待從勞動法治的立場接納勞動法益、區(qū)別對待和勞動者的集體正當維權,并進行制度整合和施之于用,這已經成為迫在眉睫的問題。這樣一種勞動刑法制度當然有理由成為當代中國勞動法治的實踐目標。值得注意的是,這一認識是通過將勞資關系沖突納入勞動法治視野才明確的,因而勞動法治的分析決不是無益的,相反,它是勞動刑法制度創(chuàng)生的前提和基礎。把握這一點,無論是對于理解勞動刑法制度的西方發(fā)展,還是正確定位勞動刑法的中國出場形態(tài),抑或對于把握勞動刑法制度的精神實質,都是極為重要的。

四、結語

馬克思說過:留戀那種原始的豐富,是可笑的,相信必須停留在那種完全空虛之中,也是可笑的。[37](P19)此話值得銘記。一般而言,法律是一種保障人們正常獲得利益的渠道,是國家對社會利益的權威性分配。而在一個利益嚴重分化的社會里,勞資關系主體之間的利益差別是客觀存在的,雖然利益主體進行表達的目的是希望得到利益滿足,但在一定條件下,其利益即使沒有得到滿足,而利益主體的利益訴求已經得到表達,也會使利益矛盾得到一定程度的緩和。這只是問題的一端,問題的另一端是:在社會發(fā)展過程中,一些弱勢群體往往被邊緣化,如果其利益訴求不能通過正常的渠道得以表達,則他們可能尋求其他非制度化或非正常的途徑表達利益訴求,這就有可能會影響社會穩(wěn)定。[38](P49)因此,如何使國家制定的法律能代表大多數(shù)人的利益,如何使多數(shù)人能夠通過法律獲益,這就是勞動刑法制度創(chuàng)生之時,應慎重思考的一個深層次問題。對此,我們惟有站在勞動法治主體意識的立場上,深入了解發(fā)達國家勞動刑法制度形成與發(fā)展歷程的共性,才能在此基礎上去比較、吸納,去蕪存菁,為我所用,從而完成我國勞動刑法制度創(chuàng)生的宏偉目標。畢竟,一個學科揮之即去一時是做得到的,要呼之即來卻不那么容易。[39](P4)比之被動壓力下的感應,主動的建構似更勝一籌。