導(dǎo)語(yǔ)：互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：由于互聯(lián)網(wǎng)信息的不穩(wěn)定性和多樣性，對(duì)于如何在現(xiàn)有法律框架下將互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)的范圍存有諸多困難，在分析互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，該文認(rèn)為，應(yīng)從以下三個(gè)方面將互聯(lián)網(wǎng)信息界定為現(xiàn)有技術(shù)：在公開(kāi)的時(shí)間上，主要應(yīng)通過(guò)建立“豁免網(wǎng)站”名單來(lái)確定；在公開(kāi)方式和地域上，完全可以將互聯(lián)網(wǎng)信息作為其他的公開(kāi)方式；在公眾可獲取性上，應(yīng)在對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容分類的基礎(chǔ)上進(jìn)行區(qū)別考慮。同時(shí)，對(duì)于其他特殊情況則應(yīng)進(jìn)行個(gè)案分析。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；專利；現(xiàn)有技術(shù)；界定

無(wú)論在專利侵權(quán)還是專利無(wú)效案件中，現(xiàn)有技術(shù)總是被用來(lái)衡量發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性的客觀參照物。因?yàn)橐豁?xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，不管它能夠帶來(lái)多大的利益，如果被認(rèn)為是現(xiàn)有技術(shù)的一部分，則就沒(méi)有理由授予其專利權(quán)。專利的發(fā)展總是與科技同行，無(wú)論是在其具體內(nèi)容上還是對(duì)其界定標(biāo)準(zhǔn)上，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)無(wú)疑也給專利法的適用帶來(lái)了一定的困惑，如網(wǎng)絡(luò)軟件是否可授權(quán)，網(wǎng)絡(luò)信息可否作為現(xiàn)有技術(shù)等等，對(duì)于上述問(wèn)題，理論和實(shí)務(wù)界已基本上達(dá)成共識(shí)［1］，本文也無(wú)意于此。但是，在將海量的互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，如果仍然遵循傳統(tǒng)的現(xiàn)有技術(shù)界定條件，則會(huì)因?yàn)楝F(xiàn)有法律規(guī)定的缺失以及互聯(lián)網(wǎng)信息與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別而存在一定困難。因此，探討在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下如何將互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)的范圍，也即如何將互聯(lián)網(wǎng)信息界定為現(xiàn)有技術(shù)就成了當(dāng)前理論界和實(shí)務(wù)界的當(dāng)務(wù)之急。

一、現(xiàn)有技術(shù)與互聯(lián)網(wǎng)信息

傳統(tǒng)上，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界有不同的觀點(diǎn)，我國(guó)理論界學(xué)者定義為“指那些已經(jīng)被（已經(jīng)能夠被）人們所得到的技術(shù)?！辈⑶也扇×信e的方式對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行概括。［2］247實(shí)務(wù)界則定義為“指申請(qǐng)日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容，其與時(shí)間，地域和公開(kāi)方式有關(guān)”［3，4］144-145，3

我國(guó)當(dāng)前的《專利法實(shí)施細(xì)則》則作了更加細(xì)致的描述，在《專利法實(shí)施細(xì)則》中第三十條規(guī)定“……是指申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，即現(xiàn)有技術(shù)”。

歐洲專利公約EPC第54條（2）將現(xiàn)有技術(shù)定義為“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，現(xiàn)有技術(shù)包括在歐洲專利申請(qǐng)以前，以書面或者口頭描述的方法，依使用或者其他任何方式，可為公眾所得知的一切東西（信息）”。WIPO則將其定義為“是指一項(xiàng)發(fā)明在專利申請(qǐng)的申請(qǐng)日之前，或在申請(qǐng)優(yōu)先權(quán)情況下的優(yōu)先權(quán)日之前公眾所獲知的所有知識(shí)的總體?！保?］但是，上述所有的現(xiàn)有技術(shù)定義中似乎都不包括互聯(lián)網(wǎng)信息。

