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作為傳統(tǒng)的外資輸入國，澳大利亞政府一直對外國資本持開放態(tài)度。2008年金融危機以來，澳大利亞部分企業(yè)出現(xiàn)融資困難，積極尋求海外投資，中資企業(yè)赴澳投資屢掀高潮。在對澳大利亞投資過程中，中資企業(yè)遇到了一些阻礙，部分投資項目未能通過澳大利亞政府外資審查。本文系統(tǒng)介紹澳大利亞外資審查法律制度，分析澳大利亞外資審查標準的特點和變化趨勢，并對中資企業(yè)如何應對澳大利亞外資審查政策變化提出了建議，旨在對中資企業(yè)赴澳大利亞投資提供參考。

一、澳大利亞外資審查法律制度

(一)法律框架

澳大利亞的外資審查法律制度是由議會單獨制定法律，政府部門頒布法規(guī)和相關(guān)審查政策，審查機構(gòu)按照法定程序進行審查和監(jiān)管。審查機構(gòu)對外國投資采取個案審查的方式，重點考察投資是否符合澳大利亞的國家利益。

《1975年外國收購與接管法案》(ForelgnAcquisitionsandTakeoverAct1975)是澳大利亞外資審查的基礎(chǔ)法律，規(guī)定了審查機構(gòu)、審查對象、何謂取得目標企業(yè)控制權(quán)、豁免和法律責任等核心問題。

《1975年外國收購與接管條例》(ForeignAcquisitionsandTakeoverRegulations1975)是澳大利亞審查機關(guān)審查外國投資的具體指導法規(guī)，詳細解釋了《法案》的重點概念，并列舉了豁免審查的條件。此外，澳大利亞國庫部還經(jīng)常公布具有約束力的外國投資政策。

《條例》第12條將銀行、航空、機場、航運、媒體、通訊業(yè)列為敏感行業(yè)。這些領(lǐng)域的外國投資除需符合《法案》有關(guān)規(guī)定外，還受該行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制。如外國人在澳大利亞銀行部門的投資需符合《1959年銀行法》和《1998年金融法》等銀行業(yè)法律法規(guī)；外國投資者擁有澳大利亞國際航空企業(yè)(包括澳大利亞航空公司)的股權(quán)上限為49％；《1996年機場法》規(guī)定，聯(lián)邦政府出售的機場中外資比例不得高于49％；《1981年海運注冊法》規(guī)定，凡在澳大利亞注冊的船只必須由澳大利亞人擁有大部分所有權(quán)；外國投資者對澳大利亞電訊公司的所有權(quán)不得超過該公司私有股份的35％，單個外國投資者不得超過5％。

(二)審查機構(gòu)

《法案》第2章第18條規(guī)定，澳大利亞國庫部部長或其代表(通常為副部長)負責審查外國投資。如果國庫部部長認為一項外國投資有損于澳大利亞國家利益，可以禁止該項投資或附加修改條件后批準。國庫部部長在做出審批決定時，主要依靠外國投資審查委員會的意見和建議。

外資審查委員會只負責咨詢和審查，沒有審批外資的權(quán)力。澳大利亞政府一直強調(diào)委員會咨詢的一面，但事實上，委員會的成員由國庫部部長任命，現(xiàn)任總經(jīng)理科爾默(PatrickColmer)兼任國庫部外圍投資貿(mào)易政策司司長，因此該委員會是澳大利亞外資審批法律法規(guī)的具體執(zhí)行者，在外資審批上有很大的影響力。絕大多數(shù)情況下，委員會對外資項目提出的審批意見都會被國庫部部長采納。這種在行政部門外，另沒咨向性機構(gòu)審查外資的做法非常巧妙，可以提高外資審查制度的靈活性并為政府決策提供緩沖空間。

(三)審查對象

澳大利亞外資審查法律制度將外國投資者對澳大利亞商業(yè)和不動產(chǎn)項目的直接投資作為審查對象。在界定商業(yè)項目直接投資時，澳大利亞沒有采取國際通行的做法，即將外國投資者出資比例10％以上(含10％)的投資視為直接投資，而是關(guān)注投資者是否取得目標企業(yè)的控制權(quán)。因此，即使出資比例低于10％，如投資者能通過獲得投票權(quán)、任命董事會董事和簽署特定合同(如貸款、提供服務和承購協(xié)議)等方式對目標企業(yè)施加影響，也將被視為直接投資。此外，獲得目標企業(yè)的資產(chǎn)或股票的擔保物權(quán)也被視為直接投資。

