導(dǎo)語(yǔ)：英美公司董事信義義務(wù)溯源論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要：信義義務(wù)源自于英國(guó)衡平法中的信托理念，信義義務(wù)不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德的最高準(zhǔn)則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務(wù)的實(shí)質(zhì)。英美信義義務(wù)理論及對(duì)于公司董事信義義務(wù)的立法約束是建立在西方文化價(jià)值觀，尤其是西方信托文化基礎(chǔ)之上的。由于缺少信托文化基礎(chǔ)，我國(guó)有關(guān)公司董事忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的立法約束往往難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

關(guān)鍵詞：信義義務(wù)董事行為信托文化

一、信義義務(wù)源自于衡平法中信托理念

現(xiàn)代信托制度是英國(guó)法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國(guó)早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關(guān)系。人們目前所說(shuō)的信托制度一般都是指14世紀(jì)以后由英國(guó)衡平法院發(fā)展起來(lái)的一種法律制度。對(duì)信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認(rèn)為是現(xiàn)代信托制度的雛形?！坝靡妗钡脑氖荱SE，就是使用、利用的意思，它是英國(guó)13世紀(jì)后出現(xiàn)的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉(zhuǎn)移給另一個(gè)人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉(zhuǎn)讓人將土地轉(zhuǎn)讓給他人設(shè)立用益權(quán)，在取得財(cái)產(chǎn)后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無(wú)法得到普通法院的救助，因?yàn)槠胀ǚㄕJ(rèn)為，土地已經(jīng)歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認(rèn)受讓人是土地的法定所有者，而是強(qiáng)調(diào)受讓人有義務(wù)為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權(quán)的觀念開(kāi)始出現(xiàn)，即受托人擁有受托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)，受益人享有財(cái)產(chǎn)的衡平法所有權(quán)一受益權(quán)；或者說(shuō)，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質(zhì)上就是一種衡平法設(shè)計(jì)，信托被視為一種衡平法上的義務(wù)，而非權(quán)力，通過(guò)信托受托人為其他人的權(quán)益而控制一定的財(cái)產(chǎn)，信托是一種信任關(guān)系，即持有財(cái)產(chǎn)的一方負(fù)有為他人利益而管理處分財(cái)產(chǎn)的衡平法上的義務(wù)，信任是信托關(guān)系的基礎(chǔ)。

信義關(guān)系(FiduciaryRelationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關(guān)系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務(wù)的一方就是這一法律關(guān)系中的受益人(beneficiary)。從本質(zhì)上看，受信關(guān)系是特定當(dāng)事人之間的一種不對(duì)等的法律關(guān)系，即受信人處于一種相對(duì)優(yōu)勢(shì)的地位，而受益人處于弱勢(shì)地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護(hù)受益人的利益，防止受信人濫用權(quán)力以保護(hù)雙方的信任關(guān)系，就要求受信人對(duì)受益人承擔(dān)信義義務(wù)(Fiduciaryduty)。信義義務(wù)產(chǎn)生于當(dāng)事人之間存在信義關(guān)系，受信人負(fù)有特定的信義義務(wù)是信義關(guān)系的核心。一般認(rèn)為，信義義務(wù)不是基于法律的技術(shù)規(guī)則，而是基于道德上的最高準(zhǔn)則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責(zé)與個(gè)人利益沖突的位置，被認(rèn)為是受信人義務(wù)的實(shí)質(zhì)。

從歷史上看，信義關(guān)系是英國(guó)衡平法院在裁決關(guān)于“信任”(confidence)事務(wù)中，為了確保受信人的利益而發(fā)展起來(lái)的，信托關(guān)系中委托人與受托人的關(guān)系是最典型的信義義務(wù)關(guān)系，到后來(lái)，信托法成為一種獨(dú)立的法律制度，信義關(guān)系則被用來(lái)指代所有具有信托關(guān)系性質(zhì)、為了他人的利益履行職責(zé)因而要求更高的行為標(biāo)準(zhǔn)的那些法律關(guān)系。如委托人與人關(guān)系、董事與公司的關(guān)系、合伙人之間的關(guān)系等。

