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本文作者：唐極堯

伴隨(中華人民共和國公司法)的頒布與實(shí)施,建立以公司制為主體的現(xiàn)代企業(yè)制度不僅成為我國現(xiàn)階段國有企業(yè)的改革方向,而且也是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的重要組成部分。與西方許多國家公司法或商法的立法體制一樣,我國《公司法》也在法律責(zé)任一章中設(shè)立了刑事責(zé)任的規(guī)定。隨后,立法機(jī)關(guān)又分別在1995年2月頒布的(關(guān)于懲治違反公司法犯罪的決定)以及1997年3月頒布的新(刑法》中再次加以確認(rèn),由此設(shè)立了違反公司法犯罪的刑事法律,最終形成了我國對公司制的刑事法律保障體系。

一違反公司法犯罪的特征

“違反公司法犯罪是指違反我國公司法的規(guī)定,危害公司業(yè)務(wù)正常運(yùn)行,損害公司及其他人的利益,使社會經(jīng)濟(jì)秩序遭到嚴(yán)重?fù)p害,依法應(yīng)受到刑罰處罰的行為?！盵l]作為社會經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展后出現(xiàn)的新的犯罪種類,這類犯罪與傳統(tǒng)犯罪有著相當(dāng)大的區(qū)別。其一,這類犯罪發(fā)生的前提首先是對公司法及其他有關(guān)規(guī)定的違反。作為建立公司制的核心規(guī)范,公司法對公司的出資、設(shè)立、登記、籌資方式、運(yùn)作方式以及公司的終止都有著明確、嚴(yán)格的規(guī)定。違反這些規(guī)定并造成嚴(yán)重后果的才構(gòu)成犯罪。因此,公司在生產(chǎn)經(jīng)營中發(fā)生的嚴(yán)重違法行為如詐騙、生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品等則不屬于這類犯罪。其二,社會危害性的潛在性與嚴(yán)重性。同傳統(tǒng)的盜竊、詐騙等直接侵害社會個體利益的犯罪不同,當(dāng)這類犯罪行為的危害后果未明顯表現(xiàn)出來時,由于其并未使他人在財(cái)產(chǎn)上受到直接侵害,因而缺乏象詐騙罪那樣明顯、直接的社會危害性,而是潛在地存在。但一旦發(fā)生危害,其危害后果則是巨大的,如虛假發(fā)行股票的行為。這一特征與公司制這一現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)組織形式的特性分不開。根據(jù)公司法理論,公司的設(shè)立遵循三大原則:有限責(zé)任原則、合股原則、法人資格原則[2]。因此,作為具有獨(dú)立法律人格的公司,其一端聯(lián)系著相當(dāng)數(shù)量的出資人,另一端聯(lián)系著社會公眾及交易的相對方。從而形成公司自身的利益、出資者的利益、社會公眾的利益與公司行為息息相關(guān)的局面。另一方面,作為出資人的股東又通過放棄對公司法人財(cái)產(chǎn)的直接支配與經(jīng)營權(quán)而取得僅對公司債務(wù)負(fù)有限責(zé)任的超然優(yōu)勢法律地位,從而將公司的經(jīng)營權(quán)讓渡給公司的經(jīng)營者—法人機(jī)關(guān)。這就為公司的經(jīng)營者、相關(guān)人乃至某些出資者利用公司制特點(diǎn)實(shí)施不法行為提供了可能,他們一旦實(shí)施這種行為,不僅會使出資人、公司交易上的相對方以及一般社會大眾受到損害,而且會對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成影響。

