導(dǎo)語：憲法現(xiàn)代化目標(biāo)分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]我國憲法的現(xiàn)代化應(yīng)當(dāng)基于兩個維度：一是針對原有憲法存在的問題，一是尊重憲法的普適性價值。就我國而言，憲法現(xiàn)代化的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)集中在兩個方面：一是進一步確立人權(quán)保障與民主價值，二是推進憲法的形式化。

[關(guān)鍵詞]憲法現(xiàn)代化人權(quán)民主價值形式主義

引言：“不一樣”的現(xiàn)代化

現(xiàn)代化是一項雙向比較運動：一方面，現(xiàn)代化面對過去，過去構(gòu)成現(xiàn)代化的起點和基礎(chǔ)?，F(xiàn)代化是對傳統(tǒng)的變革與創(chuàng)新，或者對傳統(tǒng)的揚棄?，F(xiàn)代化的過程就是變革、創(chuàng)新或揚棄的過程。另一方面，現(xiàn)代化又指向未來，而這個“未來”的模式是以已經(jīng)現(xiàn)代化的國家即發(fā)達國家為原型來描述的，其結(jié)果，現(xiàn)代化是一個不斷向發(fā)達國家靠近的過程?，F(xiàn)代化是一個比較性概念。對于落后國家，現(xiàn)代化是對發(fā)達國家的追趕或超越的過程。就“面向過去的運動”而言，由于各民族國家背負(fù)傳統(tǒng)的差異，在變革與創(chuàng)新上存在著很大的不同，因此，各國現(xiàn)代化的過程具有特殊性。而對“指向未來的運動”而言，已經(jīng)實現(xiàn)現(xiàn)代化的國家其現(xiàn)代化的內(nèi)容與過程都必然帶有某種普遍性。這些普遍性為落后國家的現(xiàn)代化過程提供了一個參考模式。因此，現(xiàn)代化必然既是一個轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)的過程，也是一個吸納普遍性的過程，其結(jié)果是：盡管各國的現(xiàn)代化在結(jié)果形態(tài)上大體一致，但若將各自確立的現(xiàn)代化目標(biāo)分解成若干細(xì)目，則可發(fā)現(xiàn)在這些細(xì)目的選項上存在著差異。

因此，不同國家有不同的現(xiàn)代化目標(biāo)和不同的現(xiàn)代化道路。與其他國家相比，任何一個國家的現(xiàn)代化都是“不一樣”的現(xiàn)代化。這是在現(xiàn)代化問題上傳統(tǒng)因素的特殊性與發(fā)達國家現(xiàn)代化的普遍性共同作用的結(jié)果。

不同國家憲法的現(xiàn)代化也是“不一樣”的。從這一認(rèn)識出發(fā)，確定憲法現(xiàn)代化的目標(biāo)必須考慮兩個維度：一是要針對原有憲法及實施中存在的特有問題確定解決方向與所要達到的目標(biāo)，二是從發(fā)達憲政國家的現(xiàn)代憲法中概括出基本的普遍性要素并根據(jù)各自的具體情況有選擇地確定為憲法現(xiàn)代化的目標(biāo)。就我國而言，憲法現(xiàn)代化的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)集中在以下兩個方面：一是確立人權(quán)保障與民主價值，一是推進憲法的形式主義。

一、厘清憲法的價值承載

（一）價值在憲法中的意義

1、價值判斷與憲法學(xué)

根據(jù)哈耶克的研究，18世紀(jì)到19世紀(jì)初，科學(xué)尚未分化。像政治經(jīng)濟學(xué)這類現(xiàn)在看來非常明確歸于社會科學(xué)的學(xué)科，在當(dāng)時既可以稱科學(xué)的一支，也可以稱為道德哲學(xué)或社會哲學(xué)的一支。19世紀(jì)上半葉，科學(xué)日益局限于指自然科學(xué)和生物科學(xué)，并形成區(qū)別于其他學(xué)科的嚴(yán)密性和確定性，而科學(xué)的成功導(dǎo)致另一些領(lǐng)域的工作者著手模仿它們的教義和術(shù)語，出現(xiàn)了狹義的科學(xué)方法和技術(shù)對其他學(xué)科的專制。實證主義正是這種“專制”的哲學(xué)解讀——它“堅持‘事實’與‘價值’的分離，主張社會科學(xué)必須將自己的范圍嚴(yán)格限制于事實領(lǐng)域，因為事實領(lǐng)域可以應(yīng)用經(jīng)驗的或自然科學(xué)的方法，以從中求得確定無疑的規(guī)律。”韋伯也主張，“社會科學(xué)是價值中立的”，“它不是應(yīng)當(dāng)價值中立，而它就是價值中立的”。19世紀(jì)下半葉，實證主義侵入了包括法律科學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)的一切分支。法律實證主義為了追求客觀性，它也運用所謂“物理的”科學(xué)的方法，試圖消除科學(xué)家的任何主觀因素，法律科學(xué)家必須審慎地避免把自己的價值觀帶到調(diào)查中?！皩嵶C主義導(dǎo)致一切價值判斷都是非理性的說教”。價值判斷被認(rèn)為是建立在這樣的基礎(chǔ)之上：個人的或者集體方式相同的基本評價，也就是說，人員對某一對象物的種種感覺狀況轉(zhuǎn)換解釋為該對象物的一些特征，亦即被客觀化。東西不是美或者丑，行為不是善或者惡，等等，而是一些人員或者人員圈子對它們的中意還是不中意，贊成它們還是不贊成它們。價值判斷被認(rèn)為是主觀的，而且僅僅是一種統(tǒng)計學(xué)上的確認(rèn)：如果多數(shù)人對某物持共同評價——他們賦予其相同的用途，或者期待它在相關(guān)的人看來具有相同的效用，那么，該事物就有價值。實證主義理論的致命之處在于：它無法真正做到所謂“價值中立”或“擺脫一切價值”。

