導(dǎo)語(yǔ)：金融刑法的注意點(diǎn)探索一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：顧肖榮工作單位：上海社會(huì)科學(xué)院

所謂制度能力，通常是指政府運(yùn)用制度和體制來(lái)控制社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治的能力。制度能力是可以用來(lái)分析涉及政治和社會(huì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行效果的因素。社會(huì)變動(dòng)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)往往對(duì)原有的制度和體制形成挑戰(zhàn)或沖擊，如何應(yīng)對(duì)以及能否適應(yīng)這種變化，也是一種制度能力。在社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中（即從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、外向型向內(nèi)需拉動(dòng)型、人治向法治轉(zhuǎn)型），政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運(yùn)作的新體制、新制度的能力也很重要。

金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國(guó)政府抵御金融風(fēng)險(xiǎn)（或金融危機(jī)），這是自2007年美國(guó)次貸危機(jī)引發(fā)的國(guó)際金融危機(jī)以來(lái)，各國(guó)政府和司法機(jī)關(guān)都十分關(guān)注的問(wèn)題。改革開(kāi)放30年來(lái)，特別是自1990年上海建立證券交易所以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)建立起全國(guó)性的金融市場(chǎng)，并相應(yīng)設(shè)立了金融刑罰制度，雖然前后只有20多年左右時(shí)間，卻有效發(fā)揮了積極作用；保障我國(guó)安然度過(guò)1997年的亞洲金融風(fēng)暴并坦然迎對(duì)本次國(guó)際金融風(fēng)波。在制度選擇和建設(shè)上我們既進(jìn)行了大量卓有成效的工作，增強(qiáng)了我們的制度能力，但也有很多教訓(xùn)值得吸取。自20世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)政府果斷決策、勇敢面對(duì)挑戰(zhàn)，積極參與金融刑罰制度國(guó)際化的進(jìn)程。同時(shí)，我們又從我國(guó)國(guó)情和傳統(tǒng)出發(fā)，堅(jiān)持一系列被實(shí)踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創(chuàng)新和完善，從而保證我國(guó)在關(guān)鍵時(shí)刻、關(guān)鍵問(wèn)題上能始終保持主動(dòng)，從容應(yīng)對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)和國(guó)際金融風(fēng)波。筆者認(rèn)為，在金融刑法制度能力的建設(shè)上，有以下5個(gè)問(wèn)題需要注意：

（一）體制目的：指的是體制目標(biāo)所反映的物質(zhì)和精神內(nèi)容，制度所擁有的人力、物力、財(cái)力以及對(duì)制度效能的各種限制。體制目的在決定制度能力方面起重要作用。金融刑罰的制度目標(biāo)有兩個(gè)：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統(tǒng)性的金融風(fēng)險(xiǎn)提供刑法保障。目標(biāo)必須定得恰如其分，一方面不能定得過(guò)高，比如把目標(biāo)定在制止所有的金融犯罪上，這是不可能也做不到的，否則，制度所擁有的人力、財(cái)力和物力就難以保障該目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；當(dāng)然，目標(biāo)也不能定得過(guò)低，否則就既浪費(fèi)了資源也容易放縱犯罪，引起群眾不滿，并使金融機(jī)構(gòu)的一大堆問(wèn)題老是得不到制止和解決，這樣，就難以凝聚起前進(jìn)的動(dòng)力。中國(guó)金融刑法制度履行國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的能力依賴政策目標(biāo)的清晰性和一致性。如果目標(biāo)前后不一致、相互矛盾就會(huì)白白消耗各種資源，削弱制度能力。目前，我國(guó)已經(jīng)參加了聯(lián)合國(guó)打擊犯罪、有組織犯罪等多個(gè)公約。這些公約規(guī)定了懲治相關(guān)犯罪的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。在目標(biāo)清晰、明確、前后一致的前提下，這些標(biāo)準(zhǔn)才能得到切實(shí)履行。

