導(dǎo)語(yǔ)：憲法司法的原則與義務(wù)詮釋一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：憲法司法化、“憲法司法化第一案”的討論在學(xué)界產(chǎn)生了巨大的反響。然而，憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書(shū)中直接援引以及憲法是否可以司法適用等問(wèn)題并沒(méi)有得到解決。筆者認(rèn)為，憲法作為國(guó)家的根本大法，可以在司法中適用。部門(mén)法有具體詳細(xì)的規(guī)定，就應(yīng)該首先訴諸于部門(mén)法；當(dāng)部門(mén)法缺失時(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒(méi)有法律依據(jù)為由拒絕審理。同時(shí)，憲法的司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引，二是使合憲性解釋成為一種憲法義務(wù)。

關(guān)鍵詞：憲法司法憲法的間接援引合憲解釋?xiě)椃x務(wù)合憲性推定

曾經(jīng)引起法學(xué)界轟動(dòng)的“中國(guó)憲法司法化第一案”——齊玉苓案給學(xué)界提出很多值得探討的問(wèn)題：憲法可以司法化嗎?“憲法司法化第一案”的提法是否妥當(dāng)?憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書(shū)中直接援引?憲法是否可以司法適用?雖然時(shí)過(guò)境遷，我們并不因此否定它的學(xué)術(shù)價(jià)值。

在我國(guó)，憲法被明文規(guī)定為法律淵源，但是憲法是否可以進(jìn)入司法，憲法是否可以司法化等問(wèn)題始終是學(xué)者們討論的焦點(diǎn)，有一些學(xué)者不認(rèn)可憲法司法化的說(shuō)法，不認(rèn)為憲法可以被司法適用。筆者也不贊成“憲法司法化”的說(shuō)法，但是并不否認(rèn)憲法的司法適用，并主張憲法司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引。部門(mén)法有具體詳細(xì)的規(guī)定，就應(yīng)該訴諸于部門(mén)法；當(dāng)部門(mén)法缺失時(shí)，法院還應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒(méi)有法律依據(jù)為由拒絕審理。二是在適用過(guò)程中對(duì)憲法、法律進(jìn)行解釋時(shí)，自覺(jué)地行合憲性解釋。將合憲性解釋從法律方法轉(zhuǎn)化為憲法義務(wù)，無(wú)論對(duì)憲法進(jìn)行解釋還是對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行解釋，合憲性應(yīng)成為一種解釋的主旨，成為一種憲法義務(wù)。

一、為什么不能稱為“憲法司法化”

我國(guó)法院長(zhǎng)期以來(lái)在法律文書(shū)中拒絕直接援引憲法作為裁判案件的依據(jù)。1955年最高人民法院對(duì)新疆省高級(jí)人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請(qǐng)示做出答復(fù)：“……中華人民共和國(guó)憲法是我們國(guó)家的根本法，也是一切法律的‘母法’。……據(jù)此，我們同意你院的意見(jiàn)，在刑事判決中，憲法不宜援用?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@個(gè)批復(fù)明確指出審理刑事案件時(shí)不能夠直接援引憲法作為判決依據(jù)。1986年最高人民法院又制定了《關(guān)于人民法院制作的法律文書(shū)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，該批復(fù)確認(rèn)了在制作法律文書(shū)時(shí)哪些規(guī)范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。該文件認(rèn)可了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以直接引用，但是國(guó)務(wù)院各部委的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會(huì)通過(guò)和的決定、決議，地方各級(jí)人民政府的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見(jiàn)和批復(fù)等不可以在法律文書(shū)中直接引用。很多學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)“批復(fù)”是憲法不可以在司法中適用的直接硬性的規(guī)定，否定了憲法的適用性。也有學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)批復(fù)，前者否認(rèn)了在刑事判決中的適用性，后者只是回避了憲法在司法中的適用問(wèn)題。這兩個(gè)批復(fù)在嚴(yán)格意義上并沒(méi)有否認(rèn)憲法的可訴性。由此，憲法是否具有可訴性以及憲法是否可以司法化的問(wèn)題一度成為學(xué)者們探討的熱點(diǎn)。2008年12月l8日最高人民法院公告，自12月24日起廢止2007年以前的27項(xiàng)司法解釋。其中包括最高人民法院就齊玉苓案所作的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，廢除此司法解釋又成為新一輪關(guān)于“憲法司法化”討論的導(dǎo)火索。

