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「內(nèi)容摘要」：憲法司法化或憲法的適用問(wèn)題自“齊玉苓”案發(fā)以來(lái)一直是法學(xué)界和司法界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，其中可謂是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智，到如今也沒(méi)有得出一個(gè)明確使人信服的結(jié)論。憲法本身就具有較強(qiáng)的生命力，何為憲法，為何憲法在司法適用下又展現(xiàn)了新生命？

「主題詞」：憲法司法化法治人權(quán)新生命

我國(guó)憲法的司法化問(wèn)題雖然已經(jīng)不再前衛(wèi)了，但是，最高人民法院8月13日專門(mén)為“冒名上學(xué)”案作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（注釋[2001]25號(hào)），使得憲法司法化的話題重新得到法學(xué)界和司法界的普遍關(guān)注，甚至政法院校的師生也在高談闊論，發(fā)表自己的看法。但事實(shí)上，大多數(shù)著述都只是把憲法司法化問(wèn)題放在比較偏激的角度下論述，難免顯得有失偏頗，讓人難以信服?？尚Φ氖牵皯椃ㄋ痉ɑ本谷怀闪恕胺▽W(xué)愛(ài)好者”常掛在嘴邊的“招牌”，并沒(méi)有多少人就此有新的建樹(shù)。憲法司法化已經(jīng)成為一種社會(huì)性話語(yǔ)，但我要問(wèn)：我國(guó)憲法司法化這一實(shí)踐性話語(yǔ)到底有沒(méi)有生長(zhǎng)的土壤？生成后是否使憲法的權(quán)威性受到了挑戰(zhàn)？司法適用下憲法能否展現(xiàn)新生命，能否影響憲法的價(jià)值取向與制度設(shè)計(jì)？將憲法司法化這一問(wèn)題置于憲政精神的引導(dǎo)下進(jìn)行考察，無(wú)疑會(huì)得到滿意的答案。

司法化：憲政新時(shí)代的要求

所謂憲法司法化，就是指憲法可以在法院適用，憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)。憲法司法化就是指法院可以適用憲法來(lái)解決法律上的糾紛。

毋庸置疑，憲法司法化這一話語(yǔ)在純理論意義上具有兩層含義：一是當(dāng)沒(méi)有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據(jù)？在這個(gè)意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。如果公民的基本權(quán)利得不到憲法充分的保障，即憲法不是公民權(quán)利保障書(shū)的話，憲法的功能將只是紙上談兵，憲政將只能是“水中撈月”，永遠(yuǎn)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)真正的憲政了。在這里有必要先對(duì)憲政的概念表述一下：“所謂憲政就是拿憲法規(guī)定國(guó)家體制，政權(quán)組織以及政府和人民相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享有應(yīng)享有的權(quán)利，負(fù)擔(dān)應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，無(wú)論誰(shuí)都不許違反和超越這些規(guī)定而自由行動(dòng)的這樣一種政治形式”。外國(guó)學(xué)者將憲政的概念與法治的概念緊緊地聯(lián)系在一起，這具有合理性、科學(xué)性。正如美國(guó)學(xué)者斯蒂。M.格里芬所說(shuō)：“憲政是這樣一種思想，正如它希望通過(guò)法治來(lái)約束個(gè)人并向個(gè)人授予權(quán)利一樣，它也希望通過(guò)法治來(lái)約束政府并向政府授權(quán)”。法治是憲政的要素之一，是憲政的重要條件。如果法治沒(méi)有達(dá)到，那真正的憲政只能“可望而不可及”，甚至是“不可望也不可及”。因此，要實(shí)現(xiàn)憲政，首先必須保證憲法的功能得到體現(xiàn)，憲法的精神得到體現(xiàn)。公民既然本身固有一系列基本權(quán)利，就必須得到法律的保障，而法律隨著時(shí)代的發(fā)展，其中難免有照顧不周的地方，畢竟法律也具有一定的滯后性。當(dāng)法律不能落實(shí)公民的基本權(quán)利時(shí)，憲法也只能出來(lái)對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行肯定，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利最后屏障之功效，真正朝憲政的方向邁進(jìn)。