二、信義義務(wù)對(duì)于公司董事行為的約束

1、作為受托人的公司董事與高管人員。在英美公司法理論中，董事與公司的關(guān)系體現(xiàn)為關(guān)系說(shuō)和信托關(guān)系說(shuō)，這兩種學(xué)說(shuō)的差異只是由于關(guān)系和信托關(guān)系所隱含的內(nèi)在概念的不同。董事是公司的人這一觀點(diǎn)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)公司管理者行為對(duì)于第三人效力的問(wèn)題；而以信托中的受托人說(shuō)明公司管理者的地位，其最終目的是為了保證受益人在公司財(cái)產(chǎn)上的衡平權(quán)益。從功能性角度講，董事與公司之間關(guān)系是一種實(shí)質(zhì)意義上的信義關(guān)系，因此，英美公司法上，董事與公司之間的法律關(guān)系無(wú)論采取何種學(xué)說(shuō)，都承認(rèn)董事對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)。在英美公司法中，公司的高級(jí)職員一般包括公司的總裁和副總裁，在法律上他們并沒(méi)有特定的地位和確定的職權(quán)。他們僅僅是作為公司的人執(zhí)行董事會(huì)所確立的經(jīng)營(yíng)方針，根據(jù)公司章程或董事會(huì)授權(quán)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，在公司法上他們沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)利。公司的高級(jí)職員與公司的關(guān)系對(duì)內(nèi)受董事會(huì)的控制屬于委托授權(quán)，對(duì)外屬于關(guān)系，他們是公司的人并且對(duì)公司同樣負(fù)有信義義務(wù)。一般來(lái)講，公司董事通常被認(rèn)為是公司的受托人，而不是一般的人，但是，問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析同樣適用于研究董事的行為；公司經(jīng)營(yíng)者或高級(jí)管理人員在法律上屬于公司的人，而非受托人，但是，信義義務(wù)的約束同樣適用于公司的高級(jí)職員。上述分析并非是說(shuō)受托人是人或人是受托人，只是說(shuō)兩者有某些共同點(diǎn)，即都處于被信任者的地位，這種地位將某些受信義務(wù)加于他們身上。

2、董事的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)。信義義務(wù)既可以是積極的作為義務(wù)，也可以是不作為義務(wù)或禁止性義務(wù)。積極的作為義務(wù)要求受信人在處理受托事務(wù)中必須以促進(jìn)受益人的最佳利益為宗旨，受信人必須履行適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎或注意義務(wù)(dutyofprudenceorcare)；禁止性義務(wù)要求受信人在處理受托事物中必須避免利益沖突，盡到忠實(shí)義務(wù)(dutyofloyath)。忠實(shí)義務(wù)是受信人對(duì)受益人所負(fù)擔(dān)的最根本性的義務(wù)，是道德義務(wù)的法律化。

董事的注意義務(wù)是指，董事有義務(wù)對(duì)公司履行其作為董事的職責(zé)，其行為必須建立在誠(chéng)信的基礎(chǔ)上，行為方式必須使他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類(lèi)似的地位和情況下所應(yīng)有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事違反注意義務(wù)給公司造成損失，在決定何種情況下董事須承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任的問(wèn)題上，一般采取“經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則”。該準(zhǔn)則具有兩重含義：一是指訴訟上的一種舉證責(zé)任分配機(jī)制。就董事所作的經(jīng)營(yíng)決策提起訴訟時(shí)，董事的行為被假定為是以善意和適當(dāng)注意的方式作出的，原告必須證明，董事的行為屬于重大過(guò)失或并非誠(chéng)意地為了公司利益；二是作為一項(xiàng)實(shí)體法規(guī)則，其含義是董事在其授權(quán)范圍內(nèi)采取行動(dòng)時(shí)，他是本著善意并已盡適當(dāng)?shù)淖⒁?，即使這種行為給公司造成了損害董事也不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，股東們也不得主張這一行為無(wú)效。如果說(shuō)注意義務(wù)是對(duì)董事稱(chēng)職與否所樹(shù)立的行為準(zhǔn)則的話(huà)，那么，經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則是決定董事對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策上的失誤是否承擔(dān)責(zé)任的準(zhǔn)則。董事的忠實(shí)義務(wù)是指，董事不得將自己的利益置于公司利益之上，避免個(gè)人利益與其受信職責(zé)發(fā)生沖突是對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)的基本要求。在英美公司法上，董事的忠實(shí)義務(wù)不僅包括內(nèi)容廣泛的禁止性義務(wù)，還包括在董事與公司之間直接、間接的利益沖突交易中利害關(guān)系董事嚴(yán)格的信息披露義務(wù)，以及非利害關(guān)系董事和非利害關(guān)系股東批準(zhǔn)這類(lèi)交易時(shí)必循遵循的程序性規(guī)則，另外還有董事不得篡奪公司機(jī)會(huì)的規(guī)則等。