（二）體制范圍：是指所處的階段、位置對(duì)觀念和行為的影響。改革開(kāi)放30年來(lái)，盡管中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)有了很大發(fā)展，但仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，中國(guó)面臨的經(jīng)濟(jì)社會(huì)問(wèn)題與發(fā)達(dá)國(guó)家有很大差別：經(jīng)濟(jì)水平低、不發(fā)達(dá)、社會(huì)財(cái)富分配不公平，經(jīng)濟(jì)發(fā)展建立在對(duì)資源和環(huán)境的過(guò)分開(kāi)發(fā)利用的基礎(chǔ)上等問(wèn)題，仍然比較突出。因而，中國(guó)國(guó)內(nèi)面臨的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題、金融問(wèn)題與發(fā)達(dá)國(guó)家并不在同一個(gè)層面上，更不可能用發(fā)達(dá)國(guó)家的模式來(lái)解決我們的問(wèn)題。此外，由于我國(guó)金融刑法有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，因而與金融監(jiān)管制度有密切關(guān)系。發(fā)達(dá)國(guó)家的金融監(jiān)管已經(jīng)走過(guò)了四個(gè)時(shí)期，即金融自由化發(fā)展時(shí)期（20世紀(jì)30年代以前）、美國(guó)1929年經(jīng)濟(jì)大危機(jī)之前廣泛的金融監(jiān)管時(shí)期（20世紀(jì)30—70年代）、從管制到自由化的回歸時(shí)期（20世紀(jì)70—90年代）、安全與效率并重時(shí)期（20世紀(jì)90年代）。目前出現(xiàn)的金融監(jiān)管改革實(shí)際上是經(jīng)歷第五個(gè)時(shí)期演進(jìn)的過(guò)程。①我國(guó)的金融監(jiān)管制度目前到底處在什么位置，屬于哪一時(shí)期，這是個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。有人一直強(qiáng)調(diào)要學(xué)習(xí)、仿效“成熟”的金融監(jiān)管體制。但這種體制本身也在一直變動(dòng)，甚至是劇烈的變動(dòng)?？梢?jiàn)，我國(guó)目前很難一勞永逸地找到一個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家的范例來(lái)照搬照抄。我們只能根據(jù)我國(guó)自身的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，探索符合我國(guó)國(guó)情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。改革開(kāi)放前的30年，我們對(duì)西方的技術(shù)、管理、制度引進(jìn)、效仿比較多，這是可以理解的（當(dāng)然我們?cè)谝M(jìn)、效仿的同時(shí)，也有消化、吸收和自主創(chuàng)新）；現(xiàn)在，隨著改革的深入和我們自身經(jīng)驗(yàn)的積累，我們更應(yīng)該加強(qiáng)探索我們的本土模式而放棄對(duì)西方模式的盲目追求和復(fù)制，這樣才能真正增強(qiáng)我們的制度能力。制度能力的模型可以幫助解釋國(guó)際法律標(biāo)準(zhǔn)在本地履行時(shí)的互動(dòng)過(guò)程。因此，懲治金融犯罪國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的本地解釋和本地化可以被看作是國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)被本地的法律傳統(tǒng)與政治條件所調(diào)和，而結(jié)果則是認(rèn)知形態(tài)、互補(bǔ)性和受認(rèn)同度這些因素影響了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的解釋與應(yīng)用這一選擇性適用的互動(dòng)過(guò)程。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的本地實(shí)施也可以通過(guò)目的、范圍、定位和連貫性制度能力因素來(lái)理解，可以看到這些因素對(duì)履行國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的影響。②在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，各國(guó)一般都會(huì)選擇加入有關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和金融的國(guó)際公約，例如關(guān)于國(guó)際貨物買賣的公約和WTO規(guī)則等等。當(dāng)然，各國(guó)一般也會(huì)積極參加打擊“走私、洗錢和貪污賄賂等”犯罪的國(guó)際公約，接受國(guó)際共同的法律標(biāo)準(zhǔn)。但是，各國(guó)的具體情況又千差萬(wàn)別，不太可能在同一時(shí)間立即適用同一規(guī)則。因此，各國(guó)在加入國(guó)際公約、適用國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，一般都有一個(gè)接受、保留、選擇和逐步擴(kuò)大范圍的過(guò)程。在這一過(guò)程中，哪些因素發(fā)揮了主要作用呢？許多專家認(rèn)為，當(dāng)?shù)氐娜宋臏?zhǔn)則和制度能力發(fā)揮了至為關(guān)鍵的作用。

