導(dǎo)語：投資自由國家主權(quán)平衡論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：在國際投資條約自由化的趨勢下，一些發(fā)展中國家相繼接受了ICSID的全面管轄權(quán)、寬泛的間接征收定義等自由化條款，給國家的外資管轄權(quán)帶來挑戰(zhàn)。為此，應(yīng)采取例外規(guī)定、限制間接征收等防御性條款，以保障國家基于環(huán)境、國家安全等政策的需要對外資實(shí)施必要的管制措施。自1998年以來，我國投資條約的內(nèi)容日趨自由化，研究在BIT中采取適當(dāng)?shù)姆烙砸?guī)定、避免類似阿根廷不慎放權(quán)的教訓(xùn)，是當(dāng)前我國BITs實(shí)踐的迫切需要。

關(guān)鍵詞：間接征收；投資自由化；外資管制措施

20世紀(jì)80年代以來，國際投資規(guī)則就呈現(xiàn)出自由化發(fā)展的態(tài)勢。一方面，各資本輸入國尤其是一些發(fā)展中國家為吸引外資紛紛修改其國內(nèi)外資法，取消對外資準(zhǔn)入的限制，提高外資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，以美式BITs為代表的自由化程度極高的雙邊投資條約開始大行其道，其內(nèi)容陸續(xù)為其他國家間的雙邊投資條約、區(qū)域性多邊投資條約所效仿。一些發(fā)展中國家為了解決債務(wù)危機(jī)或出于吸引外資的需要，在BITs中對發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn)要求相繼作了讓步或妥協(xié)，有的卻在實(shí)踐中“不慎放權(quán)，如潮官司”。而發(fā)達(dá)國家之間的投資條約實(shí)踐表明，這些自由化內(nèi)容的投資條約也有貶損國家主權(quán)的嫌疑，如在NAFTA體制下，投資爭端中有大約60％是由美國投資者對加拿大政府提起的，或者是由加拿大政府對美國政府提起的，某些案例還引起了這些國家各界廣泛的關(guān)注。自由化的投資條約無疑是對東道國外資管轄權(quán)的一種限制，因此東道國必須審慎設(shè)計(jì)一些針對性、防御性的條款，在投資條約自由化和國家主權(quán)之間保持平衡。

一、自由化國際投資條約與東道國外資管轄措施的沖突

根據(jù)最近國際投資條約的實(shí)踐及相關(guān)案例，筆者認(rèn)為，對投資條約某些條款的解釋存有歧義、某些重要概念范圍日益寬泛、投資爭端國際仲裁的條件逐步降低等都是引發(fā)東道國主權(quán)危機(jī)的直接原因，具體表現(xiàn)如下：

（一）關(guān)于間接征收的認(rèn)定

關(guān)于征收的范圍，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為征收包括直接征收和間接征收，由于國際投資條約一般都沒有對間接征收作出概念界定，而只進(jìn)行描述性界定，即“間接征收是具有相當(dāng)于直接征收的效果的措施”，[1]導(dǎo)致在認(rèn)定間接征收上存在不確定性。20世紀(jì)90年代有關(guān)征收的文件和實(shí)踐表明，發(fā)達(dá)國家在不斷擴(kuò)大征收的外延，例如，OECD多邊投資協(xié)議（MAI）的談判史上曾經(jīng)有過一個(gè)工作報(bào)告，報(bào)告將與征收具有同等效果的措施解釋為：沒收、充公、干涉、臨時(shí)接受、使用和處分投資的方式、干擾、政府管理（即使這些措施并沒有影響到投資的所有權(quán)）、強(qiáng)制銷售等等，雖然MAI談判最終流產(chǎn)，但這種寬泛的列舉表明了發(fā)達(dá)國家不斷擴(kuò)大間接征收范圍的意圖。[2]此外，20世紀(jì)90年代后期在NAFTA體制下就發(fā)生了投資者頻頻濫用征收的寬泛定義從而挑戰(zhàn)東道國主權(quán)的案件，如美國Metalaclad公司訴墨西哥案、美國Ethyl公司訴加拿大案、加拿大Methanex公司訴美國案，這些案例表明東道國基于維護(hù)環(huán)境、公共健康、經(jīng)濟(jì)調(diào)整而采取的措施都有可能構(gòu)成間接征收，給國家外資管轄權(quán)帶來挑戰(zhàn)，而這一切也是當(dāng)時(shí)作為發(fā)達(dá)國家資本輸出大國—美國所始料未及的。