關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)是否應(yīng)該包含互聯(lián)網(wǎng)信息，有論者對(duì)此從互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)符合專利法的原理、互聯(lián)網(wǎng)已成為信息獲取的主要手段以及互聯(lián)網(wǎng)信息具有現(xiàn)有技術(shù)的根本屬性三個(gè)方面進(jìn)行了詳盡的論述，［1］還有論者從現(xiàn)有技術(shù)的三性方面論述了互聯(lián)網(wǎng)信息可作為現(xiàn)有技術(shù)。［6，7］日本特許廳則了《處理在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)的技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)審查指南》，在該指南中，更是明確了日本《專利法》中的“線路”指的是雙向傳送線路，一般包括發(fā)送和接受兩個(gè)通道，即我們所說(shuō)的網(wǎng)絡(luò)線路。

實(shí)務(wù)中，各國(guó)審查員在進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)檢索時(shí)，也會(huì)自然地將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為評(píng)價(jià)現(xiàn)有技術(shù)的間接或直接來(lái)源，這在各國(guó)專利審查中已是不爭(zhēng)的事實(shí)。盡管美國(guó)并沒(méi)在其《專利法》中明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)信息可以作為現(xiàn)有技術(shù)，但在美國(guó)專利商標(biāo)局編寫的《專利審查程序手冊(cè)》（ManualofPatentExamingProcedure即MEPE）第2128條中明確規(guī)定“電子公開(kāi)物包括在線數(shù)據(jù)庫(kù)和互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)物，如果此類公開(kāi)可為任何與此技術(shù)相關(guān)的人所獲知”。

可見(jiàn)，將互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)上都已經(jīng)不存在問(wèn)題。

二、作為現(xiàn)有技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)信息的特征

盡管將互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)已成為必然的趨勢(shì)。但是，如果將互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)的所有信息作為現(xiàn)有技術(shù)卻存在許多問(wèn)題，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)信息與傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)相比，存在以下明顯的特征：

1.信息內(nèi)容的不穩(wěn)定性。在互聯(lián)網(wǎng)中，許多網(wǎng)站特別是新聞網(wǎng)站，由于對(duì)信息的時(shí)效性要求，會(huì)頻繁地對(duì)其網(wǎng)站上的內(nèi)容進(jìn)行更新修改，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一小時(shí)甚至幾分鐘前后網(wǎng)站上的信息就大不一樣；其次，黑客技術(shù)的擴(kuò)展也很容易使心懷不軌的人能夠輕易地修改互聯(lián)網(wǎng)上的信息內(nèi)容和信息的公布時(shí)間。由于互聯(lián)網(wǎng)信息的不穩(wěn)定性，帶來(lái)了該信息存在時(shí)間和內(nèi)容的不確定性，最終影響到公眾對(duì)該信息的可獲取性，而如果公眾不可能有足夠的時(shí)間來(lái)得到該信息或者得到的是不正確的信息，則又如何能將該信息稱之為現(xiàn)有技術(shù)？

2.信息形式的多樣性。互聯(lián)網(wǎng)上的信息有加密和不加密信息，如有些網(wǎng)站要進(jìn)行注冊(cè)登錄后才能進(jìn)入，或者只有本站注冊(cè)并繳費(fèi)的會(huì)員才能瀏覽；有即時(shí)信息和保留固定時(shí)間信息，如聊天工具QQ中發(fā)送的信息通常都不會(huì)被保留，而BBS和論壇欄目中的的信息則可能會(huì)有期限保留；有向單個(gè)人發(fā)送的信息和向多人發(fā)送的信息，如電子郵件E-mail發(fā)送給個(gè)人的郵件和QQ聊天中發(fā)送給聊天對(duì)象的內(nèi)容，還有向所有會(huì)員發(fā)送的群發(fā)郵件或聊天群中向所有的群用戶發(fā)出的信息。這就使得，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上的信息適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定其是否可作為現(xiàn)有技術(shù)存在很大困難。