（三）體制定位：指的是一個(gè)體制的習(xí)慣行為和確定工作重點(diǎn)的能力。對(duì)于政府而言，體制定位具體表現(xiàn)在其常規(guī)運(yùn)作和非常規(guī)運(yùn)作的矛盾中。常規(guī)運(yùn)作就是依法行政，按規(guī)則辦事，按程序辦事。非常規(guī)運(yùn)作，就是“關(guān)系”優(yōu)先，“靈活性”優(yōu)于“原則性”。這兩者的矛盾往往會(huì)造成體制內(nèi)的資源流失并削弱制度的能力。再如，基礎(chǔ)性制度供給條件的獲取。③所謂基礎(chǔ)性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對(duì)維系金融市場(chǎng)有序運(yùn)行更為重要。由于我國(guó)證券市場(chǎng)和金融市場(chǎng)十多年來(lái)發(fā)展過(guò)于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排總算勉強(qiáng)跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠(chéng)信原則和股權(quán)至上等核心制度因素沒(méi)有被一些企業(yè)接受并實(shí)踐，也沒(méi)有被投資者廣泛認(rèn)同，因此出現(xiàn)了許多不規(guī)范的投資行為，甚至是違法行為。例如，在一段時(shí)間里，大股東把上市公司當(dāng)成提款機(jī)的現(xiàn)象非常普遍。證監(jiān)會(huì)雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問(wèn)題的基本解決卻花了幾年時(shí)間。這種情況在發(fā)達(dá)國(guó)家是很難想像的。

（四）制度能力也取決于體制連貫性。連貫性是指體制內(nèi)的個(gè)人遵從組織內(nèi)外領(lǐng)導(dǎo)者指令的意愿，從而實(shí)現(xiàn)體制的目標(biāo)。一般認(rèn)為，遵從應(yīng)包括對(duì)于規(guī)范的認(rèn)同和執(zhí)行。當(dāng)體制內(nèi)的個(gè)人規(guī)范與組織規(guī)范有差異時(shí)，兩者就會(huì)形成沖突。例如，證券市場(chǎng)上的個(gè)人投資者進(jìn)行內(nèi)幕交易的行為，就是個(gè)人追逐非法利益的行為與證券監(jiān)管規(guī)范發(fā)生了沖突。好的制度容易得到廣大守法者的認(rèn)同和執(zhí)行，從而有利于孤立和懲罰違反制度者。

（五）制度能力建設(shè)還取決于繼承傳統(tǒng)，完善工作機(jī)制和體制。在制度能力建設(shè)中，我們必須注意保持自己長(zhǎng)期以來(lái)形成的，在實(shí)踐中被證明是行之有效的制度和做法。

