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一、緣起

行政院在民國（下略）92年7月17日核定「行政院辦理公民投票實施要點」，除純粹形式事項外，其內(nèi)容包括：

一、行政院（以下簡稱本院）為廣征民意，就全國性重大公共政策議題，實施公民投票，以落實國民主權(quán)原理，特訂定本要點。

二、本院為辦理公民投票，得設(shè)公民投票委員會（以下簡稱委員會），負責推動公民投票事宜，并審議第三點所定議題及投票實施作業(yè)計畫。

委員會置委員十一人至十五人，任期二年，由本院院長就本院政務委員、機關(guān)代表、學者專家及社會公正人士聘（派）兼之，并指定其中一人為主任委員；委員具同一黨籍者，不得逾委員總?cè)藬?shù)二分之一。

委員會會議，應有全體委員二分之一以上出席，其決議事項應有出席委員過半數(shù)決議行之。必要時，得邀請相關(guān)學者、專家或社會人士列席。

第一項委員會幕僚作業(yè)，由內(nèi)政部擔任。

三、公民投票之議題，由主管該議題之本院所屬一級機關(guān)（以下簡稱提案機關(guān)）擬訂，連同投票實施作業(yè)計畫，陳報本院，交由委員會審議。

前項投票實施作業(yè)計畫，應包括議題之爭點、舉行公民投票之理由、采行各個選項之效益分析、影響評估、所需經(jīng)費及投票相關(guān)作業(yè)事項。

四、公民投票之議題及實施作業(yè)計畫經(jīng)委員會審議，并提本院會議通過后，于十日內(nèi)公告。公告日至投票日，不得少于二個月。

五、為加強投票人對公民投票議題之了解，提案機關(guān)得舉辦公民投票議題辯論會或說明會；本院新聞局并應協(xié)助宣導。

六、投票人之資格，準用公職人員選舉罷免法之規(guī)定。

針對前開要點，有立法委員質(zhì)疑，公民投票為憲法第136條，「創(chuàng)制復決兩權(quán)之行使，以法律定之」的規(guī)定所及，行政院訂定前開要點，構(gòu)成對憲法賦予立法院之立法權(quán)的侵害。行政院在函復監(jiān)察院時，一方面主張，行政機關(guān)就公共政策主動咨詢?nèi)嗣褚庖姡e辦咨詢性公民投票，并無法拘束力，其屬行政權(quán)領(lǐng)域，并未違反憲法第136條之規(guī)定。另一方面并主張，依憲法第17條規(guī)定，人民有創(chuàng)制及復決之權(quán)，政府本應依憲法第136條規(guī)定，積極推動立法，行政院于90年4月2日與91年4月4日兩度將「創(chuàng)制復決法」草案函送立法院審議，惟立法院迄今尚未完成立法，其不作為已構(gòu)成違憲狀態(tài)1；其似乎隱含，即使咨詢性公民投票為憲法第136條規(guī)定所及，行政院亦因立法院的立法怠惰而得徑行加以規(guī)定之意旨。下文為針對論壇指定的議題來討論，就咨詢性公民投票是否亦受憲法第136條規(guī)定的拘束，姑舍不論；以下僅由法學的觀點檢討行政院前述第二點主張的正當性。然而，要清楚討論這個問題必須先厘清「立法怠惰」的概念。

二、「立法怠惰」的概念與類型

84年間，筆者曾經(jīng)探討過「立法怠惰之響應」的問題。筆者當時指出，雖然我國對「立法怠惰」一詞，通常是粗略地理解為：因法律規(guī)定的欠缺，以致吾人對特定事件，甚至特定生活領(lǐng)域全體無從為適當?shù)囊?guī)整；然而，參酌德國憲法學界的用語，對「立法怠惰」一詞仍宜作狹義的理解，而將其界定為：依憲法秩序得以確認，就特定事件，甚至特定生活領(lǐng)域的全體，因欠缺法律規(guī)定，致不能為符合憲法秩序要求的規(guī)整，并且此等法律規(guī)定的欠缺不能藉助立法者已為之類似規(guī)定（或已顯示之立法目的），透過填補法律漏洞的方式得以解決。之所以將一般法律漏洞排除于狹義「立法怠惰」的概念意涵之外，蓋于此立法者就該當特定生活領(lǐng)域已多少嘗試為圓滿的規(guī)定，其所余漏洞的填補屬于一般法學方法的討論范疇，此種操作較不發(fā)生抵觸憲法權(quán)力分立原則的疑義2.

