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一、外資管理模式概念界定

1.正面清單與負面清單。正面清單一般應(yīng)用于開放度不高的經(jīng)濟體投資領(lǐng)域，是指將外資進入一國時可以投資的領(lǐng)域以清單方式列明，從而實現(xiàn)有選擇的自由化，限制外資的進入和滲透，對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)進行保護。多數(shù)人認為“正面清單”對外資進入給予了正面的指導作用，但這種方式同時也干擾了市場有效運行的機制，導致投資效率低下，與真正意義上的市場化和自由化背道而馳。隨著經(jīng)濟的增長和市場化程度的提高，越來越多的發(fā)達國家和新興經(jīng)濟體開始采用負面清單的外資管理模式以糾正正面清單帶來的問題。所謂負面清單，準確劃分屬于國際法概念，其正式的法律術(shù)語為“不符措施清單”（Non-ConformityMeasures），是指以清單方式列出針對外資的與國民待遇、最惠國待遇、業(yè)績要求和高管要求不符的管理措施。投資目的國通過運用“負面清單”的手段形成透明度效應(yīng)，以明確政府和市場的邊界，營造各類投資者平等準入的市場環(huán)境，提高利用外資的效率。但“負面清單”在執(zhí)行上也存在問題：投資目的國需耗用大量的人力、物力等資源，對現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)層次進行清晰劃分及重新評估，同時還需要對各產(chǎn)業(yè)部門的利益進行平衡。總之，“負面清單”既不可畏首畏尾，過多限制，也不能大撒手的過度開放，否則會給國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展帶來嚴重影響。

2.準入前國民待遇與負面清單。在國際雙邊和多邊投資協(xié)定中，為了兼顧投資自由化與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護，一般做法是在給予外國投資者“準入前國民待遇”的同時，采用“負面清單”模式對外資進行管理。這種管理模式有助于平衡締約方的權(quán)利與義務(wù)，在市場準入階段，給予外資更大的投資空間和明確的投資指導。在中美第五輪經(jīng)濟對話之前，中國管理外資進入國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的唯一紐帶實質(zhì)上只有《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，其在外資管理方面起到了基礎(chǔ)性指導作用，具有“正面清單”的部分性質(zhì)。在國際上中國締結(jié)的投資協(xié)定中也沒有給予任何外資“準入前國民待遇”。然而，隨著發(fā)達國家尤其是美國對負面清單運用的不斷推動，采用“負面清單”模式給予外資“準入前國民待遇”已經(jīng)成為國際上大多數(shù)區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定和雙多邊投資協(xié)定的普遍內(nèi)容。為了順應(yīng)國際投資的新規(guī)則和新趨勢，中國同意以“準入前國民待遇和負面清單”為基礎(chǔ)與美方進行投資協(xié)定談判，并在上海自貿(mào)區(qū)率先采用“準入前國民待遇+負面清單”的外資管理模式進行試點。這一管理模式的創(chuàng)新，是與國際投資主流規(guī)則的接軌，因此，自貿(mào)區(qū)的投資與貿(mào)易體系的建立必須符合國際化、法制化要求。另一方面，作為一個面臨經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的發(fā)展中國家，自貿(mào)區(qū)外資管理模式的探索和創(chuàng)新上更加應(yīng)該兼顧社會經(jīng)濟發(fā)展進程中的一些特殊問題，比如市場主體的平等性、服務(wù)業(yè)水平差距、市場與政府邊界劃分、國內(nèi)體制配套改革等。