與法律實證主義相反，一些學(xué)者把他們的研究完全置于價值判斷之上，如古斯塔夫·拉特布魯赫。對他來說，整個法哲學(xué)是“法的價值的觀察”，法哲學(xué)必須探索各種價值，在各種價值的基礎(chǔ)上，某一種實在法的法制顯示出是公正的或是不公正的，是正確的或者不正確的法。

事實上，法學(xué)研究不可能離開價值判斷。邊沁認(rèn)為法學(xué)研究的任務(wù)是，“（1）確定法律是怎樣的；（2）確定法律應(yīng)當(dāng)怎樣。”憲法學(xué)的研究也應(yīng)該是要達到這兩個目的：一是確定憲法是怎樣的，二是確定憲法應(yīng)當(dāng)怎樣。無論你如何小心，只要你冀望確定憲法應(yīng)當(dāng)是怎樣的，則無法避開價值判斷。正如有學(xué)者指出的，看到（Seeing），從任何重要的意義上來看，都依賴于我們的看（looking），看反映了關(guān)切、理論、目的和理念的整個系統(tǒng)，它們引導(dǎo)我們?nèi)プ穼に紤]的事物中這一個而不是另一個本性。馬丁·洛克林反問道：我們真的能夠在不選擇任何價值立場的情況下辯識和安排關(guān)于英國憲法的“事實”嗎？他說，在我看來，這一學(xué)科中的知識必定關(guān)系到人的目的以及我們賦予給周遭情境的意義。這標(biāo)明：首先，知識必須到意義中去尋找；其次，知識是關(guān)系性的。知識的這些特性表明：我們不可能在人類目的的社會背景之外來確定真理或謬誤。

可以得出結(jié)論，價值判斷在憲法學(xué)研究中具有極為重要的意義。首先，價值判斷決定了憲法學(xué)研究的方向與路徑。任何一個從事憲法學(xué)研究的人，他必須先為自己預(yù)設(shè)必要的價值判斷，至少他必須確認(rèn)對憲法學(xué)的研究這一活動本身是有價值的。這個價值判斷構(gòu)成了他研究的出發(fā)點，他在研究中可能改變其價值判斷，而在改變之前，他一定又接受或形成了新的價值判斷。其次，價值判斷決定了憲法學(xué)研究成果的性質(zhì)與歷史意義。再次，價值判斷的多元化所導(dǎo)致的憲法學(xué)內(nèi)部的分歧與多樣性，是憲法學(xué)學(xué)術(shù)進步的前提。黑格爾曾從哲學(xué)的角度強調(diào)了一個學(xué)科內(nèi)部的分歧與多樣性對于該學(xué)科的重要性：“哲學(xué)系統(tǒng)的分歧和多樣性，不僅對哲學(xué)本身或哲學(xué)的可能性沒有妨礙，而且對于哲學(xué)這門科學(xué)的存在，在過去和現(xiàn)在都是絕對必要的，并且是本質(zhì)的?！?/p>

我國傳統(tǒng)憲法學(xué)的問題在于，過分強調(diào)一種單一的價值判斷，而忽視了其他價值判斷的存在。這導(dǎo)致憲法學(xué)研究的單調(diào)，缺乏創(chuàng)新，研究本身不過是對某種價值判斷的注釋。

2、價值與憲法文本（或憲法規(guī)范）。

林來梵博士將憲法規(guī)范喻為“單純的容器”，認(rèn)為它具有價值中立的特性，不排除任何一種特定的價值。因此，事實與價值可以相對分離，任何價值均可以通過競逐而注入憲法規(guī)范。這一觀點的缺陷在于：事實上，并不存在價值中立或者不含任何價值觀念的憲法規(guī)范。首先，事實上，憲法所特有的價值理念，如權(quán)力、權(quán)利、正義、民主等價值觀念都是先于憲法觀念之前而產(chǎn)生的。制定憲法的動議及制定的整個過程都是在一定的價值理念指導(dǎo)下進行的，也就是說，憲法在制定時就已經(jīng)被預(yù)設(shè)了價值理念。此時，價值是制憲者為憲法預(yù)設(shè)的道德目標(biāo)。憲法規(guī)范只是作為這種價值理念的實現(xiàn)手段才被確定下來的。因此，憲法規(guī)范根本不可能與價值分開來，“單純的容器”是不存在的。正如馬丁·洛克林的斷言：“不存在關(guān)于英國憲法的價值無涉的事實?！逼浯?，并不是憲法文本中每一個憲法規(guī)范或每一具體條文都能讀出價值內(nèi)涵。但這并不排除一些規(guī)范或條文，如關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定直接表述憲法的價值，這類規(guī)范可以稱為憲法的價值規(guī)范。其他不直接表達憲法價值的規(guī)范可稱為非價值規(guī)范，它又可分為技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范兩類。從形式上看，相同或類似的技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范在任何一部憲法都可以找到，它似乎不含任何價值觀念。其實，這是一種誤解。因為，在一部憲法中，技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范總是要與價值規(guī)范結(jié)合在一起才構(gòu)成憲法規(guī)范的整體，而且，技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范只有在促進價值規(guī)范的實現(xiàn)過程中才能體現(xiàn)出自身的價值。因此，即使內(nèi)容完全一樣的技術(shù)性、社會性憲法規(guī)范，在納粹德國和其他真正實行民主憲政的國家，實踐中會表現(xiàn)出完全不同的價值傾向。從根本上講，憲法的價值是通過所有憲法規(guī)范組成的規(guī)范系統(tǒng)所發(fā)揮的整體功能來體現(xiàn)的。再次，憲法一旦頒布實施，其價值作為一個系統(tǒng)或整體隱藏在規(guī)范的背后。價值必須借助于概念和邏輯的形式，盡可能精確地轉(zhuǎn)化為調(diào)整具體憲法行為、憲法關(guān)系的規(guī)則體系，才有可能在具體的行動領(lǐng)域得以徹底、全面的貫徹。這一過程，一方面使憲法規(guī)范獲得了正當(dāng)性，另一方面也為憲法規(guī)范及憲法規(guī)范的具體適用過程獲提供了評價的標(biāo)準(zhǔn)。

