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2004年3月，第四次修憲將人權(quán)保障寫入憲法，標(biāo)志著“權(quán)利時代”在中國的開始。加上已有的具體權(quán)利保障，例如平等權(quán)利、政治權(quán)利、人身自由以及新加入的私有產(chǎn)權(quán)和對政府征用征收的補償?shù)纫?guī)定，中國憲法對人權(quán)保障的規(guī)定可以說已經(jīng)相當(dāng)全面。然而，在憲法所保障的各項權(quán)利中，惟獨缺少刑事正當(dāng)程序權(quán)利。筆者認為，要形成完善的權(quán)利體系，未來的修憲必須將刑事正當(dāng)程序權(quán)利寫入憲法。

本文所謂的“刑事正當(dāng)程序”（CriminalDueProcess），是指刑事被告在偵查、起訴和審判過程中所享有的基本憲法權(quán)利，主要包括罪行法定、無罪推定、禁止逼供、及時審判、程序公正和量刑適當(dāng)?shù)葯?quán)利，以及權(quán)利保障所要求的相應(yīng)制度。本文認為，這些保障是任何刑事被告所應(yīng)享有的基本憲法權(quán)利，[2]且為了使這些權(quán)利得到有效保障，憲法必須作出適當(dāng)?shù)闹贫日{(diào)整，使刑事訴訟的全部過程獲得有效的司法監(jiān)督。

本文將首先回顧刑事正當(dāng)程序在西方國家的理論和實踐，然后指出中國刑事訴訟法對刑事正當(dāng)程序的保障及其不足，最后探討如何通過修憲完善中國的刑事正當(dāng)程序權(quán)利體系及其制度保障。

一、西方國家的刑事正當(dāng)程序

1．美國聯(lián)邦憲法

美國是首先將刑事正當(dāng)程序權(quán)利寫入憲法的國家。1788年，美國制定了世界第一部聯(lián)邦成文憲法，其中第一條第九款第二段規(guī)定了獲得釋放人身令（WritofHabeasCorpus），也就是說，如果公民的人身遭到聯(lián)邦政府扣押，他有權(quán)利要求政府立即將他移送法院，并等候司法判決。[3]唯一的例外是在發(fā)生叛亂或國家遭到入侵時期，政府可以“應(yīng)公共安全的要求”暫時中止這項權(quán)利。釋放人身令是普通法四大令狀之一，在英國歷史上具有悠久傳統(tǒng)。但總的來說，聯(lián)邦憲法的正文對人權(quán)保障確實不多，因而當(dāng)時修憲呼聲很高。1791年，也就是聯(lián)邦憲法頒布3年之后，美國制憲者就通過了《權(quán)利法案》（BillofRights），也就是憲法前十項修正案。值得注意的是，在其中八項具有實質(zhì)性意義的修正案中，[4]規(guī)定刑事正當(dāng)程序的竟然占一半之多，足見美國制憲者對刑事正當(dāng)程序權(quán)利之重視。這些修正案主要規(guī)定了法院批捕、大陪審團審判、及時和公開審判、程序公正以及量刑適當(dāng)?shù)然驹瓌t。

首先，政府對人身的扣押必須經(jīng)過法院批準(zhǔn)，在扣押后迅速移交法院，并及時獲得審判。第四修正案禁止“無理”搜查和占領(lǐng)（searchandseizure）人身和住宅，且偵察機關(guān)在刑事搜查前必須獲得法院的許可證，而只有證明“可能理由”（probablycause），尤其是“描繪搜查地點及占領(lǐng)的人或事物，法院才能頒發(fā)搜查許可證”。這條修正案和釋放人身令緊密相關(guān)，因為既然逮捕本身需要經(jīng)過法院批準(zhǔn)，因而逮捕后必須立即移交法院，就是順理成章的事了。第六修正案進一步規(guī)定，刑事起訴的被告享有獲得“及時和公開審判”（speedyandopentrial）之權(quán)利。由于這項要求，在美國法院的審判實踐中，刑事案件總是被優(yōu)先安排，不得有過分拖延。釋放人身令與第四和第六修正案結(jié)合起來，相當(dāng)有效地解決了犯罪嫌疑人的超期羈押問題。