（二）投資者—國家仲裁機(jī)制

在20世紀(jì)五六十年生了大量因東道國征收、國有化帶來的國際投資爭議，其結(jié)果是解決國際投資爭端的國際仲裁模式應(yīng)運(yùn)而生。作為發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家妥協(xié)的代表之作就是1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，該公約授予東道國以“逐案審批同意”權(quán)、“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)、“重大安全例外”權(quán)，確保東道國主權(quán)及管制外資權(quán)力不受侵蝕。但是，近年來在國際投資自由化發(fā)展的背景下，一些發(fā)展中國家紛紛放棄這四大“安全閥”，賦予外國投資者爭議發(fā)生后直接出訴權(quán)，其結(jié)果是發(fā)展中國家被訴次數(shù)大為增加。[3]而ICSID仲裁還存在片面維護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的傾向，傾向于裁決東道國承擔(dān)責(zé)任，而置東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)于不顧。[4]

（三）有關(guān)公平公正待遇解釋的爭議

在國際投資條約中，大都規(guī)定有對外國投資者及其投資給予公平公正待遇的內(nèi)容，但是各條約對這一待遇的表述并不相同。美式BITs范本將公平公正待遇與保護(hù)和安全、不低于國際法要求等聯(lián)系起來，使得該待遇的范圍十分廣泛。而發(fā)展中國家則不愿將此二者聯(lián)系。美式BITs的做法為NAFTA所沿襲，在其投資爭端案例中，仲裁庭也趨向于對該待遇做出寬泛的解釋。

如在引起廣泛關(guān)注的Matalclad公司訴墨西哥聯(lián)邦政府案中，Matalclad公司取得墨西哥聯(lián)邦政府的危險(xiǎn)廢物處理設(shè)施開發(fā)的項(xiàng)目許可，但墨西哥Guadalcaza市政當(dāng)局宣布該項(xiàng)目所在地是為保護(hù)稀少的仙人掌而設(shè)的“生態(tài)地域”，拒絕發(fā)建設(shè)許可證并阻止Matalclad公司經(jīng)營。仲裁庭裁定，由于在要求投資者盡力遵守墨西哥聯(lián)邦政府關(guān)于危險(xiǎn)廢物處理設(shè)施場地的法律過程中，未能給投資者提供透明和可預(yù)見的構(gòu)架，墨西哥政府違反了第1105條（最低待遇標(biāo)準(zhǔn)）的規(guī)定。值得注意的是，依據(jù)1105條A節(jié)的規(guī)定，締約國并不存在向投資者提供透明度的明確義務(wù)，習(xí)慣國際法上也無東道國透明度義務(wù)的要求。[5]所以，該案仲裁庭的裁決引起了廣泛的爭議，人們普遍認(rèn)為，隨意施加給東道國以投資法透明度義務(wù)，并將之作為最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的要求，加重了東道國在投資法上的義務(wù)，而對公平公正待遇包括最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的寬泛解釋，勢必使得東道國的相關(guān)管制法規(guī)較易于被認(rèn)定為違反該待遇，這樣就會(huì)危及到政府對環(huán)境管制的權(quán)利。在NAFFA其他幾個(gè)案例中，也存在類似問題。如波普與塔波特公司訴加拿大政府案中，仲裁庭認(rèn)為，NAFTA“公平公正待遇”的權(quán)力是依據(jù)國際法享有的待遇一語之外的權(quán)利，不受“依據(jù)國際法享有的待遇”一語的限制；國際法的限制會(huì)使外國投資者獲得低于國內(nèi)投資者的待遇，這種待遇與國民待遇原則不一致。而在梅耶公司訴加拿大政府案中，仲裁庭裁定加拿大政府違反NAFFA第1105條（最低待遇標(biāo)準(zhǔn)）的規(guī)定在很大程度上是以其違反國民待遇為基礎(chǔ)的，并主張“最低待遇標(biāo)準(zhǔn)”比國民待遇的范圍更寬。

