導(dǎo)語：專利法間接侵權(quán)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]由于定位不當(dāng)、人為孤立專利間接侵權(quán)等原因，學(xué)術(shù)界在專利間接侵權(quán)行為的概念、行為類型、構(gòu)成要件及其與共同侵權(quán)的關(guān)系等方面存在許多不必要的爭議。解決的途徑應(yīng)是在現(xiàn)行侵權(quán)立法的整體框架內(nèi)，在充分顧及專利權(quán)的特殊性質(zhì)以及專利間接侵權(quán)的制度價值的前提下，在專利立法中從主觀方面、行為性質(zhì)方面限定共同侵權(quán)規(guī)則的適用。[關(guān)鍵詞]專利法間接侵權(quán)共同侵權(quán)對策一、引言《中華人民共和國專利法》（下稱《專利法》）沒有規(guī)定專利間接侵權(quán)，但人民法院已在審判實踐中審理了多起專利間接侵權(quán)案件，同時，隨著《專利法》及《專利法實施細(xì)則》第三次修訂的進(jìn)行，專利間接侵權(quán)問題“再次”成為了立法的焦點之一。然而，目前的是研究大多集中在對發(fā)達(dá)國家成熟立法經(jīng)驗和相關(guān)立法例的介紹上面，而對我國專利侵權(quán)立法的基本框架或?qū)＠謾?quán)法律適用現(xiàn)狀的考察不夠；對我國建立專利間接侵權(quán)制度的必要性研究充分且意見一致，但對其可行性以及立法例選擇方面爭議較大等。筆者不啻學(xué)淺，擬就主要爭議問題及其解決對策談一點粗淺的看法，以期對建立我國的專利間接侵權(quán)制度有所裨益。二、若干爭議焦點介評1.關(guān)于專利間接侵權(quán)行為的概念對于專利間接侵權(quán)行為的概念，自1994年至今，學(xué)界已經(jīng)展開了廣泛的研究，且界定大致相同，如有學(xué)者認(rèn)為：“間接侵權(quán)行為，是指行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆第三人實施他人專利，因此而發(fā)生直接的專利侵權(quán)行為。”也有學(xué)者認(rèn)為：“簡言之，專利間接侵權(quán)是指未經(jīng)專利權(quán)人的同意，以間接的方式實施其發(fā)明的行為，即行為人的行為并不構(gòu)成專利侵權(quán)，但是卻鼓勵、慫恿、教唆別人實施的專利侵權(quán)行為。”北京市高級人民法院在其《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）(2001)中指出：間接侵權(quán)，是指行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實施他人專利，發(fā)生直接的侵權(quán)行為，行為人在主觀上有誘導(dǎo)或唆使別人侵權(quán)他人專利的故意，客觀上為別人直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件?？梢?，上述界定均是從兩個角度來著手的，即一方面敘述間接侵權(quán)行為的表現(xiàn)和屬性，一方面明確間接侵權(quán)不是直接侵權(quán)。這種不太符合常規(guī)的下定義方式至少表明，依據(jù)學(xué)者們所敘述的專利間接侵權(quán)行為表現(xiàn)和屬性，尚不足以準(zhǔn)確厘定專利間接侵權(quán)的外延，即故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實施他人專利的行為，既可能構(gòu)成專利直接侵權(quán)，也可能構(gòu)成專利間接侵權(quán)；換言之，依照我國侵權(quán)法的一般理論，專利間接侵權(quán)行為尚沒有自己專門的屬性。我們發(fā)現(xiàn)，造成這種現(xiàn)狀的原因有二：其一，我國民事基本法在侵權(quán)規(guī)范中未啟用間接侵權(quán)這一專門術(shù)語，它所確立的共同侵權(quán)行為完全涵蓋了學(xué)者們所稱的間接侵權(quán)行為類型；其二，我國專利法中沒有規(guī)定間接侵犯專利權(quán)的制度，完善專利法的需要至少在觀念上產(chǎn)生了建立專利間接侵權(quán)制度的需要，而這種完善的努力更多地施重于特別立法，而不是將其放置在侵權(quán)行為法的整體框架之下，于是，剔除共同侵權(quán)行為中的直接侵權(quán)部分就成為了界定專利間接侵權(quán)的首要任務(wù)。