三、互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的界定

目前，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界一般都認(rèn)為，我國(guó)專利法對(duì)現(xiàn)有技術(shù)主要從以下四個(gè)方面來(lái)界定：一是時(shí)間上必須確定該現(xiàn)有技術(shù)出現(xiàn)于本專利申請(qǐng)日之前；二是地域上，采取混合性標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)出版物公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)采取世界公開(kāi)標(biāo)準(zhǔn)，其他方式公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)則采取國(guó)內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)；三是公開(kāi)的方式，有出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和其他方式；四是公眾的可獲取性，該公開(kāi)的現(xiàn)有技術(shù)必須是能夠?yàn)楣娝玫健＃?］也即通常所說(shuō)的現(xiàn)有技術(shù)的三要素：時(shí)間要素、地域要素、公開(kāi)要素加上公眾可獲得性，互聯(lián)網(wǎng)信息要作為現(xiàn)有技術(shù)也不能例外。接下來(lái)，筆者就從這四個(gè)方面來(lái)探討如何將互聯(lián)網(wǎng)信息界定為現(xiàn)有技術(shù)。

（一）確定互聯(lián)網(wǎng)信息的公開(kāi)時(shí)間——時(shí)間要素

筆者前面已經(jīng)論述過(guò)，由于黑客技術(shù)的擴(kuò)展，互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)間如果簡(jiǎn)單地依據(jù)信息文件所顯示的時(shí)間來(lái)確定肯定是不符合實(shí)際的。日本特許廳在《處理在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)的技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)審查指南》中指出，對(duì)信息是否在申請(qǐng)日之前公開(kāi)這一問(wèn)題的回答應(yīng)基于引用的電子技術(shù)信息所載明的時(shí)間，公開(kāi)的時(shí)間應(yīng)按照將互聯(lián)網(wǎng)信息在各自網(wǎng)站公開(kāi)的國(guó)家或者地區(qū)的時(shí)間轉(zhuǎn)化為日本標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間來(lái)進(jìn)行確定。從上述內(nèi)容可得出：第一，日本特許廳不會(huì)采用未載明公開(kāi)時(shí)間的互聯(lián)網(wǎng)信息為現(xiàn)有技術(shù)；第二，網(wǎng)站公開(kāi)時(shí)間可以用來(lái)判斷該互聯(lián)網(wǎng)信息的公開(kāi)時(shí)間，但該網(wǎng)站公開(kāi)時(shí)間僅作為認(rèn)定該信息公開(kāi)時(shí)間的基礎(chǔ)，只有在對(duì)該時(shí)間“進(jìn)行確定”的判斷后，才能確定其具體公開(kāi)時(shí)間。［9］而美國(guó)《專利審查程序手冊(cè)》第2128條中也有類似的原則性規(guī)定：未包含公開(kāi)時(shí)間的互聯(lián)網(wǎng)信息或在線數(shù)據(jù)庫(kù)不能作為現(xiàn)有技術(shù)。筆者認(rèn)為上述日本特許廳的做法可取。原則上，未載明公開(kāi)時(shí)間的互聯(lián)網(wǎng)信息不能作為現(xiàn)有技術(shù)；其次，已載有公開(kāi)時(shí)間的互聯(lián)網(wǎng)信息是否可以作為現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)進(jìn)行個(gè)案考察。

對(duì)于如何來(lái)確定互聯(lián)網(wǎng)上信息的具體公開(kāi)時(shí)間，日本的上述《指南》列舉了一個(gè)“極少懷疑成分”信息的網(wǎng)站，并明確對(duì)于在上述網(wǎng)站公布的信息，其公布的時(shí)間就可以直接引用為該信息的公開(kāi)時(shí)間。

而歐洲專利局則在2005年檢索與提供文件方法座談會(huì)的研究報(bào)告中給出了一些建議。該報(bào)告認(rèn)為：

1.對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上相當(dāng)數(shù)量的可得信息而言，沒(méi)有什么標(biāo)記可用來(lái)確定信息初次為公眾可得到的時(shí)間，但為了對(duì)公眾可得性有個(gè)大概的指示，確定一下日期有時(shí)會(huì)有幫助：電子文件最后進(jìn)行修改的日期；文件歸入服務(wù)器目錄的日期；搜素引擎在特定地址首次訪問(wèn)的日期。