二、中國外資管理模式演變歷程

第一階段：謹慎起步（1979年~1989年）。由于改革開放實行不久，引進外資經(jīng)驗尚淺。這一階段的主要發(fā)展可以概括為奠定法律基礎(chǔ)加鼓勵政策的初步出臺。1979年~1988年，全國人大相繼頒布《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，這三部法律的出臺，標志著我國外商投資法律體系的初步形成，改變了我國改革開放初期外商投資中國無法可依的尷尬局面，也在一定程度提升了外商投資中國的熱情。1986年國務(wù)院的《關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》是我國第一項明確鼓勵引進外資的政策規(guī)定，該規(guī)定明確指出，對來華投資企業(yè)實施進一步的優(yōu)惠政策，尤其是是稅收方面，引導、鼓勵外資企業(yè)來華投資?？偟膩碚f，這一階段的外資管理偏向保守，基礎(chǔ)法律加零散指導文件尚不足以形成一定模式，只是立足于國內(nèi)經(jīng)濟建設(shè)和發(fā)展，采用合資方式，有計劃、有選擇地引進資金、技術(shù)和設(shè)備，同時減少外資對我國經(jīng)濟社會發(fā)展的不利影響。第二階段：積極引導（1990年~1999年）。在經(jīng)濟全球化推動下，黨中央明確提出“積極合理有效地利用外資”。一方面解決開放程度不足、結(jié)構(gòu)不合理等固有問題，另一方面順應(yīng)了貿(mào)易與投資自由化的全球趨勢。在這一階段，對已有基本法律進行了修訂和細化，同時了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，對產(chǎn)業(yè)投資盲目、投資準入領(lǐng)域過窄等問題進行了合理引導和相應(yīng)拓寬?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》將外國投資產(chǎn)業(yè)劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類四類，并在文中對審批制度和流程以及市場主體的法律責任都作了詳細規(guī)定，這是我國在規(guī)范外商投資準入方面的首次立法，也是操作性最強的一部法規(guī)。1997年，國家對《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》作了進一步修訂，外商投資開放的行業(yè)進一步增加，部門分布更為廣泛。同時，較之前優(yōu)惠政策比較單一，修訂后的目錄在在貸款利率、土地優(yōu)惠、外匯管制等方面對外資都采取了前所未有的優(yōu)惠措施，對外資形成了極大的吸引力。總的來說，這一階段的管理模式一定程度上具備了“正面清單”的特征。在開放條件下，鼓勵并積極引導外資進入，在產(chǎn)業(yè)方面給予了明確的指引，同時，明確了中外合資、中外合作、外國獨資、中外合作開發(fā)等吸引利用外資方式的法律地位，支持鼓勵各地政府、企業(yè)采用多種手段，積極吸引外商投資。此外，對外資進入仍然實行行政審批制度，這種管理模式也是與當時中國經(jīng)濟社會的發(fā)展進程和開放程度相適應(yīng)的。第三階段：發(fā)展轉(zhuǎn)變（2000年~2012年）。自2000年加入WTO之后，“協(xié)議開放”推動中國在外資管理方面進行了新一輪的調(diào)整和探索，中國在國際投資領(lǐng)域進一步與國際規(guī)則接軌。首先，在極短的時間內(nèi)對已有外資相關(guān)立法進行了范圍和規(guī)模巨大的精簡和清理，包括中央政府清理法律法規(guī)和部門規(guī)章2300多件，地方政府清理地方性政策和法律法規(guī)19萬件。其次，根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展和對外開放的需要，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》歷經(jīng)五次修訂，每次修訂都有著很大的進步，對外開放的領(lǐng)域不斷擴大，同時又不是簡單盲目的擴大，而是有重點有階段的擴大，比如以高端制造業(yè)、節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)以及高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)作為吸引外商投資的重點領(lǐng)域。除了對已有政策文件進行管理和更新，國家還出臺了與我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)的中西部外商投資指導目錄。在原有的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》基礎(chǔ)上，進一步明確了調(diào)整中西部外資流向的依據(jù)。至此，我國對于外資的引導和規(guī)范，具有了更明確的方向性，確保了利用外資的效率和投資方向的準確性。總體而言，在這一階段中，隨著對外開放和全球一體化進程的加快，我國對外商投資的認識和管理達到一個新的層次，摒棄之前簡單盲目的政策優(yōu)惠，轉(zhuǎn)而從政策優(yōu)惠、法律保障、政府服務(wù)等多角度入手，形成一個較為完整的外商投資管理體系，有計劃有側(cè)重的吸引和利用外資。第四階段：開放自主（2013年至今）。伴隨中美BIT談判重啟及中美第五輪經(jīng)濟對話談判基礎(chǔ)的確定，中國迫切需要驗證開放的投資準入機制對國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的影響。目前，經(jīng)歷過多輪大力度的開放，外商投資已經(jīng)滲透到很多產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，有些甚至滲透的很深。由于起步晚、技術(shù)和管理落后等不利因素，本土企業(yè)在與外資企業(yè)的競爭中，往往處于被動地位，任由外資獨享產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的“紅利”，長此以往，勢必會對該產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展形成造成嚴重影響，不利于產(chǎn)業(yè)培育和發(fā)展。因此，這一階段我國外資管理的主要特點是全面開放和模式探索，并聚焦于自貿(mào)區(qū)準入前國民待遇和負面清單模式的創(chuàng)新，尤其是負面清單管理模式已經(jīng)被《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》以文件形式確立為下一階段經(jīng)濟改革的重要內(nèi)容之一，以上海自貿(mào)區(qū)為改革突破口，創(chuàng)新外資管理模式，加快外資管理制度改革，進而形成可復制和推廣至全國的的新型外資管理經(jīng)驗，以實現(xiàn)政府、企業(yè)和社會良性互促的局面。

