導(dǎo)語：國際司法概念與范疇探索一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：鐘國定工作單位：上海海運(yùn)學(xué)院國際筑運(yùn)系

O前言

自十一屆三中全會確立對內(nèi)搞活、對外開放的政策以來,隨著改革的深入,我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了顯著的成就。黨的十四大,又進(jìn)一步明確了我國體制改革的目標(biāo),即建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。這是黨和國家進(jìn)一步解放思想,加快經(jīng)濟(jì)建設(shè),提高人民物質(zhì)文化水平的重要舉措?，F(xiàn)在,我國恢復(fù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》締約國地位在即,可以預(yù)見,在今后若干時期內(nèi),我國與外國之間的經(jīng)濟(jì)交往必將日益增多,形成多層次、多渠道、全方位開放的格局。與此同時,各種經(jīng)濟(jì)糾紛甚至涉及刑事的案件也會不斷出現(xiàn)。一般而言,各國為維護(hù)和保障本國公民與法人在國際經(jīng)濟(jì)交往中的權(quán)益,不僅要根據(jù)現(xiàn)行法律中實體規(guī)范和沖突規(guī)范等法律原則,而且還得依據(jù)國內(nèi)訴訟程序法的規(guī)定和國家法律體制來解決或彌補(bǔ)各種爭執(zhí)或因糾紛所造成的損害。由于各國政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同,民族習(xí)慣、宗教信仰的差異,各國關(guān)于訴訟程序的法律規(guī)定和有關(guān)法制往往帶有較濃的地域性色彩。因此,僅僅依靠一國司法機(jī)關(guān)的努力,往往難以保護(hù)本國當(dāng)事人應(yīng)有的合法權(quán)益,而必須通過國際司法協(xié)助的途徑,借助外國司法機(jī)關(guān)的配合來滿足國內(nèi)當(dāng)事人的合法請求,從而有效地達(dá)到制裁違法或犯罪的目的。凡此種種都是以法律手段來保障本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的順利進(jìn)行。為此,我國有關(guān)司法協(xié)助這一法律課題已在1982年頒布的《’1,華人民共和國民事訴訟法(試行)》中作了專門規(guī)定。此外,我國還與一些國家簽訂了雙邊司法協(xié)助協(xié)定。同時,在我國所參加的有關(guān)國際條約中也不同程度地含有司法協(xié)助的若干內(nèi)容。當(dāng)前,我國不少法律專家、學(xué)者對此曾作過專題研究,并且發(fā)表了一些有水平的專題報告和學(xué)術(shù)論文。但是,筆者認(rèn)為,在總體_L司法協(xié)助的理論研究尚跟不上司法實踐的需要,理論和實踐的認(rèn)識遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于對外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。譬如,國際司法協(xié)助的概念與范圍均不涉及刑事領(lǐng)域即為典型的一例。筆者試圖對該問題作一探討,純屬一管之見,但愿能得到專家們的批評和幫助。