為外國投資不動產(chǎn)項目設置專門的審查標準是澳大利亞外資審查法律制度區(qū)別于其他發(fā)達國家相關(guān)制度的特色。2008／2009財年，外資審查委員會共批準5352項外國投資。其中，4827項為外商對澳大利亞房地產(chǎn)領(lǐng)域的投資，比例高達90％。澳大利亞政府將房地產(chǎn)投資納人審查的主要目的在于防止外資對澳大利亞房地產(chǎn)業(yè)的投機行為，確保外資有助于增加澳大利亞住房供應，帶動建筑業(yè)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。雖然近年來中國個人和企業(yè)對當?shù)胤康禺a(chǎn)投資有升溫的趨勢，但與并購澳大利亞企業(yè)相比，投資規(guī)模與影響力均較有限，因此本文不具體闡述。

(四)審查門檻

澳大利亞外資審查法律制度根據(jù)投資者的不同身份背景設置了三種不同的審查門檻。第一，對外國政府及其實體的投資，執(zhí)行最嚴格的審查模式，即無論投資金額大小和擬持有目標企業(yè)的股份比例，都需接受審查。第二，對美國以外的外國私營部門的投資，澳大利亞法律規(guī)定只要達到一定投資金額和一定股權(quán)比例就需接受審查。投資金額門檻不是一成不變的，每年將根據(jù)澳大利亞國內(nèi)生產(chǎn)總值進行調(diào)整，并在外國投資審查委員會網(wǎng)站上公布。2010年，外國私營部門對澳投資審查金額門檻為2.31億澳元以上。在股權(quán)比例方面，外國私營投資者需獲得澳大利亞企業(yè)15％或以上的股份，才需要接受審查。第三，基于《澳大利亞一美國自由貿(mào)易協(xié)定》，美國投資者對澳大利亞投資享有更優(yōu)惠的審查條件。2010年，美國私營部門投資者對澳大利亞非敏感行業(yè)的投資審查金額門檻為10.04億澳元，高出其他國家四倍多。

(五)審查程序

澳大利亞嚴格執(zhí)行強制申報和事前申報原則，要求所有需接受審查的外國投資必須在交易完成前向外資審查委員會申報。在審查程序設置上，澳大利亞政府將外資審查分為初審和調(diào)查兩個階段。首先，初審期為30天，之后國庫部部長需在10天之內(nèi)告知交易方審查結(jié)果。如國庫部部長認為交易不會對澳大利亞國家利益造成損害，將批準交易正常進行。如認為交易較為復雜，可能損害澳大利亞國家利益，一般將啟動調(diào)查程序。其次，調(diào)查期為90天，國庫部部長需在此期間決定是否批準該交易。這種根據(jù)外國投資對國家利益影響程度劃分階段進行審查的做法體現(xiàn)了澳大利亞立法者追求審查效率的立法初衷。一方面，縮短對金額較小、較為簡單的外國投資的審查時間，可減少審查給交易帶來的影響，維持投資者的積極性，并降低行政成本，加強審查針對性；另一方面，對部分金額龐大、敏感度較高的特殊交易要求交易方進一步補充信息，展開深入調(diào)查，確保澳大利亞國家利益不受損害。

(六)法律責任與救濟

《法案》第2章第25條規(guī)定，如果交易方(自然人)不遵守國庫部部長的決定，將被處以不超過500個罰金單位(約5.5萬澳元)

的罰款或不超過兩年的監(jiān)禁；如果交易方是經(jīng)濟實體，罰金將可能高達2500個罰金單位(約27.5萬澳元)。

盡管國庫部部長對外國投資進行審查屬于行政行為，但其并不受《1977年行政決定<司法審查>法案》(AdministrativeDeci-sions(JudicialReview)Act1977)和《1975年行政上訴法庭法案》rAdministrativeAppealsTribunalAct1975)管轄。澳大利亞普通法院可根據(jù)普通法對國庫部部長做出的外資審查決定進行司法審查。事實上，澳大利亞法院一貫尊重國庫部部長對外國投資進行國家利益審查的權(quán)力，輕易不啟動司法審查程序，只基于以下原因開展審查：一是國庫部部長做出決定時未滿足法定要求；二是考慮的因素超出國家利益范圍；三是決定不符合一般理性標準。