三、自貿(mào)區(qū)外資管理模式探索

1.負面清單的聯(lián)動效應(yīng)。中美第五輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話圍繞中美BIT談判展開，而后者的深入推進又以上海自貿(mào)區(qū)試水為契機，可見兩者存在著相互促進的深層邏輯關(guān)系。上海自貿(mào)區(qū)作為推動中國外資管理模式改革創(chuàng)新的重要陣地，其建立與運行必將創(chuàng)造新形式的制度紅利，同時，與制度不盡匹配的矛盾問題也將一一凸顯，從而形成對外資管理模式的逐步修正，最終獲得一套可復制推廣至全國的的新型投資管理體制和開放模式。立足中國國情并與國際接軌的全新外資管理模式不僅將推動中美BIT雙邊談判進程，而且將對未來中國與其他重要的戰(zhàn)略合作伙伴進行雙邊或區(qū)域投資協(xié)定談判起到一定的推動作用。因此，自貿(mào)區(qū)的準入前國民待遇和負面清單創(chuàng)新模式絕不僅僅是局限于自貿(mào)區(qū)本身的單邊優(yōu)惠，而將是今后對外談判的基準和底線，明確自貿(mào)區(qū)負面清單的談判地位和聯(lián)動效應(yīng)對進一步的開放和談判將起到基礎(chǔ)性作用。在對自貿(mào)區(qū)負面清單的設(shè)計實施及逐步修訂的過程中，要盡量借鑒國際經(jīng)驗并結(jié)合中國國情，逐步向國際標準靠攏。自貿(mào)區(qū)在除服務(wù)業(yè)之外的產(chǎn)業(yè)的投資開放方面試驗效果有限，因此需要審慎對待和多方試點，不能盲目復制推廣。一旦負面清單成為全國模式，勢必提升中方在中美BIT談判中的議價能力，進而使中美BIT談判進程向著預期方向推進。

2.負面清單開放度問題。2014版負面清單共139條特別管理措施，較2013版減少了51條，但負面清單的“瘦身”并不等同于開放度問題的解決。中美兩國經(jīng)濟發(fā)展階段和水平不同，以中美BIT談判的標準衡量目前上海自貿(mào)區(qū)負面清單的開放度和透明度，顯然不能僅僅落腳于條款的數(shù)量，而要對相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的開放度進行細分和量化，并以國際標準加以評估，這對于首次試水負面清單的上海自貿(mào)區(qū)而言，無疑存在極大困難。主要原因在于：第一，在市場信息不完整的情況下，缺乏量化產(chǎn)業(yè)競爭力的有效手段和經(jīng)驗，從而增加了評估和判斷國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)是否開放、多大程度上開放的難度；第二，目前上海自貿(mào)區(qū)的負面清單主要涉及服務(wù)行業(yè)，對于其他行業(yè)是否可行還需要進一步試點，不能盲目忽略；第三，國內(nèi)存在潛在的部門及特殊利益集團，其長期依賴國內(nèi)政策的保護，同時也一定程度影響著政策傾向，負面清單的逐步簡化將打破相關(guān)利益的平衡，因而受到許多潛在因素的干擾；第四，負面清單方式明確了政府和市場的邊界，在一定程度上減少了行政部門自行量裁的空間，因此也得到權(quán)力機構(gòu)不同程度的抵制；第五，負面清單管理不僅很難與國內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策相銜接，可預期的后續(xù)監(jiān)管壓力也將較大。除此之外，負面清單的開放度和透明度是否合理，還應(yīng)由第三方機構(gòu)負責評估。