1.集中整治專項(xiàng)活動(dòng)。以集中整治專項(xiàng)活動(dòng)為例，目前在理論和實(shí)務(wù)界對(duì)這一舉措的爭(zhēng)論都比較大。有人認(rèn)為，這是一種“運(yùn)動(dòng)”式的執(zhí)法活動(dòng)，往往治標(biāo)不治本。而且恐怕也不符合很多西方發(fā)達(dá)國(guó)家的邏輯。而我認(rèn)為，目前至少在金融犯罪的懲治方面，專項(xiàng)整治還是相當(dāng)必要的。拿打擊非法證券活動(dòng)來(lái)說(shuō)，幾年前，未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍是一個(gè)金融監(jiān)管中的“灰色地帶”，事端頻發(fā)，從發(fā)達(dá)城市向中西部地區(qū)蔓延。2006年初，全國(guó)首例經(jīng)營(yíng)未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移案件發(fā)生在上海，由浦東新區(qū)人民檢察院查辦。直到案件進(jìn)入起訴階段，有關(guān)上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移是否合法，仍是爭(zhēng)執(zhí)不下的焦點(diǎn)。后來(lái)，這案子得到國(guó)家證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可后才最終判決。這之后，2006年12月，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)文件，對(duì)打擊非法證券活動(dòng)的組織體系、政策界限、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、善后處理等各方面作出了進(jìn)一步明確的規(guī)定。同時(shí)成立了中國(guó)證監(jiān)會(huì)牽頭，公安部、工商總局、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)以及最高人民法院、最高人民檢察院等有關(guān)部門參加的整治非法證券活動(dòng)的協(xié)調(diào)小組。到2008年1月，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)四部門聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的通知》，對(duì)公司或公司股東向社會(huì)公眾擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為做了界定；規(guī)定擅自發(fā)行股票的，可以依照不同的犯罪事實(shí)，按照刑法分則的規(guī)定，分別追究擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等等。官方統(tǒng)計(jì)，2008年初截止到2008年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)處理涉及非法證券活動(dòng)的來(lái)信來(lái)訪一共是931件，比2007年同期下降了30%。而且，投訴反映的活動(dòng)也多半發(fā)生在2007年或者更早以前，當(dāng)年發(fā)生的只占總投訴量的3%左右。像金園汽車集資詐騙案、華財(cái)信達(dá)非法經(jīng)營(yíng)案、美國(guó)第一聯(lián)邦北京代表處非法經(jīng)營(yíng)案這些重大金融案件都是在行政執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)共同努力下查處的。更主要的是，在專項(xiàng)整治活動(dòng)期間，證監(jiān)會(huì)相關(guān)業(yè)務(wù)部門根據(jù)公安部門和司法機(jī)關(guān)的要求，對(duì)非法證券活動(dòng)做出性質(zhì)認(rèn)定的將近120件。整治非法證券活動(dòng)的協(xié)作機(jī)制和長(zhǎng)效機(jī)制也在這期間建立起來(lái)了，證券臨管系統(tǒng)、各有關(guān)部門和地方政府的職責(zé)也漸漸明確了。因此，就打擊非法證券專項(xiàng)整治行動(dòng)實(shí)施三年的情況看，不但“有始有終”，而且“治標(biāo)又注重治本”。這是符合中國(guó)國(guó)情的一種制度創(chuàng)新，也符合金融犯罪類型更新快的特點(diǎn)。由于金融犯罪領(lǐng)域涉案人員的高智商和犯罪形式隱性化，現(xiàn)有的法律法規(guī)、政策等都相對(duì)滯后。光有法律是不夠的，法律不會(huì)自動(dòng)去懲處金融犯罪分子，我們要有“犯罪變我變”的意識(shí)。

2.寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。這也是傳統(tǒng)和當(dāng)前的結(jié)合。從嚴(yán)的方面來(lái)講，要從重從快到位。例如，對(duì)懲治商業(yè)賄賂，竊取商業(yè)機(jī)密，危害國(guó)家金融安全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、公眾利益等方面的犯罪就應(yīng)從嚴(yán)，不能久拖不決。寬的方面更要擴(kuò)大范圍，也就是要擴(kuò)大“刑事和解”和寬嚴(yán)相濟(jì)中寬的范圍。例如，對(duì)被害人進(jìn)行有效賠償，被害人不要求追究刑責(zé)的被告人，盡可能從輕減輕判處，甚至免于刑事追究都可以。擴(kuò)大寬的范圍，還有一個(gè)理由：我國(guó)刑法中某些條文有數(shù)額規(guī)定。十多年過(guò)去了，我國(guó)經(jīng)濟(jì)有了飛速發(fā)展，但這些數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)都沒(méi)有變，如果都嚴(yán)格執(zhí)行，效果不一定好。因此，通過(guò)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和“刑事和解”，可以消化一部分不合理之處。這樣做既能解決問(wèn)題，又不違法，可以一舉兩得。

3.工作機(jī)制和體制的創(chuàng)新。例如在法院設(shè)立金融審判庭，將刑事、民事、行政、執(zhí)行等功能集中在一個(gè)庭；在檢察院設(shè)立專門機(jī)構(gòu)對(duì)金融犯罪案件進(jìn)行公訴等等。綜上，近20年來(lái)，我國(guó)金融刑法制度能力的建設(shè)通過(guò)積極參與國(guó)際化進(jìn)程和堅(jiān)持并改善我國(guó)的傳統(tǒng)體制及做法相結(jié)合的途徑，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但無(wú)論在正式的制度安排，還是非正式的制度安排方面，還有很大差距，仍有很長(zhǎng)的路要走。金融刑法的制度能力建設(shè)要充分尊重金融市場(chǎng)自然演進(jìn)的秩序，要協(xié)調(diào)好短期的技術(shù)性措施與長(zhǎng)期的基礎(chǔ)性安排這兩方面的因素，注意防止因任何一方面超前或滯后帶來(lái)負(fù)面的影響。