我們以往的憲法并非沒有確立價值，而是所確立的價值僅停留在紙上，換句話說，憲法文本敘述的價值與憲政實踐中的實際價值訴求并不一致。

（二）將人權(quán)保障確定為憲法的核心價值

1、對人權(quán)保障作為憲法價值的一般考察

（1）西方國家一開始就將人權(quán)保障確定為憲法的首要價值，其經(jīng)典表述是：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。

自近代以來，憲法在西方世界一直是一個極具價值意義的概念。歐洲的啟蒙思想家們?yōu)槲覀兘⑵鹨惶钻P(guān)于以人權(quán)保障為核心的價值體系的學(xué)說。同時，為實現(xiàn)人權(quán)保障價值，他們還絞盡腦汁設(shè)計出以三權(quán)分立與權(quán)力制衡為特征的政制方案。1776年美國的《獨立宣言》、1787年美國憲法特別是1791年獲得批準(zhǔn)的“權(quán)利法案”，使這套價值體系及以此為基礎(chǔ)的政制方案在北美洲率先實證化。美國憲法“最重要的歷史意義在于它將歐洲文藝復(fù)興時期以來人類對于理性政治的追求變成了現(xiàn)實?！?789年在法國大革命中誕生的《人權(quán)宣言》宣稱：“凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法。”人權(quán)價值成為憲法存在的前提，法國革命者們情緒化地高喊：“無憲法，毋寧死！”法國1791年、1793年、1795年憲法都將《人權(quán)宣言》置于篇首作為憲法所依據(jù)的基本原則；1946年、1958年兩部憲法序言雖未將《人權(quán)宣言》置于篇首，但都確認(rèn)了1789年《人權(quán)宣言》所載權(quán)利與自由。至此，“人權(quán)已經(jīng)不再僅僅是一種理論了”。美、法兩國憲法極具示范效應(yīng)，以人權(quán)價值迅速獲得了普遍認(rèn)同。到上個世紀(jì)，亨金宣稱：“我們的時代是權(quán)利的時代。人權(quán)是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念?！比藱?quán)保障理所當(dāng)然地被公認(rèn)為憲法的首要價值，幾乎在當(dāng)今170個國家的憲法中都被奉為神圣。

（2）近代以來中國接受憲法的直接動機是富國強兵，人權(quán)保障未成為憲法的核心訴求。

在中國，憲法是舶來品，對憲法的接受不是基于價值認(rèn)同，而是別有原因。面對1840年以來西方國家的強烈挑戰(zhàn)，中國人漸漸知道自己的不足了：先是在器物上感到不足，提出“師夷長技以制夷”，于是舉辦洋務(wù)。及至中日甲午一戰(zhàn)，洋務(wù)運動破產(chǎn)，人們才痛切地認(rèn)識到，西方國家強大的原因不止于器物，更在于其政治制度的優(yōu)越，“日本有憲法而強，中國無憲法而弱”。于是“覺得我們政治法律等等，遠不如人，恨不得把人家的組織形式，一件件搬進來，以為但能夠這樣，萬事都有辦法了”，立憲強國成為了那個時代的基本共識。1904年的日俄戰(zhàn)爭進一步強化了這一信念：“日本的立憲政治，雖然還不曾得到真正民權(quán)自由；但是他施行欽定憲法沒有多年，便以區(qū)區(qū)三島打敗龐大專制的中國，再過十年，又打敗一個龐大專任的俄國；于是大家相信‘立憲’兩字是確有強國的效力了；仿佛一紙憲法，便可抵百萬雄兵”。孫中山說：“我們要想把中國弄成一個富強的國家，有什么方法可以實現(xiàn)呢？這個方法，就是實行五權(quán)憲法?！痹谡劦?954年憲法時也說：“我們現(xiàn)在要團結(jié)全國人民，要團結(jié)一切可以團結(jié)的力量，為建設(shè)一個偉大的社會主義國家而奮斗。這個憲法就是為這個目的而寫的?！?/p>