二、國家利益考慮因素

《1975年外國收購與接管法案》、《1975年外國收購與接管條列》和澳大利亞政府歷年來頒布的外資政策均未明確規(guī)定國家利益的含義。2010年6月，澳大利亞政府公布最新外資政策，規(guī)定審查外國投資時將從六個方面衡量投資是否符合澳大利亞國家利益，并首次明確提出將重點審查投資金額較大、目標企業(yè)員工眾多、市場份額較大、涉及敏感行業(yè)或擁有特殊資產(chǎn)的外資項目。

(一)國家安全

澳大利亞政府將國家安全作為國家利益審查的首要考慮因素，體現(xiàn)了國家安全對澳大利亞社會發(fā)展的重要性。澳大利亞政府依賴國家安全機構(gòu)的意見，考慮投資影響澳大利亞保護其戰(zhàn)略及安全利益的能力，評估投資是否觸及國家安全問題。在實際審查中，國家安全是導致外商對澳大利亞投資受阻的重要因素。例如，2009年3月中國五礦集團公司收購澳大利亞奧茲礦產(chǎn)公司(OZMinerals)時，被澳大利亞政府以危害國家安全為由，要求放棄位于南澳州軍事禁區(qū)中的一處銅金礦資產(chǎn)。2010年5月，澳大利亞國防部以項目位于軍事禁區(qū)可能危害國家安全的名義，建議外國投資審查委員會否決武漢鋼鐵集團對澳大利亞WPG公司的收購。

(二)對競爭環(huán)境的影響

在考察外資項目對澳大利亞國內(nèi)競爭環(huán)境的影響時，澳大利亞政府采取雙重審查體制。一方面，澳大利亞外資審查委員會在進行外資審查時，考慮項目在競爭方面產(chǎn)生的影響。另一方面，澳大利亞競爭與消費者委員會對項目開展獨立的市場競爭審查。該審查獨立于外資審查制度，不受外資審查結(jié)果的影響。因此，一項外國投資可能順利通過競爭環(huán)境方面的審查，卻受阻于外資審查。例如，2009年中國鋁業(yè)集團收購力拓集團股份項目在順利通過競爭與消費者委員會市場競爭方面的審查后，卻被外資審查委員會要求延期審查。

在競爭格局方面，澳大利亞強調(diào)各行業(yè)所有權(quán)的多元化，考查外國投資是否會導致投資者控制澳大利亞產(chǎn)品或服務的定價權(quán)及生產(chǎn)權(quán)。此外，澳大利亞政府還會考慮投資對全球相關(guān)行業(yè)的影響，特別關(guān)注可能導致投資者控制全球某一產(chǎn)品或服務的投資。

(三)與澳大利亞政府其他相關(guān)政策的關(guān)系

澳大利亞政府將考察投資是否符合澳大利亞稅收、環(huán)境等方面的政策。

(四)對經(jīng)濟和社會的影響

澳大利亞政府具體將從以下幾個方面進行審查：一是收購重組計劃對澳大利亞企業(yè)員工、股東及債權(quán)人等方面利益的影響。二是融資安排的性質(zhì)，關(guān)注外資收購后澳方在被收購企業(yè)中的參與程度。三是考查投資者對被收購企業(yè)開發(fā)運營的安排，確保投資惠及普通民眾。四是確保投資不影響澳大利亞對全球客戶產(chǎn)品供應的穩(wěn)定性。

(五)投資者的性質(zhì)

投資者是否進行公開透明的商業(yè)運作是澳大利亞政府審查投資者性質(zhì)的關(guān)注點。澳大利亞政府將考慮外國投資者的公司治理情況，強調(diào)投資應足夠透明并受到監(jiān)管。對機構(gòu)投資者，包括主權(quán)基金，澳大利亞政府將考慮基金的投資政策，以及如何實施澳大利亞企業(yè)投票權(quán)等問題。

(六)外國政府及其相關(guān)實體

對外國政府及其相關(guān)實體的投資，澳大利亞政府特別關(guān)注投資目的。投資是否出于商業(yè)目的，投資者是否獨立于外國政府商業(yè)化運營都是決定投資項目是否通過審查的重要因素。澳大利亞政府認為，如果外國政府出于政治或戰(zhàn)略意圖，對澳企業(yè)進行投資，則是違反澳大利亞國家利益的行為。盡管澳大利亞法律未禁止外國政府及其實體對澳投資，但商業(yè)目的不明確的投資將受到外資審查委員會的嚴格審查，且通過審查的幾率很低。對于有私營資本參與的外國政府相關(guān)實體，澳大利亞政府將重點考察私營資本在該實體中的規(guī)模、性質(zhì)、權(quán)益的構(gòu)成及行使權(quán)利是否受限等。