2.對(duì)于一些文件，比如某些期刊的論文或文章，人們可以早于書面出版物之前在互聯(lián)網(wǎng)上得到，這時(shí)互聯(lián)網(wǎng)上給出的日期就是EPC第54(2)條下公眾可得的有效日期。

3.對(duì)于PDF等類似格式的文件需格外注意，雖然在文件工具窗口可以獲得文件創(chuàng)作的日期、最后修改的日期，但應(yīng)與公開(kāi)日期相區(qū)別。

從上述國(guó)家或組織的有關(guān)規(guī)定可以看出，在確定互聯(lián)網(wǎng)上信息的具體公開(kāi)時(shí)間時(shí)，首先，應(yīng)根據(jù)該信息公開(kāi)網(wǎng)站的性質(zhì)來(lái)確定，對(duì)于一些信譽(yù)度高的網(wǎng)站信息，稱之為“豁免網(wǎng)站”，可以將該信息在網(wǎng)站公布的時(shí)間直接作為其具體公開(kāi)的時(shí)間；否則，則將該信息的公開(kāi)時(shí)間推定為其在網(wǎng)站上的時(shí)間、文件的最后修改時(shí)間或搜索引擎首次訪問(wèn)的時(shí)間，但如果不同意該時(shí)間為該信息公開(kāi)時(shí)間的一方有相反的證據(jù)，則該時(shí)間可能被推翻，也即通過(guò)個(gè)案中的舉證責(zé)任分配來(lái)最終確定該信息的具體公開(kāi)時(shí)間。

（二）互聯(lián)網(wǎng)信息應(yīng)視為公開(kāi)出版物還是屬于其他公開(kāi)方式——地域要素和公開(kāi)要素

互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)，其究竟是屬于出版物公開(kāi)還是屬于其他方式公開(kāi)，學(xué)者們似乎無(wú)一致意見(jiàn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)重新解釋現(xiàn)有技術(shù)的定義，也即修改我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第三十條關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)定義，通過(guò)對(duì)其中的出版物的重新定義將互聯(lián)網(wǎng)上的信息包含到我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定的出版物中，或者修改非出版物的地域限制為絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，從而將互聯(lián)網(wǎng)上的信息納入到其他公開(kāi)方式的現(xiàn)有技術(shù)中。［1］還有種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)劃分到出版物類，認(rèn)為“解決這一問(wèn)題的辦法很簡(jiǎn)單，就是在審查指南中對(duì)出版物的定義再做具體改動(dòng)即可，最穩(wěn)妥的辦法就是直接修改概念……”，并提出了具體的修改。［5，7］筆者以為，基于互聯(lián)網(wǎng)信息與傳統(tǒng)出版物的明顯差異，其明顯的網(wǎng)絡(luò)虛擬特征以及人們長(zhǎng)期習(xí)慣的出版物概念，不能簡(jiǎn)單地通過(guò)擴(kuò)大解釋我國(guó)專利法中出版物的概念來(lái)將互聯(lián)網(wǎng)信息納入出版物中；其次，由于其他公開(kāi)方式中的地域限制問(wèn)題，如果簡(jiǎn)單地?cái)U(kuò)大地域的限制為絕對(duì)地域標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)對(duì)我國(guó)專利的審查工作，即實(shí)務(wù)帶來(lái)較大的沖擊和影響，同時(shí)也會(huì)帶來(lái)了舉證難等許多實(shí)踐中的問(wèn)題，不利于糾紛的及時(shí)解決；還有，在我國(guó)，修改上述法律法規(guī)的程序比較漫長(zhǎng)，修法成本也大。