1國際司法協(xié)助的概念與范圍

關(guān)于國際司法協(xié)助的概念與范圍問題,在我國法學(xué)界,對傳統(tǒng)理論存在著不同的理解,概括起來不外乎廣義和狹義兩種解釋。所謂狹義的國際司法協(xié)助僅指一國法院接受另一國法院的請求,協(xié)助送達(dá)訴訟文書、傳詢證人和收集證據(jù)。廣義的國際司法協(xié)助除上述內(nèi)容之外,還包括對外國法院的判決和仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行。我國高等學(xué)校的一些法學(xué)統(tǒng)編教材,如《國際私法》即采取廣義理解的觀點(diǎn)。1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過的((中華人民共和國民事訴訟法》曾就國際司法協(xié)助作出規(guī)定:“根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求代為送達(dá)文書、調(diào)查取證以及進(jìn)行其他訴訟行為?！?見該法第262條)。結(jié)合《民事訴訟法》的其他有關(guān)規(guī)定,也采用廣義理解的觀點(diǎn),而且也和其它法學(xué)著作一樣并沒有涉及到刑事領(lǐng)域。如果說這種觀點(diǎn)在改革開放前的我國并沒有產(chǎn)生多大不便的話,但在改革開放,尤其是黨的十四大確定了我國經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)是社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制逐步與國際終濟(jì)體制接軌后,顯然是跟不上形勢發(fā)展需要的。新的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制要求我們調(diào)整傳統(tǒng)國際司法協(xié)助的理論,即加入刑事領(lǐng)域的內(nèi)容。筆者認(rèn)為,國際司法協(xié)助的概念可以這樣概括:國際司法協(xié)助系指根據(jù)我國所締結(jié)或所參加的國際條約,或者雙方在互惠的基礎(chǔ)上,人民法院或其他司法主管機(jī)關(guān)根據(jù)外國司法機(jī)關(guān)的請求,在民事和刑事方面,代作某些訴訟的行為。其理由是:

1.1在傳統(tǒng)國際司法協(xié)助領(lǐng)域內(nèi)加入國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容,是貫徹實施我國刑法所要求的。我國《刑法》第4、5、6條對我國公民在外國以及外國公民(除享有外交特權(quán)與豁免權(quán)的人之外)在中國領(lǐng)域外對我國國家和公民的犯罪處罰作了專門規(guī)定,如果這些規(guī)定一旦被違反,單靠我國司法機(jī)關(guān)的力量是不可能充分、及時、有效地適用刑法,追究犯罪分子的刑事責(zé)任的,這就需要我們借助外國司法機(jī)關(guān)的協(xié)助,才能確保我國刑法的貫徹和實施。

1.2建立國際刑事司法協(xié)助制度是保證我國進(jìn)一步貫徹對外開放,發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟(jì),逐步使我國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制與國際經(jīng)濟(jì)體制接軌政策的需要。隨著改革開放的進(jìn)一步發(fā)展,中外政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的國際交流日益增多,各種刑事犯罪案件也隨之上升。近年來,國際走私、販毒、劫機(jī)、海盜、恐怖主義活動及其他刑事犯罪活動愈演愈烈。由于犯罪活動的國際交流性很強(qiáng),世界各國越來越重視相互之間的刑事合作,引渡是其中最直接、有效的方式之一。目前,世界上有不少國家相互間簽訂了引渡條約,世界范圍內(nèi)打擊國際犯罪活動所起的作用已為國際社會所公認(rèn)。相比之下,我國雖然在這方面已開展了一定程度的合作,但畢竟剛剛起步,這從某種程度上給我國對外經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展帶來了許多不便。

1.3從我國政治體制改革的角度來看,如果沒有國際刑事司法協(xié)助關(guān)系,有關(guān)當(dāng)事人的利益在遭受侵害時,若當(dāng)事國政府事后未采取有效的補(bǔ)救措施予以妥善解決,則必然會引起當(dāng)事人所屬國的保護(hù),從而產(chǎn)生外交問題,使該問題原應(yīng)由司法機(jī)關(guān)處理而轉(zhuǎn)變由外交機(jī)關(guān)處理。一般而言,外交事務(wù)不如法律事務(wù)那樣具有明確性。外交事務(wù)往往與一個國家當(dāng)時的外交政策有密切聯(lián)系.可變性較大.有時還難以得到保障。如果建立起國際刑事司法協(xié)助關(guān)系,一些刑事犯罪問題也能像商事案件一樣,由司法機(jī)關(guān)按照法律程序解決。這樣,不僅明確可行,而且也有利于分清外交機(jī)關(guān)和司標(biāo)機(jī)關(guān)在該問題上的職責(zé),使一些以往經(jīng)由外交途徑解決的刑事問題可全部改由我國司法機(jī)關(guān)處理,從而使國家工作機(jī)關(guān)的職責(zé)更專業(yè)化、明確化。