可以歸屬到狹義之「立法怠惰」概念下的類型，主要有兩類：（一）首先是透過立法者的作為才能排除之違反平等權(quán)的情況，這特別是指立法者將特定一群人由受益措施中排除、未予提及，使其遭受不利益的情況；（二）其次是所謂「立法委托」未履行的情況3.本件涉及的顯然是后者，因此，有必要進一步觀察「立法委托」未履行的可能態(tài)樣。HansLechner/RudigerZuck將后者又區(qū)分成1.憲法本身有拘束力之委托的不履行；2.透過（尤其是聯(lián)邦憲法法院的）憲法解釋而產(chǎn)生的立法者之作為或保護義務的不履行；3.嗣后顯示立法者立法當時的預測、評估有錯誤，或因情勢變遷，與立法者預期的發(fā)展落差太大，以致原本合憲之法律的合憲性有疑義時，立法者負有修改的義務，于此，亦構(gòu)成立法者變更法律內(nèi)容的立法委托4.本件涉及的顯然是憲法本身有拘束力之委托不履行的問題。如是，應進一步討論，是否所有憲法本身有拘束力之委托均真正課予立法者-憲法解釋（裁判）機關(guān)得以審查的-立法義務，此種立法義務的違反才能構(gòu)成有憲法效果的「立法怠惰」。

三、立法義務的發(fā)生

依HelmutKalkbrenner的著名分類，憲法對立法者制定法律、形塑法律內(nèi)容之權(quán)限所作的限制，可分為四種型態(tài)：（1）「方針條款」只指示立法者立法方針，并不要求立法者制定特定法律，但立法者制定法律時應尊重其指示；（2）「制度性保障」意指，由立法者保障其存續(xù)的一定法制度，各該法制度內(nèi)容的細節(jié)由立法者以立法方式形成；其亦僅要求立法者制定法律時應留意遵守一些原則，同樣不賦予個人主觀的請求權(quán)；（3）「有一般拘束力的法條」指具有一般的、法規(guī)范拘束力的憲法規(guī)定，其不須立法者進一步具體化即可直接適用，例如憲法各種自由權(quán)的規(guī)定；（4）「憲法委托」一方面不是得直接適用的憲法規(guī)定，另一方面其非僅立法方針指示，毋寧必須已經(jīng)是強制性的法規(guī)范；而只有當憲法就此已規(guī)定法規(guī)范的大致方向，惟其詳細內(nèi)容有待立法者以法律規(guī)定者，始足以構(gòu)成「憲法委托」5.據(jù)此，則只有在「憲法委托」，質(zhì)言之，當「憲法就此已規(guī)定法規(guī)范的大致方向，惟其詳細內(nèi)容有待立法者以法律規(guī)定」的情況，才課予立法者立法的義務。H.Kalkbrenner就「憲法委托」與「方針條款」、「有一般拘束荔枝法條」的劃分，誠值參考，惟其認「制度性保障」并未課予立法義務，亦未賦予個人主觀的請求權(quán)，此說是否妥當，不無疑義。一些制度性保障的權(quán)利，包括牽涉本件，以憲法第17條所保障之「選舉、罷免、創(chuàng)制及復決之權(quán)」，如無法律先創(chuàng)立、形成各該制度之內(nèi)容，人民即無從行使其權(quán)利，于此，似亦應承認立法者有立法義務存在6.

四、履行立法義務的適當期間

然而，自不能因立法者負有立法義務而未立即制定憲法秩序所要求之法律，就認定其違憲。德國聯(lián)邦憲法法院于其裁判中一再表明，立法者未于適當期間內(nèi)履行其立法義務，始構(gòu)成違憲7.該法院要求，在判定此等適當期間是否業(yè)已經(jīng)過時，應采極為自制的態(tài)度；蓋「倘憲法為立法之委托，而未明定其期限，則時間上究竟應于何時完成該項委托，首先應屬立法者得自由處置的范圍，就此項決定，其它各權(quán)力機關(guān)原則上應予尊重……只有在下述情況下，司法機關(guān)始得確認有違憲事實存在：當立法者的不作為已持續(xù)如此之久，因此，即使在尊重其原則上擁有的自由處置權(quán)限，并充分斟酌所有足以正當化其遲延的情事，其不作為仍屬不能忍受」8.以此為標準9來檢討本件案例，立法院的不作為是否「已持續(xù)如此之久，因此，即使在尊重其原則上擁有的自由處置權(quán)限，并充分斟酌所有足以正當化其遲延的情事，其不作為仍屬不能忍受」？此自應檢視立法院延宕迄今尚未制定「創(chuàng)制復決法」（或「公民投票法」）之期間長短如何？是否有其正當化事由？