二刑法—公司制的刑事保障

公司制度的刑事保障是通過對違反公司法行為犯罪刑事化來實(shí)現(xiàn)的。對照《公司法》法律責(zé)任一章的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn),除另立會計(jì)帳冊行為、將公司資產(chǎn)以個人名義存儲行為(Zn條)以及冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司名義的行為(224條)外,其余有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定都納人了新《刑法》中。刑法對這類行為的規(guī)定,是基于公司這一企業(yè)組織形式運(yùn)作的特征而設(shè)置的,體現(xiàn)了對公司從出資設(shè)立到終止一系列運(yùn)作行為的調(diào)控。依照實(shí)施行為的主體不同可分為四類。其一,出資人的犯罪。主要包括:虛報(bào)注冊資本騙取公司登記罪(158條)、虛假出資罪、抽逃出資罪(159條)。這類犯罪是基于公司在出資上和法律人格上的特征而為規(guī)范公司的設(shè)立行為而制定的。公司制確立了公司的獨(dú)立法律人格,實(shí)現(xiàn)了出資者人格與公司人格的相互獨(dú)立。然而,這并未割斷出資者與公司法人之間的“臍帶”,相反,出資者總是對公司享有因出資所派生的各種權(quán)利。出于追求利益最大的目的,他們便可能利用出資者與公司在財(cái)產(chǎn)上相互獨(dú)立這一特征,在公司設(shè)立中虛假出資、虛假注冊資本。這一方面既使公司取得了獨(dú)立的法人人格,另一方面又保全了自己的財(cái)產(chǎn)利益。但這卻削弱甚至使公司喪失了在經(jīng)營中承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的能力,從而必然極大危及公司自身的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會公眾尤其是潛在的交易相對人的利益。其二,公司法人自身的犯罪。主要包括:以虛假方法發(fā)行股票、債券罪(161條);擅自發(fā)行股票、債券罪(179條);提供虛假財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪;非法清算罪(162條)。這類犯罪主要發(fā)生在公司的自身運(yùn)行過程中,其設(shè)置的目的在于使公司行為正當(dāng)化、規(guī)范化。作為具有獨(dú)立法律人格和法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的市場主體,公司自身有其獨(dú)立的利益追求。公司為維護(hù)其自身利益,當(dāng)然可能實(shí)施違法行為。尤其在公司的籌資行為和清算行為中,資金的多少很大程度上決定了其市場競爭力的大小。正如有的學(xué)者指出:“資金是公司的生命之所在。不斷地籌措資金又不斷投放資金,構(gòu)成了公司經(jīng)營活動的主線。要想保證公司行為的正當(dāng)化,首先必須保證資金運(yùn)動的合法化?！盵3]使用不正當(dāng)手段進(jìn)行籌資,如使用虛假募資文件、提供虛假財(cái)會報(bào)告,不僅會擾亂證券市場,而且會使廣大的社會公眾的利益受到損害。在公司的終止行為中,公司基于自身財(cái)產(chǎn)利益的追求,有可能在清算中隱匿財(cái)產(chǎn)、對債權(quán)債務(wù)及財(cái)產(chǎn)虛偽記載、提前分配公司財(cái)產(chǎn)等。這就會嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人和其他人(如公司職工)的利益。對于公司的上述行為以刑法手段加以調(diào)控顯然是必要的。其三,公司機(jī)關(guān)的犯罪行為。這主要包括:業(yè)務(wù)侵占罪(271條);挪用公司、企業(yè)資金罪(282條);商業(yè)受賄罪(163條);非法兼營罪(165條);損公肥私罪(166條);循私舞弊導(dǎo)致破產(chǎn)、虧損罪(168條);低價(jià)出售國有資產(chǎn)罪(169條)。依筆者之見,設(shè)立這些犯罪的目的在于以刑法手段保證公司機(jī)關(guān)的廉潔性。這同公司制自身的特點(diǎn)密切相關(guān)。在現(xiàn)代公司制度下,出資人的股權(quán)與公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)之分化衍生出公司的獨(dú)立人格。因此,作為股東的出資人不能再直接支配其作為出資投人公司的財(cái)產(chǎn),只能按照法定程序,以參加股東會的形式通過行使股權(quán)來左右公司的重大事務(wù),從而實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和利益,而將其出資財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)讓渡給相對信任的專業(yè)部門—董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理。然而,“伴隨著現(xiàn)代公司制下所有與經(jīng)營的徹底分離及股東(主要是股份有限公司的股東)的日趨分散,股東會在公司機(jī)關(guān)中的地位日趨下降,董事會逐漸取代股東會成為公司的中心,并有向‘經(jīng)理中心主義’過渡的跡象。由此產(chǎn)生的結(jié)果是,股東利益能否充分保護(hù)將在很大程度上取決于董事、經(jīng)理是否遵守誠實(shí)信用義務(wù)?！盵’]在這種實(shí)行“制”的企業(yè)組織形式中,董事與經(jīng)理(有時還包括監(jiān)事)完全有可能利用其支配公司的地位,做有損于公司進(jìn)而損害股東的交易。因此,各國的公司法一般都規(guī)定了打擊公司職務(wù)犯罪、保證公司機(jī)關(guān)廉潔的刑事條款。例如日本(商法)公司編的罰則就針對公司發(fā)起人、董事、監(jiān)查人、職務(wù)代行人、經(jīng)理等人嚴(yán)重違反誠信義務(wù)的行為設(shè)立了特別背任罪[s]。此外,設(shè)立這類犯罪在我國還有保護(hù)國有資產(chǎn)的特別意義。我國現(xiàn)有公司絕大部分都是由原國有企業(yè)改制而來,國家股在公司財(cái)產(chǎn)中占十分重要的地位。而當(dāng)前侵害國家股的行為則尤為突出。新(刑法)因此在165、166、168、169條款中明確將國有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)做為保護(hù)對象,以打擊侵害國有資產(chǎn)的行為。但需要指出的是,《刑法》對非國有資產(chǎn)卻缺乏同樣的保護(hù),作為一部具有一定前瞻性的跨世紀(jì)刑法典,在市場經(jīng)濟(jì)要求給予所有市場主體平等法律地位的呼聲日益高漲的形勢下,這不能說不是一個缺憾。其四,相關(guān)國家機(jī)關(guān)、組織中的責(zé)任人員違反公司法的犯罪。所謂“相關(guān)”是指與公司的設(shè)立登記行為、籌資行為相關(guān)聯(lián)。依照《公司法》的規(guī)定,公司的設(shè)立、登記與籌備必須符合法定條件并依法定程序進(jìn)行。同時,在這一系列的過程中,必須對公司的資產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)狀況及運(yùn)營狀況依法進(jìn)行評估并形成法定的證明文件,前者的實(shí)施者是對公司的設(shè)立登記、股票、債券的發(fā)行上市具有管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員;后者的實(shí)施者主要是承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)的中介組織工作人員。新《刑法)在229條和403條中對上述人員違反公司的行為設(shè)立了三個罪名,它們是:提供虛假證明文件罪;出具重大失實(shí)證明文件罪;非法批準(zhǔn)公司設(shè)立、登記申請或股票、債券發(fā)行、上市申請罪。刑法的這些規(guī)定主要是從外部環(huán)境上保障公司制的規(guī)范化。