對(duì)于“憲法司法化”這一提法的科學(xué)性和可接受度，筆者一直保持一種質(zhì)疑的態(tài)度?！皯椃ㄋ痉ɑ钡恼f(shuō)法是2001年原最高院院長(zhǎng)黃松有在《人民法院報(bào)》的一篇文章中提出的，當(dāng)時(shí)任最高院民一庭庭長(zhǎng)的黃松有在齊玉苓案二審判決后，在《人民法院報(bào)》上撰文《憲法司法化及其意義——從最高院今天的一個(gè)<批復(fù)>談起》，文中認(rèn)為“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”，“開(kāi)創(chuàng)了法院保護(hù)公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”。“憲法司法化”從此正式出現(xiàn)在法學(xué)論著中。這不是一個(gè)來(lái)自純粹學(xué)者的創(chuàng)造，也不是對(duì)國(guó)外概念的譯介，更不是借用相關(guān)理論的跨學(xué)科概念。它沒(méi)有得到學(xué)界的廣泛關(guān)注，甚至還沒(méi)有被學(xué)界細(xì)細(xì)探究后給其一個(gè)準(zhǔn)確定位就夭折了。它是特殊的，并非是哪一個(gè)法學(xué)界泰斗式人物的創(chuàng)新，而是由一個(gè)實(shí)務(wù)界人士提出的。在人們還沒(méi)有將其理論化、甚至還在對(duì)它的產(chǎn)生意義和存在價(jià)值疑惑時(shí)，學(xué)術(shù)界似乎已經(jīng)停止了對(duì)它的討論。2008年l2月，最高院公告將針對(duì)齊玉苓案做出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》予以廢止，這意味著“憲法司法化”提法的夭折。這并非是惋惜，而是暗示著它存在的短暫。

需要指出的是，盡管一些學(xué)者將自己的論文題目設(shè)為“中國(guó)憲法司法化第一案——齊玉苓案的思考”，也有人在文中不加辯駁地提到“齊玉苓案作為中國(guó)憲法司法化的第一案”，甚至有些人在不明所以的狀態(tài)下，據(jù)此開(kāi)始討論中國(guó)的憲政去向與出路，其實(shí)這個(gè)案件并不是中國(guó)的憲法司法適用的第一個(gè)案件。如果說(shuō)將這個(gè)案件作為“憲法司法化第一案”是源于最高人民法院的司法解釋，那么從理論上分析，憲法司法化應(yīng)包含憲法解釋和違憲審查。但是我國(guó)最高人民法院既沒(méi)有違憲審查權(quán)，也沒(méi)有憲法解釋權(quán)。最高人民法院的司法解釋也不屬于憲法解釋，那么依據(jù)這樣的司法解釋并不能得出“中國(guó)憲法司法化第一案”的結(jié)論。雖然我們可以把學(xué)者們的這種狀態(tài)歸結(jié)為理論界與司法實(shí)務(wù)界的脫節(jié)，但是不加調(diào)查研究就下結(jié)論畢竟不利于理論研究。從國(guó)內(nèi)兩個(gè)案件——錢(qián)緣案和齊玉苓案的案情表述的對(duì)比中，可以看出以上說(shuō)法的合理性。

或許這個(gè)案件被稱為第一案更多地是受到了最高院為此案做出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》的影響，畢竟，這是國(guó)內(nèi)第一例由最高院出臺(tái)相關(guān)文件涉及憲法適用的案件，我們不否認(rèn)它在這方面的積極意義。