至此，我們可以得出的一個基本結(jié)論：清末以來的各種政治力量之所以“接受”憲法，其實都是將憲法當(dāng)作某種政治工具來看待的，保障人權(quán)未成為憲法的價值訴求。哈耶克曾追問：“難道憲法的作用僅僅在于使政府順利且有效地運轉(zhuǎn)，而不管它們的目的是什么嗎？”我們也可以進一步追問：難道憲法僅僅在于富國強兵或者國家穩(wěn)定，而不問國家的目的？

不過，1949年后的幾部憲法在形式上似乎更關(guān)心人權(quán)，但其理論基礎(chǔ)并不是前面提到的人權(quán)保障的價值哲學(xué)。幾部憲法在價值上都存在以下不足：第一，始終沒有將人權(quán)保障確立為憲法的核心價值。憲法的主要目標(biāo)仍然不是保障人權(quán)，每一次修憲都發(fā)生在國家重大政策、方針發(fā)生變化之后，每一次對憲法的修正都不過是為新的政策、方針提供“合法性”。第二，即使憲法文本中將“公民的基本權(quán)利”的規(guī)定放在更為顯著的位置，或者把公民的基本權(quán)利規(guī)定得特別完善、全面，但由于未規(guī)定違憲審查、憲法訴愿等制度，這些基本權(quán)利的規(guī)定常常停留在紙面上，難以落到實處。對公民基本權(quán)利的全面規(guī)定并將這部分內(nèi)容放在顯著的位置，在某種意義上說，這不過是一種政治姿態(tài)。第三，強調(diào)國家或民族的集體權(quán)利如發(fā)展權(quán)、生存權(quán)等，忽視作為共同體成員的公民個體權(quán)利。一般認(rèn)為，人權(quán)的主體既可以是個人，也可以是集體。但在筆者看來，人權(quán)主體主要是公民個體，集體或團體僅僅是作為個體的延續(xù)、或者被視為一定程度上具有個體人格時，它才享有部分的權(quán)利。而憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利，只有針對公民個體才具有實在的意義。過分強調(diào)國家目的或集體權(quán)利，其代價必然是犧牲公民個體權(quán)利。

2、將人權(quán)保障確定為憲法的核心價值并在整個法律體系中徹底貫徹，仍然是我國憲法現(xiàn)代化的重要目標(biāo)。

這一目標(biāo)意味著：（1）要確立人權(quán)保障價值相對于秩序、效率等其他價值的優(yōu)先地位。這意味著人權(quán)保障價值具有一定程度的終極性，在人權(quán)價值與其他價值沖突時優(yōu)先保障人權(quán)，不能在秩序、效率等的名義下?lián)p害乃至犧牲人權(quán)價值。（2）要將這一價值貫穿整個法律體系，保障人權(quán)是整個法律體系的核心精神。這就是說，不僅是憲法，而且其他法律規(guī)范體系也都要以人權(quán)保障為其價值目標(biāo)。（3）價值是制度和規(guī)范的靈魂，但價值不會自動實現(xiàn)，它必須化為具體的制度和規(guī)范（即憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定及其保障制度）并通過制度與規(guī)范的執(zhí)行來實現(xiàn)。這要求人權(quán)保障制度如憲法訴愿、違憲審查等制度的建立、健全與完善。（4）為避免絕對化的理解，我們還必須明確：強調(diào)人權(quán)保障價值對于憲法的重要意義，并不意味著人權(quán)價值是絕對的。相反，“權(quán)利觀念承認(rèn)對權(quán)利的一定限制是允許的，但限制本身應(yīng)受到嚴(yán)格限制。”對公民基本權(quán)利的限制在以下兩方面是可以被接受的：一是平等的要求。即人人平等地享有基本權(quán)利，平等地受到保護。為保證每個人都平等擁有權(quán)利而產(chǎn)生的限制是可以容忍。二是緊急狀態(tài)的要求。國家在面臨重大自然災(zāi)害如地震、瘟疫及嚴(yán)重的社會動亂如戰(zhàn)爭等緊急狀態(tài)下，為防止因緊急狀態(tài)的發(fā)生導(dǎo)致整個國家和社會秩序的全面失控，可依法對公民合法權(quán)利進行一定范圍、一定限度的限制乃至剝奪。但這種限制或剝奪，其范圍和程度必須事先嚴(yán)格限定，而且還應(yīng)當(dāng)有一個確定的底線。根據(jù)聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》以下公民權(quán)利是不得克減：人的生命權(quán)，不得施用酷刑，不得使用奴隸，不得僅僅因無力履行約定而被監(jiān)禁，不得把追究溯及既往的行為定為犯罪，人格權(quán)受尊重，思想、良心和宗教自由不可侵犯，等。當(dāng)然，還必須明確緊急狀態(tài)下公民權(quán)利受侵害時必要的救濟手段和途徑。在這一底線之下，國家在緊急狀態(tài)下對公民其他權(quán)利的限制與剝奪就是可以被接受的。

