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摘要：近年來，異常資金跨境流動加劇，外匯檢查工作向著高頻率、高覆蓋面的方向邁進，同時涉外主體的維權意識也進一步增強，對外匯檢查部門行政執(zhí)法的要求不斷提高。為了有效規(guī)避和防范外匯行政執(zhí)法法律風險，筆者結合從事外匯管理工作的實踐，對外匯行政處罰執(zhí)行現狀和難點進行了分析和研究，提出了一些對策。

關鍵詞：外匯；行政處罰；對策建議

一、外匯行政處罰執(zhí)行現狀

面對復雜多變的國內外經濟金融形勢，為切實加強跨境資金流動監(jiān)測和管理，外匯檢查執(zhí)法力度不斷增強，無論是辦案數、還是結案數都呈逐年遞增的趨勢，執(zhí)法壓力也進一步增加。（一）“沒收違法所得”條款執(zhí)行不到位?！吨腥A人民共和國外匯管理條例》第四十四、四十五、四十六及四十七條都有“沒收違法所得”的要求，但對違法所得如何計算沒有明確規(guī)定。具體表現在：一是對違法所得要扣減哪些稅費沒有明確規(guī)定，如違法所得是只需違法收入扣除營業(yè)稅及附加，還是也要扣除相應的企業(yè)所得稅；二是對于需要折算為人民幣的違法所得，沒有規(guī)定應按哪種匯率折算，是按辦理業(yè)務時的時點價、平盤價還是外匯局公布的中間價，并沒有定論。另外，檢查人員在現場檢查過程中偏重于違規(guī)證據的收集和檢查文書的制作，對證明違法所得的收費單證等資料收集不夠全面。以上原因導致“沒收違法所得”的條款形同虛設，不能有效執(zhí)行。（二）針對境內機構相關責任人員的行政處罰難于執(zhí)行。《中華人民共和國外匯管理條例》第49條規(guī)定“境內機構違反外匯管理規(guī)定的，除依照本條例給予處罰外，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應當給予處分；對金融機構負有直接責任的董事、監(jiān)事處5萬元以上50萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。該條款規(guī)定對外匯違規(guī)行為主體應當給予處分，但對處罰措施沒有明確的規(guī)定，而針對金融機構高管個人5萬元以上的經濟罰款也難于操作和執(zhí)行，因為這種“雙罰制”條款是一種特殊的行政處罰形式，必須具備行政處罰作為具體行政行為的所有法律特征。而實際中，基層外匯局對違法行為主體認定、違法行為性質劃分和職務性主觀故意違法動機等法律特征的準確判定極為困難，加之目前金融機構高管人員的管理權限劃歸銀監(jiān)部門，外匯部門單方面對轄區(qū)金融機構高層人員的警告處罰影響力極為有限，因此“雙罰制”條款在具體實施中難以落實，形同虛設。（三）個別已作出的行政處罰執(zhí)行難現象。從近幾年的執(zhí)法實踐看，多數行政處罰能夠順利執(zhí)行，但也存在案件不能順利執(zhí)行的現象，特別是一些對企業(yè)、個人的處罰案件，執(zhí)行難度較大。一是部分企業(yè)經營困難，沒有充足的資金繳納罰款；二是一些企業(yè)雖然資金充足，但是無理由的拒絕繳納罰款，外匯管理部門執(zhí)法手段有限，只能走上向法院移交的漫長道路，嚴重影響執(zhí)法效率。