1.4建立國際刑事司法協(xié)助關(guān)索還是健全我國社會主義法制的需要?？v觀世界各國的立法情況,大多數(shù)國家都制定了相應(yīng)的刑事司法協(xié)助法規(guī)。由于歷史的原因,我國法律中至今尚朱規(guī)定有關(guān)刑事司法協(xié)助的內(nèi)容。這樣,在實踐中往往產(chǎn)生兩種不良后果:一是國內(nèi)立法不明確,不能通過司法機(jī)關(guān)及時處理各種刑事問題;二是在實踐中往往通過外交機(jī)構(gòu)解決。由于外交解決可變性較強(qiáng),容易出現(xiàn)前后不一致的現(xiàn)象,對外不利于確立我國依法辦事的形象,當(dāng)事人也缺乏法律保障所特有的安全感。因此,建立我國國際刑事司法協(xié)助制度,是建立和健全我國社會主義法制所要隸的。

1.5我國在國際刑事警察組織中的工作為我國開展國際刑事司法協(xié)助提供了一個切實可行的實際手段。1984年在盧森堡舉行的國際刑警組織代表大會,接納中國為正式成員國,并指定公安部為國際刑警組織的中國國家中心局。該組織在預(yù)防犯罪和打擊刑事犯罪方面頗有影響,我國在國際刑警組織的工作為我國對外開展國際刑事司法協(xié)助關(guān)系創(chuàng)造了一個極為有利的條件。我們可以通過在該組織的各項工作中總結(jié)各種經(jīng)驗來指導(dǎo)和完善我國國內(nèi)刑事司法協(xié)助立法,從而開展我國對外國際刑事司法協(xié)助關(guān)系。