筆者認(rèn)為，在投資條約中，“公平公正待遇”條款的抽象、模糊性使得其具有一種宣示、解釋締約方保護(hù)投資意愿的作用，一般并不能直接施加給締約方具體的權(quán)利義務(wù)。將公平公正待遇與透明度要求、國民待遇、國際法最低標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來，在國際法上沒有獲得普遍支持，國際法最低標(biāo)準(zhǔn)本身就是一個(gè)含義極為不明確的概念，廣大發(fā)展中國家都沒有接受這一概念，更不愿將之作為衡量公平公正待遇的標(biāo)準(zhǔn)、尺碼。NAFFA的投資爭端案件中運(yùn)用上述彈性的概念和要求來界定東道國是否遵守公平公正待遇，并將之作為投資者提起國際仲裁、索賠的依據(jù)，對東道國正常的法律管制措施、正當(dāng)?shù)耐赓Y管轄權(quán)利無疑是一種挑戰(zhàn)。

（四）其他爭議較多的問題

東道國在承擔(dān)BITs下的國民待遇、最惠國待遇義務(wù)時(shí)，由于涉及的管制措施較多，在判斷外國投資者與內(nèi)國投資者、外國投資者之間是否享有“同等待遇”以及兩者是否居于“同類情勢”時(shí)，需要結(jié)合具體事實(shí)判斷，所以NAFTA下涉及的幾個(gè)案例都給仲裁庭留下了自由裁量權(quán)，也容易引起爭議。

對于外國投資者能否依據(jù)“保護(hù)傘條款”主張東道國違反了合同義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)投資條約下的責(zé)任，國際仲裁庭對此看法不一，ICSID仲裁庭在SGS訴巴基斯坦案中認(rèn)定，東道國巴基斯坦對合同的違反即產(chǎn)生了該協(xié)定所規(guī)定的“保護(hù)傘條款”所規(guī)定的國際義務(wù)，但最近仲裁庭的裁決反映出對該問題還有不同看法，如EIPaso訴阿根廷案和BP-PanAmerican訴阿根廷案的仲裁庭判定，美國與阿根廷的雙邊投資協(xié)定的保護(hù)傘條款不能把任何合同索賠都解釋為違反國際法。[6]

二、國際投資條約中防御性條款設(shè)置的模式

為避免國家正常的外資管轄措施被認(rèn)定為是對投資條約的違反，有必要采取一些合適的方法澄清具有爭議的條款，結(jié)合投資條約的現(xiàn)有實(shí)踐以及一些學(xué)者的建議，可以在投資條約中考慮設(shè)置某些具有“防御性”性質(zhì)的條款。

（一）例外條款的適用

從投資條約的實(shí)踐來看，為免除國家基于本國安全、重大利益等采取的外資管轄措施被投資者指責(zé)為間接征收并訴至于國際仲裁庭的危險(xiǎn)，在條約中設(shè)置例外條款是最為直接且運(yùn)用非常普及的安全閥模式。具體說來采取例外條款有以下幾種方式：[7]

1．通過附錄規(guī)定的例外：許多自由化投資條約在附錄中將政府管制措施或者將來可能實(shí)施的措施排除在條約規(guī)定或某部分規(guī)定的適用范圍之外。例如中國和西班牙關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定議定書就規(guī)定了國民待遇的例外，對我國任何現(xiàn)存的與國民待遇不符的措施及其延續(xù)、修正不適用于有關(guān)國民待遇的規(guī)定。這種例外之下的政府措施非常廣泛，它既可以將政府的各種管制措施排除在征收、投資者—國家爭端解決機(jī)制等具有潛在威脅國家外資管轄權(quán)的條款之外，還可以保證政府維持、實(shí)施或?qū)韺?shí)施與投資條約不相符合的措施。一般在附錄或議定書中規(guī)定的例外，涉及的都是在正文中含有自由化內(nèi)容、需要逐步放寬的措施。

2．在條約正文中，通過專門的章節(jié)或?qū)ｉT的條款列舉某項(xiàng)或某類政府管制措施作為整個(gè)條約適用的例外：有的條約列舉了稅收措施、強(qiáng)制許可措施等，如哥倫比亞的范本BIT第2條第4款就規(guī)定：本條約的規(guī)定不適用于稅收措施。可以作為例外的措施還可以包括政府實(shí)施的保護(hù)環(huán)境、勞工、人類健康等方面的措施，它相對于上述附錄所規(guī)定的例外，反映出政府對某些具體政策如環(huán)境保護(hù)方面等加強(qiáng)管制的意圖，或者體現(xiàn)政府需要擁有稅收等政策的自由掌控權(quán)。