三、分析及建議

(一)澳大利亞外資審查法律制度特點及變化趨勢

1.審查法律制度較完善，但審查標準不夠明確。

澳大利亞外資審查法律制度由基礎(chǔ)法律、法規(guī)和政策構(gòu)成，涵蓋了外資審查的基本要素，包括審查機構(gòu)、審查對象、審查門檻、審查程序、法律責任與救濟等，較為完善。自2008年以來，澳大利亞政府屢次公布外資審查政策，對原有法律、法規(guī)進行了梳理，使外資審查法律制度更趨透明、成熟。特別是2008年2月和2010年6月，澳大利亞政府兩次公布衡量外國投資是否符合澳大利亞國家利益的考慮因素，勾勒了審查制度的核心問題——國家利益的基本概念框架。從澳大利亞政府公布的六點國家利益考慮因素看，國家利益的概念并不明確，是一個包括政治、軍事、經(jīng)濟、社會等多方面因素的綜合體系。最突出的特點在于動態(tài)性，即國家利益的內(nèi)容和側(cè)重點不固定。國家利益概念不固定造成外資審查標準不確定。審查標準不確定將導致外國投資者對審查結(jié)果缺乏合理預見，打擊投資信心。澳大利亞立法者之所以采取這種刻意模糊的立法方式，避免明確定義國家利益，是為了保持審查制度最大限度的靈活性，便于審查機構(gòu)根據(jù)國家不同發(fā)展階段的需要，運用自由裁量權(quán)，調(diào)整審查的標準。確保澳大利亞在充分利用外資發(fā)展經(jīng)濟的同時，國家各領(lǐng)域的利益不受沖擊。

2.審查程序公開性加強，但仍存在一定任意性。

近年來，澳大利亞外資審查程序的公開性逐漸加強。澳大利亞的外資政策規(guī)定，審查委員會有義務通知交易方審查的啟動時間和各階段的審查結(jié)果。此外，澳大利亞政府還鼓勵外國投資者在申報前與審查委員會進行溝通，以便委員會聽取交易方對投資計劃的解釋，并回答交易方對相關(guān)審查法律法規(guī)的疑問。

但在具體審查過程中，澳大利亞外資審查委員會仍存在不透明的做法。例如，在審查中資企業(yè)并購澳大利亞能源礦業(yè)企業(yè)時，審查委員會多次在初審階段臨近結(jié)束時(如第28天或第29天)要求交易方撤回申報，補充信息或修改交易計劃，重新遞交申請。這將重新激活初審程序，延長審查時間。在個別案例中，審查委員會甚至多次要求交易方撤回申報，導致審查時間屢次延長。例如，2009年兗州煤炭集團對澳大利亞菲利克斯資源公司(Felix)的并購計劃曾兩次被審查委員會退回要求修改，在第三次遞交申報后才獲得批準。同年，中國有色礦業(yè)集團收購澳大利亞稀土生產(chǎn)商萊納斯(Lynas)的并購交易更是在四個月內(nèi)三次被要求撤回申報。通過研究《法案》和《條例》，本文均未發(fā)現(xiàn)有關(guān)審查委員會要求交易方撤回申報，重新遞交申請的條款。審查委員會在實際審查過程中采取這種措施，實質(zhì)上是對現(xiàn)有法律法規(guī)的突破，不利于審查的穩(wěn)定性和公開性，可能導致外國投資者因此錯失投資的最佳時機。