三刑法—公司違規(guī)行為的最后調(diào)控手段

所謂“最后”一說是基于市場經(jīng)濟(jì)的要求和刑法在法律體系中所處的地位而言的。作為市場主體的公司,在市場經(jīng)濟(jì)活動中首先需要的是一種較為寬松自由的社會環(huán)境,以利于自由競爭和鼓勵個體大膽創(chuàng)造。而刑法則是以追究刑事責(zé)任為核心,以刑罰懲罰為手段的公法,其對社會個體行為的規(guī)范在于為個體的行為設(shè)置最后的自由度。對于普通的違規(guī)行為,刑法一般不予以干預(yù)。相反,由于刑罰的嚴(yán)厲性,如果刑法在社會生活尤其在經(jīng)濟(jì)生活中過度擴(kuò)張,則可能產(chǎn)生束縛市場主體自由的不利影響。因此,有關(guān)公司設(shè)立與運(yùn)作行為的正當(dāng)化問題首先應(yīng)當(dāng)由民商事法律和行政法來規(guī)范?！豆痉ā纷鳛槭袌鲋黧w法,傳統(tǒng)上屬于商法范疇。調(diào)整公司行為,首先應(yīng)適用該法。刑法對公司運(yùn)作行為的規(guī)范只可能存在于公司法調(diào)控乏力的狀況下,且僅針對有限的嚴(yán)重違反公司法的行為。而在刑罰懲罰上也應(yīng)注意不危及公司的正常運(yùn)行。新《刑法》中,這種調(diào)控手段的最后性主要表現(xiàn)在兩個方面。其一,從犯罪構(gòu)成上嚴(yán)格限定構(gòu)成犯罪的條件?？疾烨笆鏊械倪`反公司法犯罪,我們發(fā)現(xiàn),刑法分則在規(guī)定各罪的構(gòu)成要件時都采用了數(shù)額犯、結(jié)果犯或情節(jié)犯的立法方式。文字上的表現(xiàn)形式有:“數(shù)額較大、數(shù)額巨大”;“后果嚴(yán)重或有其他嚴(yán)重情節(jié)的”;“嚴(yán)重?fù)p害股東或其他人利益的”;“使國家利益遭受特別重大損失的”等等。這種犯罪構(gòu)成的設(shè)定方式事實(shí)上就將絕大多數(shù)違反公司法的違規(guī)行為排除于刑法調(diào)控之外而交由民商法或行政法來干預(yù)。其二,從法定刑的設(shè)置上看,刑法大多設(shè)定較輕的法定刑,且注意保護(hù)股東利益和維持公司的正常運(yùn)作能力。從對自然人的懲罰來看,在前述16個罪中,法定最高刑為5年的有9罪之多,法定最高刑為7年的有3個罪,而法定最高刑超過7年的僅4個罪即商業(yè)受賄罪、業(yè)務(wù)侵占罪、挪用公司資金罪、提供虛假證明文件罪,且只有前二罪最高刑達(dá)到巧年。這種輕刑化設(shè)計(jì)體現(xiàn)了刑法對公司違規(guī)行為干預(yù)的有限性和適度性。從對單位犯罪的規(guī)定來看,共有6個罪規(guī)定了單位犯罪。其中對虛報(bào)注冊資本罪;虛假出資、抽逃出資罪;虛假發(fā)行股票、債券罪;擅自發(fā)行股票、債券罪實(shí)行雙罰制,對單位設(shè)置比例制罰金。從罰金數(shù)額上看,僅占違法數(shù)額的1%一5%或2%一10%,相對于刑法分則中其他設(shè)置比例罰金的單位犯罪而言屬較輕的。如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪為銷售額的50%以上2倍以下。對于提供虛假財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪與非法清算罪,則實(shí)行單罰制,只對公司主管人員和直接責(zé)任人員處以刑罰,以求最大限度地減輕公司法人財(cái)產(chǎn)及股東個人利益的損失。這種對單位犯罪的刑罰設(shè)置更是體現(xiàn)出刑罰權(quán)介人公司運(yùn)行活動的適度性,使得刑罰的適用既表現(xiàn)刑法干預(yù)的嚴(yán)厲性,又顧及了對公司正當(dāng)運(yùn)行能力的維持和公司股東及公司交易相對人的利益。