憲法是國(guó)家的根本大法，可以說(shuō)是法律的法律，凌駕于法律之上的權(quán)威法。所以說(shuō)，憲法也具有直接的法律效力，但現(xiàn)實(shí)中大量違反憲法的事件屢有發(fā)生，卻因?yàn)榉ㄔ哼m用法律的時(shí)候束縛了手腳，對(duì)憲法法律屬性認(rèn)識(shí)存在偏差，不引用憲法規(guī)定來(lái)作為判案的依據(jù)。而憲法的法律效力的基本表現(xiàn)在于司法適用性，故憲法作為具有最高法律效力的部門(mén)法，亦不能除外。如果憲法的法律效力得不到肯定或貫徹的話，憲法的權(quán)威地位將受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，甚至瀕臨“退位讓賢”的邊緣，那時(shí)，憲法將不是憲法，憲政也只能是“太陽(yáng)從西邊升起”，永遠(yuǎn)也看不到的了。事實(shí)上，憲法的演進(jìn)與改善需要其在司法實(shí)踐中不斷被檢驗(yàn)和修正，消除其中的滯后因素，真正體現(xiàn)根本大法之美稱，我想憲法的司法化無(wú)疑使憲法能與時(shí)俱進(jìn)充滿新的血液，響應(yīng)憲政新時(shí)代的要求。

憲法司法化的第二層含義是：在司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)案審理過(guò)程中，能否對(duì)有違憲疑議的法律行為的合憲性問(wèn)題進(jìn)行審查并作出判斷。“齊玉苓”一案中陳曉琪等人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，這樣的法律行為已經(jīng)違憲了?；蛟S有些人會(huì)認(rèn)為這已經(jīng)涉及到司法機(jī)關(guān)有否違憲審查權(quán)的問(wèn)題，認(rèn)為它已經(jīng)不是一個(gè)技術(shù)性命題，它已經(jīng)涉及到一個(gè)國(guó)家的憲政理論和政治制度的基本構(gòu)架，甚至包括歷史傳統(tǒng)和文化觀念等層面。

事實(shí)上，司法機(jī)關(guān)能否對(duì)有違憲疑議的法律行為的合憲性問(wèn)題進(jìn)行審查并作出判斷，這明確不僅是技術(shù)手段，也涉及到司法機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分問(wèn)題。在這里，憲法在司法上的適用上不能因它在法律體系中根本地位而過(guò)分抬高它，如果那樣，公民的一些基本權(quán)利也無(wú)從保障，司法體制也無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。而這里也不容否認(rèn)也涉及到了兩個(gè)憲法問(wèn)題。即憲法的解釋權(quán)與監(jiān)督權(quán)。我國(guó)憲法規(guī)定：全國(guó)人大監(jiān)督憲法的實(shí)施，全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃?，監(jiān)督憲法的實(shí)施（憲法第62條，第67條）。屬于審判工作中的憲法、法律的具體應(yīng)用問(wèn)題，應(yīng)由最高人民法院進(jìn)行解釋。憲法監(jiān)督也包括司法監(jiān)督，所以最高人民法院也有憲法監(jiān)督權(quán)。的確憲法的解釋與監(jiān)督只能由最高權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)行使，而它的權(quán)力來(lái)源于人民。憲法和法律制定出來(lái)并不是供“欣賞”或“參觀”的，它需要被實(shí)施、適用，以次體現(xiàn)法的精神。最高人民法院在適用過(guò)程中不能進(jìn)行不違背憲法精神的解釋，違憲行為在司法中的審判全交由全國(guó)人大及其常委會(huì)，那將無(wú)形的剝奪司法機(jī)關(guān)的部分憲法規(guī)定的權(quán)限，也無(wú)形中加大了人大及常委會(huì)的負(fù)擔(dān)，這不僅是不可取的，也是不科學(xué)的。最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，有權(quán)進(jìn)行解釋。這里的解釋并不是憲法解釋，而是憲法適用和實(shí)施過(guò)程中的司法解釋而已。最高人民法院所作的司法解釋是符合憲政新時(shí)代的要求的，也符合憲法精神和憲法原則的。如果硬要給最高人民法院的憲法適用過(guò)程中的司法解釋定性為憲法解釋的話，那只能是“莫須有”的罪名。與實(shí)事求是的原則相違背的。