其實(shí)，美國(guó)專利商標(biāo)局對(duì)《專利審查程序手冊(cè)》的修改給了我們啟發(fā)。美國(guó)專利法和我國(guó)專利法一樣，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的界定采取的是與我國(guó)相同的混合標(biāo)準(zhǔn)或稱相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。［7，8］但美國(guó)在將互聯(lián)網(wǎng)信息納入現(xiàn)有技術(shù)時(shí)并沒(méi)有修改其專利法，而是將其“視為”公開(kāi)出版物，修改了其《專利審查程序手冊(cè)》。筆者以為，其根本的原因在于：美國(guó)認(rèn)為，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)信息而言并不存在一個(gè)地域性問(wèn)題；其次，互聯(lián)網(wǎng)信息與公開(kāi)出版物具有相同的絕對(duì)公開(kāi)、全世界公開(kāi)的效果，但仍然不能稱之為出版物，類似于我國(guó)著作權(quán)法上法人或非法人組織可視為著作權(quán)作者，但其不可能是著作權(quán)的真正作者。事實(shí)上，任何地方上載或存放的信息，只要是進(jìn)入了互聯(lián)網(wǎng)，“由于互聯(lián)網(wǎng)的無(wú)國(guó)界性，就意味著在全世界范圍內(nèi)公開(kāi)和使用，因此并不存在國(guó)內(nèi)使用的可能?！保?］換句話說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)信息應(yīng)該是能夠在本國(guó)內(nèi)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)來(lái)獲取的信息，否則的話，它還能叫互聯(lián)網(wǎng)信息嗎？因此，考慮到上述修法成本等原因，而我國(guó)《審查指南》的修改相對(duì)比較容易些，可以由國(guó)家專利局通過(guò)修改《審查指南》或?qū)彶橹改涎a(bǔ)充規(guī)定的方式，將互聯(lián)網(wǎng)上的信息作為專利法實(shí)施細(xì)則中規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)的“其他方式”即可，而完全不必將互聯(lián)網(wǎng)信息視為出版物或?qū)＠捌浼?xì)則作修改。

（三）如何來(lái)確定互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取性

1.互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取性?，F(xiàn)有技術(shù)的公眾獲取性就是指技術(shù)信息處于這樣的狀態(tài)，它能夠被非特定的個(gè)人看到，并且無(wú)需暗示該信息已被實(shí)際使用，公眾可獲知性是貫穿整個(gè)現(xiàn)有技術(shù)的精髓。［7］傳統(tǒng)現(xiàn)有技術(shù)對(duì)公眾可獲取性考察的關(guān)鍵在于該信息或技術(shù)處于“能夠?yàn)楣姭@知的狀態(tài)，即所謂‘公眾想得知即可得知’的狀態(tài)……，至于是否確實(shí)有人得知，則在所不問(wèn)”。［4］

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對(duì)于普通公眾從互聯(lián)網(wǎng)上獲取信息來(lái)進(jìn)行創(chuàng)新活動(dòng)已不是問(wèn)題，但是，正如我們前面已論述過(guò)的，由于互聯(lián)網(wǎng)信息的不確定性和多樣性，簡(jiǎn)單地將將所有的互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)肯定是存在問(wèn)題的，因此，在考慮將互聯(lián)網(wǎng)信息作為現(xiàn)有技術(shù)的時(shí)候，我們必須另辟捷徑。

2.互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取范圍。筆者認(rèn)為，盡管我們不能將互聯(lián)網(wǎng)上的信息絕對(duì)地作為現(xiàn)有技術(shù)，但是可以考慮將互聯(lián)網(wǎng)信息根據(jù)其基本特征做某種劃分，從而對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息的公眾可獲取性進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