二、外匯行政處罰執(zhí)行中的主要難點

外匯行政處罰作為外匯檢查的一項重要手段，經過多年完善和發(fā)展，不斷向科學有效發(fā)展，但在執(zhí)行過程中，仍然存在著一些難點：（一）執(zhí)法程序的把握問題。《行政處罰法》第31條規(guī)定：行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。行政處罰的告知義務包括：告知當事人作出行政處罰的事實、理由和依據；告知當事人申辯的權利；告知當事人聽證的權利；告知當事人提供證據；告知當事人申請回避的權利。在實踐中，外匯局通常較好的履行了前兩項告知義務，而對其它幾項重視不夠，尤其是在基層外匯局的執(zhí)法過程中，受到人情干擾的可能性比較大，易忽視當事人回避的權利，從而引發(fā)法律風險。(二)調查取證難問題。在實際執(zhí)法中，種種因素導致調查取證工作不暢甚至難以開展。一是違法、違規(guī)行為主體態(tài)度不端。當外匯監(jiān)管觸動經營外匯業(yè)務的企業(yè)單位的經濟利益時，部分違法違規(guī)主體千方百計逃避外匯監(jiān)管，不積極配合外匯管理部門調查取證，甚至通過篡改賬表、亂用會計科目等手段設置重重障礙，誤導調查取證方向，混淆外匯檢查人員耳目。二是涉外企業(yè)資料保管不善。部分外匯企業(yè)機制不健全，內部管理不到位，加之外匯從業(yè)人員變動大，更換頻繁，或企業(yè)改制，或經濟糾紛等，造成企業(yè)業(yè)務前后脫節(jié)，相關資料保管不全、交接不清。當外匯管理部門對違法違規(guī)行為進行調查取證時，一些重要外匯業(yè)務單證因丟失而無法提供。（三）查詢賬戶權限設置影響檢查效率。按照《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》第四十二條規(guī)定，“查詢賬戶應當經國家外匯管理局或其分局負責人批準，并制作協助調查賬戶通知書，在查詢時向被查詢單位出示”。由于專項檢查中很多線索的篩查需要從被查機構的賬戶收支明細入手，且在延伸追查的過程中會不斷需要增加查詢其他的賬戶，而協助調查賬戶通知書需省分局負責人批準后方能出具，從中心支局到省分局的審批過程增加現場檢查的時滯，不利于線索的迅速落實。(四)外匯行政處罰受外界干擾多。地方政府和部門出于對本地局部利益的考慮，對一些地方納稅大的企業(yè)實行所謂的“掛牌保護”，有的地方以文件形式或口頭規(guī)定，對這些企業(yè)采取的處罰措施必須報請某級領導批準。該類企業(yè)規(guī)模大、社會資源豐富，但碰到行政處罰問題，往往動用政府部門對執(zhí)法機關施加壓力，因此一些處罰在執(zhí)行中會受到來自各方面的干擾，使處理或處罰不能完整的執(zhí)行，或完全得不到執(zhí)行。還有些違規(guī)企業(yè)抗拒性強，在面臨外匯管理部門立案處罰時，對查處事實、處罰決定，既不提出復議申請或行政訴訟，又不執(zhí)行處罰決定，不經過正當的方式和方法解決問題，而是通過其他社會關系給外匯檢查工作造成了較大的困難和阻力。另外，對違規(guī)金融機構的處罰則往往顧慮地方部門領導施加的壓力而放棄或減輕處罰，極大削弱了外匯行政執(zhí)法的嚴肅性和權威性。