二、判決可以間接援用憲法

雖然對(duì)于“憲法司法化”的說(shuō)法并不認(rèn)同，但是筆者主張司法判決中對(duì)憲法的間接性援引。

由于《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》的廢止，意味著“憲法司法化”的提法不會(huì)再出現(xiàn)，很多學(xué)者也認(rèn)為這意味著“憲法司法化”的結(jié)束。其實(shí)這個(gè)非學(xué)術(shù)化的提法經(jīng)不起學(xué)者的考究，遲早會(huì)面臨被否定的尷尬境地。但是否認(rèn)“憲法司法化”這個(gè)提法，并不否認(rèn)憲法的司法適用。這只是否認(rèn)了法院此類判決——以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民受教育權(quán)——的有效性，沒(méi)有直接否定姓名權(quán)在以后案件中被作為裁判的依據(jù)，也沒(méi)有直接否定以后的民事判決中憲法的可訴性。另外，1955年最高人民法院對(duì)新疆省高級(jí)人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請(qǐng)示做出的答復(fù)，只表明在刑事判決中不宜援用憲法，并沒(méi)有否認(rèn)在其他民事、行政案件中憲法的可適用性。

1986年《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書(shū)應(yīng)如何應(yīng)用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》的司法解釋指出，法院在制作法律文書(shū)時(shí)可以引用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。從該條的規(guī)定看，這是將憲法排除在司法適用的范圍之外。

但此處并沒(méi)有明確指出憲法不能適用，這不是一個(gè)禁止性規(guī)范，只是在理論上回避了憲法的適用問(wèn)題，因此理論上可以在制作判決書(shū)時(shí)援引憲法。在具體的部門(mén)法沒(méi)有規(guī)定相關(guān)的事項(xiàng)、而憲法中卻有明確規(guī)定的情況下，法院應(yīng)不應(yīng)該受理這樣的案件?答案是肯定的。我們看一則相關(guān)案例：北京民族飯店的l6名員工以民族飯店侵犯他們作為公民最基本政治權(quán)利即選舉權(quán)為由，起訴到北京市西城區(qū)人民法院，要求民族飯店承擔(dān)法律責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失。西城區(qū)人民法院作出不予受理的裁定，16名工人隨即上訴至北京市第一中級(jí)人民法院，北京市第一中級(jí)人民法院再次駁回起訴，理由是該訴訟沒(méi)有法律依據(jù)。乜我們知道，憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高的法律效力，它規(guī)定著公民與國(guó)家的關(guān)系，規(guī)定著公民的基本權(quán)利和義務(wù)。由于憲法偏重于原則性、綱領(lǐng)性的規(guī)定，人們長(zhǎng)期以來(lái)并不把憲法看作法，憲法被看作一種政治宣言。實(shí)際上，我國(guó)的法律包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門(mén)規(guī)章、地方性規(guī)章等，當(dāng)不對(duì)憲法和法律、行政法規(guī)等進(jìn)行分階時(shí)，我們說(shuō)到法律都應(yīng)該包括憲法。上述案例認(rèn)為訴訟缺乏法律依據(jù)明顯將憲法置于法律之外，這種觀點(diǎn)顯然不恰當(dāng)。憲法應(yīng)當(dāng)是訴諸司法適用的法，應(yīng)該是訴訟的法。

當(dāng)然，很多學(xué)者反對(duì)憲法司法化，多是從各種角度論述中國(guó)不具備違憲審查的制度背景、時(shí)代背景等。因此，這里我們要說(shuō)明：我國(guó)法院在審理案件時(shí)和在裁判文書(shū)中援引憲法條文判案，并不等同于法院享有違憲審查權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為：“憲法司法化的最低標(biāo)準(zhǔn)，是把憲法作為裁判的法源；而憲法可訴性的最高標(biāo)準(zhǔn)，是建立違憲審查制度?！痹搶W(xué)者還認(rèn)為，在我國(guó)，憲法的司法化尚處于一個(gè)比較低的水平，我們現(xiàn)階段應(yīng)采用憲法司法化的最低標(biāo)準(zhǔn)，將憲法作為裁判的法源。張千帆認(rèn)為，憲法“司法化”可以有兩種相關(guān)但強(qiáng)弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的憲法的“司法化”(judicialization)，即憲法條文可以被當(dāng)作法院判案的依據(jù)。它的“強(qiáng)形式”則更進(jìn)一步，要求某個(gè)獨(dú)立于議會(huì)的機(jī)構(gòu)能夠依據(jù)憲法來(lái)審查立法的合憲性，從而建立憲政審查體制。所以，大部分學(xué)者對(duì)于憲法作為判案的依據(jù)還是認(rèn)可的，但是，對(duì)憲法作為法源這個(gè)問(wèn)題還需要作進(jìn)一步探討。憲法作為法源，又具體為直接性援用和間接性援引。筆者認(rèn)可憲法的間接性援引，對(duì)于憲法的直接援用，持保留態(tài)度。