雖然這種界定方式已經(jīng)成為通說，但應(yīng)當(dāng)指出的是，不論從著眼點上，還是從界定結(jié)果上，這種方式均不甚合理。2.關(guān)于專利間接侵權(quán)與直接侵權(quán)的關(guān)系我國學(xué)者對二者關(guān)系的論述，集中在兩個方面，一是間接侵權(quán)的構(gòu)成是否以直接侵權(quán)行為之發(fā)生為要件，另一是專門論述專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的不同之處。關(guān)于間接侵權(quán)的發(fā)生是否應(yīng)以直接侵權(quán)行為之存在為要件形成了三種觀點:一是從屬學(xué)說,即認(rèn)為間接侵權(quán)行為,是指行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆第三人實施他人專利,因此而發(fā)生直接的專利侵權(quán)行為。該說得到了眾多學(xué)者的贊同,如李明德研究員認(rèn)為;“間接侵權(quán)是指第三人的行為誘導(dǎo)或促成了第二人的直接侵權(quán);”王利明教授指出;“間接侵害專利權(quán)行為的條件是;（1)須存在直接侵權(quán)的事實;(2)須為直接侵權(quán)行為提供實施專利的必要條件;(3)須行為人主觀上有過錯，即知道或者應(yīng)當(dāng)知道其為他人提供實施專利侵權(quán)的條件;”楊立新教授、尹新天司長也均持此說,相似的主張還可見于美國最高法院判例。二是獨立說，認(rèn)為間接侵權(quán)行為的構(gòu)成不應(yīng)取決于直接侵犯專利權(quán)行為的發(fā)生。三是折中說,即以從屬說為原則，但在一些例外的情形下適用獨立說，這些例外主要是《專利法》第63條規(guī)定的“不視為侵權(quán)專利權(quán)的行為”和直接侵犯專利權(quán)的行為發(fā)生在境外的情形，由于這些情形下不存在直接侵權(quán)行為或者很難追究,故采獨立說,直接追究間接侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任。不難看出,如果采用從屬說,即將直接侵權(quán)的發(fā)生作為構(gòu)成間接侵權(quán)的要件之一,則在專利立法中沒有必要重復(fù)規(guī)定間接侵權(quán)行為,因為我國現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定足以應(yīng)對專利權(quán)侵犯中的間接侵權(quán)行為。而若采用獨立說,則可能發(fā)生不當(dāng)擴大專利權(quán)保護范圍的情形,打破現(xiàn)有的利益平衡機制。至于折中說,其折中的結(jié)果是同時具有了從屬說和獨立說的全部弊端。關(guān)于專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的不同，張玉敏教授從侵權(quán)行為范圍、教唆或幫助行為在兩種制度中的本質(zhì)不同、責(zé)任承擔(dān)方式三個方面進(jìn)行了深刻闡述，鄧宏光博士從立法宗旨、舉證責(zé)任、責(zé)任承擔(dān)方式以及訴訟方式四方面的不同論述了間接侵權(quán)行為已經(jīng)獨立于共同侵權(quán)行為，并以此作為我國應(yīng)在專利制度中確立間接侵權(quán)制度的理由之一。二學(xué)者的深刻分析為我們準(zhǔn)確把握專利間接侵權(quán)行為提供了寶貴的指導(dǎo)。但是以此作為應(yīng)在專利法中確立獨立的專利間接侵權(quán)制度的理由卻略顯勉強。理由如下，首先，就侵權(quán)行為范圍的不同而言，學(xué)者從立法宗旨以及將共同侵權(quán)規(guī)則適用于專利間接侵權(quán)行為的效果上得出了幾乎相同的結(jié)論，即“用傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)理論來處理專利間接侵權(quán)糾紛,可能會出現(xiàn)將直接侵權(quán)行為發(fā)生之前為行為人提供資金、廠房、人員等必要的物質(zhì)技術(shù)條件,以及承諾在直接侵權(quán)行為發(fā)生之后為行為人制造的侵權(quán)產(chǎn)品提供倉儲場所、銷售渠道、售后服務(wù)等,統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為間接侵權(quán)行為,將出現(xiàn)一旦認(rèn)定直接侵權(quán)行為成立便株連一大批人的結(jié)局。