（三）廓清憲法的民主價值，實現(xiàn)政治的民主化與民主的法律化。

1、代議制成為實現(xiàn)民主的根本形式。

在十八世紀(jì)的英美世界，民主是“表示由人民治理的政府”，即“它不只是由人民選舉產(chǎn)生的政府……而且實際管理政府的權(quán)力也在人民手里?！边@種理解在當(dāng)時被稱為簡單民主或純粹民主制，也即后來所謂直接民主。美國制憲時代的思想家們并不看好甚至反對民主，其原因就在于，他們將民主理解為直接民主。根據(jù)盧梭的教導(dǎo)，由于規(guī)模等難題，直接民主是不可行的。同時，當(dāng)時的思想家們還存在另外一個擔(dān)憂：多數(shù)決定原則可能導(dǎo)致“多數(shù)的暴政”。古希臘時期雅典對蘇格拉底的審判，法國大革命時期以“民主”的名義對人權(quán)的踐踏與忽視，都是“多數(shù)的暴政”的顯例。由于這樣的原因，在美國憲法中通篇找不到“民主”的字眼。但是，美國的憲法確實是對民主的確認(rèn)！不過，這種民主即美國早期稱為“共和”的代議制度，而非直接民主。代議制度被認(rèn)為是“用少數(shù)來取代多數(shù)”，最早來源于英國。十八世紀(jì)的英國人相信，在下院他們有自己的代表，他們已經(jīng)為自己的自由建立起制度的保障。他們將“民主制”（即代議制）一詞與君主制和貴族制合在一起使用，都作為其混合政府或者平衡政體的一個核心部分。

2、憲法對民主的確認(rèn)。

現(xiàn)代憲法理論認(rèn)為，民主是憲法產(chǎn)生的前提，憲法是對民主的確認(rèn)和保障，是民主制度化、法律化的基本形式。

各國憲法通過以下幾種方式確認(rèn)了民主：

（1）對“人民主權(quán)”原則的確認(rèn)。“人民主權(quán)”原則是民主的精髓，它已經(jīng)成為各國憲法的通則。美國憲法序言寫道：“我們合眾國人民……特為美利堅合眾國制定本憲法?！?958年法國憲法，第2條規(guī)定：國家的原則是“民有、民治、民享的政府”；第3條規(guī)定：“國家主權(quán)屬于人民”；第4條規(guī)定：各政黨和政治團體“必須遵守國家主權(quán)原則和民主原則?！?949年德意志聯(lián)邦共和國基本法第20條規(guī)定：“德意志聯(lián)邦共和國是一個民主的社會合作的聯(lián)邦國家”，“全部國家權(quán)力來自人民?！蔽覈?949年以后的幾部憲法也都規(guī)定了這一原則。1982年憲法第2條的規(guī)定是：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使權(quán)力的機關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。”

（2）規(guī)定代議民主的制度構(gòu)成和程序。民主在本質(zhì)上是一套程序。程序?qū)τ诿裰骶哂袠O為重要的意義。這是因為，一方面，憲法就是要通過嚴(yán)格的程序確保代表或議員不會偏離選舉人的意志行使權(quán)力，使他們能始終代表人民的意志；另一方面，民主是一種多數(shù)決策的過程，在決策前并不存在預(yù)設(shè)的實體結(jié)果，人們之所以接受這個結(jié)果僅僅是因為他們事先接受了形成這個決策的程序。因此，在某種程度上說，是程序決定了實體。在這方面，我國的憲法還存在不少問題。其中最關(guān)鍵的問題是：一、憲法規(guī)范的內(nèi)容重實體而輕程序。憲法對民主的程序規(guī)定篇幅很少，殘缺不全。二、憲法中未確定正當(dāng)程序原則。一般認(rèn)為，現(xiàn)代西方立憲主義的核心是“正當(dāng)過程”條款（thedueprocessclause）。

（3）規(guī)定對代議民主的制約和補救。從各國憲法來看，有這樣幾種情況：一是在憲法中規(guī)定公民的創(chuàng)制、復(fù)決權(quán)。這實際上是承認(rèn)一定條件下公民享有直接立法權(quán)，以克服或糾正立法機關(guān)在立法時不能有效地反映民意甚至違背民意的現(xiàn)象。二是規(guī)定全民公決。這是通過由全體公民投票來決定某一重大問題的制度，它通過公民以主權(quán)者的身份直接行使的決斷權(quán)。三是規(guī)定對代表或議員的監(jiān)督與罷免。我國憲法未規(guī)定公民享有創(chuàng)制、復(fù)決權(quán)，也未規(guī)定全民公決制度。對代表的監(jiān)督與罷免的規(guī)定也還有待于進一步健全和完善。

3、民主應(yīng)當(dāng)成為我國憲法現(xiàn)代化的重要價值目標(biāo)。

當(dāng)代西方學(xué)者對民主制度極為推崇。美國弗朗西斯·福山甚至認(rèn)為，自由民主制度也許是“人類意識形態(tài)發(fā)展的終點”和“人類最后一種統(tǒng)治形式”，并因此構(gòu)成“歷史的終結(jié)”。因為，自由民主制度不存在根本性的內(nèi)在矛盾，“所有真正的大問題都已經(jīng)得到了解決”，于是“構(gòu)成歷史的最基本的原則和制度可能不再進步了”。筆者對所謂“歷史終結(jié)”抱有謹(jǐn)慎的疑慮，但仍然非常贊同福山的初步斷言：至少在目前我們還“找不出比自由民主理念更好的意識形態(tài)?！?/p>

民主原本具有手段的意義，其目的是為了保障人權(quán)。但人們逐漸發(fā)現(xiàn)，民主早已超越了其手段或技術(shù)的意義，而具有獨立的價值——對人權(quán)的程序保障在某種程度上比實體保障更為根本，人權(quán)的實體保障最終通過程序保障來實現(xiàn)。民主本身也成為憲法的價值訴求。