3．以GATT20一般例外為模版的一般例外：東盟自由貿(mào)易協(xié)定第13條規(guī)定：對本條所列措施的實(shí)施不得在條件相同的國家之間構(gòu)成無端的或不合理的歧視手段或構(gòu)成對投資流動(dòng)的變相限制，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止成員國采取或?qū)嵤┮韵麓胧海╝）為保護(hù)國家安全和公共道德所必需的；（b）為保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的措施……

這種例外方式一般是在自由貿(mào)易協(xié)定（含投資內(nèi)容）中，會(huì)產(chǎn)生一系列問題，成員國能否將之作為征收行為的借口？什么是判斷“無端的或不合理的歧視”的標(biāo)準(zhǔn)？WTO貿(mào)易法上的判斷標(biāo)準(zhǔn)能否借用？這些問題都還沒有明確的答案。

（二）限定間接征收的范圍

自從美國、加拿大政府的管制措施在NAFTA下也遭遇了來自投資者提出的間接征收的指控，并引起公眾和國內(nèi)各界的不滿和批評之后，美、加政府立即作出反應(yīng)，在各自新的BITs范本中開始對間接征收的認(rèn)定規(guī)定一些標(biāo)準(zhǔn)，來限定征收范圍擴(kuò)大化的趨勢，試圖在一定程度上保障東道國維護(hù)公共利益的正當(dāng)性。如2004年美國——烏拉圭BIT附件第4條第1款規(guī)定，應(yīng)該以事實(shí)為基礎(chǔ)，逐案考察多種因素認(rèn)定是否構(gòu)成間接征收，這些因素包括：“1．盡管締約一方實(shí)施的一個(gè)行動(dòng)或一系列行動(dòng)對于投資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動(dòng)的經(jīng)濟(jì)影響本身不能認(rèn)定發(fā)生了間接征收；2．政府行動(dòng)對明顯的、合理的投資賴以進(jìn)行的干預(yù)程度；3．政府行動(dòng)的特征?！彪m然這三個(gè)因素非常抽象，但第一個(gè)因素所發(fā)出的限制間接征收范圍的信號是極其明顯的。

此外，美國——烏拉圭BIT附件第4條第2款規(guī)定：“除非特別情況，締約一方旨在保護(hù)正當(dāng)?shù)墓哺＠繕?biāo)，如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實(shí)施的非歧視性管制行動(dòng)，不構(gòu)成間接征收。”而且上述公共福利目標(biāo)的列舉不是窮盡的，列舉只是基于更大確定性的考慮。美國2004年BIT范本第18條重大安全的例外更是將履行有關(guān)維持國際和平、安全或保護(hù)本國重大安全利益方面的義務(wù)而采取的措施作為整個(gè)條約的例外，這樣美國通過對間接征收的例外、重大安全的例外等方式雙管齊下，確保國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)不受威脅。

2004年，加拿大BIT范本作了與美國相似的規(guī)定?？傊?，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)充分意識到限制間接征收范圍的必要性。

（三）澄清一些關(guān)鍵術(shù)語

寬泛的投資定義已經(jīng)成為當(dāng)前BITs的普遍做法，投資定義越寬泛，東道國所承擔(dān)的保護(hù)責(zé)任就越多。當(dāng)前國際投資條約對此一般采取三種定義方式：“基于資產(chǎn)”的投資定義、“基于企業(yè)”的投資定義、“完全清單”的投資定義、循環(huán)的投資定義。[8]哥倫比亞投資條約范本第2條3款是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，要求投資至少應(yīng)具有下列特點(diǎn)：1．對資本或其他資產(chǎn)的承諾；2．預(yù)期獲得利潤；3．承擔(dān)投資的風(fēng)險(xiǎn)。[9]墨西哥投資條約范本采取的也是基于企業(yè)的投資定義，[10]這種定義方式明顯體現(xiàn)締約國希望保護(hù)的是具有較長投資周期的直接投資。

對于國民待遇，美國近年的相關(guān)實(shí)踐引入了“同類情勢”的概念，從而使得仲裁庭在裁決時(shí)借用了WTO體制中“同類產(chǎn)品”涉及的判定解釋方法，雖然目前并沒有非常明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷東道國是否履行了國民待遇，但至少為具體案件的解決提供了一個(gè)解決思路。