從英美公司董事法律制度上看，兩者的主要區(qū)別可歸納如下：(1)忠實(shí)義務(wù)的核心在于董事不得為了自己的利益而犧牲公司利益，是道德義務(wù)的法律化；而注意義務(wù)的核心是董事作為公司的經(jīng)營(yíng)者、管理者對(duì)公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠(chéng)實(shí)信用的方式，以普通人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé)，是其稱(chēng)職與否的標(biāo)準(zhǔn)。(2)忠實(shí)義務(wù)原則上適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而注意義務(wù)在經(jīng)營(yíng)董事與非經(jīng)營(yíng)董事之間依照其具體負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)范圍和工作性質(zhì)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。(3)董事違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任原則上不予免除；而董事違反注意義務(wù)的法律責(zé)任可以經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)予以減輕或免除，甚至可以通過(guò)董事責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制轉(zhuǎn)移賠償責(zé)任的承擔(dān)主體。(4)根據(jù)英美判例法經(jīng)驗(yàn)，涉及違反忠實(shí)義務(wù)的訴訟中，董事承擔(dān)較重的舉證責(zé)任；涉及違反注意義務(wù)的訴訟中，董事因受經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)而承擔(dān)較輕的舉證責(zé)任。(5)從英美公司法的發(fā)展趨勢(shì)看，對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制由過(guò)去的絕對(duì)禁止轉(zhuǎn)向程序化規(guī)制；對(duì)注意義務(wù)的規(guī)制逐步由經(jīng)營(yíng)判斷準(zhǔn)則向注意義務(wù)的實(shí)體內(nèi)容予以規(guī)制。因此，我們不能否認(rèn)忠實(shí)義務(wù)的獨(dú)立性。

三、我國(guó)相關(guān)立法對(duì)于董事信義義務(wù)的規(guī)定

英美判例法確立了忠實(shí)義務(wù)主要具有以下兩項(xiàng)內(nèi)容：一為主觀性義務(wù)；二為客觀性義務(wù)。前者可以抽象地概括為真誠(chéng)地以公司最佳利益為出發(fā)點(diǎn)行事和不受制約地行使酌情權(quán)；后者則一般表述為避免利益沖突和不得利用其在公司的地位謀利，具體包括自我交易規(guī)避義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、公司機(jī)會(huì)利用禁止義務(wù)等。美國(guó)《示范公司法》對(duì)忠實(shí)義務(wù)作為詳盡的列舉和規(guī)定。我國(guó)《公司法》在借鑒大陸法系和英美法系國(guó)家公司法的基礎(chǔ)上，對(duì)于公司董事的忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)如下規(guī)定。

1、董事的注意義務(wù)。董事有遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務(wù)。我國(guó)2005年《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，董事負(fù)有遵守公司章程規(guī)定的注意義務(wù)。新《公司法》第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程，公司章程對(duì)于公司董事具有約束力。第三，董事負(fù)有勤勉義務(wù)。所謂勤勉義務(wù)是指董事在擔(dān)當(dāng)公司董事職務(wù)之后，應(yīng)該認(rèn)真履行董事的職責(zé)，要對(duì)于公司事務(wù)加以注意，要盡可能多的將時(shí)間和精力花在公司事務(wù)的管理方面。新《公司法》第113條規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議應(yīng)由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以書(shū)面形式委托其他董事代為出席董事會(huì)。如果董事在沒(méi)有正當(dāng)理由的情況下不出席董事會(huì)會(huì)議，董事是否應(yīng)當(dāng)對(duì)在他沒(méi)有出席的董事會(huì)會(huì)議上所作出的錯(cuò)誤決定承擔(dān)法律責(zé)任，公司法對(duì)此沒(méi)有作出規(guī)定。