這與鼓勵市場公平競爭和維護市場活力的專利法旨趣相去甚遠(yuǎn)?！闭沾送评?，則在共同侵犯其他民事權(quán)利的場合，則現(xiàn)行共同侵權(quán)規(guī)則的適用不會出現(xiàn)“株連一大批人的結(jié)局”啦？事實上，作為民事權(quán)利的一種，侵犯專利權(quán)在本質(zhì)上與侵權(quán)其他財產(chǎn)權(quán)利并不本質(zhì)不同。其次，學(xué)者之所以得出共同侵權(quán)與間接侵權(quán)之教唆、幫助行為的本質(zhì)不同，實際上是認(rèn)為的將共同侵權(quán)之教唆、幫助行為等同于實行行為，而事實上，不論是在共同侵權(quán)中還是間接侵權(quán)中，教唆、幫助行為均主要指不直接作用于侵權(quán)客體、但卻對直接侵權(quán)發(fā)生創(chuàng)造必要條件的那些行為。再次，就責(zé)任承擔(dān)方式而言，學(xué)者們所稱之讓專利間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的做法存在放縱直接侵權(quán)的嫌疑的主張并不相關(guān)立法支持。3.關(guān)于專利間接侵權(quán)行為的類型鄧宏光博士指出：“專利間接侵權(quán)行為應(yīng)限于特定產(chǎn)品的銷售或許諾銷售行為”，且不應(yīng)包含向不視為侵權(quán)的人提供特定產(chǎn)品的行為，也不應(yīng)賦予專利間接侵權(quán)行為以域外效力；陳武、胡杰兩學(xué)者援引北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行)》（京高法發(fā)(2001)229號）第78條～80條的規(guī)定，提出了完全相反的觀點，同時指出：“將間接侵權(quán)行為限制在進(jìn)口、提供或銷售有關(guān)物品的范圍之內(nèi)是國際上比較具有代表性的觀點”；也有學(xué)者認(rèn)為：“認(rèn)定間接侵犯專利權(quán)行為是生產(chǎn)、銷售、許諾銷售、出租、進(jìn)口、提供僅限于專利產(chǎn)品的專用零部件或?qū)＠椒ǖ膶Ｓ迷O(shè)備，并誘導(dǎo)、唆使他人實施專利技術(shù)的行為。”我們發(fā)現(xiàn)，拋開各種主張的細(xì)微差別，它們具有一個共同的前提，那就是完全站在專利法的立場上討論間接侵權(quán)制度，而沒有充分顧及到我國侵權(quán)立法的整體，這種人為的將專利間接侵權(quán)制度“孤立化”的做法是造成學(xué)術(shù)界就一些細(xì)節(jié)問題發(fā)生持久分歧的根本原因。事實上，只要將間接侵權(quán)至于共同侵權(quán)框架中，學(xué)界的爭論可以迎刃而解。因為，不論是銷售或者許諾銷售特定產(chǎn)品，還是以其他方式提供專用設(shè)備，只要行為人具有侵權(quán)的故意，客觀上發(fā)生了與他人行為的結(jié)合，均構(gòu)成侵權(quán)；同時由于專利權(quán)的地域性特征，故侵權(quán)行為的域外效力問題，不僅在間接侵權(quán)中存在，在其他類型的侵權(quán)中也同樣存在，該問題的解決事實上依賴于廣泛的國際協(xié)同和一國的政策而非一國的侵權(quán)立法；另外，若將向不視為侵權(quán)的人提供特定產(chǎn)品視為侵權(quán)，則等于將專利權(quán)的保護范圍不當(dāng)擴大到了專利物的組件，有悖專利法的基本理論。三、確立專利間接侵權(quán)制度的對策以上分析表明，一方面，試圖在專利法中確立專門的專利間接侵權(quán)制度的努力不但面臨理論上準(zhǔn)確定義法律概念的難題，而且作為其立法必要性的闡述也在邏輯上存在矛盾之處；另一方面，在現(xiàn)行侵權(quán)立法尤其是共同侵權(quán)立法的總體框架內(nèi)，建立充分體現(xiàn)專利間接侵權(quán)制度價值的間接侵權(quán)制度顯示出了很大的可行性，換言之，我國專利間接侵權(quán)制度的建立取決于兩個因素：一是我國現(xiàn)行侵權(quán)立法體例，二是專利間接侵權(quán)的制度價值。1.