（四）對投資者——國家爭端的防御性規(guī)定

在BITs中，東道國放棄國內(nèi)管轄而允許投資者直接將爭議提交ICSID國際仲裁是晚近國際投資自由化發(fā)展的一個(gè)趨勢，但是如果不對投資者—國家爭端機(jī)制施加適當(dāng)?shù)南拗?，東道國可能因遭遇金融危機(jī)等重大事件采取各種管制措施時(shí)，面臨來自外國投資者的如潮訴訟，阿根廷為此就付出了極為慘痛的教訓(xùn)。[11]因此，針對國際投資的爭端解決，東道國應(yīng)該充分利用《ICSID公約》和《維也納條約法公約》授予東道國的“逐案審批同意”權(quán)、“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先”權(quán)、“東道國法律適用”權(quán)、“重大安全例外”權(quán)。[12]

那么對于已經(jīng)在BIT中授予外國投資者以直接申請國際仲裁權(quán)利，為防止其他國家投資者援用最惠國待遇也要求享有直接申請國際仲裁的決定，可以考慮對最惠國待遇的適用范圍限制在實(shí)體程序，而不適用于爭端解決程序，并且施加“不溯及既往”的限制。

至于保護(hù)傘條款，哥倫比亞BIT范本干脆不含有任何保護(hù)傘條款，以免引起不必要的爭議。[13]

（五）序言中增設(shè)保護(hù)投資以外的公共政策目標(biāo)條款

依據(jù)條約法解釋的基本原則，序言可以作為條約實(shí)質(zhì)性條款解釋的輔助，傳統(tǒng)的國際投資條約都是以促進(jìn)和保護(hù)投資為目的，如2003年我國和德國締結(jié)的關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定的序言就表述為：締約雙方“愿為締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件，認(rèn)識到鼓勵(lì)、促進(jìn)和保護(hù)投資將有助于激勵(lì)投資者經(jīng)營的積極性和增進(jìn)兩國繁榮，愿加強(qiáng)兩國間的經(jīng)濟(jì)合作，達(dá)成協(xié)議如下……”。由于這類序言強(qiáng)調(diào)的是促進(jìn)締約雙方經(jīng)濟(jì)合作和相互投資的優(yōu)良環(huán)境的重要性，那么在投資者對政府管制外資措施產(chǎn)生爭議并訴訟到仲裁庭時(shí)，仲裁庭對相關(guān)條款進(jìn)行解釋認(rèn)定時(shí)，就會(huì)優(yōu)先考慮該措施是否符合序言保護(hù)投資的目的，從而做出有利于投資者的裁斷。

現(xiàn)在有越來越多的投資條約序言中明確規(guī)定，投資促進(jìn)和保護(hù)的目標(biāo)需要尊重其他重要的公共政策目標(biāo)，這些目標(biāo)包括健康、安全、環(huán)境和消費(fèi)者的保護(hù)，或者國際承認(rèn)的勞工權(quán)利的維護(hù)等。如NAF-TA、能源憲章等都有正式的序言（Preamble），列出眾多條約希望達(dá)到的目標(biāo)。

三、我國新一資條約的內(nèi)容變更

自1983年與瑞士簽訂雙邊投資條約以來，我國已陸續(xù)與一百多個(gè)國家訂立了雙邊投資條約，其中包括一些對原有BITs的修訂。值得注意的是，與上個(gè)世紀(jì)80年代初到90年代的內(nèi)容較為謹(jǐn)慎的投資條約相比，近年來我國對外簽訂投資條約的態(tài)度及內(nèi)容有了較大變化，總體而言，新一代我國雙邊投資條約的發(fā)展呈現(xiàn)出自由化、對外資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不斷提高的態(tài)勢，主要體現(xiàn)為：