2我國開展國際刑事司法協(xié)助的新動向

我國自1949年建國至1987年,從未參加任何有關(guān)國際司法協(xié)助的國際公約,也從未與任何外國締結(jié)司法協(xié)助的雙邊協(xié)定。1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》不僅沒有涉及國際刑事司法協(xié)助,就是有關(guān)民事司法協(xié)助方面的規(guī)定也較為籠統(tǒng),很不具體。因而,在實踐過程中,我國開展國際司法協(xié)助主要是通過外交途徑而不是通過司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的,即將請求協(xié)助的事項通過外交機(jī)構(gòu)向被請求國主管機(jī)關(guān)提出,被請求國是否同意給予協(xié)助,一般是結(jié)合具體情況逐案決定的。即使在某一案件中給予過幫助,也并不意味著今后對同類情況的案件也會給予協(xié)助。除外交途徑外,我國開展國際司法協(xié)助還采取以下兩種方式:¹領(lǐng)事送達(dá)及取證這種送達(dá)是基于1964年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》第5條第10款領(lǐng)事職務(wù)的規(guī)定,我國參加了該公約。這種方式的不足之處在于:首先,范圍極其有限,僅限于通過領(lǐng)事送達(dá)有關(guān)文件及某些取證工作;其次,不得采取任何強(qiáng)制措施;再次,送達(dá)或取證的對象僅限于派遣國國民,如果對象是接受國或第三國國民,就不得采取這種方式。º達(dá)成專項約定國際上,就司法協(xié)助中的某些伺題達(dá)成專項規(guī)定的做法不乏先例。我國與日本在1982年就委托送達(dá)法律文件使用送達(dá)回證問題達(dá)成一項約定:自1982年11月起,中日雙方委托對方代為送達(dá)法律文書,由受委托一方依照本國法律的有關(guān)規(guī)定出具送達(dá)回證。這種約定,簡化了繁瑣的司法程序,加快了司法文書的送達(dá)。在雙邊司法協(xié)助問題上,法國是第一個與我國簽訂雙邊司法協(xié)助的國家。1984年8月,法國向我國提出締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的建議,隨后又提交了法方的協(xié)定草案。此后,美國、加拿大、前聯(lián)邦德國、前民主德國、波蘭、南斯拉夫、匈牙利等國也相繼向我國提出同樣要求。1986年5月,我國開始與法國談判締結(jié)第一個司法協(xié)助協(xié)定。1987年5月,第六屆全國人民代表大會常委會第22次會議正式批準(zhǔn)了《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》,同時通過的還有《中華人民共和國和波蘭人民共和國關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的協(xié)定》。這兩個協(xié)定是我國最早對外締結(jié)的司法協(xié)助協(xié)定,開辟了我國對外交流的一個新領(lǐng)域。值得注意的是,中波司法協(xié)助協(xié)定除包括民、商事方面外,還將司法協(xié)助的范圍擴(kuò)大到刑事領(lǐng)域。按照協(xié)定規(guī)定,雙方應(yīng)根據(jù)請求,在刑事方面相互代為送達(dá)司法文書和司法外文書,聽取當(dāng)事人或嫌疑犯的陳述,詢問證人、被害人、鑒定人,進(jìn)行鑒定、檢查和司法勘驗以及收集其它證據(jù)。請求司法協(xié)助,除出具體請求書外,還須附有該項請求涉及的犯罪事實的說明以及有關(guān)的法律規(guī)定。由于刑事司法協(xié)助直接涉及到國家司法權(quán)的行使,有時還涉及一些政治因素,所以中波司法協(xié)助協(xié)定還規(guī)定,如果被請求一方認(rèn)為該項請求涉及的行為并不構(gòu)成犯罪,或該項請求涉及的嫌疑犯或罪犯是被請求一方國民,且不在被請求一方境內(nèi)時,那么被請求方有權(quán)拒絕提供上述協(xié)助。中波司法協(xié)助的范圍在刑事領(lǐng)域雖然僅涉及文書送達(dá)和委托調(diào)查等初步合作的內(nèi)容,但它突破了我國傳統(tǒng)國際司法協(xié)助理論中只涉及民、商事領(lǐng)域的框框,為今后締結(jié)同類協(xié)定提供了一個現(xiàn)實典范。目前,我國對外開展國際刑事司法協(xié)助的工作剛剛開始,當(dāng)務(wù)之急是如何逐漸完善我國的國內(nèi)立法,加強(qiáng)對有關(guān)理論的研究,建立起系統(tǒng)完善的國際刑事司法協(xié)助的理論體系,這不僅是我國國際司法協(xié)助發(fā)展的新動向,也是改革開放之大勢所趨。

3國際刑事司法協(xié)助的范圍

關(guān)于國際刑事司法協(xié)助的范圍,在國際上有各種不同的主張。有人認(rèn)為只包括證人及鑒定人的詢問、物的引渡、搜查及扣押、查證、文書送達(dá)、情報提供等。有人主張,除上述各項外,還包括罪犯的引渡。有的甚至主張,除上述各項之外還包括刑事追訴移管及外國刑事判決的執(zhí)行。我國國際刑事司法協(xié)助應(yīng)包括哪些內(nèi)容?由于各國文化及歷史發(fā)展等因素的不同,其具體內(nèi)容不能強(qiáng)求一致,應(yīng)視各國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等方面發(fā)展水平、相互間各種往來的密切程度、地理上接近程度等因素的不同作相應(yīng)的調(diào)整。除中波司法協(xié)助協(xié)定所涉及的內(nèi)容之外,我國在國際刑事警察組織的合作主要涉及:通訊聯(lián)絡(luò)、交換資料、協(xié)助調(diào)查和抓捕罪犯、提供技術(shù)援助等。這些內(nèi)容可供我們參考,除此之外,我們不妨適當(dāng)借鑒一些國際上現(xiàn)有的有關(guān)國際公約、多邊協(xié)定及區(qū)域性協(xié)定,乃至雙邊司法協(xié)助協(xié)定,如關(guān)于劫機(jī)的《東京條約》、《海牙公約》、《蒙特利爾條約》、《在刑事問題上相互協(xié)助的歐洲公約》、《刑事案件訴訟轉(zhuǎn)移的歐洲公約》、《刑事司法協(xié)助示范公約》等。綜上所述,筆者認(rèn)為我國國際刑事司法協(xié)助的內(nèi)容是否可涉及以下幾個方面。