第一，開(kāi)放性無(wú)償信息與加密性有償信息?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息，根據(jù)其是否可以直接通過(guò)點(diǎn)擊鏈接而無(wú)需輸入交費(fèi)獲取的密碼或口令可分為開(kāi)放性無(wú)償信息與加密性有償信息，前者主要包括一些普通的新聞網(wǎng)站、個(gè)人網(wǎng)站、論壇或BBS等，該類網(wǎng)絡(luò)信息的共同特點(diǎn)就是用戶無(wú)需付費(fèi)就可以通過(guò)直接訪問(wèn)或注冊(cè)用戶而登錄瀏覽網(wǎng)絡(luò)上的信息，一般可以分為兩種：第一種為免登錄網(wǎng)站信息，如新浪網(wǎng)站等一些新聞網(wǎng)站信息，通過(guò)上網(wǎng)后輸入網(wǎng)址就可以充分瀏覽到其網(wǎng)站上的免費(fèi)新聞信息；第二種為登錄訪問(wèn)信息，如一些免費(fèi)論壇、BBS網(wǎng)站上的信息，用戶必須根據(jù)該網(wǎng)站的要求先進(jìn)行注冊(cè)，取得用戶名和口令后才可以據(jù)此登錄網(wǎng)站進(jìn)行瀏覽其站內(nèi)的免費(fèi)信息。因上述兩種信息與我們普通的其他紙質(zhì)信息如報(bào)刊新聞或出版物等一樣具有開(kāi)放性，即只要你安裝并接通了互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，你就可以通過(guò)點(diǎn)擊或登錄來(lái)訪問(wèn)瀏覽這些開(kāi)放性的無(wú)償信息內(nèi)容，因此，這些信息當(dāng)然具有公眾可獲取性。后者主要有會(huì)員訪問(wèn)信息，如有些網(wǎng)站要求進(jìn)入者必須根據(jù)要求并付費(fèi)后取得用戶名及密碼后才能登錄進(jìn)入訪問(wèn)瀏覽站內(nèi)信息，對(duì)于該類網(wǎng)站信息，盡管有不同的意見(jiàn)，但學(xué)界基本達(dá)成一致的意見(jiàn)，即只要網(wǎng)站對(duì)付費(fèi)用戶對(duì)象沒(méi)有特殊要求，如未附有某種先前注冊(cè)時(shí)約定的保密義務(wù)或行業(yè)習(xí)慣上的默示義務(wù)，并且完全符合一般公眾的條件，該類網(wǎng)站上的信息同樣可以歸入現(xiàn)有技術(shù)的范圍［5，10］，具有公眾可獲取性。

第二，網(wǎng)絡(luò)保留信息與即時(shí)網(wǎng)絡(luò)信息。這是根據(jù)信息在網(wǎng)絡(luò)上保留時(shí)間長(zhǎng)短來(lái)進(jìn)行劃分的，網(wǎng)絡(luò)保留信息是指該信息在互聯(lián)網(wǎng)上保留了足夠長(zhǎng)的時(shí)間，一般是指該保留的信息可以為一定數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者——公眾所查看到，如新聞網(wǎng)站上的信息，論壇內(nèi)、BBS上的信息。對(duì)于該類信息，即使其并不直接出現(xiàn)在所進(jìn)入的網(wǎng)站上，但也可以通過(guò)一些搜索工具如站內(nèi)搜索或搜索引擎Google等查找后間接找到?？紤]到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)，任何技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員都會(huì)使用上述方法來(lái)查找信息，因此，該類信息通常也應(yīng)屬于公眾可獲取的信息范圍。另一類是即時(shí)網(wǎng)絡(luò)信息，即該類信息在網(wǎng)絡(luò)上未能保留足夠長(zhǎng)的時(shí)間，其短暫時(shí)間僅使當(dāng)時(shí)在線的某些人瀏覽到，有時(shí)可能只是者和管理員看到而已，如某人上傳信息到某論壇上，因?yàn)樵撔畔⒉环险搲囊蠖芸毂还芾韱T發(fā)現(xiàn)并刪除。日本特許廳的《處理在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)的技術(shù)信息作為現(xiàn)有技術(shù)審查指南》認(rèn)為，信息公布的時(shí)間并不足以使普通公眾有效訪問(wèn)時(shí)，這樣的信息是不被公眾可得到的信息。學(xué)者維哈爾施特等在《現(xiàn)有技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)上的公開(kāi)：歐洲的觀點(diǎn)》一文中也明確表示：短暫時(shí)間的公開(kāi)并不能認(rèn)為可以構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，盡管很難證明在互聯(lián)網(wǎng)上的公開(kāi)事實(shí)僅是因?yàn)槌霈F(xiàn)了短暫的時(shí)間和惡意行為。［7］筆者基本贊同上述觀點(diǎn)，因?yàn)?，即時(shí)網(wǎng)絡(luò)信息由于存在網(wǎng)絡(luò)上的時(shí)間太短，以至于根本不可能被一般公眾所接觸到，當(dāng)然也就不可能被本領(lǐng)域的技術(shù)人員利用，因此其不具有公眾可獲取性。

