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一、我國現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭的產(chǎn)物。憲法對權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說是對權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟途徑窮盡的情況下才啟用。

長期以來，我國司法界幾乎沒有“正典”的憲法司法化的實踐。那么，是因為我國的憲法不能被司法化，還是因為憲法司法化在我國沒有這種必要性呢？下面我們來探討一下這個問題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會成為一堆廢紙而毫無用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應有之意。其次，隨著我國憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強公民的憲政意識，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標。要實現(xiàn)這些就必須切實抓好憲法的適用，使憲法走進百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實感受到憲法的存在，感覺到憲法就在身邊，感覺到憲法就是實實在在的法，而不是“高高在上”的法。通過憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進一步維護憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當面對“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實，手捧憲法卻不能在司法實踐中適用以糾正違憲行為保護合法權(quán)利時，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國家權(quán)力分配更為合理，使我國“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機關(guān)在沒有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實時，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應當由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒有具體化，當公民的基本權(quán)利受到侵害時，需要直接依據(jù)憲法條文對公民基本權(quán)利予以救濟。我國憲法上確實存在沒有被具體化的公民權(quán)利，這也是學者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學者認為：憲法具有司法適用性，可以彌補法律漏洞，維護憲法權(quán)威，更好地保護公民的合法權(quán)益。

那么，我國法院是否可以將憲法司法化呢？分析我國的憲法、憲政體制和憲法解釋權(quán)的歸屬等問題，就可以找到它的答案。

第一，我國憲法中沒有憲法司法化的規(guī)定。我國現(xiàn)行憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應理解為法院獨立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。憲法規(guī)定得過于抽象、原則和概括，政治色彩太濃，導致憲法條文缺乏可操作性。第二，我國屬于在陸法系的國家，大陸法系國家的法官在裁判案件時，一般遵循三段論的推理模式，即法律規(guī)定是大前提、待決案件事實是小前提、特定法律后果之發(fā)生是其結(jié)論。所以在沒有法律規(guī)定的情況下做出的判決，無異于“法官造法”。而我國法院的現(xiàn)實情況卻不容許有這樣的情況發(fā)生。首先我國法院在憲政體制中的地位和權(quán)限不容許其有這樣的行為：我國法院相對于立法與行政來說地位相對較低；法院、法院系統(tǒng)內(nèi)部及法官的獨立性較差。其次我國現(xiàn)在的法官的個人素質(zhì)也實難擔當起“造法”的重任。我國現(xiàn)有法官的素質(zhì)良莠不齊，專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德均在“建設(shè)”之中。第三，憲法的解釋權(quán)不屬于人民法院。根據(jù)我國現(xiàn)行憲法，憲法的解釋權(quán)專屬于全國人大常委會。最高人民法院的司法解釋權(quán)僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規(guī)范的適用。因此，法院如果直接適用憲法做出判決，必然要對憲法條文進行解釋，那么其行為本身已構(gòu)成實質(zhì)的違憲。對憲法解釋權(quán)專屬性的這種規(guī)定，使得我國法院行使司憲權(quán)又多了一道圍欄。第四，從世界范圍來看，憲法的司法適用并不是世界各國普遍的做法，只有少數(shù)國家憲法規(guī)定憲法可以由法院直接適用，但是這些國家大多建立了憲法法院，這種直接適用憲法的法院并非全是普通法院。并且他們遵循一定的原則：一是嚴格區(qū)分憲法訴訟與非憲法訴訟，防止司憲權(quán)的濫用；二是堅守“窮盡其他救濟辦法”的原則，即使當部門法缺乏具體規(guī)定時亦要盡量通過解釋部門法的一般條款和具體概括的規(guī)定，或法言法語，將憲法規(guī)范的內(nèi)在價值和精神注入其中，從而避免使用這一救濟手段。由些可見，我國現(xiàn)行的憲政體制下憲法的司法化問題并不是容易解決的。