（一）投資定義較為寬泛

我國對外投資協(xié)議一般列舉了5類受保護(hù)的投資資產(chǎn)形式，采取的是“基于資產(chǎn)”的投資定義，但也將這種資產(chǎn)與企業(yè)管理聯(lián)系，體現(xiàn)了我國強(qiáng)調(diào)對直接投資保護(hù)的意圖。如2003年中德投資協(xié)定議定書特別規(guī)定：“投資，系指為了企業(yè)建立持續(xù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，尤其是那些能夠?qū)ζ髽I(yè)的管理產(chǎn)生有效影響的投資?！钡窍鄬τ谇捌诘臈l約，新一資條約還是擴(kuò)大了投資的范圍，如以中德條約為例，概括規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，將“商業(yè)秘密”和“商譽(yù)”列為受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，此外還擴(kuò)大了特許權(quán)的范圍，除礦產(chǎn)權(quán)外，增加了耕作、開采自然資源的特許權(quán)，間接投資也受到保護(hù)等。[14]

（二）在投資條約中開始引入國民待遇

在1998年之前我國簽訂的BITs中，只有少數(shù)協(xié)定對國民待遇作出了規(guī)定，但在這些協(xié)定中，我國承擔(dān)的給予國民待遇義務(wù)是一種“軟性”義務(wù)，具有很強(qiáng)的彈性，有的甚至構(gòu)成了對國民待遇的實(shí)質(zhì)性限制。例如1986年中國與英國協(xié)定第3條第3款以及1993年中國與斯洛文尼亞協(xié)定第3條第2款使用的措辭是締約一方應(yīng)“盡可能”“根據(jù)其法律法規(guī)”對締約另一方投資者實(shí)行國民待遇，而1988年中日協(xié)定正文規(guī)定的是符合現(xiàn)資法上國民待遇原則的措辭，但又在附件中規(guī)定了締約國基于公共秩序、國家安全等不實(shí)行國民待遇的例外。所以前期我國的BITs并未真正確立國民待遇原則。

1998年之后我國關(guān)于外資國民待遇的態(tài)度有了較大變化，在BITS正文中一般不再使用“盡可能”、“根據(jù)其法律法規(guī)”等限制性語言，如2003年中國與德國關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定第3條第2款規(guī)定：“締約一方應(yīng)給予締約另一方投資者在其境內(nèi)的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)不低于其給予本國投資者的投資及與投資有關(guān)活動(dòng)的待遇?！绷硪环矫?，又通過“凍結(jié)條款”保證我國能繼續(xù)實(shí)施并維持現(xiàn)有的與國民待遇不同的保護(hù)措施，通過“回撤條款”表明我國承諾以后取消現(xiàn)有不符國民待遇的措施。[15]

從商務(wù)部條法司公布的我國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)定的文本來看，大都對國民待遇的規(guī)定采取了與中德協(xié)定相同的措辭，正文正式給予外國的投資者及其投資以國民待遇，附件又對國民待遇仍實(shí)行一定限制?？傊m然我國實(shí)施的還不是完全的國民待遇，但這種立法方式表明我國已非常傾向于采取正式、完全的國民待遇。

（三）全盤接受ICSID仲裁管轄

我國自1998年7月與巴巴多斯簽訂的BIT全盤接受ICSID仲裁管轄以來，又陸續(xù)在10多個(gè)BIT全面接受了ICSID仲裁管轄，對提交ICSID仲裁不再限于征收補(bǔ)償額的爭議而是擴(kuò)大與投資有關(guān)的任何爭議，提交ICSID仲裁前僅要求投資者用盡東道國的國內(nèi)行政復(fù)議程序。我國一改以往對提交ICSID仲裁管轄的“逐案同意”的態(tài)度而轉(zhuǎn)變?yōu)閷CSID仲裁全面接受，這種不加任何限制的方式不僅與美國、加拿大這些發(fā)達(dá)國家的BIT實(shí)踐不同，也可能因?yàn)槲覈c其他國家BIT中的最惠國待遇條款使得這種接受被全面擴(kuò)大化，而使我國面臨極大風(fēng)險(xiǎn)。[16]

（四）征收與間接征收

我國前期的BITs如中英協(xié)定等一直主張我國對國有化征收的態(tài)度仍然是國家可基于公共利益等對外國投資進(jìn)行國有化征收，征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)補(bǔ)償，并且也沒有涉及間接征收。但在新一資條約中可以很明顯地看出，我國已經(jīng)逐步接受了發(fā)達(dá)國家一直主張的間接征收的概念以及全面補(bǔ)償要求。如在2003年的中德投資協(xié)定中，第4條征收與補(bǔ)償?shù)?款規(guī)定：“締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施（以下稱”征收“），除非為了公共利益的需要并給予補(bǔ)償。這種補(bǔ)償應(yīng)等于采取征收或征收為公眾所知的前一刻被征收投資的價(jià)值，以在先者為準(zhǔn)。補(bǔ)償?shù)闹Ц恫粦?yīng)遲延，應(yīng)包括直至付款之日按當(dāng)時(shí)商業(yè)利率計(jì)算的利息，并應(yīng)可有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移。”該款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容已經(jīng)非常接近發(fā)達(dá)國家所主張的“赫爾原則”。