其次，審判程序必須公開、公正。第五修正案規(guī)定，刑事被告有權(quán)選擇由12位普通公民組成的大陪審團之審判，除非所指控的只是輕罪（misdemeanor）。在刑事審判過程中，任何人都不得被強迫“自證其罪”。第六修正案還規(guī)定，被告有權(quán)被告知政府指控的性質(zhì)和理由，“面質(zhì)反對他的證人”，要求法院強制傳喚有利于他的證人，并獲得辯護律師的幫助。

最后，法院的量刑也必須適當(dāng)。第五修正案規(guī)定，“任何人不得對同一罪名受到生命或人身的多重懲罰?！钡诎诵拚敢?guī)定，“政府不得要求過重的保釋金，也不得施加過重的罰款或殘忍與非常處罰（cruelandunusualpunishments）。”

除了上述具體規(guī)定外，第五修正案還籠統(tǒng)規(guī)定：“任何人不得不經(jīng)由法律正當(dāng)程序，就被剝奪生命、自由和財產(chǎn)。”這條修正案為其它沒有獲得明確規(guī)定的重要權(quán)利提供了依據(jù)，例如憲法從來沒有明確規(guī)定“無罪推定”（presumptionofinnocence），但這是一項在普通法傳統(tǒng)中歷史悠久的權(quán)利，聯(lián)邦和州的法律都不得剝奪。

值得注意的是，在內(nèi)戰(zhàn)之前，上述所有規(guī)定僅適用于聯(lián)邦政府。[5]內(nèi)戰(zhàn)之后，第十四修正案明確禁止各州剝奪公民的正當(dāng)程序權(quán)利。法院后來將這項修正案理解“選擇吸收”了《權(quán)利法案》中的重要條款。到1960年代，上述所有條款都被吸收，從而也適用于各州政府。

2．法國與德國憲法

和美國相比，歐洲國家對刑事正當(dāng)程序保護不那么嚴格，在一定程度上反映了重實體、輕程序的大陸法傳統(tǒng)。即使如此，這些國家的憲法還是規(guī)定了一些刑事被告的基本權(quán)利，主要包括罪行法定、無罪推定和司法審查等原則。

和美國聯(lián)邦憲法的正文類似，法國憲法主要限于規(guī)定政府組織結(jié)構(gòu)，對人權(quán)保障規(guī)定很少。[6]然而，第五共和憲法前言明確宣告1789年制定的《人權(quán)宣言》作為憲法人權(quán)原則，從而使之獲得憲法效力，而《人權(quán)宣言》17條中包含了若干刑事基本權(quán)利。首先，《人權(quán)宣言》在整體上反映了自由主義原則，國家不得在沒有必要的情況下?lián)p害公民自由，更不得任意剝奪其人身自由?！度藱?quán)宣言》第四和第五條規(guī)定了罪行法定原則：“自由在于能夠做不損害他人的任何事情；因此，每個人行使自由的僅有限制，在于那些保證社會其他成員享受同樣權(quán)利之限制。只有法律才能規(guī)定這些限制。”“法律只能禁止對社會有害的行為。任何未被法律禁止的事物都不得受到阻礙，且任何人不得被強迫去做法律并未命令的事情?！钡谄邨l進一步規(guī)定：“除非根據(jù)法律及其所規(guī)定的程序，任何人不得受到指控、逮捕或拘留?！盵7]第八條規(guī)定：“法律只能規(guī)定那些嚴格與明顯必要之處罰，且除非在錯誤行為發(fā)生之前就已制定、頒布并合法適用法律，任何人都不得受到懲罰?！边@些條款的精神是將刑事犯罪的有關(guān)規(guī)定限制在絕對必需的范圍內(nèi)。其次，《人權(quán)宣言》第九條規(guī)定了無罪推定原則：“除非被宣布有罪，每個人都必須被假設(shè)無辜”，并嚴厲禁止對被捕人給予“任何并非絕對必需的嚴厲對待”。