司法化：憲法新生命的展露

“齊玉苓”案的解決是全國(guó)首例以司法手段保護(hù)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利案件，開(kāi)了憲法司法化的先河，通過(guò)司法訴訟激活了憲法文本，讓?xiě)椃ǖ木竦玫搅梭w現(xiàn)，給憲法的生命注入了新的血液。

憲法是法律文明發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。憲法的出現(xiàn)解決了法律本身產(chǎn)生的正當(dāng)性問(wèn)題，即一個(gè)良好的法律不應(yīng)該是君主意志或者是人治的附庸，憲法是人民通過(guò)民主程序產(chǎn)生的。憲法的生命是通過(guò)憲法的功能、憲法的原則、憲法的法律效力等體現(xiàn)出來(lái)的。

憲法具有雙重功能，即授予權(quán)力并限制權(quán)力；既認(rèn)可權(quán)利又保障權(quán)利。國(guó)家機(jī)關(guān)包括立法機(jī)關(guān)（全國(guó)人大及其常委會(huì)）的權(quán)力也來(lái)源于憲法，確切說(shuō)應(yīng)該來(lái)源于人民。全國(guó)人大及其常委會(huì)得到了憲法的授權(quán)，它們必須嚴(yán)格依法辦事，不得凌駕于憲法之上，藐視憲法的權(quán)威。全國(guó)人大及其常委會(huì)只不過(guò)是代表人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)。它們的權(quán)力必然受到憲法精神的調(diào)控和憲法規(guī)范的限制，不得“越雷池一步”。憲法通過(guò)肯定了人民主權(quán)原則、憲法至上原則、法治原則，突出強(qiáng)調(diào)了憲法通過(guò)保障公民

的基本權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)自身的生命力。如果憲法產(chǎn)生以后，沒(méi)有至高無(wú)上的權(quán)威，不能切實(shí)地保障公民的基本權(quán)利，任由違憲者肆意的踐踏，那憲法只能成為一紙空文，成為沒(méi)有生命的廢物，被人民定位在垃圾的“值域”里。憲法充分發(fā)揮它的法律效力-確定力、拘束力、執(zhí)行力。使得一切違反憲法的規(guī)范客體都要重新加以調(diào)整，所有違憲的對(duì)象都應(yīng)加以處理。真正實(shí)現(xiàn)憲法是人民的憲法，也只能是用來(lái)保障公民權(quán)利的武器。而所談的憲法司法化問(wèn)題只不過(guò)是為了更好地保護(hù)公民的基本權(quán)利，起到授權(quán)委托書(shū)的作用?！懊懊蠈W(xué)”案中最高人民法院引用憲法條文作為案件的依據(jù)，合乎憲法的精神-為人民服務(wù)，具有合法性也具有合目的性。憲法司法化是憲法新生命的展露。