四、我國新一資條約評析

自1998年后我國對外投資條約的內(nèi)容之所以有較大的變更，接受了一些投資自由化內(nèi)容的條款，并在條約中提高對投資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，其主要原因在于：一是我國對外投資額逐年增長，對外投資主要集中在一些具有豐富礦產(chǎn)、石油等資源的發(fā)展中國家，因此，在與這些發(fā)展中國家的投資條約中提高投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)有了迫切需求；二是我國加入WTO之后，建立完善市場經(jīng)濟(jì)需要較為成熟完善的法律體制，自由化投資條約反映的是發(fā)達(dá)國家也就是成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家經(jīng)驗(yàn)，在投資條約實(shí)踐中接受這些條款有利于我國建設(shè)完善市場經(jīng)濟(jì)體制。[17]

但是，我國在與一些發(fā)達(dá)國家進(jìn)行投資條約談判和續(xù)簽時(shí)，采取的仍然是我國對發(fā)展中國家的自由開放政策，這種做法引起了國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注、擔(dān)憂，有人專門分析了簽訂投資保護(hù)協(xié)定對吸引外資的效果，認(rèn)為對雙邊投資條約實(shí)際引資效果的量化評估還需要進(jìn)一步深化和完善，也就是并沒有科學(xué)的研究數(shù)據(jù)表明BITs對吸引外資有明顯的積極的作用。[18]而其他學(xué)者對二十多年來我國吸引大量外資與中外BITs之間的實(shí)證關(guān)系進(jìn)行了考察，發(fā)現(xiàn)對華投資的多寡，并不取決于投資者母國是否與中國締結(jié)了任何標(biāo)準(zhǔn)的BIT，外資流入我國的主要決定性原因不在于BIT，而是經(jīng)濟(jì)政治等綜合因素共同作用的結(jié)果，所以對BIT的引資效果不宜高估。[19]

至2004年11月，我國已經(jīng)對外簽訂了115個(gè)BITs，[20]這些國家絕大多數(shù)屬于發(fā)展中國家，其中屬于發(fā)達(dá)國家并且對我國投資較多的國家有荷蘭、德國，2004年后，我國又與葡萄牙、芬蘭簽訂了自由化程度較高的BIT，[21]對我國投資數(shù)額較大的資本輸出大國如日本、韓國、英國、法國等國與我國簽署的投資條約沒有到期，與美國、加拿大的雙邊投資協(xié)議談判仍在進(jìn)行。所以，我國今后面臨的實(shí)際問題是：是否所有國家一視同仁均實(shí)施自由化投資政策，還是對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家區(qū)別對待？如前所述，在可預(yù)見的近期內(nèi)，雖然我國對外投資還會(huì)有所增長，但相對于我國資本流入流出的對比數(shù)據(jù)，我國對外投資總額只大體相當(dāng)于我國實(shí)際使用外資總額的2.45%～4.78%.所以，近期內(nèi)我國投資條約的談判策略應(yīng)當(dāng)是“區(qū)分兩類國家，實(shí)行差別互惠”，[22]對發(fā)展中國家可以采取開放自由的政策，以達(dá)到保護(hù)我國對外投資的目的，而與發(fā)達(dá)國家進(jìn)行談判，則應(yīng)謹(jǐn)慎從事，設(shè)置一些例外性條款。下面就我國可以設(shè)置的例外條款進(jìn)行探討。

五、我國對外投資條約宜采取的防御性條款

由于我國投資定義較為寬泛，又將逐步接受投資的國民待遇，在對外資征收補(bǔ)償問題上接受了“間接征收”，這些都是較易引起投資爭端的條款，因此，為確保我國外資管轄權(quán)不輕易被投資者提起國際仲裁，可考慮采取以下策略：