3.1引渡引渡是當(dāng)前國際刑事司法協(xié)助執(zhí)行方式(間接執(zhí)行模式)的主要手段。這里應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是引渡必須基于國際條約、雙邊協(xié)定或者根據(jù)互惠、禮讓等。有關(guān)我國今后引渡制度的建立與發(fā)展,筆者曾撰寫過《一國兩制下引渡制度初探》一文(<上海海運(yùn)學(xué)院學(xué)報,1992年第3期),可供參考。

3.2文書送達(dá)國際刑事司法協(xié)助中的文書送達(dá)是指一國主管機(jī)關(guān)應(yīng)另一國主管機(jī)關(guān)的請求向處于本國境內(nèi)的關(guān)系人送達(dá)申請方發(fā)出的司法文書或司法外文書,如送達(dá)調(diào)查委托書、起訴書、傳票、拘捕通知書、判決記錄等。這種司法協(xié)助活動的作用在于幫助訴訟當(dāng)事人以及其他有關(guān)人員相互溝通、及時了解訴訟活動的進(jìn)展情況,以便訴訟主體通過訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益。文書送達(dá)的方式應(yīng)按被請求國法律中類似文件送達(dá)所規(guī)定的方式進(jìn)行,或按協(xié)議決定的方式進(jìn)行。

3.3傳喚證人和鑒定人出庭為客觀全面地調(diào)查案件,查明事實真相,視案件需要,在訴訟活動的某一階段,需傳喚證人和鑒定人出庭。為使被傳喚人順利出庭,有兩個問題應(yīng)予適當(dāng)解決:一是費(fèi)用問題請求國應(yīng)支付一切有關(guān)的費(fèi)用;二是能否為被傳喚人提供法律保障。請求國應(yīng)充分保障被傳喚人出入國境及其它有關(guān)活動不受歧視、刁難或非法侵害。1987年《中波民事和刑事司法協(xié)助協(xié)定》對于后者是這樣規(guī)定的:對通過被請求的締約一方通知前來出庭的證人或鑒定人,無論其國籍如何,提出請求的締約一方不得因其入境前犯的罪行或者因其證詞、鑒定或其他涉及訴訟內(nèi)容的行為而追究其刑事責(zé)任和以任何形式剝奪其自由,這對保證被傳喚人出庭參與訴訟活動是至關(guān)重要的。

3.4解送被拘禁者以個人身份出庭作證或?qū)|(zhì)為調(diào)查取證,一國也可應(yīng)另一國的請求將在本國受羈押的人解送到請求國出庭作證或?qū)|(zhì),但若出現(xiàn)以下幾種情況,被請求國可予以拒絕:¹被羈押者明確表示不愿意;º解送被羈押者會直接影響正在被請求國國內(nèi)進(jìn)行的刑事訴訟,»如果接受該項請求勢必延長原定的羈押期。反之,如果被請求國接受請求,請求國則必須在被請求國確定的期限內(nèi)送還被羈押者,并負(fù)有不對被羈押者因其從被請求國出發(fā)前的行為實行追訴。

3.5委托勘驗、檢查、鑒定和扣押視案件之需要,訴訟國可請求有關(guān)國家對案件進(jìn)行現(xiàn)場勘驗、檢查收集到的物品或尸體的鑒定、搜查和扣押。由于這些活動帶有明顯的國內(nèi)法特征,故被請求國的這些活動應(yīng)在憲法及其他有關(guān)法律所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行,否則會與被請求國的基本法律或公共秩序相沖突。因此,各國在鑒定這方面往往比較謹(jǐn)慎,嚴(yán)格遵守雙重歸罪原則,一旦發(fā)現(xiàn)與其國內(nèi)法律及公共秩序相抵觸,即予以拒絕。