從民主的價值出發(fā)，我國憲法現(xiàn)代化應(yīng)該包含以下幾個方面：

（1）政治民主化。政治是在共同體中并為共同體的利益而作出決策和將付諸實施的活動。權(quán)力是政治的基本要素，政治的實質(zhì)就是公共權(quán)力的獲得和運用。因此，政治民主化意味著，所有公共權(quán)力必須來源于人民的授予，所有公共權(quán)力的運行必須反映人民的意愿。

（2）民主政治法律化。公共權(quán)力的獲得和運行都必須有憲法和法律上的依據(jù)，或者都由憲法和法律進行規(guī)范。這要求憲法對公共權(quán)力的獲得與運行要作出完備的規(guī)定。民主可分為人治民主即以人治方法實行的民主和法治民主即以法治方法實行的民主。法治民主的基本特征包括，用法律來集中和反映人民的意志，并按照“服從法律的就應(yīng)當(dāng)是法律的創(chuàng)造者”的精神與要求來制定法律；法律至上；國家權(quán)力受憲法和法律限制；已制定的法律得到嚴(yán)格實施。法治民主所蘊涵的正是民主政治的法律化。

（3）建立以權(quán)力制約機制，對權(quán)力進行有效監(jiān)督。就我國目前而言，最關(guān)鍵、最緊迫的是，盡快建立違憲審查制度。

二、推進憲法的形式化

（一）形式合理性優(yōu)先：憲政的法律之維>

理性在啟蒙運動以來被用以為價值之源和對現(xiàn)存事物批判的標(biāo)準(zhǔn)。啟蒙運動的開展及其對宗教的猛烈批判，整個社會表現(xiàn)為一個世俗化的過程，即韋伯所說的“世界的祛魅”過程，這實質(zhì)上就是一個世界走向理性化的過程。“理性化”是韋伯理論中的一個核心概念，他創(chuàng)造性地提出了形式合理性與實質(zhì)合理性的概念，并將其作為他對經(jīng)濟、法律、政治和行政管理等社會制度合理化發(fā)展的分析工具。在韋伯那里，形式合理性指的是可以準(zhǔn)確計算的合理性。而實質(zhì)合理性則指由倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均主義的或者某些其他的要求來衡量的合理性。實質(zhì)合理性從根本上不具有可精確計算的屬性，因為用以判斷實質(zhì)合理與否的價值是無限多的，不僅僅有來自于政治上、倫理上和習(xí)俗上的各種各樣的相互矛盾的理論、觀念和原則，就是在那些信奉同一種政治和倫理學(xué)說的人們中間，也不大可能有兩個人的價值標(biāo)準(zhǔn)在一切方面都完全一致。

可見，實質(zhì)合理性意味存在著一套主觀的、價值的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界雖然承認(rèn)存在一些普適性的價值，但終究無法給出一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，甚至探究這種確定標(biāo)準(zhǔn)的手段也難以獲得。追求實質(zhì)合理性的道路充滿崎嶇，而且?guī)缀蹩梢钥隙ㄟ@種追求難有實質(zhì)意義上的結(jié)果。從法律的方面看，強調(diào)“實質(zhì)合理性優(yōu)先”雖然為人們提供了一個極具誘惑的正義理想，但它在司法領(lǐng)域的貫徹，將導(dǎo)致個案正義優(yōu)先于普遍正義，法外的標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于法律的標(biāo)準(zhǔn)，“直接追求實質(zhì)合理性的司法實踐也總是難以擺脫人治、專斷、反復(fù)無常或神秘主義等非理性力量的控制。”訴諸實質(zhì)合理性的司法，導(dǎo)向一種人治的司法模式。

而“法治主義強調(diào)形式合理性優(yōu)先”。法律的形式理性是法制現(xiàn)代化的一個基本的起碼的要求。韋伯在其關(guān)于法律的論述中，特別強調(diào)法律的形式理性（或形式合理性），他賦予法律的形式理性以相對獨立的地位。D·M.特魯伯克將韋伯的法律形式理性解釋為：法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到那么一種程度，法律具體體現(xiàn)和原則被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯程序里，才能得出對具體問題的判斷。韋伯還進一步揭示了法律形式理性的意義：特殊的法的形式主義會使法的機構(gòu)像一臺技術(shù)上合理的機器那樣運作，它為有關(guān)法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間，特別是合理預(yù)計他的目的行為的法律后果和機會的最大的回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式，它讓利益斗爭受固定的、信守不渝的“游戲規(guī)則”的約束。

形式合理性是法律的生命所在。法律的形式合理性，是“指用理性化的法律來判定是非曲直”。因此，憲法的形式合理性，從根本上講，它要求憲法必須成為法律，而不能是政治宣言、道德原則，這已經(jīng)獲得學(xué)界的普遍認(rèn)同。這就要求，憲法的內(nèi)容盡可能采取法律的外在形式，即以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，并跟其他法律一樣，能以特有的“法律”的方式或依實施一般法律的基本原則、基本手段予以實施。憲法的形式合理性的實質(zhì)就是憲法采行法律的形式，憲法的形式合理化即是憲法逐漸采行法律形式的過程。