3.中國的“國民待遇”特殊性。負面清單配合外資準入前國民待遇加以實施，體現(xiàn)了我國對外開放的進一步深化，也是負面清單里最核心的內(nèi)容之一。然而，中國的國民待遇到底如何界定，卻作為國內(nèi)投資領(lǐng)域的固疾而被重新提出。首先，在國內(nèi)市場上“國民待遇”的界定就一直備受爭議。其主要原因在于國有企業(yè)和民營企業(yè)的經(jīng)濟主體地位存在極大差異。一方面，國家重點行業(yè)、高利潤行業(yè)基本被國有企業(yè)占據(jù)，民營企業(yè)難以進入；另一方面，主體地位差異決定了民營企業(yè)在資源配置、資金支持方面都存在相當大的阻礙和限制，尤其是民營企業(yè)“融資貴、融資難”問題，已經(jīng)成為導致實體經(jīng)濟下行的主要原因之一。而外資企業(yè)位于兩者之間，應(yīng)該享受什么樣的國民待遇卻無法確定。假設(shè)外資企業(yè)與國有企業(yè)享受同等待遇，那么關(guān)鍵性行業(yè)的壟斷將被完全打破，存在威脅行業(yè)和國家安全的隱患；假設(shè)外資企業(yè)與民營企業(yè)享受同等待遇，那么這種開放反而置外資企業(yè)于更加不利的地位。其次，在國民待遇的層次上存在不平等性。國家層面政策的統(tǒng)一并不代表區(qū)域發(fā)展政策完全一致，尤其是有些側(cè)重招商引資的區(qū)域，其出臺的政策可能造成外資企業(yè)不平等的待遇。因此，我們應(yīng)該盡快梳理國民待遇的真正含義，對于區(qū)域差異較大的政策應(yīng)盡快調(diào)整，以保證國民待遇的概念在對外談判中不會成為爭端問題。

4.外資三法的調(diào)整修改。“準入前國民待遇”與簡單的市場開放有著很大區(qū)別，降低外資進入門檻，只是打造優(yōu)質(zhì)投資環(huán)境的第一步，投資目的國只有不斷深化制度改革，增強政策科學性，提升外資管理水平，才能為投資自由化的實現(xiàn)創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。目前，針對自貿(mào)區(qū)外資管理模式的創(chuàng)新形式，外資管理相關(guān)法律亟待更新。首先，要結(jié)合外資管理創(chuàng)新模式及實施情況，對外資三法進行全面調(diào)整，而不能只是進行簡單合并。不僅要形成全新的外國投資法，還要提高外資和內(nèi)資法律的銜接程度。外資三法的修訂應(yīng)注重法條的清晰性和明確性，旨在為其他監(jiān)管內(nèi)外資企業(yè)的法律法規(guī)的適用提供透明并且有效的關(guān)聯(lián)機制。其次，負面清單在國際談判中往往作為附件出現(xiàn)，而自貿(mào)區(qū)的負面清單卻具有正式法律文件的性質(zhì)，一定程度上出現(xiàn)了偏差。因此，在法律修訂過程中，還需要將負面清單調(diào)整為外資三法的附件加以說明，以更正負面清單的法律地位。第三，對于中國當前的投資開放階段來說，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》仍然具有存在的必要性，其產(chǎn)業(yè)導向功能彌補了負面清單帶來的沖擊和風險。但隨著國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的成長和發(fā)展，逐步取消產(chǎn)業(yè)指導目錄將是國際投資領(lǐng)域的必然趨勢。

作者:鄒赫程健單位:對外經(jīng)濟貿(mào)易大學國際經(jīng)濟貿(mào)易學院國務(wù)院港澳事務(wù)辦公室