3。6物證和書證的轉(zhuǎn)移物證和書證的轉(zhuǎn)移是指被請求國將自己所掌握的證據(jù)材料、犯罪物品或其他扣押物品交給請求國,供其訴訟使用。一般而言,被請求國對移送附有一定的條件:一是被移送的物證和書證只能供請求國作訴訟證據(jù)之用,而不作為返還或賠償?shù)膶ο?。請求國對移送的物證和書證應(yīng)在適當(dāng)期間內(nèi)返運(yùn)給被請求國;二是在移送有關(guān)物證和書證時,被請求國一般只移送復(fù)制品,如果請求國要求移送原始材料,被請求國有權(quán)根據(jù)具體情況決定是否同意。

3.7正在服刑的罪犯的移送與級刑的罪犯的移送正在被請求國領(lǐng)土上服刑的罪犯應(yīng)請求國的請求,被請求國可以將其移送至請求國,但這種移送得滿足一定的條件:應(yīng)保留其同一條件下的拘禁,并且,接受國法院對罪犯規(guī)定的拘押時間應(yīng)與判決規(guī)定的時間相一致。關(guān)于緩刑罪犯的移送,其琴本條件和要求是:從被請求國接受被判緩刑的罪犯,接受國的相應(yīng)主管當(dāng)局應(yīng)像本國法院作宣告的緩刑一樣監(jiān)督該罪犯遵守這類法院所規(guī)定的條件。

3.8訴訟的轉(zhuǎn)移與拒絕根據(jù)刑事司法協(xié)助協(xié)議,如果發(fā)現(xiàn)訴訟的轉(zhuǎn)移有利于案件弄清事實真相,或者對訴訟有特別重要的各項證據(jù)在被請求國,或者在請求國不能保證被告人在訴訟審理中到庭,而在被請求國審理或訴訟中能保證被告到庭,或者鑒于其他一些原因,當(dāng)事國可以請求訴訟轉(zhuǎn)移到上述情況發(fā)生國進(jìn)行。當(dāng)然,其他國家也可以基于一定的理由而予以拒絕。如有關(guān)要求不能證明有正當(dāng)?shù)睦碛?其本國法律已適用于罪犯并且如果接受請求訴訟勢必受到本國法律的阻止;訴訟與被請求國的法律制度的基本原則相違背等。

3.9外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行對外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行所指的范圍是有一定限度的,一般限于剝奪自由的制裁、罰金、沒收財產(chǎn)和取消某種資格和權(quán)利,這方面的基本條件和要求是:對外國刑事判決的承認(rèn)與執(zhí)行必須符合雙重歸罪原則的要求,即必須按照請求國與被請求國雙方法律都認(rèn)為是犯罪的行為,且此類犯罪應(yīng)處以若干年以上刑罰。至于該類犯罪的最低刑期,則并不要求完全一致。但是,如果承認(rèn)外國刑事判決違背其本國法律的基本原則,或基于其他一些原因,如被請求國已經(jīng)開始對案件提起訴訟;或被請求國認(rèn)為請求國能自己執(zhí)行等,則被請求國完全可以拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國刑事判決?？傊?由于國際刑事司法協(xié)助與各國國內(nèi)立法密切相關(guān),所以本文所介紹的僅是國際上一般通行的做法,在具體國際刑事司法協(xié)助事項的安排上應(yīng)視各國不同情況而靈活運(yùn)用。歸結(jié)到一點(diǎn),就是要順應(yīng)對外經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求,將國際刑事司法協(xié)助納入傳統(tǒng)國際司法協(xié)助范疇,這是當(dāng)前現(xiàn)實的需要。