三、憲法司法化的實現(xiàn)是不可抵擋的潮流

縱觀我國的法律，可以看到，從來沒有任何一部法律對憲法司法化的問題做出過明確禁止的規(guī)定，在現(xiàn)實生活中雖沒有“正典”的但實際上的憲法司法化實踐也是有的。由此可見，憲法司法化在我國現(xiàn)行的憲政體制下是有其生存的可能性與空間的。隨著世界各國對人權(quán)保護的加強，憲法作為人權(quán)最重要的保護手段，其司法性適用也是不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

首先，從理論上講憲法司法化的可能性表現(xiàn)在以下方面：其一，憲法是法，具有規(guī)范性、意志性、物質(zhì)決定性等法的基本特征，當然也具有法的司法適用性?！皯椃ㄊ歉敬蠓ā薄皯椃ㄊ悄阜ā辈粦摮蔀閼椃ú荒芩痉ɑ睦碛?。其二，隨著社會生活的不斷發(fā)展、法律制度的不斷完善和法律體系的不斷健全，對于有些法律規(guī)范，公、私法這種學理上的劃分對他們已經(jīng)顯得無能為力了。憲法正是這樣一種情況。憲法實際上是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容。憲法的這種特性使憲法司法化不僅可能而且可行。其三，對私人團體侵犯公民憲法權(quán)利違憲責任追究的必要使憲法司法化走進人們的生活不僅可能而且已成為現(xiàn)實。

其次，從我國憲法實踐上看，憲法司法化有其生長的土壤與空間?？次覈鴳椃▽嵺`的歷史，憲法在審判中的引用問題涉及了這樣幾個司法解釋：1955年“關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據(jù)的批復”；1986年“關(guān)于人民法院制作法律文書應如何引用法律、法規(guī)性文件的批復”；1988年“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負責’是否有效的批復”。2001年7月24日公布的“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應當承擔民事責任的批復”，這就是關(guān)于被眾多學者稱為“中國憲法司法化第一案”的齊玉苓受教育權(quán)案的批復，這一批復的出現(xiàn)引起了國內(nèi)憲法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的幾十字的批復讓沉寂了許久的實務界與理論界看到了憲法在司法上適用的進步，看到了最高人民法院要觸動這根敏感“神經(jīng)”的決心，看到了中國憲法司法化蠢蠢欲動的根芽。同年8月發(fā)生了青島三名中學生要狀告教育部的案件，2002年1月出現(xiàn)了四川大學學生狀告中國人民銀行成都分行的案件。這些案件的出現(xiàn)證明了憲法的司法適用已有了根基。憲政體制下對人權(quán)保護的加強，也是憲法走向司法化的動力之一。

最后，憲法司法化的國際化趨勢也為中國憲法司法化提供了契機。繼1803年美國聯(lián)邦最高法院在馬伯里訴麥迪遜一案中開創(chuàng)了憲法司法化的先河之后，許多國家先后將其憲法運用于司法實踐，實現(xiàn)了憲法司法化。目前，世界上已建立了三種憲法監(jiān)督體制：普通法院監(jiān)督體制、立法機關(guān)監(jiān)督體制、專門機關(guān)監(jiān)督體制，在這三種體制中，憲法都具有司法效力。所以要使中國憲法與國際接軌，就必須順應憲法發(fā)展的國際化趨勢，抓住歷史給予的機遇，不失時機地建立適合自己的憲法監(jiān)督體制，以促進中國的憲政與法治建設(shè)。

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【摘要】憲政就是依憲法而政治，它以憲法為前提，最終目的是保障人權(quán)。憲法司法化是法的司法適用，是對憲法所規(guī)定的公民權(quán)利進行切實保護的有效手段、途徑，它在我國的實現(xiàn)是必要的，同時存在不少的困境，但憲法司法化的最終實現(xiàn)也是可能的。

【關(guān)鍵詞】憲政；憲法司法化；人權(quán)（公民基本權(quán)利）