憲法在36年12月25日施行時，其已于第17條規(guī)定，「人民有……創(chuàng)制及復決之權(quán)」，并于第136條規(guī)定「創(chuàng)制復決兩權(quán)之行使，以法律定之」；如是，則立法院當時即負有立法義務。惟憲法第27條第2項復規(guī)定，「關(guān)于創(chuàng)制復決兩權(quán)，除前項第三（修改憲法）第四（復決立法院所提之憲法修正案）兩款規(guī)定外，俟全國有半數(shù)之縣市曾經(jīng)行使創(chuàng)制復決兩項政權(quán)時，由國民大會制定辦法并行使之」，第123條前段則規(guī)定，「縣民關(guān)于縣自治事項，依法律行使創(chuàng)制、復決之權(quán)」；如是，關(guān)于全國性事項之創(chuàng)制復決權(quán)的行使，是否為專屬于國民大會的職權(quán)，人民僅能依法律就地方性事項行使其創(chuàng)制復決權(quán)，非無爭議10.如是，立法院即使擬制定相關(guān)法律，依憲法本文其能否及于全國性事項，即不無疑義。再者，自37年4月18日第一屆國民大會三讀通過，同年5月10日公布「動員戡亂時期臨時條款」后，國家進入動員戡亂時期11，至80年通過憲法增修條文并廢止前開條款，始回歸一般憲政常軌12.其后，憲法增修條文歷經(jīng)數(shù)次修正；惟直至89年（現(xiàn)行）憲法增修條文第1條第2項始凍結(jié)國民大會根據(jù)憲法本文第27條第2項取得之全國性創(chuàng)制復決權(quán)；立法院至此始確然無疑地取得，針對全國性創(chuàng)制復決事項依憲法第136條規(guī)定制定法律之權(quán)限。

以此觀之，針對全國性創(chuàng)制復決事項，要認定立法院迄今的「不作為已持續(xù)如此之久，因此，即使在尊重其原則上擁有的自由處置權(quán)限，并充分斟酌所有足以正當化其遲延的情事，其不作為仍屬不能忍受」，恐極為困難。蓋自其立法義務確然無移地確立至今，其經(jīng)過期間實在相當有限。然而，如就地方自治事項的法律規(guī)整而言，自80年回歸憲政常軌迄今已逾十年，立法者是否已構(gòu)成違憲的立法怠惰，雖仍須經(jīng)細致討論始能確定，惟至少不能排除其可能性。然而，本件涉及的是就「全國性重大公共政策議題，實施公民投票」的問題，地方性公投的問題，于此或者可以姑舍不論。在本文的議題下最后應該檢討的是：無論立法院是否構(gòu)成違憲的「立法怠惰」，（中央）行政機關(guān)得否（以「立法怠惰」為理由）不待立法，徑自依憲法的規(guī)定遂行與創(chuàng)制復決相關(guān)的事項。

五、行政機關(guān)的直接適用憲法條文？

關(guān)于「立法怠惰」下的憲法直接適用，德國憲法學理集中于討論普通法院得否以欠缺（必要的，本應以法律為之的）法規(guī)范為理由，依法官造法的方式，創(chuàng)造法規(guī)范徑自據(jù)此而為裁判。就此，德國憲法學界大抵采肯定的見解。J？rgNeuner的論述最為詳盡。其指出，因法官不得以法律欠缺為理由而拒絕裁判，且法官縱使從事此等「法的續(xù)造」亦無侵越立法權(quán)之虞（因其所從事者仍為具體的、個案的決定，而非創(chuàng)制抽象的、一般的法規(guī)范），因此，即使尚未構(gòu)成違憲的「立法怠惰」，亦不妨承認普通法院根據(jù)憲法意旨徑為裁判的權(quán)限13.此等承認普通法院依據(jù)憲法規(guī)定徑為決定的理由，在本件均不存在。一方面，行政機關(guān)的決定，不以經(jīng)咨詢?yōu)榍疤嵋灰罁?jù)行政院核定之要點規(guī)劃的公民投票，其事實上未必能達到「落實國民主權(quán)原理」的目標（蓋包括議題的擬訂、爭點乃至可能選項的分析與評估，均由提案機關(guān)主導，而是否提出供公民投票，則應經(jīng)行政院會議通過；人民僅能就行政機關(guān)提出的方案，根據(jù)行政機關(guān)提供的資料而為決定），卻有可能混淆權(quán)責。更堪慮者，此等措施非僅關(guān)涉行政部門本身的權(quán)限，一再被提及的，可能被行政院列入公民投票對象的「核四公投」、「立法委員席次減半」等議題，均牽涉其它憲政機關(guān)的權(quán)限；因此，不致影響權(quán)力分立原則的假定，亦不能成立。

六、結(jié)論：確認違憲「立法怠惰」之存否及其法律效果權(quán)限的歸屬

前述結(jié)論是否意指筆者容認，立法者得透過沉默變更憲法的實質(zhì)內(nèi)容？是又不然。筆者的立場是：在這一類真正重大且困難的爭議里，我國的憲法解釋機關(guān)理應承擔責任。筆者建議：一方面要避免立法者藉「沉默」實際上改變憲法的規(guī)定，另一方面要阻止其它憲政機關(guān)輕易援引「立法怠惰」的理由侵越立法者的權(quán)限，應認大法官得類推適用司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款第3種情形、同法同條項第2款及同法同條項第3款的規(guī)定，除「法律與命令」、「法律或命令」乃至「法律」之外，以「立法者的不作為」為解釋標的；藉此，國會中的少數(shù)政黨可藉該法第5條第1項第3款之規(guī)定，聲請大法官解釋，以促使擁有國會多數(shù)席次之政黨履行其憲法所定的立法義務，如是，所謂的國會中「多數(shù)暴力」的爭執(zhí)或可依較為理性的方式得到解決。