那種認(rèn)為憲法主要用以確認(rèn)個人尊嚴(yán)、基本權(quán)利與自由等價值，其關(guān)鍵是合理確定權(quán)利與權(quán)力的界限并有效制約權(quán)力以實現(xiàn)權(quán)利的主張，體現(xiàn)的是一種對憲法的“實質(zhì)合理性”理解，它將憲法所追求的目標(biāo)確定為“實質(zhì)合理性”。這意味著，在實質(zhì)合理性與形式合理性相沖突時，優(yōu)先考慮實質(zhì)合理性。我們承認(rèn)，憲法的確對人權(quán)等最根本的、最重要價值目標(biāo)給予了正式確認(rèn)。但是，憲法也是法律，因此在制（修）憲的過程中，也同法律一樣，“應(yīng)當(dāng)最大限度地將實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化為形式合理性”，“最大限度地把實質(zhì)合理性由個別存在物轉(zhuǎn)化為普遍存在物，由分散無序的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為理性可以把握和預(yù)計的固定形式”；在憲法的實施中，也須“借助于而不是繞開形式合理性去實現(xiàn)實質(zhì)合理性”。因此，憲法也不例外，其生命也在于它的形式合理性。

強調(diào)憲法的形式合理性，并不意味著對憲法實質(zhì)合理性的否定或排斥，它僅僅表明：憲法的形式合理性相對于實質(zhì)合理性而言，具有優(yōu)先性。即：（1）憲法的實質(zhì)合理性通過形式合理性予以實現(xiàn)。（2）在憲法的實質(zhì)合理性與形式合理性相沖突時，以形式合理性所確立的標(biāo)準(zhǔn)來最終判定實質(zhì)合理性。（3）憲法的所有內(nèi)容盡量實現(xiàn)形式的合理化?！霸谒欣硇曰姆芍贫戎?，都程度不同地存在著一種‘形式主義’的傾向”，因此，憲法對形式合理性的追求，必然意味著憲法形式主義的興起。

長期以來，我國憲法都以追求實質(zhì)合理性為目標(biāo)。這體現(xiàn)在：（1）憲法詳細(xì)而全面地規(guī)定了公民的基本權(quán)利與自由，卻沒有規(guī)定保障的具體制度和途徑。憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利與自由受到侵害，卻無法有效的救濟。（2）憲法規(guī)定了國家機關(guān)權(quán)力的范圍、種類，甚至也規(guī)定了行使的程序，但卻未規(guī)定違憲審查制度，面對大量存在的違憲行為，憲法卻無能為力。（3）憲法中過多地規(guī)定政策、方針及其他非規(guī)范性內(nèi)容，一些本來是規(guī)范性的內(nèi)容卻又未具體規(guī)定如何處理，等等。這些都表明，我國的憲法至今仍是以實質(zhì)合理性為其價值訴求的。因此，我國憲法的發(fā)展必然有一個形式合理化的過程。憲法的形式合理化是我國憲法現(xiàn)代化的一個重要目標(biāo)。

（二）程序正義優(yōu)先：憲法的實踐理性

實踐理性是指人的從事和選擇正當(dāng)行為的機能和能力。它包括兩個方面的內(nèi)容：首先，人具有從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和能力；其次，存在一個評價人的行為正當(dāng)與否的公共的普遍的標(biāo)準(zhǔn)。在某種程度上可以說，法的實踐理性即意在探尋法律的正義在實踐中確定的判定標(biāo)準(zhǔn)。那么，在憲政實踐或憲法實施過程中，我們將根據(jù)什么方式來確定“評價人的行為正當(dāng)與否的公共的普遍的標(biāo)準(zhǔn)”？一般來說，有兩種方式：一是根據(jù)行為的結(jié)果，一是根據(jù)行為的過程。如果借用自亞里士多德以來的正義概念，那么，就前者而言，可以理解為實體的正義，它“意味著只要結(jié)果正確，無論過程、方法或程序怎樣都無所謂”；后者可理解為程序的正義，它意味著“無論處理個案的過程所得出的具體結(jié)論是什么，這一過程都應(yīng)當(dāng)受到某些實體正義之外的其他正義原則的指引和限制”,也即是說，要考慮程序自身的存在理由，或者說是要確立程序的獨立價值。

問題是，當(dāng)二者發(fā)生沖突的時候，如何取舍？這才是我們關(guān)注這一問題的關(guān)鍵。憲法的實踐理性要求在憲政實踐或憲法實施中獲得一套客觀的、確定的標(biāo)準(zhǔn)，是依實體法的規(guī)定來判定正義，抑或依程序法的規(guī)定來判定正義？換句話說，我們應(yīng)該取實體正義優(yōu)先還是程序正義優(yōu)先？羅爾斯關(guān)于程序正義的理論回答了這一問題。

羅爾斯以分蛋糕的比喻為例將程序的正義分為三種：一是完善的程序正義。在這種情況下，“對什么是公平的分配有一個獨立的標(biāo)準(zhǔn)，一個脫離隨后要進行的程序來確定并先于它的標(biāo)準(zhǔn)?！倍?，“設(shè)計一種保證達到預(yù)期結(jié)果的程序是可能的。”由于標(biāo)準(zhǔn)不在程序之中，要探究這一標(biāo)準(zhǔn)是困難的，因此，羅爾斯警告說，“完善的程序正義如果不是不可能，也是很罕見的?！睂嵺`中，我們并非要真正的、絕對的達到平均分配蛋糕，而只需確定由動手切蛋糕的人最后領(lǐng)取自己的一份，即可認(rèn)為它符合正義?？梢哉J(rèn)為，只要設(shè)計的程序被認(rèn)為是正義的，其結(jié)果也被認(rèn)為是正義的（按照預(yù)先設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，并非這個結(jié)果就真的是正義的）。二是不完善的程序正義。其基本標(biāo)志是：“當(dāng)有一種判斷正確結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)時，卻沒有可以保證達到它的程序?！毙淌聦徟斜涣_爾斯分類為不完善的程序正義。某被告是否真正犯罪存在著絕對的標(biāo)準(zhǔn)，但除了萬能的上帝，人類并不掌握任何時候都能滿足絕對標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識手段，實際中采取的方法在實質(zhì)上就與分蛋糕并無多少區(qū)別。也就是說，在不完善的程序正義的情況下，仍然是以程序是否正義來判定結(jié)果是否正義的。三是純粹的程序正義。它“不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結(jié)果?！敝灰绦蛘x，其結(jié)果就一定正義。