我國專利侵權(quán)立法的基本框架我國專利侵權(quán)立法由兩部分構(gòu)成，一是《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》（下稱《意見》）的規(guī)定，二是《專利法》及其實施細(xì)則的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》及其《意見》規(guī)定了侵權(quán)行為及侵權(quán)責(zé)任的一般條款，《專利法》及其實施細(xì)則作為特別立法，進(jìn)一步規(guī)定了專利侵權(quán)的具體情形。從侵權(quán)主體單復(fù)數(shù)角度，專利侵權(quán)可分為單獨侵犯專利權(quán)的行為和共同侵犯專利權(quán)的行為，在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上，后者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?？梢?，我國專利侵權(quán)立法由民事基本法的一般條款和專利法的特別條款構(gòu)成，故此，構(gòu)建我國的專利間接侵權(quán)制度應(yīng)當(dāng)著眼于其特別條款性質(zhì),但凡適用民事基本法的一般條款即足以實現(xiàn)對專利權(quán)之有效保護者,自無必要在特別法中加以重述，以浪費立法資源,相反,適用民事基本法一般法條不能有效規(guī)束某些專利侵權(quán)行為或者完全適用的情況下有違專利法之基本精神、可能造成各方利益失衡者,則應(yīng)當(dāng)在專利法中加以明確規(guī)定,優(yōu)先適用該立法。而由于我國民事基本法中已經(jīng)就侵權(quán)行為做了明確規(guī)定，并在共同侵權(quán)立法中包含了一般間接侵權(quán)行為類型,因此,在未來立法選擇上,專利法中不應(yīng)啟用“專利間接侵權(quán)”這一專門術(shù)語。[1][2][][]2.專利間接侵權(quán)的制度價值專利間接侵權(quán)制度起源于美國判例法。最早涉及專利間接侵權(quán)訴訟的判例當(dāng)屬1871年美國康狄涅格州地區(qū)巡回法院審理的WallaceV.Holmes案，在該案中，主審法官Woodruff根據(jù)被告引誘侵權(quán)的行為，第一次在美國明確地認(rèn)定未經(jīng)專利權(quán)人同意銷售用于組裝專利裝置或者實施專利方法的非專利產(chǎn)品構(gòu)成專利侵權(quán)行為。其后至1952年前，美國法院通過大量的判例，使得間接侵權(quán)制度最終走向成文化。這一過程可分為兩個不同的階段：即擴張和限制。1912年前，美國法院通過1894年MORGANENVELOPECOv.ALBANYPERFORATEDWRAPPINGPAPERCO.案、1909年LeedsandCatlinCo.v.VictorTalkingMachineCo.案、1912年Henryv.A.B.DickCo.案等，將專利間接侵權(quán)的適用范圍不斷擴大，到1912年Henryv.A.B.DickCo.案中，專利間接侵權(quán)適用范圍的擴張走向了頂峰，允許專利權(quán)人在授予許可時附加條件：被許可人必須從專利權(quán)人那里購買與涉案專利相關(guān)的所有產(chǎn)品，包括墨水、紙等常用商品。在該案中，大法官Lurton先生認(rèn)為，構(gòu)成專利間接侵權(quán)行為的產(chǎn)品范圍，不僅包括了只能用于實施專利技術(shù)，除此之外沒有其他商業(yè)用途的產(chǎn)品，還涵蓋了那些具有其他商業(yè)用途的產(chǎn)品。該案的審理受到了廣泛的批判。五年之后，被美國聯(lián)邦最高法院審理的MotionPicturePatentsCo.v.UniversalFilmMfg.Co.案所推翻。在該案中，大法官Clarke認(rèn)為原告在售予AmusementCompany機器時所附加的“僅能與包含在第12192號專利中的電影膠片一起使用”的條件是無效的，因為“這樣的膠片明顯不是涉案發(fā)明專利的任何部分；因為專利權(quán)人在沒有立法授權(quán)的前提下，試圖在膠片專利屆滿后繼續(xù)其專利壟斷；因為其執(zhí)行將在完全在涉案專利與專利法之外對電影膠片的生產(chǎn)和使用創(chuàng)設(shè)一種壟斷?！弊源?，美國法院開始了對專利間接侵權(quán)適用范圍的限制。經(jīng)過了1931年CarbiceCorp.v.AmericanPatentsDevelopmentCorp.案、1944年MercoidCorporationv.Mid-ContinentInvestmentCo.案，專利間接侵權(quán)的適用范圍受到了嚴(yán)格限制，幾乎名存實亡。