和法國相比，德國《基本法》對刑事被告權(quán)利的保障更為具體，也更注重實際操作過程。在總體上，《基本法》第一部分“基本權(quán)利”體現(xiàn)了自由與秩序的平衡。其中第一條規(guī)定了“人格尊嚴不可侵犯”的根本原則，并要求國家機構(gòu)加以尊重和保護。第二條規(guī)定了和法國類似的自由主義原則及其所派生的罪行法定原則：“只要不妨礙他人權(quán)利、不違反憲政秩序或道德，每個人都有權(quán)自由發(fā)展其個性（personality）。每個人都有生命和人身完整之權(quán)利。個人自由不可侵犯。對這些權(quán)利之限制，只有根據(jù)法律才能實現(xiàn)。”但和法國相比，德國尤其注重刑事被告權(quán)利的司法保障。《基本法》第19條規(guī)定：“只要其權(quán)利受到公共權(quán)力之侵犯，任何人都可求助于法院?！痹诘诰挪糠帧八痉ü芾怼敝?，《基本法》進一步規(guī)定了刑事審判的具體原則。第103和104條規(guī)定了罪行法定原則：“只有在行為之前所制定的法律下構(gòu)成刑事罪，行為才能受到懲罰?！薄皞€人自由只能被正式法律所限制，且限制形式必須和法律規(guī)定相一致。”和英美的釋放人身令類似，《基本法》第104條進一步規(guī)定了禁止虐待和司法管轄原則：“受到拘留的人不得受到精神或肉體虐待”，且只有法官才能決定是否或繼續(xù)剝奪自由。在逮捕第二天之后，警察就不得繼續(xù)拘留任何人，因涉嫌犯罪而被暫時逮捕的任何人都必須在第二天就被送交法院。第103條還規(guī)定了“人人都有依法在法院獲得聽證”之權(quán)利。最后，司法審判在量刑上也受到一定限制?！痘痉ā返?02條取消了死刑，[8]且同一行為不得受到一次以上懲罰。（104條）

二、中國刑事訴訟法的正當(dāng)程序保障及其不足

雖然中國憲法沒有具體規(guī)定刑事正當(dāng)程序權(quán)利，《刑事訴訟法》包含了某些這類原則。例如第43條“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，第46條要求“重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”。1998年最高法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”明確規(guī)定了“疑罪從無”的原則。[9]另外，《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告（第96條），并多處具體規(guī)定了偵察羈押、批捕和審判時限。對于被拘留人，提請批準(zhǔn)逮捕的時限最長為30日，批捕時限最長14日，偵察羈押時限為7個月，起訴時限為45天，一審與二審時限各為75天。這樣，如果訴訟程序銜接緊密，普通刑事案件在二審終結(jié)前的羈押時間合計不超過160天，即使重大復(fù)雜案件也不應(yīng)超過15個月。

然而，在現(xiàn)實中，刑訊逼供、超期羈押和妨礙律師履行職務(wù)是中國刑事訴訟三大頑疾。[10]由于缺乏相應(yīng)的制度保障，《刑事訴訟法》的規(guī)定得不到落實。拘留后不按期提請逮捕、提請后不按期批捕、批捕后不按期偵結(jié)、偵結(jié)后不按期審查起訴、起訴后不按期審結(jié)，凡此種種造成了相當(dāng)普遍的超期羈押現(xiàn)象。最高檢察院提供的數(shù)據(jù)表明，在1993-2001年間，全國政法機關(guān)每年超期羈押的人數(shù)一直維持在5-8萬，2002年也在4萬人以上。1994年兩度發(fā)生在河北承德市租車司機遭劫殺案，竟到2000年還以同樣的事實證據(jù)和判決在同樣的一審與二審法官之間來回徘徊，致使案件在拖延整整九年后才得到最終判決。[11]

當(dāng)然，鑒于超期羈押現(xiàn)象嚴重，最高法院、最高檢察院和公安部曾于1998與2003年兩次聯(lián)合下達通知，明確重申了“疑罪從無”原則，并糾正了上述法院之間來回“踢皮球”的做法。[12]對已被羈押的犯罪嫌疑人，在其法定羈押期限已滿時必須立即釋放。造成嚴重超期羈押的主管人員和其他直接責(zé)任人員可按玩忽職守罪或濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。但問題是這種規(guī)定仍然只停留在一種良好的愿望，并沒有在制度上有所突破，因而尚不能肯定是否會在實踐中收到良好的效果。