從理論上講，在羅爾斯關(guān)于程序正義的三種分類中，程序的地位是略有差異的。但在實踐中，結(jié)局都是一樣的：實體的正義最終都由程序來保證，即程序正義決定實體正義；或者，在二者沖突時，程序正義應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于實體正義。

關(guān)于正義的理論適用于法律的領(lǐng)域，產(chǎn)生了實體法與程序法及其關(guān)系的問題，在確定以什么標(biāo)準(zhǔn)評價人的行為正當(dāng)與否時，出現(xiàn)了實體法中心觀和程序法中心觀兩種對立的主張。前者認(rèn)為，完美無缺的實體法是前提，程序法僅僅是“助法”或“附帶性規(guī)范”，即“程序僅僅是以判決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果的機械性過程或就是這個機械本身?！背绦蚍ㄖ行挠^則認(rèn)為，程序法并不是助法，而是實體內(nèi)容形成作用的法的重要領(lǐng)域。實體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權(quán)利義務(wù)現(xiàn)象”，只是在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才得以實現(xiàn)真正意義上的實體化或?qū)嵍ɑ?。程序不僅具有獨立的價值，而且在某種程度上，實體法是通過程序法來確定的，即所謂“程序是實體之母，或程序法是實體法之母?！?/p>

針對我國目前在憲法實體規(guī)定方面已趨完善，程序的闕如使實體規(guī)范不能有效實現(xiàn)而成具文的現(xiàn)狀，筆者曾撰文指出，“與其讓完備先進的實體規(guī)定留在紙上，還不如先完善程序，使實體規(guī)范完全得到實現(xiàn)。同時，優(yōu)先發(fā)展程序，并不否定實體規(guī)范的適時發(fā)展，只是強調(diào)在現(xiàn)階段憲政建設(shè)的側(cè)重點是發(fā)展程序?！痹谠撐闹?，筆者講的是一個實踐中的操作問題，即憲政建設(shè)的先后次序、以何者為重點的問題。這與本章中筆者提出的憲法程序正義優(yōu)先是兩個完全不同的概念，相信細(xì)心的讀者一定已了然于胸。

憲法程序正義優(yōu)先具有明顯的價值取向的意蘊。其基本含義是：第一，憲法內(nèi)容的程序化。它要求，盡可能使憲法的實體內(nèi)容化為一種程序性規(guī)范，或者說，盡可能使憲法的實體內(nèi)容通過程序規(guī)范體現(xiàn)出來。憲法的實體價值隱藏于程序之中。這意味著從立憲、修憲到憲法實施的每一個環(huán)節(jié)都必須遵循法定程序，意味著國家權(quán)力納入法律設(shè)定的軌道、不同機關(guān)的權(quán)力均由法律加以明文規(guī)定并嚴(yán)格按照預(yù)設(shè)程序運轉(zhuǎn)，意味著公民基本權(quán)利的保障也必須嚴(yán)格按照法定程序進行。第二，確立正當(dāng)法律程序原則。通過這一原則，一方面使憲法程序盡可能合理、科學(xué)、完善；另一方面，賦予憲法程序以獨立的地位，以及在實體正義與程序正義沖突時優(yōu)先考慮程序正義的合法性。

（三）當(dāng)前我國憲法形式化的主要內(nèi)容

本章所講憲法形式化，既包括憲法的形式合理性，也包括憲法的程序正義優(yōu)先所導(dǎo)向的程序化傾向。實現(xiàn)憲法形式化的一個前提，是存在一套以憲法形式主義為目標(biāo)的、完整的、內(nèi)部協(xié)調(diào)的概念、范疇體系，一套能對當(dāng)前絕大多數(shù)憲法現(xiàn)象做出自洽性解釋的、完備的憲法理論。針對我國憲法的實際，當(dāng)前關(guān)鍵是要做好以下兩方面的工作：

1、憲法文本的形式合理化。（1）制定一部可包容香港、澳門及未來臺灣等與大陸實行不同制度的統(tǒng)一的憲法典。（2）重訂憲法序言。應(yīng)減少序言中對歷史、政策等的敘述性說明。（3）憲法內(nèi)容的規(guī)范化。最大限度地使憲法中的內(nèi)容都成為憲法規(guī)范，盡可能使憲法條文中規(guī)范結(jié)構(gòu)完整。（4）減少憲法中的政策性、道德性等非規(guī)范性規(guī)定。

2、建立、健全四大憲法制度。（1）健全憲法解釋制度。（2）建立違憲審查制度。（3）建立憲法訴訟制度。（4）健全憲法效力保障制度。