2、董事的忠實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》中對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，董事作為公司的人，在對(duì)外代表公司進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，不得收受第三人的賄賂、某種利益或允諾的其他好處。新《公司法》第148條第二款的規(guī)定：董事“不得收受賄賂和侵占公司財(cái)產(chǎn)”。公司享有由股東和債權(quán)人投資形成的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，董事負(fù)有維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)完整性的義務(wù)。第二，董事不得同公司開(kāi)展非法競(jìng)爭(zhēng)。新《公司法》中亦稱(chēng)之謂競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，即不得為自己或第三人從事屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的事業(yè)或損害公司利益的活動(dòng)。新《公司法》第149條第4項(xiàng)將上述行為界定為：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易?！钡谌?，董事不得與公司從事自我交易。董事作為公司的人，不得同公司締結(jié)合同，轉(zhuǎn)讓或受讓公司財(cái)產(chǎn)，由公司對(duì)董事提供貸款或就第三人對(duì)董事的貸款提供擔(dān)保，這就是所謂的自我交易禁止義務(wù)。我國(guó)新《公司法》第149條規(guī)定，董事不得有下列行為：“違反公司章程的規(guī)定．未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！钡谒?，董事不得泄露公司秘密，否則，應(yīng)對(duì)公司造成的損失承擔(dān)法律責(zé)任。2005年《公司法》在第149條第7項(xiàng)將其修正為：“擅自披露公司秘密”。但是沒(méi)有就董事違反此種義務(wù)的法律后果加以規(guī)定。第五，董事不得利用公司的財(cái)產(chǎn)、信息和商事機(jī)會(huì)。董事作為公司的受托人，不得基于個(gè)人目的而使用公司財(cái)產(chǎn)、信息和商事機(jī)會(huì)，否則，造成公司損害的應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任。我國(guó)1993年《公司法》雖然禁止董事侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，但是，它沒(méi)有規(guī)定董事不得利用公司信息和機(jī)會(huì)的義務(wù)，2005年《公司法》第149條對(duì)此作了補(bǔ)充規(guī)定。公務(wù)員之家:

四、啟示與結(jié)論

英國(guó)法律史學(xué)家梅特蘭(Maitland)說(shuō)：“如果有人要問(wèn)英國(guó)人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、最獨(dú)特的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來(lái)的信托理念，這不是因?yàn)樾磐畜w現(xiàn)了基本的道德原則，而是因?yàn)樗撵`活性，它是一種具有極大彈性和普遍性的制度?！毙磐欣砟钏w現(xiàn)的基本道德原則就是信義義務(wù)的文化基礎(chǔ)，也只有將信托責(zé)任視為一種道德原則、一種文化價(jià)值觀，而非僅僅是法律條文它才具有靈活性和普遍性。英美信義義務(wù)原理最初僅適用于信托領(lǐng)域，進(jìn)而又被廣泛運(yùn)用于公司、等其它領(lǐng)域，它所依賴(lài)的并非僅僅是相關(guān)法律條款的規(guī)定，更主要的是法律條文背后的文化價(jià)值觀。在以英美為代表的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，信托理念無(wú)論是作為一種社會(huì)價(jià)值觀，還是作為一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系制度都被整個(gè)社會(huì)廣泛接受，從而積淀了深厚的信托文化、催生了成熟的受托責(zé)任體系，其公司治理的制度架構(gòu)及治理機(jī)制就是建立在上述信托文化的基礎(chǔ)上的，而公司治理制度的有效性依賴(lài)于信托文化的支撐。

我國(guó)《公司法》對(duì)于董事忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)均采用列舉式的規(guī)定，而非英美法系的概括性規(guī)定，最大的問(wèn)題就在于沒(méi)有對(duì)忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的本質(zhì)進(jìn)行提煉，由于我國(guó)長(zhǎng)期缺乏私法自治的傳統(tǒng)，完整的民商法體系尚未形成，有關(guān)公司董事權(quán)力(權(quán)利)、義務(wù)和責(zé)任，僅僅依靠公司法上抽象的條文規(guī)定顯然缺乏可操作性，尤其是，一旦出現(xiàn)新的問(wèn)題需要進(jìn)行規(guī)范就可能出現(xiàn)無(wú)法可依的局面。就注意義務(wù)而言，英美法系的規(guī)定主要見(jiàn)諸于判例法，大陸法系將董事和公司之間的法律關(guān)系視為委任關(guān)系，這在很大程度上可以套用民法上的誠(chéng)信原則，對(duì)董事的注意義務(wù)形成有效約束，而我國(guó)目前還沒(méi)有完整的民法典作為司法制度的一般框架，誠(chéng)信原則也缺乏社會(huì)基礎(chǔ)，通過(guò)民商法典來(lái)規(guī)范董事的注意義務(wù)顯然缺乏現(xiàn)實(shí)性。因此，要使我國(guó)有關(guān)公司董事信義義務(wù)的立法約束發(fā)揮出應(yīng)有的效力，一方面要不斷完善我國(guó)的法律體系，另一方面就是要培育法律制度賴(lài)以有效實(shí)施的文化基礎(chǔ)，信義義務(wù)的立法約束作為一種制度安排，只有建立在信托文化的基礎(chǔ)上才能發(fā)揮出應(yīng)有的效力，缺少文化基礎(chǔ)的立法規(guī)則只能是低效率的。