（一）例外條款

首先，我國宜繼續(xù)在附錄或議定書中實(shí)施國民待遇的例外，沿用現(xiàn)有國民待遇規(guī)定的凍結(jié)、回撤條款；其次，應(yīng)借鑒美國2004年BIT范本第18條所規(guī)定的重大安全例外，把我國履行有關(guān)維持國際和平、安全或保護(hù)本國重大安全利益方面義務(wù)而采取的措施作為整個(gè)條約的例外，給我國政府管制權(quán)留下較大的空間。

（二）間接征收問題

借鑒美國—烏拉圭BIT的規(guī)定對間接征收的范圍進(jìn)行限制，即使政府的某些管制行為對于投資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值具有消極效果，但僅僅根據(jù)政府行動(dòng)的經(jīng)濟(jì)影響本身不能認(rèn)定發(fā)生了間接征收，還須結(jié)合政府管制措施的目的、效果等因素進(jìn)行綜合評價(jià)。此外，還可訂立針對間接征收的例外條款，保證我國保護(hù)正當(dāng)?shù)墓哺＠繕?biāo)—如公共健康、安全及環(huán)境而制定及實(shí)施的措施不被認(rèn)定為間接征收。

（三）投資爭端國際仲裁和最惠國條款問題

我國近期簽訂的BITs對ICSID仲裁管轄權(quán)全盤接受，并且還有可能因其他國家要求沿用最惠國待遇條款將之?dāng)U大化，對此，我國已有許多學(xué)者表示擔(dān)憂，并開始研討對策。具體辦法是在今后簽訂投資條約時(shí)應(yīng)恢復(fù)原來部分接受模式，采取一攬子部分接受為原則，逐案酌情接受為例外的立場，在最惠國待遇的適用范圍方面使用更明確的措辭，明確其不適用于程序性規(guī)定，不是用爭端解決問題，防止IC-SID管轄權(quán)的擴(kuò)大化。[23]

（四）其他防御性條款或措辭

如前所述，我國目前所簽訂的BITs中的引言部分采取的均是表達(dá)促進(jìn)保護(hù)投資意愿的措辭，今后也可考慮加入體現(xiàn)締約方要保護(hù)其他公共利益、國家安全目標(biāo)的措辭，留下一定的政策空間。對于國民待遇，我國在進(jìn)行BIT談判時(shí)應(yīng)盡量爭取采取國民待遇例外清單的方式；至于保護(hù)傘條款問題，我國一些投資條約中相繼納入了含有保護(hù)傘含義的條款，但外國投資者并不能僅僅依據(jù)其主張BIT下的國際索賠，一些西方學(xué)者開始探討這種可能性，甚至對外國投資者與我國國有企業(yè)合同的爭議能否依據(jù)保護(hù)傘條款提交國際仲裁進(jìn)行分析。[24]筆者認(rèn)為，雖然我國不用像哥倫比亞那樣完全在BIT中取消保護(hù)傘條款，但可以與投資者簽訂具體合同明確合同爭議適用的法律為我國國內(nèi)法，而非BIT，即可有效避免將合同爭議上升到BIT下的爭議。最后，我國必須堅(jiān)持在條約的待遇標(biāo)準(zhǔn)中不接受所謂的國際法標(biāo)準(zhǔn)，以免與來自發(fā)達(dá)國家的投資者就公平公正待遇這種含混條款發(fā)生紛爭。

注釋：

[1]《美國——阿根廷雙邊投資協(xié)定》第4條第1款。

[2]參見劉筍：《從多邊投資協(xié)議草案看國際投資多邊法制的走向》，載《比較法研究》2003年第2期，第26頁。

[3]據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至1994年止，世界已知的國際投資仲裁只有5起，到2005年11月底，激增至219起。在61個(gè)被訴國家中，有47個(gè)是發(fā)展中國家，占77%.參見單文華：《卡爾沃主義的“死亡”與“再生”》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》2006年第13卷第1期，第194頁。

[4]魏艷茹：《論我國晚近全盤接受ICSID仲裁管轄權(quán)之欠妥》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2006年第13卷第1期，第133頁。

[5]余勁松：《外資的公平與公正待遇問題研究——由NAFTA的實(shí)踐產(chǎn)生的幾點(diǎn)思考》，載《法商研究》2005年第3期，第43頁。