在此情形下，美國國會于1948年啟動了專利法修訂工作，并于1952年通過修訂案，明文規(guī)定了專利間接侵權(quán)制度及其適用范圍。作為美國1952年專利法修訂的兩個重大改革成果之一，美國專利法271條的規(guī)定（后經(jīng)1984年、1988年、1994年三次修訂）不但在很大程度上中止了專利間接侵權(quán)適用中的隨意性，更表達(dá)了美國在保護專利權(quán)與維護競爭自由以及公共利益之間精心設(shè)計的平衡。以上分析可見，專利間接侵權(quán)的制度價值主要體現(xiàn)在：(1）專利間接侵權(quán)制度源自于組合發(fā)明的侵權(quán)認(rèn)定，而且從美國的實踐來看，至今這一制度仍然主要存在于組合發(fā)明侵犯專利權(quán)的行為中；(2)專利間接侵權(quán)制度的正當(dāng)性在于彌補了傳統(tǒng)的專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)對專利權(quán)（尤其是針對多人分解實施組合發(fā)明專利的情形）保護的不足，即通過禁止行為人通過向他人提供專利侵權(quán)方法或操作說明促成侵權(quán)、制造專利裝置組成部件并向他人提供、指示其完成專利裝置的組裝等侵占他人發(fā)明專利利益的行為以保護維護專利權(quán)人的正當(dāng)、應(yīng)得利益，因而，是符合一般法律和道德原則的。此外，專利間接侵權(quán)制度的發(fā)展史表明：專利間接侵權(quán)理論至少在表面上將專利權(quán)的保護范圍從專利產(chǎn)品擴展到了作為專利產(chǎn)品構(gòu)成部分的非專利產(chǎn)品（部件），擴大了專利權(quán)的效力范圍，延伸了專利權(quán)在市場競爭中的壟斷能力，反映和迎合了專利權(quán)擴張和高標(biāo)準(zhǔn)保護的趨勢；同時，基于專利制度設(shè)置的目的的考量，專利間接侵權(quán)制度的適用須考慮到與公共利益的平衡。這要求立法者在引進(jìn)和創(chuàng)設(shè)該制度時，應(yīng)著眼于通過立法來禁止他人對專利權(quán)人利益的侵占，因為，對于專利間接侵權(quán)制度而言，離開了發(fā)明專利財產(chǎn)利益而談侵權(quán)，就會不可避免地擴大專利權(quán)的權(quán)利邊界，延伸至非專利產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，形成法外壟斷。同時，專利權(quán)相對于有形財產(chǎn)權(quán)而言，公眾就其存在本身以及保護范圍確定方面的認(rèn)知具有較高的難度，專利權(quán)的效力并不及于其構(gòu)成部件，侵犯專利權(quán)要求被控物與專利權(quán)利要求書所記載的技術(shù)方案的全部技術(shù)特征相同或者等同。3.在《專利法》中限定共同侵權(quán)的適用，規(guī)制專利間接侵權(quán)行為(1)行為人主觀上的限定：即教唆、幫助他人實施專利侵權(quán)的，只有在教唆者、幫助者主觀上具有故意的情形下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，反之，若行為人對其行為與他人行為的結(jié)合缺乏充分認(rèn)知，則不論他人是否實施專利，均不應(yīng)追究行為人的侵權(quán)責(zé)任。(2)侵權(quán)行為方面的限定：即唯有實施積極的幫助行為才構(gòu)成侵權(quán)，反之，即使行為人實施了其他消極的幫助行為，該幫助行為客觀上與他人行為結(jié)合，發(fā)生了侵犯專利權(quán)的結(jié)果，也不能認(rèn)為提供幫助者構(gòu)成侵權(quán)。(3)制造專用物品的行為的認(rèn)定：事實上，這是一個即發(fā)侵權(quán)的問題，不論即將發(fā)生的侵權(quán)行為是單獨侵權(quán)還是共同侵權(quán)，權(quán)利人均可通過申請訴前禁令獲得救濟。如果依據(jù)多數(shù)學(xué)者們主張，將該行為界定為間接侵權(quán)行為的基本類型，則不但要在理論就間接侵權(quán)的構(gòu)成是否以直接侵權(quán)發(fā)生為必要達(dá)成一致，而且一旦單獨就此認(rèn)定侵權(quán)成立，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則難免有將專利權(quán)的保護范圍擴大到了非專利部件的嫌疑。