但上述觀點(diǎn)唯一難以解釋的是，被公眾所有效訪問(wèn)的足夠長(zhǎng)時(shí)間應(yīng)如何解釋？足夠長(zhǎng)時(shí)間可以采取主觀性標(biāo)準(zhǔn)和客觀性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋。如果采取客觀性標(biāo)準(zhǔn)，則法律上就應(yīng)規(guī)定一個(gè)具體的信息保留時(shí)間，但這顯然是不符合現(xiàn)實(shí)的，比如我們規(guī)定3天的保留時(shí)間，也即確定互聯(lián)網(wǎng)上的信息只要在任何網(wǎng)站超過(guò)3天時(shí)間既可以作為現(xiàn)有技術(shù)。但現(xiàn)實(shí)中網(wǎng)站情況各不相同，有些網(wǎng)站如專業(yè)網(wǎng)站或會(huì)員網(wǎng)站由于訪問(wèn)的人少，甚至可能從信息上載到申請(qǐng)日的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)（超過(guò)3天）根本就沒(méi)有人來(lái)訪問(wèn)過(guò)該網(wǎng)站，該信息也就不可能被相關(guān)公眾所得知，因此，客觀性標(biāo)準(zhǔn)是行不通的。筆者認(rèn)為，可以參考前面有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)信息公開(kāi)時(shí)間的論述，對(duì)于被列入到“豁免網(wǎng)站”名單的網(wǎng)站信息，無(wú)論其公開(kāi)的時(shí)間有多長(zhǎng)，只要其在上述網(wǎng)站公開(kāi)過(guò)就具有公眾可獲取性，即采用客觀性標(biāo)準(zhǔn)；而對(duì)于其他網(wǎng)站上的信息，則應(yīng)在個(gè)案中通過(guò)雙方的舉證責(zé)任分配來(lái)確定具體的公開(kāi)時(shí)間，也即采取主觀性標(biāo)準(zhǔn)。

第三，單向網(wǎng)絡(luò)信息和多向網(wǎng)絡(luò)信息。這是根據(jù)信息對(duì)象的多少來(lái)劃分的。單向網(wǎng)絡(luò)信息是指信息僅在單個(gè)的網(wǎng)絡(luò)用戶之間進(jìn)行流通，而不泄露給第三者，如我們經(jīng)常使用的普通電子郵箱、QQ之類的即時(shí)聊天工具以及聊天室內(nèi)的私聊等信息，該類信息通常因?yàn)楣_(kāi)的對(duì)象有限，不可能被一般的公眾所獲知，所以也不具有公眾可獲取性。而多向網(wǎng)絡(luò)信息，是指該信息是面向多人傳遞的，從而有可能會(huì)被一般的公眾所獲知。該類信息又可以分為不特定對(duì)象的多向信息和特定對(duì)象的多向信息，前者由于信息可能被任何不特定的對(duì)象所獲得，所以構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分。后者則應(yīng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)于那些只向特定的有某種保密性義務(wù)對(duì)象的信息，如某公司向本公司內(nèi)部特定級(jí)別的管理層員工發(fā)送的郵件，顯然不足以為一般的公眾所了解，因此不具有公眾可獲取性，而對(duì)于那些向特定的但不存在保密性義務(wù)的對(duì)象的信息，如某網(wǎng)站僅向本站已注冊(cè)用戶的信息，或公司向普通員工的信息，則應(yīng)具有公眾可獲取性。

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