從國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐得知，我國(guó)的憲法可以在法院的判決書(shū)中出現(xiàn)。一是作為原告或被告提交的法律依據(jù)來(lái)使用，用以主張自己的權(quán)利或否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利。二是出現(xiàn)在法院判決書(shū)中的說(shuō)理部分，用來(lái)分析雙方當(dāng)事人提出的權(quán)利主張是否具有憲法依據(jù)。三是出現(xiàn)在判決部分，即根據(jù)《憲法》相關(guān)條款規(guī)定做出判決。童之偉區(qū)分了法院審理案件時(shí)引用憲法條文的兩種情況：一是“遵守性援用”(或稱“說(shuō)理性援引”)。二是“適用性援引”。童之偉贊成前者，反對(duì)后者，并且他認(rèn)為對(duì)于齊玉苓案的批復(fù)就屬于后者。顯然，童之偉的“適用性援引”指的是以上的第三種情況，而“遵守性援用”則應(yīng)該對(duì)應(yīng)于前兩種情況。而王禹認(rèn)為，憲法在判決書(shū)中所起的作用有的是作為雙方當(dāng)事人主張權(quán)利的依據(jù)，如山西聞喜縣糧食貿(mào)易公司案。有的是作為法院判決書(shū)的說(shuō)理部分，如趙忠祥案、張學(xué)英案、宋修林案、烏蘇里船案等。有的是明確作為判決依據(jù)的，如齊玉苓案、錢(qián)緣案o[I]5我們所謂的“憲法司法化”僅僅指的是王禹歸結(jié)中的第三種情況——判決中直接援引，是童之偉指出的“適用性援引”。反對(duì)“憲法司法化”就是反對(duì)憲法的直接援引，而對(duì)于憲法的間接性援引——也就是“說(shuō)理性援引”，筆者認(rèn)為具有可行性。

憲法是國(guó)家的根本大法，它是一種綱領(lǐng)性文件，提供的是一種原則性的指引，并不是為具體案件的判決提供依據(jù)。有各種具體的部門(mén)法為案件的判決提供具體判決依據(jù)，憲法只需要提供原則性的指引，不需要面面俱到。憲法的地位決定了憲法的權(quán)威，但是憲法作為國(guó)家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它屬于法就可以在司法中適用。在部門(mén)法有具體、詳細(xì)的規(guī)定，可以訴諸于部門(mén)法的時(shí)候，就應(yīng)該訴諸于部門(mén)法；當(dāng)部門(mén)法缺失時(shí)，法院應(yīng)訴諸于憲法，而不應(yīng)以沒(méi)有法律依據(jù)為由拒絕審理。而且，此處憲法的法律適用主要是指作為原告或被告提交的法律依據(jù)，來(lái)主張自己的權(quán)利、否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利或者是出現(xiàn)在法院判決書(shū)中的說(shuō)理部分，萬(wàn)不得已才將憲法條文直接引用在判決部分。

三、合憲性解釋成為憲法義務(wù)