三、外匯行政處罰執(zhí)行難的主要原因

從目前外匯檢查實踐情況看，外匯行政處罰“執(zhí)行難”的原因是多方面的，主要表現為以下幾點：（一）外匯處罰依據的法規(guī)政策不夠完善1.從輕、減輕和不予處罰的使用缺乏具體標準。《檢查處理違反外匯管理行為辦案程序》列出了五種依法應當從輕或減輕行政處罰的情形，但都是寬泛的規(guī)定，缺乏具體標準。如第四種情形“初次實施違反外匯管理行為且違反外匯管理行為情節(jié)輕微、危害后果微小的”，對“情節(jié)輕微”、“后果微小”并未作出具體界定。檢查人員在使用“從輕、減輕和不予處罰”標準時更加困難。從輕、減輕和不予處罰的運用不當，造成了不同違規(guī)行為相同處理，相同違規(guī)行為不同對待。對《條例》中“處違法金額30%以下的罰款”可以是0也可以是30%理解，而《條例》的法律責任部分明確，如需進行行政處罰則“應當并處罰款”，從法理上分析，罰款金額應當“＞0”且“≦違法金額的30%”。在這里若沒有并處罰款，則應屬于行政主體超越法定職權范圍而作出的行政行為，當屬行政違法。2.處罰區(qū)間寬，同案處罰結果差異較大，有失公允，易滋生人情腐敗?！锻鈪R管理條例》諸多條文規(guī)定“處違法金額30%以下（以上）的罰款”、“處50萬元以上100萬元以下的罰款”、“處5萬元以上50萬元以下的罰款”等。由于處罰幅度寬，造成處罰金額的確定困難，同案不同罰，影響外匯行政處罰的公平、公正、公允。3.法規(guī)選擇差異造成同案處罰差異較大?！秶H收支統計申報辦法》中規(guī)定，對違反國際收支申報的行為“按照單筆交易金額1-5％進行處罰，最高不超過3萬元人民幣”。但《外匯管理條例》第四十八條則規(guī)定對這類行為“責令改正，給予警告，對機構可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款”。（二）外匯行政處罰執(zhí)行手段滯后。一是執(zhí)行手段軟弱。對于外匯行政處罰案件，外匯管理部門沒有任何強制執(zhí)行權，遇到被處罰人拒不執(zhí)行的情況只能請求人民法院強制執(zhí)行。目前的現實是法院判決都較難履行，外匯處罰執(zhí)行也就很難得以及時、有效地實現，極大削弱了行政執(zhí)法的嚴肅性和權威性。二是執(zhí)行措施缺乏。如對一些外商獨資企業(yè)違規(guī)經營的行政處罰的執(zhí)行就較困難。在企業(yè)進出口權放開以后，取得進出口經營權已很容易,尤其是注冊成立一家民營公司的成本僅幾千元，且所有申辦人手續(xù)均可委托中介服務機構辦妥，與違法收益相比成本極低。該類客戶主要利用外匯法規(guī)漏洞和地方招商引資政策，打一槍換個地方，基本不持續(xù)經營，一旦發(fā)現違規(guī)行為，往往是人去樓空。在公司消失、法人逃匿的情況下，外匯局無法有效追究法人（或法人代表）的違規(guī)責任，行政處罰亦無從下手。（三）外匯執(zhí)法監(jiān)督機制仍需完善。目前，外匯局已形成了上下聯動的制度化、程序化、規(guī)范化的外匯檢查內控管理制度體系，有效地保障了外匯執(zhí)法人員依法行政水平的提高。但部分基層外匯管理部門依然存在內部監(jiān)督制約機制不健全，外匯行政執(zhí)法的監(jiān)督力度不足，對于行政案件的立案和檢查階段沒有制定明確的監(jiān)督措施，容易產生有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究等問題，使外匯查處執(zhí)行困難。（四）人情關系造成違法執(zhí)行難。一是與支持區(qū)域經濟發(fā)展碰撞。執(zhí)行行政處罰，地方政府常以支持中小企業(yè)經濟發(fā)展、招商引資等理由加以保護，人情阻礙或稀釋處罰執(zhí)行效果。二是銀行關系密切。外匯局與轄內各外匯指定銀行接觸較多，關系較熟，實施外匯行政處罰受到人情糾結。

四、對策建議

（一）健全相關法規(guī)制度，對處罰定性和幅度裁量進行細化，制訂相應的指導意見。如處罰區(qū)間過寬問題，《外匯管理條例》的規(guī)定不可能面面俱到，確定固定處罰金額的確存在一定困難，也不現實，所以，在處罰金額裁量上，可考慮企業(yè)規(guī)模（大中小微）及承受能力等因素，不可過嚴或過松，“同案”盡量“同罰”，但“同案”不可能全部“同罰”，處罰的真正目的是促進業(yè)務規(guī)范合法。（二）完善執(zhí)法監(jiān)督機制。建立和完善外匯行政執(zhí)法內部責任制和過錯追究制，進一步細化和分解行政執(zhí)法過程中各部門、各崗位的行政職責，加大對行政執(zhí)法的考核力度，通過考核和過錯追究，提高外匯檢查和執(zhí)法人員的責任意識，落實處罰執(zhí)行責任制，防范和杜絕行政執(zhí)法風險。建立外部監(jiān)督和內部監(jiān)督的聯動機制，只有外部監(jiān)督和內部監(jiān)督密切配合，協同作用，才能形成對執(zhí)法過程的全方位監(jiān)督，解決有法不依和執(zhí)法不嚴的問題。（三）加強與地方政府部門的協調配合。外匯局要加強與地方政府部門的協調配合，對外匯執(zhí)法要爭取地方政府的理解和支持，做到既要支持當地涉外經濟的發(fā)展，引導涉匯主體自覺依法合規(guī)經營，又要確保外匯行政執(zhí)法的落實，維護法律的尊嚴。地方政府領導也要努力造就一個良好的執(zhí)法氛圍，要克服特權觀念，防止打著為地方經濟保駕護航的幌子，干涉外匯查處工作，（四）加強與地方法院的橫向聯系。法院是外匯行政處罰執(zhí)行工作的最后保障，要與人民法院多聯系、多溝通，爭取法院在執(zhí)行工作上的支持，在法院“強制執(zhí)行”方面多下工夫。對拒不執(zhí)行行政處罰決定的大案要案和大企業(yè)，通過法院強制手段予以強制執(zhí)行，起到“以點帶面”的震懾作用，從而推動外匯行政處罰執(zhí)行工作的順利開展。

作者:李迎春 單位:中國人民銀行濟南分行