三、刑事正當(dāng)程序權(quán)利的入憲

筆者認為，要從根本上解決中國刑事訴訟過程中的種種問題，必須在憲法上有所突破。和美國憲法相反，中國1982年憲法規(guī)定了許多經(jīng)濟制度條款，此后因為經(jīng)濟改革所帶來的巨大社會和觀念變化而一直是頻繁修改的對象，但不論是憲法正文還是歷次修正案，對刑事正當(dāng)程序權(quán)利卻只字未提。這種現(xiàn)象是不正常的，因為和人的經(jīng)濟活動自由相比，作為刑事被告的正當(dāng)程序權(quán)利對人身的影響無疑要直接和重要得多。正是因為如此，簡短的美國《權(quán)利法案》才對刑事正當(dāng)程序權(quán)利賦予那么大的篇幅。[13]因此，刑事正當(dāng)程序不僅僅是一個刑事訴訟法問題，更重要的是一個憲法問題；刑事正當(dāng)程序入憲勢在必行，否則我們的憲法就忽略了最重要的人身自由權(quán)利，[14]更何況基本權(quán)利保障所要求的權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整遠不是刑事訴訟法所能勝任的，而只有通過修憲才能完成。

具體地說，究竟哪些刑事正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)入憲？結(jié)合西方法治國家的經(jīng)驗，筆者認為今后的憲法修正案應(yīng)逐漸加入罪行法定、疑罪從無、某種形式的“沉默權(quán)”、及時和公開審判、程序公正以及量刑適當(dāng)?shù)然驹瓌t。[15]憲法或刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，凡是通過不合法或不正當(dāng)手段（例如通過刑訊逼供或在超期羈押過程中）獲取的證據(jù)，一律不得在審判中被作為定罪的事實依據(jù)。對于一個犯罪嫌疑人來說，這些保障是他在強大的公共權(quán)力面前所應(yīng)起碼具備的基本權(quán)利。對于整個社會來說，這些保障也是維護基本公正、防止傷及無辜的制度性前提。

更重要的是，憲法必須從制度上重構(gòu)刑事訴訟程序，建立起“法院中心”原則，逐步取消審前羈押，將批捕權(quán)從檢察院轉(zhuǎn)移到法院，并保證犯罪嫌疑人在逮捕后立即進入法院的控制范圍。在法院控制下，負責(zé)起訴的檢察機關(guān)可以在辯護律師在場的情況下繼續(xù)審問犯罪嫌疑人，但法院控制應(yīng)能有效防止刑訊逼供現(xiàn)象，而及時審判原則又能防止超期羈押。既然不能通過刑訊逼供和超期羈押等違法手段獲得口供，而犯罪嫌疑人的控制又在法院，偵察和起訴機關(guān)就不會貿(mào)然逮捕犯罪嫌疑人，因為根據(jù)疑罪從無原則，如果逮捕后不能通過正當(dāng)方式獲得足夠證據(jù)，法院只有以放人告終。

當(dāng)然，這只是一個近乎“烏托邦”的構(gòu)想，因為它和中國現(xiàn)實的距離太大了。筆者并不是建議在一夜之間實現(xiàn)美國的刑事正當(dāng)程序理想，因為任何國家都必須平衡自由和秩序、公正和效率、“無辜者不受傷害”和有效懲治犯罪的不同需要，而受制于偵破條件的限制和執(zhí)法素質(zhì)等原因，中國在近期內(nèi)注定不可能完全實現(xiàn)這種理想。盡管如此，這并不表明我們就有理由不努力。畢竟，我們對刑事訴訟的現(xiàn)狀并不滿意，而這并不是理想本身的錯；實現(xiàn)理想的條件目前不成熟，只是意味著我們需要更多的智慧和耐心去實現(xiàn)它。況且條件是人創(chuàng)造的。如果我們只是坐等“條件成熟”再行動，如果刑事正當(dāng)權(quán)利遲遲不能進入國家的基本法，那么或許條件永遠也不會“成熟”。

注釋:

[2]學(xué)術(shù)界有一種觀點認為，刑事正當(dāng)程序權(quán)利之所以不是一種憲法權(quán)利，是因為它不夠普遍，因為它僅適用于犯罪嫌疑人。這種觀點是站不住腳的，因為在現(xiàn)實生活中，每一個人都是政府濫用職權(quán)的潛在受害者，因而都有一定的概率成為“犯罪嫌疑人”。盡管這個概率可能很小，但它足以說明刑事正當(dāng)程序權(quán)利是普遍適用的。事實上，許多憲法權(quán)利都未必適用于所有人，例如憲法所規(guī)定的集體或個體經(jīng)濟活動自由就未必適用于大學(xué)教師或機關(guān)工作人員，但這并不妨礙它們成為憲法基本權(quán)利。