合憲性解釋系指司法過(guò)程中，當(dāng)法律規(guī)范依字義及脈絡(luò)關(guān)系產(chǎn)生多種可能解釋時(shí)，法官依職權(quán)應(yīng)傾向于選擇最符合憲法原則并使該規(guī)范得以維持的解釋。合憲性解釋適應(yīng)了戰(zhàn)后大陸法系國(guó)家借鑒英美憲法解釋傳統(tǒng)，通過(guò)實(shí)施憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的時(shí)代要求。合憲性解釋雖然在英美傳統(tǒng)中發(fā)揚(yáng)，卻是源于大陸法系。合憲性解釋最初只是在憲法影響下出現(xiàn)的一種法律解釋方法，只是傳統(tǒng)的體系解釋方法。國(guó)內(nèi)對(duì)于合憲性解釋大體是遵循了大陸法系，將合憲性解釋作為法律解釋的原則和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一書(shū)中提出四個(gè)類型——文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋，其中論理解釋的類型涵蓋了合憲性解釋。在黃茂榮教授那里，合憲性因素也只是與文義因素、歷史因素、體系因素、目的因素并列的諸種影響法律解釋的因素而已。

我們認(rèn)為僅僅將合憲性解釋作為法律方法并不、合適，如果是法律方法的一種，那么對(duì)于合憲性解釋的應(yīng)用就是一種自發(fā)的、有選擇性的運(yùn)用，并非衡量每一個(gè)案件時(shí)都可以用到。但是當(dāng)上升為一種憲法的義務(wù)，這種解釋就成為一種自覺(jué)的運(yùn)用，可以將憲法的精神貫徹到每一個(gè)案件中。盡可能維護(hù)以憲法為基礎(chǔ)規(guī)范建立起來(lái)的整個(gè)法律體系的穩(wěn)定性，盡可能避免因做出“違憲”判斷與決定而引發(fā)法律秩序的紊亂，從而為憲法的司法適用做好鋪墊，推進(jìn)憲政的發(fā)展。

我國(guó)的法官并非憲法解釋權(quán)的主體，法官進(jìn)行憲法解釋為體制所不容。但是法官在判斷個(gè)案的過(guò)程中應(yīng)該做憲法的考量，通過(guò)法律解釋方法的運(yùn)用，將憲法的精神滲透于整個(gè)法律體系，進(jìn)行合憲性解釋。張翔提出，合憲性解釋?xiě)?yīng)該由法律方法向憲法義務(wù)轉(zhuǎn)化，部門(mén)法學(xué)者應(yīng)該主動(dòng)而自覺(jué)地做合憲性解釋。現(xiàn)實(shí)裁判中存在兩種不同意義的“憲法案件”：一是違憲審查意義上的憲法案件。這種憲法案件是違憲審查層面的和憲法訴訟層面的憲法案件，是“真正的憲法案件”。二是“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。在普通的法律案件審理中；法官負(fù)有對(duì)法律作“合憲性解釋”的義務(wù)，這種案件本質(zhì)上是普通法律案件，但其中納入了憲法的考量，可以說(shuō)是另一種憲法案件，是“非真正的憲法案件”。這在一定程度上區(qū)分了憲法解釋和合憲性解釋。合憲性解釋并非違憲審查層面的憲法解釋，而是在普通法律案件的審判中，法官通過(guò)解釋法律而將憲法的精神納入普通法律的規(guī)范體系。

法官在很多案件中很藝術(shù)地采用了法律解釋的方法，例如，根據(jù)《憲法》XX條和《某某法》XX條，分析只針對(duì)某某法，而且即使存在只依據(jù)憲法條文的情況，其隨后的分析多是對(duì)事實(shí)進(jìn)行分析闡述。這樣既符合我國(guó)法官對(duì)憲法不具有解釋權(quán)的基本情況，又合理地響應(yīng)了憲法的精神和原則，避免了憲法成為“閑法”。這里實(shí)際上并沒(méi)有運(yùn)用到法律方法，如果就廣義上的法律方法而言，只是法律發(fā)現(xiàn)而已。對(duì)于我國(guó)憲法解釋的特殊性及其權(quán)限的專屬性而言，我們的法官在判決中的方法，從理論上更應(yīng)該稱為中國(guó)憲法方法論中的合憲性推定。