3.在逐步放寬外國私營部門投資審查的同時，收緊對外國政府及其實體的投資審查。

澳大利亞政府近幾年一直在調(diào)高外國私營部門的審查金額門檻，實質(zhì)上縮小了審查的范圍，使外國私營部門可不經(jīng)過審批，直接開展一定金額以下的投資項目。與此同時，澳大利亞政府通過不斷調(diào)整投資政策逐漸收緊了對外國政府及其實體的投資審查。實際上，除澳大利亞外，近年來美國、加拿大等西方發(fā)達國家都出現(xiàn)了收緊審查外國政府投資的趨勢。這些國家的外資審查機關(guān)認為，相比于一般商業(yè)公司，有政府背景的公司或?qū)嶓w在進行投資時可能不是出于追求商業(yè)利益的考慮，而是源于該國政府的授意。在政府資金的支持下，這類企業(yè)的投資往往金額較大，更有意圖和能力對東道國的國家安全造成損害。因此在審批這類外資項目時，審查機關(guān)特別關(guān)注投資目的，強調(diào)市場導向。澳大利亞政府2010年6月公布的外資政策，首次提出了評估有政府背景的外國投資是否出于商業(yè)化運作的幾點考慮因素：首先，是否有外部合作伙伴或股東的存在；其次，無關(guān)聯(lián)的所有權(quán)權(quán)益水平；第三，投資的管理安排；第四，是否存在保護澳方利益不受非商業(yè)交易影響的安排；第五，目標企業(yè)是否即將或繼續(xù)在澳大利亞證券交易市場或其他公認的交易市場上市。

(二)對中資企業(yè)應對澳大利亞外國投資審查法律制度變化的建議

1.投資前充分調(diào)研，根據(jù)審查法律的變化調(diào)整投資計劃。

與西方發(fā)達國家的跨國公司相比，我國企業(yè)開展海外投資尚處于起步階段，經(jīng)驗不足。在對澳大利亞進行投資前，中資企業(yè)需充分了解澳大利亞外資審查法律法規(guī)，密切關(guān)注相關(guān)法律和政策的變化。澳大利亞國庫部和外資審查委員會通常在其官方網(wǎng)站上公布最新外資審查政策，中資企業(yè)應及時瀏覽。此外，應關(guān)注澳大利亞國庫部部長、外國投資審查委員會委員或其他負責審查外國投資的官員針對外國投資所作的公開表態(tài)，這可能體現(xiàn)了澳大利亞政府對審查外國投資的最新立場。例如，2009年9月24日外資審查委員會總經(jīng)理科爾默曾表示，澳大利亞政府希望外國投資者持有澳大利亞大型資源類公司股份不超過15％，對礦業(yè)新項目的投資比例不超過50％。

2.在與外國投資審查委員會溝通的基礎(chǔ)上，認真準備申請材料。

在向澳大利亞外資審查委員會遞交投資申請前，中資企業(yè)應重視與委員會成員進行溝通。這不僅將幫助委員會更好地了解項目情況，也便于中資企業(yè)根據(jù)委員會要求及時補充、修改申請材料，提高審查效率。申請材料應盡可能詳實、準確。國有企業(yè)在申請材料中應詳細闡明投資目的，突出市場導向。可結(jié)合項目實際情況，重點圍繞澳大利亞政府最近公布的，評估有政府背景的外國投資是否出于商業(yè)化運作的五點考慮因素撰寫申請材料，強調(diào)投資的商業(yè)目的。

3.中資國有企業(yè)可考慮豐富赴澳投資方式。

為應對澳大利亞政府收緊審批外國政府及其實體的對澳投資，中資國有企業(yè)可考慮以多種方式赴澳投資。例如，與民營企業(yè)或跨國公司聯(lián)合，以合資合作等多種方式，入股、參股澳大利亞企業(yè)。同時，也可考慮加入投資基金，凝聚資本合力，利用專業(yè)化管理團隊赴澳投資。

4.分析以往投資案例，總結(jié)經(jīng)驗。

由于澳大利亞外資審查采取個案審查方式，且審查標準不明確，澳大利亞政府對每個投資項目作出的批準、否決或附加條件的決定都可成為同類投資項目參考的先例。通過分析以往案例，中資企業(yè)可總結(jié)、歸納出澳大利亞政府對特定行業(yè)、一定股份比例和投資安排的外資項目的審查態(tài)度。由于澳大利亞政府很少直接否決外資項目，中資企業(yè)應特別重點關(guān)注被否決和被要求作出重大修改的投資案例，避免重蹈覆轍。

澳大利亞政治和社會環(huán)境穩(wěn)定，外國投資審查法律制度較為開放、完善，且地理位置優(yōu)越，是中國企業(yè)“走出去”開展海外投資的首選地區(qū)之一。在赴澳投資前，中資企業(yè)應充分了解澳大利亞外資審查法律、法規(guī)和相關(guān)政策，加強與外國投資審查委員會的溝通，在總結(jié)以往投資案例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，認真準備申報材料，這將有助于項目順利通過審查。