[3]第三段規(guī)定了另外兩條相關(guān)權(quán)利：國會不得通過僅針對個人（通常是指名道姓地直接宣判某人死刑）的法律（BillofAttainder），也不得用事后通過的法律（expostfactolaw）懲罰在法律生效前實施的行為。第一條第十款同樣規(guī)定州政府也不得違反這些原則。

[4]為了避免誤解，第九修正案規(guī)定，憲法所列舉的權(quán)利不應(yīng)被解釋為人民就因此而失去了其它權(quán)利；第十修正案規(guī)定，凡是憲法沒有委代給聯(lián)邦行使、也沒有禁止各州行使的權(quán)力，仍然屬于各州或人民。盡管有時被認為是“自明之理”，第十修正案還是表達了重要的聯(lián)邦有限權(quán)力原則。

[5]參見1833年的“碼頭淤泥案”，Barronv.Mayor&CityCouncilofBaltimore,32U.S.243.

[6]1958年的第五共和憲法第66條規(guī)定：“任何人不得被任意拘留。作為個人自由的守護者，司法權(quán)力機構(gòu)應(yīng)根據(jù)法律所規(guī)定的條件，保證這項原則獲得尊重?！?/p>

[7]另外，第七條還進一步規(guī)定，任意執(zhí)行命令的人應(yīng)受到懲罰；但如果傳訊或逮捕具有法律依據(jù)，那么公民必須“立即服從”，“抵抗有罪”。

[8]雖然歐洲許多國家都取消了死刑，但在美國聯(lián)邦和絕大多數(shù)州，死刑依然存在，且聯(lián)邦最高法院判決死刑并不構(gòu)成“殘忍與非常處罰”。

[9]（法釋（1998）23號）。第176條第四款：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立，判決宣告被告人無罪?！?/p>

[10]對于刑訊逼供所造成的冤假錯案的報導(dǎo)，見郭國松、曾民：“''''死囚''''遺書”，《南方周末》2001年8月23日；張立：“從判''''無期''''到宣告無罪”，《南方周末》2002年9月30日。

[11]參見麥維：“''''疑罪從無''''的現(xiàn)實境遇”，《財經(jīng)》2004年第7期（4月5日），第92-94頁。

[12]見“關(guān)于嚴格執(zhí)行刑事訴訟法切實糾防超期羈押的通知”（法[2003]163號）?！暗诙徣嗣穹ㄔ航?jīng)過審理，對于事實不清或者證據(jù)不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審判?！?/p>

[13]相比而言，美國憲法沒有對經(jīng)濟制度作出任何規(guī)定。憲法第五修正案只是規(guī)定政府“不得不經(jīng)過法律正當(dāng)程序，就剝奪人的生命、自由和財產(chǎn)”，且必須為私人財產(chǎn)的征用提供“公正補償”（justcompensation）。這也是美國憲法兩百多年來修改很少的一個原因，因為隨著社會和經(jīng)濟發(fā)展，美國的經(jīng)濟制度以及政府干預(yù)經(jīng)濟的作用也經(jīng)歷了很大變化。如果憲法包含了經(jīng)濟方面的內(nèi)容，那么必然會因為經(jīng)濟的發(fā)展變化而疲于奔命地頻繁修改。相反，每個人對于人身自由和刑事正當(dāng)程序的需求都是穩(wěn)定的，因而這些自由在兩百年前和今天都在本質(zhì)上具有類同的意義。

[14]雖然1982年憲法第37條規(guī)定：“公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡@些規(guī)定對于刑事拘留作用并不大，因為刑事拘留一般都事出有因，具有刑法和刑事訴訟法依據(jù)，因而一般也就不構(gòu)成“非法拘禁”，超期羈押另當(dāng)別論。

[15]罪行法定原則可被認為是現(xiàn)行憲法體制的應(yīng)有之意，因為《立法法》第九條明確規(guī)定包括刑法在內(nèi)的基本法律制度以及限制人身自由的強制措施必須通過全國人大或其常委會的法律才能規(guī)定，而判罪的必然結(jié)果是限制罪犯的人身自由。目前在這個領(lǐng)域比較突出的問題是至今沒有得到全國人大或常委會規(guī)定的勞動教養(yǎng)制度，而作為嚴重限制人身自由的強制措施，勞動教養(yǎng)至少和輕微刑事犯罪相當(dāng)，因而也必須法律的明確規(guī)定。