司法化：人權(quán)強(qiáng)有力的保障

人權(quán)是人們所固有的權(quán)利，即人的基本權(quán)利?；緳?quán)利也可以被稱之為憲法權(quán)利，更確切一點(diǎn)是“憲法保障的權(quán)利”。對(duì)基本權(quán)利的確認(rèn)和保障，構(gòu)成了整個(gè)憲法價(jià)值體系的一個(gè)重要核心。馬克思曾經(jīng)指出：“人權(quán)不是天賦的，而是在歷史中形成的”。具體說(shuō)，人的基本權(quán)利是人作為構(gòu)成社會(huì)整體的自律的個(gè)人，為確保其自身的生存和發(fā)展、維護(hù)其作為人的尊嚴(yán)而享有的、并在人類(lèi)社會(huì)歷史過(guò)程中不斷形成和發(fā)展的權(quán)利。盡管人權(quán)是人本身所固有的，但必須有憲法的確認(rèn)和保障，人權(quán)才能得以實(shí)現(xiàn)。陳曉琪等人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依憲法規(guī)定所享有的受教育權(quán)。姓名權(quán)是基本權(quán)利中的人格權(quán)，而受教育權(quán)是基本權(quán)利中的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一個(gè)重要發(fā)展權(quán)。1979年第23屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《關(guān)于發(fā)展權(quán)的決議》和1986年第41屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《發(fā)展權(quán)宣言》兩個(gè)決議。根據(jù)這兩個(gè)聯(lián)合國(guó)人權(quán)決議的規(guī)定，發(fā)展權(quán)也是一項(xiàng)人權(quán)，平等的發(fā)展機(jī)會(huì)不僅是個(gè)人的權(quán)利，也是各個(gè)國(guó)家的權(quán)利；齊玉苓的發(fā)展權(quán)被陳曉琪等人輕易地剝奪了，憲法再不作為司法適用的依據(jù)，人權(quán)將被其他緯線對(duì)象無(wú)情地踐踏。為了更好地保護(hù)公民的人權(quán)，憲法司法化也就具有了生長(zhǎng)的土壤和生存的空間。

司法化：法治精神的體現(xiàn)

憲法是依法治國(guó)的基礎(chǔ)和前提。憲法也是一個(gè)國(guó)家實(shí)行法制的基礎(chǔ)，依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)，在憲法得不到實(shí)施或者在違憲的狀態(tài)下是無(wú)法實(shí)行依法治國(guó)的。最有權(quán)威的憲法都得不到貫徹其他的法律也會(huì)遭到踐踏的命運(yùn)。國(guó)家機(jī)關(guān)是憲法所授權(quán)力的執(zhí)行者所有者只能是人民。任何國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人都處于憲法的監(jiān)督和調(diào)控之下，都不能超越于憲法，選擇自由的活動(dòng)方式。憲法的制訂就是為了讓所有的規(guī)范對(duì)象或規(guī)范客體在它所規(guī)定的軌道上運(yùn)行，不能脫離這個(gè)“軌道”，否則將違反憲法原則。

制定憲法后，從制定憲法的目的和動(dòng)機(jī)來(lái)看，憲法制定者為了保證憲法在實(shí)際中得到貫徹，切實(shí)的反映廣大人民的意志和利益，就必須在憲法實(shí)施的過(guò)程中進(jìn)行監(jiān)督，看看憲法的原則是否得到了體現(xiàn)，是否違背了法治的精神。在“齊玉苓”一案中，在司法適用的過(guò)程中，法院找不到一部具體的法律來(lái)作為判案的依據(jù)，“依法治國(guó)”難免顯得有點(diǎn)匆促。結(jié)果援用了憲法條文作為判案的依據(jù)，不失為一項(xiàng)明智之舉，也是憲法實(shí)踐的必然。

司法化：憲法實(shí)踐操作中的必然

憲法司法化一直受到學(xué)者們的呼吁與論證，在1955年和1986年最高院的兩紙批復(fù)，把憲法排除在司法判決依據(jù)范圍之外，而如今對(duì)于“冒名上學(xué)”一案，最高院的另一紙批復(fù)卻將憲法司法化變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，這在操作上難免顯得有點(diǎn)不嚴(yán)謹(jǐn)?；蛟S會(huì)被一些學(xué)者認(rèn)為是“多余”的憲法適用性問(wèn)題，看作是屹立于最高院面前的風(fēng)車(chē)，最高院的幾次批復(fù)被認(rèn)為是在展示一種同風(fēng)車(chē)捉斗的勇氣。這樣的治學(xué)態(tài)度難免缺乏發(fā)展的觀點(diǎn)。法院的法官并不都是“圣人”，他們也受時(shí)代和社會(huì)的局限和制約，再加上本身也不是萬(wàn)事精通，能預(yù)測(cè)未來(lái)。法官也不過(guò)是法學(xué)界和司法界的“專業(yè)人士”而已，或許只是“法學(xué)愛(ài)好者”。又怎能去苛求他們作出距他們幾十年后相適應(yīng)的司法解釋呢？作為權(quán)威的憲法，它本身也具有一定的滯后性，必然要求立法者要加強(qiáng)自身的法律修養(yǎng)，培養(yǎng)前瞻的眼光，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡闹螌W(xué)態(tài)度，這樣才能讓所制定的憲法、法律的適用期限長(zhǎng)一些。社會(huì)在發(fā)展，時(shí)代在進(jìn)步。昨天的框框條文或許也不適應(yīng)今天的需要，但里面的重要精神與原則卻是永恒不變的。

不管最高院當(dāng)前對(duì)“冒名上學(xué)”案作出的批復(fù)企圖再實(shí)現(xiàn)憲法的司法化（司法適用性）的做法是否是力不從心和一廂情愿。這從另一角度來(lái)說(shuō)，憲法的權(quán)威性、至高無(wú)上的地位也需要經(jīng)過(guò)司法的適用和實(shí)施來(lái)加以驗(yàn)證和檢驗(yàn)。如果說(shuō)憲法一從制定就是永恒不變的，那么憲法史上的幾次修正案也只能“委屈”一下，讓所謂的學(xué)者們開(kāi)明后，才重新被平反，重返憲法的“伊甸園”。如果說(shuō)最高院的幾紙批復(fù)就被認(rèn)為是“法官造法”，被神化為具有里程碑式的“憲法事件”的話，那么立法機(jī)關(guān)的“家庭成員”不都全成了“法魂”的擁有者了嗎？

在憲法的實(shí)踐中，盡管制定憲法的人的素質(zhì)和修養(yǎng)在不斷的提高，但總有不能觸及的地方，人總是活在時(shí)代的“框框”中，永遠(yuǎn)也擺脫不了受時(shí)代、社會(huì)的影響。要想憲法和法律得到更好的認(rèn)同，必然要求立法者素質(zhì)全面的提高，也要求守法者、執(zhí)法者加強(qiáng)自身的法律意識(shí)，提高自身的法律修養(yǎng)。

憲法永遠(yuǎn)也不可能是一成不變的，我們?yōu)榱思せ钏碌纳?，必須給它注入新的血液，走適合中國(guó)國(guó)情的憲政道路，讓?xiě)椃ê头膳c時(shí)代同步，不斷的改進(jìn)和完善憲法。移植外國(guó)先進(jìn)的法律制度，真正做到憲法是人民制定的憲法，是為人民服務(wù)的憲法。

因此，我們的立法者們決不能固守陳規(guī)，應(yīng)敢于站在時(shí)代的高度，去把握憲法發(fā)展的命脈，讓?xiě)椃ㄓ肋h(yuǎn)具有生命力（在自身存在的時(shí)間里）。從某種意義上說(shuō)，最高院的批復(fù)也代表著學(xué)者們的期望，將成為法學(xué)界的一次深刻的變革。憲法司法化的生長(zhǎng)與何去何從，我們不妨翹首以待！

參考書(shū)目：

張友漁：《憲政論叢》上冊(cè)；北京，群眾出版社，1986年

[美]斯蒂·M·格里芬：《美國(guó)憲政：從理論到政治生活》，載《法學(xué)譯叢》，1992年（2）